Mededingingsrecht  

Digitalisering transformeert wereldwijd economieën en maatschappijen in een razendsnel tempo. Nederland heeft een goede uitgangspositie om de economische en maatschappelijke kansen van digitalisering te verzilveren. De digitale infrastructuur is van wereldklasse, de beroepsbevolking is goed opgeleid en we hebben een traditie van samenwerking, bijvoorbeeld tussen bedrijfsleven, kennisinstellingen en overheid. Tegelijkertijd roept digitalisering ook nieuwe, fundamentele vragen op. Bijvoorbeeld over de bescherming van onze privacy en de toekomst van onze banen. Om de kansen van digitalisering te benutten en antwoorden te geven op deze vragen moet Nederland voorop lopen met digitalisering. Met onderzoek, met experimenten en met het toepassen van nieuwe technologie. Op die manier versterken we het Nederlands verdienvermogen, kunnen we beter richting geven aan technologische ontwikkelingen en zetten we vol in op de economische en maatschappelijke kansen van digitalisering. Om voorop te kunnen lopen moeten we ook het vertrouwen van burgers en bedrijven vergroten. Daarom versterken we het fundament – o.a. privacybescherming, cybersecurity, digitale vaardigheden en eerlijke concurrentie - voor digitalisering. De uitdaging bij deze transformatie is om iedereen binnen boord te krijgen én te houden. Op de arbeidsmarkt, maar ook in de samenleving als geheel. Het kabinet zet daarom in op een aanpak met twee sporen:
1. Maatschappelijke en economische kansen benutten (versnellen)
2. Versterken van het fundament (basisvoorwaarden)
Lees hier het volledige rapport.

Rechtbank Den Haag 30 mei 2018, IT 2572; ECLI:NL:RBDHA:2018:6310 (Consumentenbond tegen Samsung) Collectieve actie van de Consumentenbond tegen Samsung over veiligheidsrisico’s als gevolg van kwetsbaarheden in Android, het besturingssysteem van de smartphones van Samsung. Niet-ontvankelijkverklaring voor vorderingen die zien op toekomstig handelen. Afwijzing van de resterende vorderingen omdat niet kan worden geconcludeerd dat Samsung, door nu niet gedurende de door de Consumentenbond genoemde periode en binnen de door haar genoemde termijn updates en upgrades door te voeren, feitelijk te weinig doet ter bestrijding van de veiligheidsrisico’s van kritieke kwetsbaarheden in Android. Verder oordeelt de rechtbank dat Samsung voldoende duidelijke en toegankelijke informatie geeft over de door haar geboden softwareondersteuning.

HvJ EU 20 december 2017, IEFbe 2439; IT 2443; ECLI:EU:C:2017:981; C-434/15 (Asociación Profesional Elite Taxi contre Uber Systems Spain) Zie eerder Conclusie A-G [IEFbe 2170]. Uit het persbericht: De door Uber geleverde dienst om met particuliere bestuurders in contact te treden valt onder „diensten op het gebied van het vervoer”. De lidstaten kunnen dus de voorwaarden vaststellen waaronder deze bemiddelingsdienst kan worden geleverd.

(vrij vertaald) Artikel 56, 58 VWEU, en e-Commercerichtlijn moeten worden uitgelegd dat de bemiddelingsdienst waarmee met behulp van een smartphone, tegen vergoeding niet-professionele chauffeurs met hun eigen voertuig personen vervoeren, moet worden beschouwd als een vervoersdienst in de zin van artikel 58 VWEU. Zo'n dienst wordt niet beheerst door 56 VWEU, en de richtlijnen 2006/123 en 2000/31.

HvJ EU 6 december 2017, IEF 17329; IEFbe 2430; IT 2419; ECLI:EU:C:2017:941; C-230/16 (Coty Germany tegen Parfümerie Akzente) Merkenrecht. Uit het persbericht: Een leverancier van luxeproducten mag zijn erkende wederverkopers verbieden, de producten op een internetplatform van derden zoals Amazon te verkopen. Een dergelijk verbod is geschikt en gaat niet verder dan voor het in stand houden van het luxeimago van de producten noodzakelijk is. HvJ EU:

1)      Artikel 101, lid 1, VWEU moet aldus worden uitgelegd dat een stelsel van selectieve distributie voor luxeproducten dat primair tot doel heeft, het luxe-imago van die producten in stand te houden, verenigbaar is met die bepaling, mits de wederverkopers worden gekozen op grond van objectieve criteria van kwalitatieve aard die uniform worden vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast, en de vastgestelde criteria niet verder gaan dan noodzakelijk is.

Vzr. Rechtbank Den Haag 22 november 2017, IT 2426; ECLI:NL:RBDHA:2017:14150 (X tegen Staat der Nederlanden). Privacy. ACM kopieert bestanden van mobiele telefoons van werknemers in kader onderzoek. Voldoende waarborgen ter voorkoming inzage in gegevens waarop het onderzoek geen betrekking heeft. De ACM heeft tijdens het bedrijfsbezoek onder meer inzage gevorderd in de mobiele telefoons (c.q. smartphones) van zes bij [X] betrokken personen, waarbij de ACM ter plaatse een integrale kopie van de op die telefoon aanwezige gegevens heeft gemaakt (met uitzondering van gegevens betreffende video, audio en ringtones). [X] heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Gelet op die bezwaren heeft de ACM toegezegd dat zij de digitale gegevensdrager waarop zich de gekopieerde bestanden bevinden in een kluis zal bewaren en de gegevens pas zal ontsluiten (volgens een vaste procedure, zie hierna) nadat de voorzieningenrechter in een door [X] te entameren kort geding uitspraak heeft gedaan. Digitale werkwijze

Hof 's-Hertogenbosch 24 november 2016, IT 2419; ECLI:NL:GHSHE:2016:5276 (Belastingdienst) Geschil over aftrek licentiebedragen wegens beweerdelijk gebruik softwareprogramma. Licenties betaald aan in het buitenland gevestigde stichting. Nieuw feit. Omkering bewijslast. Hof acht overtuigend bewezen dat verplichting tot betaling licenties reëel is, maar acht de zakelijkheid van de hoogte van de licentiebedragen niet overtuigend bewezen. Omdat de verplichting tot licentiebetaling reëel is, acht het Hof het integraal schrappen van de aftrek van licentiebetalingen door de inspecteur onredelijk. Het Hof stelt een redelijke schatting van de aftrek vast. Voorts oordeelt het Hof dat de inspecteur met toepassing van de foutenleer de in het verleden ten onrechte afgetrokken licentiebedragen mag corrigeren.

Rechtbank Rotterdam 8 juni 2016, IT 2092; ECLI:NL:RBROT:2016:4318 (Drechtsteden tegen IT-specialist)
Drechtsteden, een openbaar samenwerkingsverband van de gemeenten Dordrecht, Zwijndrecht, Sliedrecht, Hendrik-Ido-Ambacht, Alblasserdam en Papendrecht, huurt een IT-specialist in. Vervolgens wordt door Drechtsteden een aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de aanschaf van nieuwe servers. In deze aanbestedingsprocedure heeft de IT-specialist een adviserende rol. Hij beveelt Drechtsteden aan om servers van fabrikant Nutanix aan te schaffen en doet in dat verband het voorstel een proof of concept te houden om na te gaan of deze servers ook binnen de specifieke omvang van Drechtsteden goed functioneren. Ook stelt de IT-specialist voor om deze proof of concept te laten houden door Benelux Soft, een van de drie Nutanix-resellers in Nederland. Van de IT-specialist mocht verwacht worden dat hij in het belang van Drechtsteden zou toezien op de correcte naleving van de bij de aanbesteding behorende mededingingsregels en dat hij zélf geen inbreuk zou maken op deze regels en het belang van Drechtsteden. Dat heeft hij echter wél gedaan en derhalve heeft hij onrechtmatig gehandeld. Door uitsluitend Benelux Soft te benaderen voor het houden van een proof of concept en niet tevens (een van) de andere twee Nederlandse Nutanix-resellers, waarvoor een afdoende verklaring ontbreekt, heeft de IT-specialist immers in strijd gehandeld met (het door hem in acht te nemen zorgvuldigheidsbeginsel dat voortvloeit uit) de mededingingsregels die behoren bij een aanbestedingsprocedure.

Bewijsvermoeden dat dit onrechtmatig handelen van de IT-specialist tot schade heeft geleid voor Drechtsteden (vestiging van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad). De IT-specialist is bij tussenvonnis van 11 maart 2015 (ECLI:NL:RBROT:201:1798) toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen dit bewijsvermoeden. In het thans gewezen eindvonnis wordt het door de IT-specialist geleverde bewijs beoordeeld.

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU 16 juli 2015, IT 1857, C-434/15 (Asociación Profesional Élite Taxi tegen Uber Systems Spain)
Oneerlijke marktpraktijk. Verzoekster is een beroepsvereniging van taxichauffeurs in Barcelona. Zij vraagt in oktober 2014 om verweerster Uber Systems Spain te veroordelen op grond van oneerlijke mededinging en staken van haar (oneerlijke) activiteiten. De verwijzende Spaanse rechter (Handelsrechter Barcelona) moet er rekening mee houden dat verweerster verbonden is met Uber Technologies Inc, een internationaal platform dat zich zowel binnen als buiten de EU voornamelijk richt op het leveren van technische, organisatorische en om het even welke andere middelen om het gebruikers en eigenaars van motorvoertuigen (auto’s) mogelijk en eenvoudiger te maken om voor stedelijke verplaatsingen met elkaar in contact te komen. Zowel de autobezitter als het platform krijgt voor het verlenen van deze dienst een vergoeding. De pijn zit in het feit dat verweerster voor de diensten die zij in Spanje verricht niet over de nodige vergunningen beschikt zoals voorgeschreven in het stadsreglement van Barcelona. Ditzelfde geldt voor de uitvoerders van de diensten. De vraag is dan ook of het niet-beschikken over de voorgeschreven vergunningen moet worden beschouwd als een oneerlijke marktpraktijk. Verweerster stelt echter dat de door haar geleverde diensten vallen onder Richtlijn 98/34 en dus niet aan voorafgaande vergunningen onderworpen mogen worden. De verwijzende rechter zal dus moeten beslissen welke diensten het hier betreft: vervoersdiensten, diensten van de informatiemaatschappij dan wel een combinatie van beide. Hij legt het HvJEU de volgende prejudiciële vragen voor:

1) Voor zover artikel 2, lid 2, onder d), van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt vervoersactiviteiten van de werkingssfeer van deze richtlijn uitsluit: Moet de door verweerster met winstoogmerk verrichte activiteit van bemiddeling tussen voertuigeigenaars en personen die zich binnen een stad wensen te verplaatsen, middels het beheer van IT-instrumenten – interface en toepassing van software (in verweersters bewoordingen: „intelligente telefoonapparaten en technologisch platform”) – die deze personen de mogelijkheid bieden om met elkaar in contact te komen, worden beschouwd als een vervoersactiviteit dan wel als een elektronische bemiddelingsdienst of een dienst van de informatiemaatschappij in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij?
2) Kan die activiteit, met het oog op de vaststelling van de juridische aard ervan, [omissis] deels worden beschouwd als een dienst van de informatiemaatschappij en, indien dit het geval is, valt de elektronische bemiddelingsdienst [Or. 7] onder het beginsel van het vrij verrichten van diensten zoals gewaarborgd door het Unierecht, met name artikel 56 VWEU en de richtlijnen 2006/123/EG en [omissis] 2000/31/EG?
3) Mocht het Hof oordelen dat de door UBER SYSTEMS SPAIN SL verrichte dienst geen vervoersdienst is en dus valt onder richtlijn 2006/123: Is artikel 15 van de Ley de Competencia Desleal (wet betreffende oneerlijke mededinging) – wat de schending van de bepalingen inzake de aan mededinging onderhevige activiteiten betreft – inhoudelijk verenigbaar met richtlijn 2006/123, met name met artikel 9 betreffende de vrijheid van vestiging en de vergunningstelsels, voor zover dit artikel naar interne wetten of wetsbepalingen verwijst zonder rekening te houden met het feit dat de regeling voor de verkrijging van licenties of vergunningen op generlei wijze beperkend of onevenredig mag zijn, dat wil zeggen dat zij het beginsel van vrije vestiging niet op onredelijke wijze mag inperken.
4) Indien wordt bevestigd dat richtlijn 2000/31/EG toepasselijk is op de door UBER SYSTEMS SPAIN SL verrichte dienst: Zijn de beperkingen die een lidstaat stelt aan het vrij verrichten van de elektronische bemiddelingsdienst vanuit een andere lidstaat, door een vergunning of licentie te vereisen of door bij gerechtelijk bevel de staking te gelasten van de elektronische bemiddelingsdienst op basis van de nationale wetgeving inzake oneerlijke mededinging, geldige maatregelen die krachtens artikel 3, lid 4, van richtlijn 2000/31/EG afwijken van artikel 3, lid 2, van deze richtlijn?

Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, IT 1848; ECLI:NL:GHARL:2015:6441 (Zaak A: Stichting Noordelijke Hogeschool Leeuwarden tegen Findus Holding. Zaak B: Fintan tegen Stichting Noordelijke Hogeschool Leeuwarden)
Civiel recht. Hoger Beroep. Geschil tussen NHL en groep ICT-specialisten/oud studenten over een samenwerkingsovereenkomst, die heeft bestaan tussen 1999 en 2001, met name over de boeteclausule. Na het sluiten van de overeenkomst is de vennootschap van de ICT-specialisten omgezet in een holdingstructuur. De vraag is welke vennootschap nadien nog rechten kan ontlenen aan de boeteclausule. Het Hof oordeelt dat niet als gevolg van de vennootschapsrechtelijke constructie één der vennootschappen boeten kan vorderen en één schadevergoeding. Artikel 6:92 BW staat daaraan namelijk in de weg. De vraag of boeten zijn verbeurt leent zich voorts niet voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het Hof legt de boeteclausule beperkter uit dan de rechtbank, zodat het hof per saldo een bedrag van ruim 22.000 euro toewijst, waar de rechtbank bijna 1,5 miljoen aan door de NHL te betalen boeten kwam.

8.6. Het hof verwerpt dit betoog. Het hof stelt voorop dat het hier niet gaat om de uitleg van de samenwerkingsovereenkomst, maar om de uitleg van de oprichtingsakten van Fintan II en Fintan B.V. Bij die akten is NHL geen partij, zodat haar bedoelingen en wat NHL al dan niet heeft begrepen, bij die uitleg geen rol spelen. Die oprichtingsakten en de daarin vermelde wijze van de volstorting van de aandelen hebben een objectieve strekking, waarbij ook de rechten van derden zijn betrokken. Niet voor niets is aan de oprichtingsakte van Fintan B.V. ook een, door de wetgever verplichte, accountantsverklaring over de waarde van de inbreng op die aandelen gehecht. Een en ander strekt ter bescherming van crediteuren, mogelijke andere aandeelhouders en - bij een deconfiture - ten behoeve van de curator om te controleren of wel aan de inbrengplicht is voldaan. Dit brengt mee dat de oprichtingsakten meer volgens de objectieve uitlegmethode (de "CAO-methode") dienen te worden uitgelegd en dat de eventuele van de tekst afwijkende bedoeling van Findus er niet toe doet (vgl. HR 3 maart 2001 ECLI:NL:HR:2001:AB0700) Naar 's hofs oordeel volgt tekstueel uit deze oprichtingsakten dat alle contracten van oorspronkelijk Fintan I uiteindelijk zijn terechtgekomen bij Fintan B.V. , althans voor zover het de periode vanaf 1 januari 2000 betreft.

8.20. Het hof is van oordeel dat Findus in het licht van de door NHL gevoerde verweren onvoldoende feiten heeft gesteld waaruit blijkt dat het samenwerkingsverband ICT-Noord voor de formele oprichting daarvan op 21 december 1999 kan worden aangemerkt als een organisatie die in Noord-Nederland zelfstandig cursussen verzorgde en dat de gewraakte door Computerij/CSS in 1999 gegeven cursussen zoals opgesomd in bijlage 3 bij de akte van 14 maart 2012 voor rekening en risico van ICT-Noord kwamen. Derhalve is het hof van oordeel dat voor desbetreffende cursussen Findus niet heeft aangetoond dat deze een schending door NHL van het in de samenwerkingsovereenkomst vervatte exclusiviteitsbeding opleverden.
In zoverre is het betoog van grief 7 - en van de deels daarmee samenhangende grief 2a - juist. Aangezien het hof het vonnis waarvan beroep zo uitlegt dat de rechtbank voor de door Computerij/CSS in 1999 gegeven cursussen geen boetebedragen heeft toegekend (zie hierna onder 8.23) treft de grief evenwel per saldo geen doel.

8.36. Het hof overweegt dat artikel 6:92 BW, tweede lid, bepaalt dat wat ingevolge een boetebeding verschuldigd is, in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. Dit artikel is van regelend recht zodat daarvan tussen partijen kan worden afgeweken. De samenwerkingsovereenkomst van 16 september 1999 bevat evenwel geen afwijkend beding, zodat de contractspartij aan de zijde van Findus c.s. terzake van de schending van het exclusiviteitsbeding uitsluitend de nakoming van het boetebeding kan vorderen.

8.37. Naar 's hofs oordeel kan deze bepaling niet naderhand omzeild worden door enige opsplitsing, "doorzak-constructie" of andere vennootschapsrechtelijke constructie waarbij de ene nieuwe entiteit aanspraak maakt op nakoming van het boetebeding en de andere nieuwe entiteit volledige (buitencontractuele) schadevergoeding vordert, stellende niet aan het contract gebonden te zijn, gelijk in deze samenhangende procedure het geval is: immers, Findus vordert in procedure A alle boeten en Fintan B.V. vordert daarnaast volledige schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Reeds daarop stuit het betoog van Fintan B.V. af.

ACM 25 augustus 2015, IT 1835 (Egeria mag Imtech T&I Group onder voorbehoud overnemen)
De Autoriteit Consument & Markt (ACM) staat onder voorbehoud toe dat RCPT Beheer B.V., een onderdeel van de Egeria groep, Imtech T&I Group B.V. overneemt. Met dit spoedbesluit (artikel 40 besluit) kan de voortgang van de bedrijfswerkzaamheden van Imtech T&I Group worden gegarandeerd. Normaal gesproken zouden de betrokken ondernemingen pas tot een overname mogen komen nadat zij bij ACM de voorgenomen concentratie hebben gemeld en de wachtperiode van 4 weken is verstreken. In dit geval hebben partijen aannemelijk gemaakt dat zij – gelet op de financiële situatie van Imtech T&I Group - de wachtperiode van 4 weken niet kunnen afwachten zonder dat dit onherstelbare schade oplevert. ACM heeft om die reden een ontheffing op deze wachtperiode verleend. Dit neemt niet weg dat ACM nog een inhoudelijk oordeel zal vellen over de toelaatbaarheid van deze overname. Dit besluit loopt daar niet op vooruit.

III. Beoordeling verzoek
6. Artikel 40, eerste lid, van de Mw geeft ACM de mogelijkheid om op verzoek van degene die een melding heeft gedaan, ontheffing te verlenen van het in artikel 34 Mw gestelde verbod indien daarvoor gewichtige redenen aanwezig zijn. Van gewichtige redenen is sprake indien onherstelbare schade wordt toegebracht aan een voorgenomen concentratie, zoals bedoeld in de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 1995-96, 24707, nr. 3, blz. 78), door het in acht nemen van de verplichte wachtperiode van vier weken.
7. ACM heeft de door partijen overgelegde documentatie en de gegeven toelichtingen van de curatoren afgewogen. Met name de door partijen aangedragen punten dat Imtech T&I geen beschikking heeft over haar bankrekeningen waardoor zij niet kan voldoen van haar betalingsverplichtingen en de afnemende bereidheid van leveranciers om hun dienstverlening aan Imtech T&I voort te zetten, maken het aannemelijk dat er in dit specifieke geval en onder deze bijzondere omstandigheden onherstelbare schade zal optreden aan de concentratie indien de wettelijke wachtperiode van vier weken in acht moet worden genomen alvorens de concentratie tot stand te brengen.
IV. Conclusie
8. Gelet op bovenstaande is ACM tot de slotsom gekomen dat er voldoende indicatie is van het ontstaan van onherstelbare schade waardoor sprake is van gewichtige redenen in de zin van artikel 40 van de Mw. Het verzoek tot ontheffing wordt derhalve toegewezen.