Mededingingsrecht  

Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, IT 1848; ECLI:NL:GHARL:2015:6441 (Zaak A: Stichting Noordelijke Hogeschool Leeuwarden tegen Findus Holding. Zaak B: Fintan tegen Stichting Noordelijke Hogeschool Leeuwarden)
Civiel recht. Hoger Beroep. Geschil tussen NHL en groep ICT-specialisten/oud studenten over een samenwerkingsovereenkomst, die heeft bestaan tussen 1999 en 2001, met name over de boeteclausule. Na het sluiten van de overeenkomst is de vennootschap van de ICT-specialisten omgezet in een holdingstructuur. De vraag is welke vennootschap nadien nog rechten kan ontlenen aan de boeteclausule. Het Hof oordeelt dat niet als gevolg van de vennootschapsrechtelijke constructie één der vennootschappen boeten kan vorderen en één schadevergoeding. Artikel 6:92 BW staat daaraan namelijk in de weg. De vraag of boeten zijn verbeurt leent zich voorts niet voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het Hof legt de boeteclausule beperkter uit dan de rechtbank, zodat het hof per saldo een bedrag van ruim 22.000 euro toewijst, waar de rechtbank bijna 1,5 miljoen aan door de NHL te betalen boeten kwam.

8.6. Het hof verwerpt dit betoog. Het hof stelt voorop dat het hier niet gaat om de uitleg van de samenwerkingsovereenkomst, maar om de uitleg van de oprichtingsakten van Fintan II en Fintan B.V. Bij die akten is NHL geen partij, zodat haar bedoelingen en wat NHL al dan niet heeft begrepen, bij die uitleg geen rol spelen. Die oprichtingsakten en de daarin vermelde wijze van de volstorting van de aandelen hebben een objectieve strekking, waarbij ook de rechten van derden zijn betrokken. Niet voor niets is aan de oprichtingsakte van Fintan B.V. ook een, door de wetgever verplichte, accountantsverklaring over de waarde van de inbreng op die aandelen gehecht. Een en ander strekt ter bescherming van crediteuren, mogelijke andere aandeelhouders en - bij een deconfiture - ten behoeve van de curator om te controleren of wel aan de inbrengplicht is voldaan. Dit brengt mee dat de oprichtingsakten meer volgens de objectieve uitlegmethode (de "CAO-methode") dienen te worden uitgelegd en dat de eventuele van de tekst afwijkende bedoeling van Findus er niet toe doet (vgl. HR 3 maart 2001 ECLI:NL:HR:2001:AB0700) Naar 's hofs oordeel volgt tekstueel uit deze oprichtingsakten dat alle contracten van oorspronkelijk Fintan I uiteindelijk zijn terechtgekomen bij Fintan B.V. , althans voor zover het de periode vanaf 1 januari 2000 betreft.

8.20. Het hof is van oordeel dat Findus in het licht van de door NHL gevoerde verweren onvoldoende feiten heeft gesteld waaruit blijkt dat het samenwerkingsverband ICT-Noord voor de formele oprichting daarvan op 21 december 1999 kan worden aangemerkt als een organisatie die in Noord-Nederland zelfstandig cursussen verzorgde en dat de gewraakte door Computerij/CSS in 1999 gegeven cursussen zoals opgesomd in bijlage 3 bij de akte van 14 maart 2012 voor rekening en risico van ICT-Noord kwamen. Derhalve is het hof van oordeel dat voor desbetreffende cursussen Findus niet heeft aangetoond dat deze een schending door NHL van het in de samenwerkingsovereenkomst vervatte exclusiviteitsbeding opleverden.
In zoverre is het betoog van grief 7 - en van de deels daarmee samenhangende grief 2a - juist. Aangezien het hof het vonnis waarvan beroep zo uitlegt dat de rechtbank voor de door Computerij/CSS in 1999 gegeven cursussen geen boetebedragen heeft toegekend (zie hierna onder 8.23) treft de grief evenwel per saldo geen doel.

8.36. Het hof overweegt dat artikel 6:92 BW, tweede lid, bepaalt dat wat ingevolge een boetebeding verschuldigd is, in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. Dit artikel is van regelend recht zodat daarvan tussen partijen kan worden afgeweken. De samenwerkingsovereenkomst van 16 september 1999 bevat evenwel geen afwijkend beding, zodat de contractspartij aan de zijde van Findus c.s. terzake van de schending van het exclusiviteitsbeding uitsluitend de nakoming van het boetebeding kan vorderen.

8.37. Naar 's hofs oordeel kan deze bepaling niet naderhand omzeild worden door enige opsplitsing, "doorzak-constructie" of andere vennootschapsrechtelijke constructie waarbij de ene nieuwe entiteit aanspraak maakt op nakoming van het boetebeding en de andere nieuwe entiteit volledige (buitencontractuele) schadevergoeding vordert, stellende niet aan het contract gebonden te zijn, gelijk in deze samenhangende procedure het geval is: immers, Findus vordert in procedure A alle boeten en Fintan B.V. vordert daarnaast volledige schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Reeds daarop stuit het betoog van Fintan B.V. af.

ACM 25 augustus 2015, IT 1835 (Egeria mag Imtech T&I Group onder voorbehoud overnemen)
De Autoriteit Consument & Markt (ACM) staat onder voorbehoud toe dat RCPT Beheer B.V., een onderdeel van de Egeria groep, Imtech T&I Group B.V. overneemt. Met dit spoedbesluit (artikel 40 besluit) kan de voortgang van de bedrijfswerkzaamheden van Imtech T&I Group worden gegarandeerd. Normaal gesproken zouden de betrokken ondernemingen pas tot een overname mogen komen nadat zij bij ACM de voorgenomen concentratie hebben gemeld en de wachtperiode van 4 weken is verstreken. In dit geval hebben partijen aannemelijk gemaakt dat zij – gelet op de financiële situatie van Imtech T&I Group - de wachtperiode van 4 weken niet kunnen afwachten zonder dat dit onherstelbare schade oplevert. ACM heeft om die reden een ontheffing op deze wachtperiode verleend. Dit neemt niet weg dat ACM nog een inhoudelijk oordeel zal vellen over de toelaatbaarheid van deze overname. Dit besluit loopt daar niet op vooruit.

III. Beoordeling verzoek
6. Artikel 40, eerste lid, van de Mw geeft ACM de mogelijkheid om op verzoek van degene die een melding heeft gedaan, ontheffing te verlenen van het in artikel 34 Mw gestelde verbod indien daarvoor gewichtige redenen aanwezig zijn. Van gewichtige redenen is sprake indien onherstelbare schade wordt toegebracht aan een voorgenomen concentratie, zoals bedoeld in de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 1995-96, 24707, nr. 3, blz. 78), door het in acht nemen van de verplichte wachtperiode van vier weken.
7. ACM heeft de door partijen overgelegde documentatie en de gegeven toelichtingen van de curatoren afgewogen. Met name de door partijen aangedragen punten dat Imtech T&I geen beschikking heeft over haar bankrekeningen waardoor zij niet kan voldoen van haar betalingsverplichtingen en de afnemende bereidheid van leveranciers om hun dienstverlening aan Imtech T&I voort te zetten, maken het aannemelijk dat er in dit specifieke geval en onder deze bijzondere omstandigheden onherstelbare schade zal optreden aan de concentratie indien de wettelijke wachtperiode van vier weken in acht moet worden genomen alvorens de concentratie tot stand te brengen.
IV. Conclusie
8. Gelet op bovenstaande is ACM tot de slotsom gekomen dat er voldoende indicatie is van het ontstaan van onherstelbare schade waardoor sprake is van gewichtige redenen in de zin van artikel 40 van de Mw. Het verzoek tot ontheffing wordt derhalve toegewezen.

ACM 6 maart 2015, IT&R 1777; zaaknr. 14.0983.53 (Veolia)
Aanbestedingsrecht.  Mededingingsrecht. De provincie Limburg is op 26 juni 2014 een aanbestedingsprocedure gestart voor het openbaar vervoer (trein en bus) in de periode 2016 – 2031. Op 3 november 2014 hebben Arriva, Veolia  en NS-dochter Abellio ieder een bod gedaan voor de concessie. Op 10 februari 2015 heeft de Provincie Limburg de concessie gegund aan Abellio. In september 2014 ontving ACM een klacht van Veolia over het handelen van NS in deze aanbesteding. Veolia stelde dat NS de Spoorwegwet overtreedt door onder meer geen redelijk aanbod te doen voor diensten op stations zoals kaartautomaten, servicebalies en pauzelocaties voor personeel. Daarnaast zou NS de Mededingingswet overtreden door misbruik te maken van haar machtspositie. ACM heeft op 6 maart 2015 een deel van de klacht van Veolia beoordeeld. De conclusie van ACM is dat NS de Spoorwegwet heeft overtreden door geen redelijk aanbod te doen voor diensten op stations. NS deed het aanbod te laat, onvolledig, vrijblijvend of geheel niet. Daarnaast concludeert ACM dat NS concurrentiegevoelige informatie van onder meer Veolia doorspeelde aan haar dochteronderneming Abellio.

149. Bij de huidige stand van het onderzoek kan ACM niet oordelen of NS een kostengeoriënteerd en non-discriminatoir aanbod heeft gedaan in overeenstemming met artikel 67 Sw.

151. In paragraaf 6.2 is vastgesteld dat NS geen redelijk aanbod heeft gedaan voor meerdere door Veolia gevraagde bijkomende diensten en voorzieningen en daarmee artikel 67 Sw heeft overtreden.

152. NS heeft de behandeling van het verzoek van Veolia onnodig vertraagd, waardoor Veolia ruim een maand heeft moeten wachten op een reactie van NS. Dit is ten koste gegaan van de voor Veolia beschikbare tijd om haar inschrijving voor te bereiden. Daarnaast heeft NS voor een aantal diensten een niet-bindend aanbod gedaan en voor andere diensten geheel geen aanbod gedaan. Daardoor was het voor Veolia onzeker van welke dienstverlening en van welke kosten zij kon uitgaan voor haar inschrijving. ACM is van oordeel dat NS Veolia daarmee oneerlijk heeft behandeld en heeft benadeeld in de zin van artikel 71 Sw.

153. ACM is van oordeel dat NS artikel 71 Sw heeft overtreden door geen redelijk aanbod te doen voor bijkomende diensten en voorzieningen in de zin van artikel 67 Sw.

154. Veolia heeft NS op 12 augustus 2014 per brief verzocht om een redelijk aanbod te doen voor een aantal diensten en voorzieningen in de zin van artikel 67 Sw. Veolia heeft dit verzoek gericht aan [vertrouwelijk: een functionaris van NS]. NS heeft daarop gereageerd door op 26 augustus 2014 namens [vertrouwelijk: een functionaris van NS] per e-mail een brief te sturen. Die bewuste e-mail was niet alleen gericht aan [vertrouwelijk: een functionaris van Veolia], maar is ook verzonden aan [vertrouwelijk: een functionaris van Abellio Nederland].

165. ACM is van oordeel dat NS artikel 71 Sw heeft overtreden door concurrentiegevoelige informatie van Arriva en Veolia te delen met haar dochteronderneming Abellio.

Internet en digitale technologieën veranderen onze wereld, in alle aspecten en in alle sectoren van het bedrijfsleven. Europa moet de digitale revolutie omarmen en zorgen dat mensen en bedrijven hun kans kunnen grijpen. Hoe moet dat gebeuren? Door de kracht van de eengemaakte markt van de EU te benutten. De Europese Commissie presenteert vandaag haar uitvoerige plannen om een digitale eengemaakte markt te creëren, een van haar topprioriteiten.
Pijler I: in heel Europa betere toegang tot digitale goederen en diensten voor consumenten en bedrijven
Pijler II: gunstige en gelijke voorwaarden scheppen voor digitale netwerken en innovatieve diensten
Pijler III: een maximaal groeipotentieel voor de digitale economie

De strategie voor een digitale eengemaakte markt omvat gerichte maatregelen die eind volgend jaar moeten zijn afgerond (zie de bijlage). De strategie bestaat uit drie pijlers: 1) in heel Europa betere toegang tot digitale goederen en diensten voor consumenten en bedrijven; 2) gunstige en gelijke voorwaarden voor digitale netwerken en innovatieve diensten; 3) een maximaal groeipotentieel voor de digitale economie.

Pijler I: in heel Europa betere toegang tot digitale goederen en diensten voor consumenten en bedrijven

De Commissie zal het volgende voorstellen:

1. Regels die grensoverschrijdende e-commerce gemakkelijker maken. Er moeten geharmoniseerde EU-regels komen voor contracten en bescherming van consumenten die via internet aankopen doen: materiële goederen zoals schoenen of meubels, maar ook digitale inhoud zoals e-books of apps. Consumenten krijgen een ruimere keuze uit rechten en aanbiedingen, terwijl bedrijven hun producten gemakkelijker in andere EU-landen kunnen verkopen. Dat schept meer vertrouwen in het kopen of verkopen over de grens heen (zie feiten en cijfers in het factsheet).

2. Snellere en consequentere handhaving van de regels voor consumentenbescherming, dankzij herziening van de verordening samenwerking consumentenbescherming.

3. Efficiëntere en betaalbaardere bezorging van pakjes. Volgens 62% van de bedrijven die online verkopen, zijn hoge bezorgkosten een probleem (zie de nieuwe Eurobarometer over e-commerce).

4. Een eind maken aan ongefundeerde geoblocking – een discriminerende praktijk die om commerciële redenen wordt toegepast, waardoor consumenten op basis van hun locatie geen toegang krijgen tot een website of worden doorgestuurd naar een lokale webwinkel met andere prijzen. Door deze blokkering kan het gebeuren dat een consument die een auto wil huren, meer geld kwijt is dan iemand uit een andere lidstaat voor dezelfde auto op dezelfde bestemming.

5. Identificatie van mogelijke concurrentieproblemen op de Europese e-commercemarkten. De Commissie start daarom vandaag een onderzoek naar de mededinging in de e-commercesector in de Europese Unie (persbericht).

6. Een modern, meer Europees auteursrecht: voor eind 2015 komen er wetgevingsvoorstellen om de verschillen tussen de nationale auteursrechtenregelingen te verkleinen en werken in de hele EU op bredere schaal online toegankelijk te maken, onder meer door verdere harmonisatie. Het is de bedoeling dat de toegang tot cultuur hierdoor wordt verbeterd (en zo de culturele diversiteit gesteund) en dat makers van inhoud en de bedrijfstak nieuwe mogelijkheden krijgen. Met name wil de Commissie dat gebruikers die in eigen land films, muziek of artikelen kopen, daar ook op reis door Europa gebruik van kunnen maken. De Commissie zal ook kijken naar de rol van onlinetussenpersonen bij auteursrechtelijk beschermde werken. Er zal strenger worden opgetreden als intellectuele-eigendomsrechten op commerciële schaal worden geschonden.

7. Herziening van de satelliet- en kabelrichtlijn om te beoordelen of online-uitzendingen van omroeporganisaties daar ook onder moeten vallen. Ook zal worden bekeken hoe de grensoverschrijdende toegang tot omroepdiensten in Europa kan worden verbeterd.

8. Voor bedrijven administratieve lasten terugdringen die het gevolg zijn van de verschillende btw-stelsels. Verkopers van materiële goederen kunnen dan gebruikmaken van één systeem voor elektronische registratie en betaling. De btw-drempel wordt overal gelijk, zodat kleinere start-ups gemakkelijker via internet kunnen verkopen.

Pijler II: gunstige en gelijke voorwaarden scheppen voor digitale netwerken en innovatieve diensten

De Commissie neemt de volgende maatregelen:

9. Een ambitieuze herziening van de telecomregels van de EU, onder meer door doeltreffender coördinatie van het spectrum en EU-brede criteria voor de spectrumtoewijzing op nationaal niveau, stimuleringsmaatregelen voor investeringen in snel breedband, waardoor voor alle marktdeelnemers (traditionele en nieuwe) dezelfde voorwaarden gelden, en een doeltreffend institutioneel kader.

10. Herziening van de regelgeving voor audiovisuele media om die aan te passen aan de eenentwintigste eeuw. Het accent ligt daarbij op de rol die verschillende marktdeelnemers spelen bij de promotie van Europese werken: omroeporganisaties, aanbieders van audiovisuele diensten op aanvraag enz. De Commissie zal ook bekijken hoe de bestaande regels (de richtlijn audiovisuele mediadiensten) kunnen worden aangepast aan nieuwe bedrijfsmodellen voor de verspreiding van inhoud.

11. Een algehele analyse van de rol die onlineplatforms (zoekmachines, sociale media, appstores enz.) op de markt spelen. Aan de orde komen zaken als het gebrek aan transparantie van zoekresultaten en prijsbeleid, de wijze waarop platforms de verkregen informatie gebruiken, de betrekkingen tussen platforms en leveranciers en de bevoordeling van hun eigen diensten ten nadele van die van concurrenten – voor zover dit niet al onder het mededingingsrecht valt. Ook zal worden onderzocht hoe illegale inhoud op internet het best kan worden aangepakt.

12. Versterking van het vertrouwen in en de veiligheid van digitale diensten, vooral hoe met persoonsgegevens wordt omgegaan. Op basis van de nieuwe EU-regels voor gegevensbescherming, die eind 2015 moeten worden goedgekeurd, herziet de Commissie de richtlijn e-privacy.

13. Voorstellen voor een partnerschap met de internetbedrijfstak over cyberveiligheid: technologieën en oplossingen voor de netwerkveiligheid op internet.

Pijler III: een maximaal groeipotentieel voor de digitale economie

De Commissie neemt de volgende maatregelen:

14. Voorstel voor een Europees initiatief voor vrij verkeer van gegevens in de Europese Unie. Nieuwe vormen van dienstverlening worden soms gehinderd door beperkingen op de plaats waar gegevens worden opgeslagen of op de toegang tot die gegevens. Die beperkingen houden vaak geen verband met de bescherming van persoonsgegevens. Dit nieuwe initiatief pakt die beperkingen aan en stimuleert op die manier innovatie. De Commissie komt ook met een Europees cloudinitiatief voor het certificeren van clouddiensten, het overstappen naar een andere cloudaanbieder en een “onderzoekscloud”.

15. Prioriteiten voor normen en interoperabiliteit die cruciaal zijn voor deelgebieden van de digitale eengemaakte markt, zoals e-gezondheid, vervoersplanning en energie (slimme meters).

16. Steun voor een inclusieve digitale samenleving waarin burgers over de nodige vaardigheden beschikken om de mogelijkheden van internet te benutten en meer kans te maken op de arbeidsmarkt. Met een nieuw actieplan voor e-overheid worden handelsregisters in heel Europa onderling gekoppeld, zodat de verschillende nationale systemen kunnen samenwerken. Bedrijven en burgers hoeven dan maar éénmaal hun gegevens aan de overheid door te geven, zodat verschillende instanties niet steeds opnieuw om dezelfde gegevens hoeven te vragen. Dit initiatief bestrijdt bureaucratische rompslomp en kan vanaf 2017 zo’n 5 miljard euro per jaar besparen. De invoering van elektronische overheidsopdrachten en breed toepasbare elektronische handtekeningen wordt versneld.

Volgende stappen

Het projectteam voor de digitale eengemaakte markt verwezenlijkt deze maatregelen tegen eind 2016. Met de steun van het Europees Parlement en de Raad kan de digitale eengemaakte markt heel snel een feit zijn.

De digitale eengemaakte markt staat op de agenda van de bijeenkomst van de Europese Raad op 25-26 juni.

HvJ EU 23 april 2015, IT 1754; ECLI:EU:C:2015:258, zaak C-227/14 (LG Display)
Mededingingsrecht. € 210.000.000 EUR boete bevestigd. Uit het perscommuniqué: In 2010 heeft de Commissie voor in totaal 648,925 miljoen EUR geldboeten opgelegd aan zes Koreaanse en Taiwanese producenten van lcd - schermen (lcd’s), omdat zij tussen 2001 en 2006 hadden deelgenomen aan een kartel. Aan LG Display was een van de hoogste geldboeten opgelegd, namelijk 215 miljoen EUR. In 2014 heeft het Gerecht dat besluit grotendeels bevestigd, maar de aan LG Display opgelegde geldboete wel met 5 miljoen EUR verlaagd. LG Display heeft daarop een hogere voorziening ingesteld bij het Hof van Justitie, waarmee zij om een grotere verlaging van de haar opgelegde geldboete verzocht. In zijn arrest van vandaag wijst het Hof de hogere voorziening van LG Display af en bevestigt het de geldboete , zo als deze door het Gerecht is verlaagd tot 210 miljoen EUR.

In wezen stelt LG Display dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie voor de berekening van de geldboete ook de verkopen van lcd’s door LG Display aan haar moedermaatschappijen (LG Electronics en Philips) in aanmerking mocht nemen, hoewel deze verkopen niet door het kartel konden zijn beïnvloed . Op grond van de contractuele bedingen die LG Display bonden aan haar moedermaatschappijen in het kader van de tussen hen gesloten jointventureovereenkomst, golden voor deze verkopen immers preferentiële tarieven. Het Hof preciseert om te beginnen dat deze verkopen moeten worden b eschouwd als verkopen aan onafhankelijke derden (externe verkopen) en niet als verkopen aan entiteiten die tot dezelfde onderneming behoren (interne verkopen). 4 LG Display vormt namelijk niet één enkele onderneming met haar moedermaatschappijen en is dus geen verticaal geïntegreerde onderneming. 5 Vervolgens oordeelt het Hof dat de verkopen van lcd’s door LG Display aan haar moedermaatschappijen terecht zijn meegerekend voor de berekening van de geldboete. Het bedrag van die boete wordt immers enkel bepaald aan de hand van de verkopen die zijn gerealiseerd op de door de inbreuk beïnvloede markt, ongeacht of de prijzen van deze verkopen zijn beïnvloed door het kartel .

Lees verder

ACM 7 april 2015, IT 1752; zaaknr. 14.0875.31.1.01 (RingCredible)
Telecom. Netneutraliteit. De ACM heeft een boete opgelegd aan KPN wegens overtreding van de regels over netneutraliteit 7.4a, lid 1 Tw. RBN heeft hier bezwaar tegen gemaakt. RBN stelt dat zij rechtstreeks in haar belangen is getroffen nu zij een directe concurrent is van KPN. Als gevolg van de in het onderzoeksrapport geconstateerde overtreding van KPN stelt RBN klanten en inkomsten te zijn misgelopen en reputatieschade te hebben geleden. Volgens ACM is RBN niet-ontvankelijk, zij heeft geen belang bij het boetebesluit.

14. RBN is van mening dat KPN de overtreding bewust heeft begaan en daaruit wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Doordat ACM volgens RBN een te lage boete heeft opgelegd, is het wederrechtelijk verkregen voordeel van KPN niet volledig weggenomen. Hierdoor zijn de concurrentieverhoudingen op de markt volgens RBN niet (geheel) hersteld met als gevolg dat RBN nog steeds in haar concurrentiebelangen is geschaad.

15. RBN meent dat zij een bijzondere positie heeft ten opzichte van andere aanbieders van door KPN geblokkeerde applicaties omdat zij aantoonbaar schade heeft geleden door de handelwijze KPN, welke zij via een civielrechtelijke procedure op KPN zal verhalen. Bovendien heeft RBN KPN en ACM erop geattendeerd dat KPN haar verplichtingen structureel niet na kwam. Verder is ACM een onderzoek gestart door de klacht van RBN.

21. Voorts onderscheidt het belang van RBN zich naar het oordeel van ACM onvoldoende 21. van dat van andere aanbieders van applicaties die door KPN zijn geblokkeerd gedurende de onderzoeksperiode. Uit het feitencomplex volgt dat het in casu een onbepaalde groep aanbieders betreft wiens applicatie was geblokkeerd, hetgeen RBN niet weerspreekt. Het is zeer goed mogelijk dat al deze aanbieders, gelijk aan RBN, door de blokkade van KPN klanten en inkomsten zijn misgelopen en reputatieschade hebben opgelopen. Uit de zienswijze van RBN is niet aannemelijk geworden dat het belang van RBN zich in relevante mate van het belang van deze andere aanbieders onderscheidt.

Hof Den Haag 25 november 2014, IT 1645 (Falkplan-Andes tegen De Staat)
Uitspraak ingezonden door Sikke Kingma, Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn. Databankenrecht. Publieke taak. Mededinging. Aanbesteding. Andes stelt dat de Staat onrechtmatig handelt door Nationale Wegenbestand-gegevens kosteloos aan derden te verstrekken. De instandhouding van deze gegevens vormt geen marktactiviteit (want publieke taak) en valt evenmin onder de aanbestedingsverplichting. De Staat mag bovendien zelf bepalen of zij rechten tegenover derden handhaaft. Het Hof bekrachtigt het vonnis [IT 607] en veroordeelt Andes in de kosten van het geding.

Inzake mededinging:

23. Het hof is van oordeel dat het in stand houden van het NWB niet kan worden gescheiden van de taken die de Staat als wegbeheerder uitoefent. (...) Het feit dat het NWB niet uitsluitend rijkswegen bevat of meer functionaliteiten dan strikt genomen noodzakelijk, maakt dit niet anders aangezien, zoals hierboven al is overwogen, de Staat gemotiveerd heeft gesteld dat het voor de uitoefening van zijn taak noodzakelijk is te beschikken over een bestand dat méér omvat dan uitsluitend rijkswegen. Het hof verwerpt het betoog van Andes dat erop neer komt dat geen sprake is van een onlosmakelijke verbondenheid met de publieke taak omdat het Besluit toegestane marktactiviteiten wegens onlosmakelijke verbondenheid met publieke taak dan wel ter benutting van noodzakelijke restcapaciteit van 11 januari 2001 niet op het NWB van toepassing is. (...)

24. Het hof verwerpt ook het standpunt van Andes dat het distribueren van het NWB niet onlosmakelijk is verbonden met de publieke taak van de Staat. Dat betoog miskent immers dat het NWB uiteindelijk het product is van een samenwerking tussen de Staat enerzijds en de lagere overheden anderzijds die ieder hun publieke taak hebben en die in een zekere mate van afhankelijkheid van elkaar die taak uitoefenen. Het feit dat de lagere overheden gebruik maken van het NWB in ruil voor de aanlevering van gegevens vloeit uit die publieke taak voort en kan daar ook niet los van worden gezien. (...)

Inzake aanbesteding:

28. Andes heeft in hoger beroep de grondslag van haar vorderingen aldus uitgebreid dat het NWB een aanbestedingsplichtige activiteit is, waarbij de Staat kennelijk heeft te gelden als opdrachtnemer. Als dat juist is – Andes heeft niet onderbouwd dat het NWB van zodanige omvang is dat het door ieder van de betrokken lagere overheden aanbesteed zou moeten worden; de enkele verwijzing naar de relevante richtlijnen volstaat daartoe vanzelfsprekend niet – is haar verwijt primair gericht aan de lagere overheden als aanbestedende diensten. Die lagere overheden zijn in dit geding geen partij. Andes heeft niet onderbouwd waarom het handelen van de Staat, dat zij kwalificeert als het “initiëren en faciliteren van een schending van het aanbestedingsrecht” jegens haar onrechtmatig is. Voor de conclusie dat de Staat onrechtmatig handelt omdat hij profiteert van het jegens Andes onrechtmatige handelen van de lagere overheden is nodig dat er bijkomende omstandigheden zijn die het handelen van de Staat onrechtmatig maken. Over dergelijke bijkomende omstandigheden heeft Andes evenmin iets gesteld. (...)

Inzake handhaving van rechten:

29. Voor zover de vordering mede is gebaseerd op het standpunt dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door Andes geen nadeelcompensatie te bieden stuit de vordering af op het feit dat op het verzoek van Andes nog niet is beslist en dat tegen een eventuele afwijzing van het verzoek ofhet uitblijven van een besluit bestuursrechtelijke rechtsmiddelen open staan. Grief H faalt dan ook.

30. (...) Het hof neemt tot uitgangspunt dat, wanneer AND het NWB zou hebben gekopieerd en aan derden zou hebben verstrekt, daarmee mogelijk sprake is van inbreuk op de rechten van de Staat. Het is in beginsel aan de Staat om te beoordelen of en wanneer hij tegen die inbreuk wenst op te treden. Het nalaten dat te doen is in beginsel dus niet onrechtmatig jegens een eventuele concurrent van AND, daarvoor zijn bijkomende ernstige omstandigheden nodig. Andes heeft niet gemotiveerd uiteen gezet waarom hetjegens haar onrechtmatig is dat de Staat tegen het vermeende onrechtmatig gebruik van het NWB door AND niet heeft opgetreden. In de situatie waarin de Staat betwist dat AND het NWB heeft gekopieerd en aan derden ter beschikking heeft gesteld, en de Staat zelf dus kennelijk geen aanleiding ziet dat aan te nemen, kan te minder worden geconcludeerd dat de Staat gehouden was tegen AND op te treden, zomin als kan worden aangenomen dat de Staat, door niet op te treden, een marktactiviteit heeft ondernomen. Andes heeft tegenover het verweer van de Staat bovendien niet onderbouwd welk gerechtvaardigd belang zij erbij zou hebben gehad dat de Staat tegen dit gestelde gebruik zou hebben opgetreden en (dus) waarom hetjegens haar onrechtmatig is dat de Staat dit niet heeft gedaan. Met betrekking tot het gestelde hergebruik door Goudappel heeft Andes niet voldoende gemotiveerd weersproken dat Goudappeluitsluitend in het kader van een aanbesteding door een lagere overheid, en dus in het kader van het gebruik door die lagere overheid, een zogenaamde gebruikersinterface heeft ontwikkeld. Er is geen grondslag voor de conclusie dat de Staat, door daar niet tegen op te treden, onrechtmatigjegens Andes heeft gehandeld. Grief I faalt.

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU 17 januari 2014, zaak C-74/14 (Eturas e.a. tegen Litouwen) - dossier
Mededingingsrecht. Korting in IT-systeem. Niet verzetten is stilzwijgend instemmen, is afgestemde feitelijke gedraging 101 lid VWEU. Verzoekster is een dienstverlenend bedrijf ten behoeve van de reisbranche. Zij beheert een geautomatiseerd informatiesysteem over reizen en aanverwante diensten. Het systeem draait sinds 2008 en wordt door verzoekster steeds bijgehouden. Veel reisbureaus maken gebruik van het ‘E-Turas-systeem’. Zij krijgen toegangsrecht na het sluiten van een standaarddienstenovereenkomst met Eturas. De Raad voor de mededinging komt erachter dat gebruikers van het systeem onderlinge prijsafspraken maken voor georganiseerde pakketreizen die online via E-Turas geboekt kunnen worden. Er is echter geen ‘hard bewijs’. ETuras bouwt dan technische beperkingen in op het verlenen van kortingen in het systeem. Dit wordt aan alle deelnemers bekend gemaakt maar ook hiervan is geen bewijs in het dossier te vinden.

De in totaal 20 verzoekers komen op tegen het besluit van de Litouwse Mededingingsraad van 7 juni 2012 tot oplegging van geldboetes wegens inbreuk (‘onderling afgestemde feitelijke gedragingen’) op artikel 5 van de LIT Mededingingswet alsmede op VWEU artikel 101. Zij worden gedeeltelijk in het gelijk gesteld door de bestuursRb die de boetes matigt, maar de Raad gaat in hoger beroep waarbij hij vasthoudt aan het verwijt dat verzoeksters het E-Turas-systeem gebruiken om hun gedragingen onderling af te stemmen.

De verwijzende Litouwse rechter overweegt dat het vaste rechtspraak van het HvJ EU is om bij een geschil over het bestaan van een schending van de mededingingsregels het de taak van de Europese Commissie is om de inbreuken te bewijzen. Het Gerecht heeft in zaak T-295/94 geoordeeld dat een onderneming aansprakelijk kan worden gehouden voor deelname aan een kartel wanneer zij van het bestaan ervan wist, of had moeten weten. Hij vraagt zich dan ook af of het rondsturen door E-Turas van een systeemmededeling zoals in onderhavige zaak is gebeurd voldoende is, en stelt de volgende vragen aan het HvJ EU:

1. Moet artikel 101, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie aldus worden uitgelegd dat kan worden aangenomen dat wanneer  ondernemingen een gemeenschappelijk geautomatiseerd informatiesysteem als in deze zaak aan de orde gebruiken en de Raad voor de Mededinging heeft bewezen dat in het systeem een mededeling over de beperking op het verlenen van kortingen is opgenomen en een technische beperking ten aanzien van het invoeren van een kortingspercentage is aangebracht, deze ondernemingen wisten, of hadden moeten weten, dat deze mededeling in het geautomatiseerde informatiesysteem voorkwam en dat zij, door zich niet tegen de toepassing van deze beperking op het verlenen van kortingen te verzetten, stilzwijgend met deze beperking op het verlenen van prijskortingen hebben ingestemd en dus aansprakelijk kunnen worden gehouden voor onderling afgestemde feitelijke gedragingen krachtens artikel 101, lid 1, VWEU?

2. Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, welke factoren moeten dan in aanmerking worden genomen om te bepalen of de ondernemingen die een gemeenschappelijk geautomatiseerd informatiesysteem gebruiken, in omstandigheden als die in het hoofdgeding, hun gedragingen onderling hebben afgestemd in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU?

HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:156 (KvK tegen EasyStart en Visionplanner)
Mededingingsrecht. De kamers van koophandel stellen eveneens sinds 1996 een hulpmiddel voor het opstellen van een ondernemingsplan ter beschikking, eerst in de vorm van een papieren model-ondernemingsplan, vervolgens vanaf april 2001 in de vorm van een CD-ROM die tegen betaling van € 19,50 kon worden verkregen, en ten slotte vanaf april 2007 tot medio september 2009 gratis in de vorm van een online product op de website www.kvk.nl.

Kamers van koophandel stellen gratis online conceptondernemingsplannen ter beschikking. Onrechtmatig jegens commerciële aanbieder? Art. 30 Wet KvK. Maatstaf gelijkwaardige dienstverlening.

3.4.1 Onderdeel 2.1 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 12-25) dat de kamers van koophandel door het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan in strijd handel(d)en met art. 30 Wet KvK (oud en nieuw). Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de door het hof in rov. 12 onder a) en b) genoemde gezichtspunten wel een rol spelen, maar niet bepalend zijn. Bepalend is of sprake is van mededinging met ondernemingen of vrije beroepsbeoefenaren die uit het oogpunt van een goede marktwerking ongewenst is. In dat verband is niet voldoende dat één commerciële onderneming gelijkwaardige dienstverlening aanbiedt. Om te kunnen bepalen dat sprake is van mededinging met ondernemingen die uit het oogpunt van een goede marktwerking ongewenst is, had het hof ten minste moeten vaststellen wat de structuur van de relevante (commerciële) markt is, en in het bijzonder welke rol de – door het hof in rov. 22 genoemde – omstandigheid speelt dat veel andere commerciële partijen via internet eveneens gratis model-ondernemingsplannen aanbieden, aldus nog steeds het onderdeel.

3.4.3 Anders dan het onderdeel betoogt, kan het oordeel dat werkzaamheden van een kamer van koophandel leiden tot mededinging met ondernemingen of vrije beroepsbeoefenaren die uit hoofde van een goede marktwerking ongewenst is, onder omstandigheden ook worden gebaseerd op een aanbod van gelijkwaardige dienstverlening door slechts één commerciële onderneming. Het gaat in dit verband erom of de aangeboden diensten in voldoende mate door het bedrijfsleven worden verricht. Het hof heeft deze maatstaf terecht tot uitgangspunt genomen. De rechtsklachten van het onderdeel falen dus.

3.4.4 Ook de motiveringsklachten van het onderdeel treffen geen doel. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de relevante (commerciële) markt in het onderhavige geval de Nederlandse markt is. Nu het hier gaat om een op het internet aangeboden dienst aan alle in Nederland beginnende ondernemers, is dit oordeel alleszins begrijpelijk. Ook de overige motiveringsklachten van het onderdeel kunnen geen doel treffen. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Het onderdeel faalt dus in zijn geheel, evenals het daarop voortbouwende onderdeel 2.2.

3.4.5 In hun schriftelijke toelichting (4.27-4.28) hebben de kamers van koophandel betoogd dat het hof bij zijn beantwoording van de vraag of sprake is van handelen in strijd met art. 30 Wet KvK (oud en nieuw) heeft miskend dat het “gebonden” was “aan een beoordeling zoals deze in het kader van de Mededingingswet gebruikelijk en vereist is”. Deze eerst in de schriftelijke toelichting naar voren gebrachte klacht vindt geen steun in het middel en komt derhalve niet voor behandeling in aanmerking.

HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:149 (NVM tegen failliete HPC Hard & Software Services)
Mededingingsrecht. Ondernemersvereniging verplicht haar leden bepaalde softwarepakketten "OMA" aan te schaffen. Besluiten hebben betrekking op andere markt dan die waarop leden actief zijn. Strijd met art. 6 lid 1 Mw? HvJEU 28 februari 2013, C-1/12, ECLI:NL:XX:2013:BZ3827, NJ 2013/284 (OTOC). Aanvang verjaringstermijn art. 3:310 BW.

Vertraagde verstrekking specificaties voor aansluiting softwarepakket. Schending art. 24 Mw? Vereisten rechtspraak HvJEU voor misbruik van economische machtspositie in geval van (constructieve) leveringsweigering.

 3.3. Het hof heeft in het eindarrest het vonnis van de rechtbank vernietigd en geoordeeld dat NVM heeft gehandeld in strijd met art. 6 lid 1 Mw, waar zij als ondernemersvereniging haar leden heeft verplicht de module Makelaardij af te nemen en (later) ten minste één licentie van de module Makelaardij af te nemen (rov. 2.12 en 2.18). Daarmee heeft NVM naar het oordeel van het hof onrechtmatig jegens HPC gehandeld (rov. 2.32). Waar de curator had aangevoerd dat NVM’s late terbeschikkingstelling van de TIARA-specificaties voor koppeling met OMA (terwijl NVM deze specificaties wel direct aan haar preferred supplier Realworks B.V. ter beschikking had gesteld) misbruik van economische machtspositie in de zin van art. 24 Mw oplevert, heeft het hof geoordeeld dat dat betoog faalt. In het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door NVM, heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat de leveringsweigering van NVM heeft geleid tot de volledige uitschakeling van de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, waarop HPC actief was. Volgens het hof heeft de curator eveneens onvoldoende onderbouwd dat de terbeschikkingstelling van die specificaties onontbeerlijk of essentieel was om op de markt actief te zijn, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestond. (rov. 2.28) Om die reden, zo overwoog het hof, kan in het midden blijven of NVM een economische machtspositie had en wordt ook niet toegekomen aan de afbakening van de relevante markt voor de (toegang tot) objectuitwisselingssoftware (rov. 2.24-25). Omdat volgens het hof de mogelijkheid aannemelijk was dat HPC schade heeft geleden doordat NVM haar leden had verplicht exclusief de module Makelaardij en (later) ten minste één licentie van de module Makelaardij af te nemen, wees het de vorderingen in zoverre toe. Het verweer van NVM dat de vorderingen van de curator zijn verjaard, is door het hof verworpen op de grond dat voor HPC pas eind 2003 duidelijk is geworden dat zij haar investeringen in OMA niet zou kunnen terugverdienen, en NVM in 2002 berichten naar buiten heeft gebracht dat zij concurrerende partijen tot de tender ging toelaten (rov. 2.31). Het hof heeft de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen, onder de overweging dat in die procedure de door NVM opgeworpen causaliteitsverweren dienen te worden beoordeeld en specifiek kan worden gedebatteerd over de vraag of, en zo ja, over welke periode welke schade door HPC ten gevolge van het onrechtmatig handelen van NVM is geleden. (rov. 2.32)

4.3
Uit het feit dat art. 6 lid 1 Mw (evenals art. 101 VWEU) niet alleen een verbod inhoudt op besluiten die ertoe strekken dat de mededinging wordt beperkt, maar ook op besluiten die een zodanige beperking tot gevolg hebben, volgt reeds dat voor de toepasselijkheid van voormelde bepaling niet vereist is dat de wil van NVM gericht was op overtreding van dat verbod. Evenmin is vereist dat het besluit van een ondernemersvereniging betrekking heeft op de markt waarop haar leden actief zijn. Dit volgt reeds uit de tekst van de bepalingen en strookt voorts met de rechtspraak van het HvJEU. Blijkens HvJEU 28 februari 2013, C-1/12, ECLI:NL:XX:2013:BZ3827, NJ 2013/284 (OTOC) kan immers een besluit van een ondernemersvereniging niet alleen op de markt waarop de leden actief zijn de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen in de zin van art. 101 lid 1 VWEU, maar ook op een andere markt waarop deze vereniging zelf een economische activiteit uitoefent (punt 44-45). Hetzelfde dient te gelden voor de toepassing van art. 6 Mw.

4.4
De in onderdeel 1 vermelde klachten falen derhalve.

5.3.4
In het onderhavige geval staat tussen partijen vast dat 20% van de makelaars niet was aangesloten bij NVM. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de mededinging door HPC, derhalve ook de mededinging op de betrokken markt door de handelwijze van NVM niet volledig uitgeschakeld kon worden, gelet op dit percentage van niet bij haar aangesloten makelaars. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op hetgeen hiervoor in 5.3.1-5.3.3 is overwogen. Het is ook niet onbegrijpelijk. Het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat niet is voldaan aan een van de cumulatieve voorwaarden die blijkens de rechtspraak van het HvJEU gelden om te kunnen oordelen dat sprake was van misbruik van machtspositie in geval van leveringsweigering, wordt dan ook tevergeefs bestreden. De curator heeft daarom geen belang bij behandeling van de overige klachten van het onderdeel.