Aanbesteden en (tevoren) praten met marktpartijen: een reactie op de eerdere bijdrage van Walter van Holst “Europees aanbesteden: een paar vermijdbare valkuilen”
Met dank aan Menno Weij & Anke Verhoeven, SOLV Advocaten voor deze bijdrage.
Recent verscheen op ITenRecht.nl (red. IT 251) een bijdrage van Walter van Holst, waarin hij drie veel voorkomende valkuilen bij Europese aanbestedingstrajecten bespreekt, namelijk (i) praten met marktpartijen, (ii) disproportionele selectie- en gunningscriteria en (iii) onevenwichtigheid in het aanbestedingsteam. Met betrekking tot zijn bespreking van de eerste valkuil, praten met marktpartijen, zijn ons inziens enkele aanvullingen op zijn plaats.
Volgens Van Holst is de conclusie dat er in het geheel geen contact met de markt mag zijn, onterecht en een bron van aanbestedingsgeschillen. Als gevolg daarvan zouden volgens Van Holst veel aanbestedingsbestekken een volledig van de commerciële, technische en juridische werkelijkheid losgezongen programma van eisen bevatten, al dan niet gelardeerd met lacunes.
Uiteraard delen wij de visie van Van Holst dat het van belang is dat het aanbestedingsbestek aansluit op de commerciële en technische werkelijkheid en geen lacunes bevat. Vaak is daarvoor inderdaad enig overleg met marktpartijen vereist althans gewenst. Maar dat de soep niet zo heet gegeten wordt, zoals Van Halst stelt, zien wij toch anders.
Contact met marktpartijen brengt voor alle betrokkenen wel degelijk de nodige risico’s met zich mee. Het klopt dat de regel is dat alle informatie die in het kader van een marktconsultatie van marktpartijen verkregen wordt, voor alle marktpartijen toegankelijk dient te zijn. Maar het is niet altijd zo makkelijk als het lijkt, om aannemelijk te maken dat het consulteren van een marktpartij niet heeft geleid tot een ongelijk speelveld voor de andere deelnemers.
Casuïstische rechtspraak
De lagere rechtspraak over de toelaatbaarheid van betrokkenheid van marktpartijen in het voortraject van een aanbesteding is bovendien sterk casuïstisch. Zo oordeelden de Rechtbank Amsterdam en de Rechtbank Leeuwarden bijvoorbeeld kort na elkaar geheel anders in vrijwel identieke gevallen. In beide gevallen was sprake van een deelnemer die zowel het bestek als de raming van de opdrachtwaarde had opgesteld, terwijl dat laatste niet ter kennis van de overige deelnemers was gebracht.
De Rechtbank Leeuwarden oordeelde dat het enkele feit dat een deelnemer het bestek heeft opgemaakt, en daarmee de inhoud van het bestek kende, niet leidt tot een relevante voorsprong, omdat ook de andere deelnemers het bestek kenden. Dat de maker van het bestek de inhoud eerder kende dan de andere deelnemers betekende volgens de rechtbank niet dat sprake was van een relevante voorsprong, zodat de deelnemer niet van de aanbesteding uitgesloten hoefde te worden1.
Voor de Rechtbank Amsterdam was de betrokkenheid bij het opstellen van het bestek en de kostenraming wél aanleiding om te concluderen dat sprake was van een ontoelaatbare concurrentievoorsprong. Het feit dat het bestek aan alle inschrijvers ter beschikking stond was niet voldoende om de voorkennis van de deelnemer te neutraliseren, omdat deze veel beter en langer dan de andere deelnemers op de hoogte was van de wensen van de aanbesteder2.
Niet alle informatie kan in bestek opgenomen worden
Uit het bovenstaande blijkt ook dat het niet altijd voldoende is om alle informatie die in het kader van een marktconsultatie uitgewisseld wordt met de andere marktpartijen te delen. Alleen al het feit dat een deelnemer éérder op de hoogte was kan kennelijk al leiden tot een ontoelaatbare concurrentievoorsprong en dus uitsluiting van de aanbesteding. De kennisvoorsprong van een huidige contractant is daarom bijvoorbeeld erg moeilijk te neutraliseren.
Daarnaast is het lang niet altijd mogelijk om alle informatie voor de overige marktpartijen toegankelijk te maken. En hoe monitor je dat?
Het is voor de aanbestedende dienst niet altijd even eenvoudig om te beoordelen welke informatie zou kunnen leiden tot een ontoelaatbare concurrentievoorsprong, en aldus gedeeld dient te worden met alle marktpartijen. Ook is het voor de overige deelnemers lastig om te kunnen beoordelen of ze alle relevante uitgewisselde informatie hebben gekregen. Enige achterdocht is bepaald niet uit te sluiten wanneer gegund wordt aan een partij die in het voortraject van de aanbesteding geraadpleegd is.
Bereidheid tot procederen
In dat kader bestaat er dan ook een (grote) bereidheid tot procederen. Een partij die als tweede eindigt bij een aanbesteding, en weet dat er in het voortraject van de aanbesteding contact is geweest tussen de aanbestedende dienst en de partij waaraan gegund is, zal zich al snel wenden tot de rechter. Zeker gezien de waarde van de opdrachten en het huidige economische klimaat, is de drempel voor de inschrijvers op de aanbesteding om naar de rechter te stappen laag.
Risicobeperking
De aanbestedende dienst die in het voortraject gepraat heeft met marktpartijen loopt dus altijd een zeker risico, evenals de marktpartij(en) zelf. Om dit risico zoveel mogelijk te minimaliseren is het ons inziens - naast de opties die Van Holst aangeeft - verstandig dat de aanbestedende dienst zich zo terughoudend en zo passief mogelijk opstelt tijdens gesprekken met marktpartijen in het voortraject van de aanbesteding. Een ontoelaatbare concurrentievoorsprong zal immers in de regel veroorzaakt worden door informatie die de aanbestedende dienst zelf verstrekt. Het is dus minder problematisch wanneer het de marktpartij is die informatie geeft.
In het verlengde daarvan ligt ook de aanbeveling om eventuele gesprekken met marktpartijen zoveel mogelijk te documenteren en vast te leggen. Gespreksverslagen waaruit de passieve houding van de aanbestedende dienst blijkt en waaruit blijkt dat de aanbestedende alle verstrekte informatie heeft opgenomen in het bestek, kunnen zeer waardevol zijn. Enerzijds om een procedure te voorkomen en anderzijds als bewijsmiddel, mocht het toch tot een procedure komen.
Voetnoten
1 Rb Leeuwarden 24 november 2010, LJN:BO7626
2 Rb Amsterdam 8 april 2010, LJN:BM1229
Dit artikel is een reactie op Walter van Holst, Europees aanbesteden: een paar vermijdbare valkuilen, IT 251, 28 februari, ITenRecht.nl.
