Dwangsom opgelegd voor gebruik nepvolgers en neplikes is gegrond

Rechtbank Rotterdam 8 augustus 2023, IT 4345, RB 3779; ECLI:NL:RBROT:2023:6973 (MB Nutrition/ACM) Bestuursrecht. In deze zaak oordeelt de rechtbank over het beroep van MB Nutrition (hierna: eiseres) tegen de invordering van dwangsommen die aan haar rechtsvoorganger Bicep Papa B.V. zijn opgelegd. Deze dwangsommen zijn ontstaan omdat eiseres volgens de ACM niet tijdig voldaan zou hebben aan een haar opgelegde last om te stoppen met het misleiden van consumenten middels nepvolgers en neplikes op haar sociale media accounts. Ook moet eiseres deze nepvolgers en neplikes verwijderen. Nu zij niet tijdig aan deze last heeft voldaan, heeft de ACM een invorderingsbesluit naar eiseres gestuurd. Eiseres gaat tegen dit besluit in beroep. 

Ten eerste stelt eiseres dat de ACM haar ten onrechte een last heeft opgelegd, omdat de ACM geen bewijs heeft geleverd dat eiseres zich schuldig heeft gemaakt aan niet-authentieke engagement. Ten tweede beroept eiseres zich op het vertrouwensbeginsel. De bestuursvoorzitter van de ACM had namelijk in een radio-interview aangegeven dat alle neplikes verwijderd waren, zodat eiseres meende dat een boete niet langer nodig was. Daarmee beroept zij zich op het vertrouwensbeginsel. De rechtbank gaat niet mee in deze stellingen. De eerste stelling had tijdens de procedure waarin de last op dwangsom is vastgesteld naar voren moeten worden gebracht en wordt niet meer meegenomen in de beoordeling. De rechtbank stelt vervolgens vast dat uit de uitlating in het radio-interview geen gerechtvaardigd vertrouwen kon worden ontleend. De ACM had namelijk voor het interview al aan eiseres gemeld dat de last niet voldaan was, waarop eiseres geen verder onderzoek heeft gedaan. Het beroep van eiseres wordt ongegrond verklaard. 

10.3 De rechtbank is van oordeel dat eiseres aan deze uitlating van de bestuursvoorzitter van de ACM niet het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat geen dwangsommen zijn verbeurd. Ten eerste zijn de uitlatingen gedaan op een tijdstip dat ligt na 21 maart 2021 en neemt de ACM in de heroverweging het standpunt in dat toen was voldaan aan de last. Dit betekent dat er ten tijde van het radio-interview geen dwangsommen meer werden verbeurd. Ten tweede is een koppeling gemaakt tussen het verwijderen van neplikes en nepreviews en het ontbreken van de noodzaak om daarvoor nog een boete op te leggen. In dit verband merkt de rechtbank op dat een beslissing over het wel of niet opleggen van een bestuurlijke boete wat anders is dan de vaststelling dat dwangsommen wel of niet van rechtswege zijn verbeurd. Eiseres liet zich ten tijde van de uitspraak door de bestuursvoorzitter van de ACM bijstaan door haar gemachtigde en die zou dit onderscheid moeten kunnen maken. Ten derde volgt uit de correspondentie die toen tussen partijen liep dat eiseres wist dat de ACM nog onderzoek deed naar de verbeurte van dwangsommen. Daarbij weegt de rechtbank mee dat de ACM aan eiseres voor het interview al te kennen had gegeven dat niet volledig aan de last was voldaan en dat eiseres naar aanleiding van het interview geen contact heeft opgenomen met de ACM om navraag te doen naar de betekenis daarvan. De ACM heeft wel kort na het interview per e-mail contact opgenomen met eiseres om duidelijk te maken dat het interview heeft plaatsgevonden en dat dit interview niet betekent dat tijdig en volledig aan de last is voldaan en dus ook niet betekent dat er geen dwangsommen zijn verbeurd.
Dit is in een gesprek tussen de ACM en eiseres nogmaals toegelicht. Het feit dat de bestuursvoorzitter tijdens dat gesprek niet aanwezig was, kan geen rol spelen bij de beantwoording van de vraag of eiseres een beroep toekomt op opgewekt vertrouwen.
Dit betekent dat eiseres aan dit interview niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de bestuursvoorzitter van de ACM het standpunt innam dat eiseres in het geheel geen dwangsommen heeft verbeurd. Het betoog faalt daarom.