Contracten  

Rechtbank Oost-Nederland 13 februari 2013, LJN BZ3199 (Eiser tegen Detron ICT & Telecom Groep B.V.)

Vordering tot betaling van de bij overeenkomst van opdracht overeengekomen vergoeding. ERA is een eenmanszaak welke bedrijven adviseert over het realiseren van kostenbesparende maatregelen en begeleidt de uitvoering daarvan.

Detron is marktleider voor de midzakelijke mark op het gebied van ICT en Telecom. ERA en Detron hebben een overeenkomst van opdracht gesloten op grond waarvan ERA met betrekking tot een zestiental kostencategorieën voor Detron onderzoek zou doen naar besparingsmogelijkheden. Detron heeft bij e-mail van 5 april 2012 de overeenkomst met ERA opgezegd. ERA vordert vergoeding voor verrichte werkzaamheden en vergoeding conform de overeengekomen afkoopsom. In geschil is welke betekenis moet worden toegekend aan het begrip besparing in de tussen partijen gesloten overeenkomst.

Een zuiver tekstuele uitleg van de overeenkomst is volgens de rechtbank in de gegeven omstandigheden te eng. De rechtbank overweegt dat enkel van een daadwerkelijke besparing sprake is wanneer enerzijds sprake is van een afname van de te betalen prijs, terwijl anderzijds de omstandigheden gelijk blijven. Bepalend is de uitleg die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-norm).

De rechtbank verwerpt het door Detron gedane beroep op dwaling nu ter onderbouwing van dit verweer is gesteld dat ERA haar nader had moeten inlichten over de gehanteerde berekeningswijze, terwijl blijkt dat ERA deze wijze in het door Detron geaccordeerde situatierapport expliciet heeft uitgelegd. De rechtbank acht het verweer van Detron dat de kosten van haar wagenpark ongeveer gelijk zijn gebleven onvoldoende onderbouwd. Zij had haar verweer ten minste met bedrijfsgegevens moeten onderbouwen. De rechtbank gaat uit van de juistheid van de gestelde besparing met betrekking tot de leasekosten. De rechtbank veroordeelt Detron tot betaling van de facturen van ERA.

4.9 (...) Een zuiver taalkundige uitleg van de tekst van de overeenkomst onderschrijft derhalve de door ERA voorgestane uitleg van het begrip besparing, te weten het verschil tussen de oude prijs en de prijs die betaald wordt na implementatie van de door ERA gedane aanbeveling. Deze zuiver tekstuele uitleg is naar het oordeel van de rechtbank in de gegeven omstandigheden echter te eng. De rechtbank overweegt dat, gelet op wat in het normale taalgebruik als besparing wordt gezien, enkel van een daadwerkelijke besparing sprake is wanneer enerzijds sprake is van een afname van de (in dit geval voor het vervoer van de pakketten) te betalen prijs, terwijl anderzijds de overige omstandigheden gelijk blijven. Enkel een goedkopere aanbieder - van in dit geval pakketvervoer - vinden is niet voldoende, het moet gaan om een aanbieder die bij gelijkblijvende omstandigheden voor een lagere prijs kan leveren. Dat partijen dit ook voor ogen hebben gehad blijkt uit het feit dat in het situatierapport onder 8.1 door ERA is aangegeven dat er in de categorie logistieke kosten een besparing gerealiseerd zou kunnen worden, zonder dat daarbij op het huidige (derhalve het oude) kwaliteits- en serviceniveau ingeboet zou worden. In 8.3 van het situatierapport zijn alle kennelijk voor Detron relevante aandachtspunten en specificaties van de te vinden nieuwe vervoerder opgenomen (r.o. 2.8).

4.29.  De rechtbank verwerpt het in dit kader door Detron gedane beroep op dwaling op feitelijk gronden nu Detron ter onderbouwing van dit verweer stelt dat ERA haar nader had moeten inlichten over de door ERA gehanteerde berekeningswijzen, terwijl uit hetgeen eerder is overwogen blijkt dat ERA haar berekeningswijze in ieder geval in het door Detron geaccordeerde situatierapport expliciet heeft uitgelegd.

4.33.  Detron heeft weliswaar betwist dat als gevolg van de aanbevelingen door ERA met betrekking tot de post wagenpark besparingen zijn bereikt. Zij heeft echter, in aanvulling op de reeds verworpen betwisting van de door ERA gehanteerde rekenmethode met betrekking tot de leasekosten, enkel in zijn algemeenheid aangegeven dat de kosten van haar wagenpark in de bewuste periode ongeveer gelijk zijn gebleven. Dit verweer is - nog los van het feit dat het gelijk blijven van de kosten gelet op hetgeen eerder is overwogen over de te gebruiken definitie van het begrip besparing in deze context, niet maakt dat geen besparing kan zijn bereikt - gelet op de met stukken onderbouwde stelling aan de zijde van ERA onvoldoende onderbouwd. Het had op de weg van Detron gelegen om het verweer ten minste met bedrijfsgegevens te onderbouwen. Dit heeft zij echter nagelaten. De rechtbank gaat voorbij aan het onvoldoende onderbouwde verweer van Detron op dit punt en zal uitgaan van de juistheid van de gestelde besparing van € 12.944,00 met betrekking tot de leasekosten.

4.34.  Uitgaande van een geschatte besparing van € 8.823,00, valt de gerealiseerde besparing van € 12.944,00 47% hoger uit dan verwacht. Wanneer de gebudgetteerde besparing van € 400.000,00 met dit zelfde percentage wordt verhoogd, komt de totale besparing waarover de afkoopsom berekend dient te worden op grond van de afkoopregeling op € 588.000,00. De overeengekomen afkoopsom bedraagt 35% hiervan, te weten € 205.800,00. Nu Detron reeds een bedrag van € 20.000,00 heeft voldaan, zal van de vordering van ERA met betrekking tot de post wagenpark in conventie een bedrag van € 185.800,00 worden toegewezen. Vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 15 juni 2012 omdat ERA onbetwist heeft gesteld dat zij Detron bij brief van 31 mei 2012 heeft aangesproken op vergoeding van de afkoopsom waarbij een termijn van 14 dagen is gegund.

Rechtbank Noord-Nederland 4 februari 2013, LJN BZ2863 (A & B tegen C)

Als randvermelding. Arbeidsrecht. Beëindigingsovereenkomst tussen werkgever en werknemer. onder voorwendsel getekend omdat A c.s. een domeinnaam zou hebben gestolen en zich negatief heeft uitgelaten in chatverkeer.

Case Manager [Z] is bij [A] thuis langs gegaan, waarbij zij voor beiden een vooraf opgestelde schriftelijke overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomsten tussen [C] en [A] c.s. meebracht, met het verzoek om deze overeenkomst te ondertekenen. In het gesprek met [A] c.s. heeft [Z] meegedeeld dat [A] c.s. zich schuldig zouden hebben gemaakt aan diefstal van een domeinnaam en het doen van negatieve uitlatingen over [C] in chatverkeer. Een en ander zou volgens [Z] een ontslag op staande voet rechtvaardigen, wat zou kunnen worden voorkomen door de beëindigingsovereenkomsten te ondertekenen. Aanvankelijk hebben [A] c.s. de hen voorgelegde beëindigingsovereenkomsten niet ondertekend. Later die dag hebben zij [Z] gebeld met de mededeling alsnog akkoord te gaan met de beëindigingsovereenkomsten. [Z] is toen ('s avonds) teruggegaan naar de woning van [A] c.s., waarna de beëindigingsovereenkomsten alsnog door [A] c.s. zijn ondertekend.

Beroep op wilsgebreken slagen niet. Wel dient het loon van december 2012 uitbetaald te worden.

De beoordeling van het geschil

5.2.1.  [A] c.s. stellen dat de vaststellingsovereenkomsten nietig, althans vernietigbaar zijn vanwege wilsontbreken c.q. wilsgebreken, op grond waarvan zij aanspraak maken op onverkorte loondoorbetaling. Binnen het kader van dit kort geding dient daarom te worden beoordeeld of, bij wijze van voorlopig oordeel, voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het beroep van [A] c.s. op wilsontbreken c.q. wilsgebreken zal honoreren, in welk - bevestigend - geval er nog steeds sprake zou zijn van het bestaan van een dienstverband tussen partijen.

5.4.  Het door [A] c.s. gedane beroep op dwaling treft naar voorlopig oordeel geen doel. De kantonrechter acht het weinig aannemelijk c.q. geloofwaardig dat [A] c.s. bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst een onjuiste voorstelling van zaken hadden, in die zin dat zij toen, naar zij stellen, in de - naar later bleek: onjuiste - veronderstelling verkeerden dat er daadwerkelijk dringende redenen aanwezig waren voor het geven van een ontslag op staande voet en dat zij juist vanwege die redenen de vaststellingsovereenkomst maar zijn aangegaan ter (minnelijke) beëindiging van het dienstverband. Uit de na de vaststellingsovereenkomst gevoerde e-mail correspondentie volgt veeleer dat [A] c.s. de vaststellingsovereenkomst zijn aangegaan vanwege de verstoorde arbeidsverhoudingen tussen partijen en met het oog op de gezondheidsklachten van [A], op grond waarvan een voortzetting van de arbeidsrelatie door [A] c.s. niet langer wenselijk werd geacht. Bovendien mochten [A] c.s. ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomsten geacht worden voldoende op de hoogte te zijn van het door hen onderling gevoerde chatverkeer en hun positie inzake de kwestie van de domeinnaam.

Misbruik van omstandigheden

5.6.  Naar het oordeel van de kantonrechter is vooralsnog niet voldoende aannemelijk geworden dat de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden aan de zijde van [C]. Naar voorlopig oordeel was bij [C] weliswaar (in algemene zin) bekend dat [A] psychische problemen had, maar dat enkele feit behoefde [C] in de gegeven omstandigheden nog niet te weerhouden van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst met [A]. Allereerst is niet aannemelijk geworden dat de psychische problemen van [A] zodanig waren dat er sprake was van een van de bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 BW. Ten aanzien van [B] is in het geheel niet gesteld dat zulke omstandigheden zich voordeden. In elk geval is onvoldoende de door [A] c.s. genoemde omstandigheid dat [C] als werkgever de sterkere partij in hun contractuele relatie was. Voorts overweegt de kantonrechter dat voldoende gebleken is dat beide partijen het er eind november 2012 over eens waren dat de arbeidsverhouding verstoord was. In dat kader is tussen hen (via [Z]) gesproken over het beëindigen van de arbeidsrelatie. In zoverre moet het bezoek van [Z] op het huisadres van [A] c.s. op 28 november 2012 dan ook als een vervolgstap in een al bezig zijnd proces om tot beëindiging te komen worden gezien. [A] c.s. hebben naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld, waaruit kan blijken dat [Z] op 28 november 2012 ongeoorloofde druk op [A] c.s. heeft uitgeoefend teneinde hen akkoord te laten gaan met beëindiging van hun arbeidsovereenkomsten, daargelaten overigens dat de rol van [Z] - werkzaam als Case Manager bij een arbodienst - in dit geval een, op het eerste gezicht, nogal bijzondere is. Het komt de kantonrechter merkwaardig voor dat een Case Manager van een arbodienst zich (tevens) opstelt als degene die namens een werkgever ontslaggesprekken met werknemers voert.

Geestelijke stoornis

De kantonrechter acht het in dit verband ook opvallend dat [A] in zijn na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst gevoerde e-mail correspondentie met [C]/[Z] met geen woord rept over het aangaan van de vaststellingsovereenkomst onder invloed van een geestelijke stoornis, terwijl zulks alleszins voor de hand had gelegen, indien [A] werkelijk meende niet in staat te zijn geweest om zijn wil voldoende te bepalen bij het aangaan van die vaststellingsovereenkomst.

Tussenconclusie

5.10.  [A] c.s. kunnen niet met succes een beroep doen op wilsontbreken ([A]) c.q. een wilsgebrek ([A] c.s.) bij het tot stand komen van de vaststellings-overeenkomsten met [C]. Ook voor het overige is niet gebleken van feiten of omstandigheden, op grond waarvan [C] moest aannemen dat de wil van [A] c.s. niet gericht was op de vrijwillige beëindiging van hun dienstverbanden. Genoemde vaststellingsovereenkomsten moeten vooralsnog dan ook als rechtsgeldig worden aangemerkt. Dat betekent dat er in dit kort geding vanuit zal worden gegaan dat - krachtens deze vaststellingsovereenkomsten - de dienstverbanden van [A] c.s. met [C] met ingang van 1 januari 2013 zijn geëindigd. Hun loonvorderingen vanaf deze datum moeten dan ook worden afgewezen.

Loon over de maand december 2012

5.11.  De kantonrechter stelt vast dat [C] het verschuldigde loon over de maand december 2012 niet aan [A] c.s. heeft uitbetaald. Blijkens de schriftelijke eindafrekening van 3 december 2012 heeft [C] op het verschuldigde loon van [A] c.s. namelijk enige bedragen bij wege van verrekening/inhouding in mindering gebracht, waardoor zij per saldo niets meer aan [A] c.s. zou behoeven te voldoen.

Rechtbank Amsterdam 23 januari 2013, LJN BZ2674 (Novatrix tegen Artolive.com B.V.)

Oplevering website, aan nieuwe website te stellen eisen bij oplevering, ingebrekestelling.

Novatrix verleent diensten op het gebied van informatietechnologie. ArtOlive houdt zich bezig met de promotie van en bemiddeling in de verkoop en verhuur van moderne kunst, vooral via het internet. Novatrix offreert voor 15.764,- met een maximum van 10% nacalculatie voor extra werk, overige uitloop komt voor risico van Novatrix.

ArtOlive meldt: "Zoals al tot in den treuren besproken functioneren er nog steeds vele essentiële onderdelen van de website niet, waaronder de kunstenaarspagina’s en de nog lopende bug-lijsten. Bovendien zijn er nog twijfels over de snelheid. Het is absurd om nu begin 2011 nog te moeten praten over een datum van eerste oplevering.". Bij factuur is er ruim €32.000 in rekening gebracht voor meerwerk, onderhoud oude website, etc..

Er is een overeenkomst van opdracht ex 7:750 BW. Partijen zijn het eens dat de site op de datum van ‘live’ gaan moest worden opgeleverd. Niet in geschil is dat als een website ‘live’ gaat, deze doorgaans niet direct vlekkeloos werkt en dat het in zijn algemeen dus te verwachten valt dat enige nadere aanpassingen nodig zullen zijn. Dat er nog gebreken waren is onvoldoende dat er sprake is van een tekortkoming. ArtOlive heeft niet aangetoond dat er een causaal verband is tussen het functioneren van de website en de gederfde inkomsten.

De vorderingen van Novatrix worden toegewezen voor wat betreft de werkzaamheden voor de nieuwe website (€17.340,40) en het onderhoud van de oude website (€6.752,96). Betreft het meerwerk is gesteld dat er geen opdracht is verleend en er zijn geen nadere feiten gesteld waaruit de opdrachtverlening wel volgt. De reconventionele vordering van ArtOlive wordt toegewezen voor wat betreft de kosten van herstel van de gemaakte fouten (€12.880).

De nieuwe website
4.6.  ArtOlive heeft [A] niet alleen herhaaldelijk gewezen op de gebreken van de website, maar heeft daarbij ook telkens een termijn aangegeven waarbinnen de problemen moesten zijn opgelost. Verwezen wordt naar de in 2.3 genoemde e-mails van 3 september 2010, 8 november 2010 en 3 december 2010. Het moet voor [A] dus glashelder zijn geweest dat ArtOlive vond dat hij was tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat hij de gebreken binnen de gestelde termijn(en) diende te herstellen. Dit betekent dat moet worden geoordeeld dat [A], anders dan hij heeft aangevoerd, door ArtOlive in gebreke is gesteld en dat [A], nu vast staat dat hij er niet in is geslaagd de gebreken binnen de gestelde termijn te herstellen, in verzuim is geraakt.

4.7.   ArtOlive heeft gesteld dat zij als gevolg van de tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst schade heeft geleden. Zij heeft in dat verband verwezen naar de brief van Call for Action van 20 december 2011. Uit die brief blijkt dat Call for Action in totaal 161 uur nodig heeft (gehad) om de tekortkomingen van de website te herstellen zo dat deze beantwoordt aan de offerte van [A]. Artolive heeft verder gesteld dat het gemiddelde uurtarief van Call for Action € 80,- bedraagt. [A] heeft hiertegen geen gemotiveerd verweer gevoerd. Dit betekent dat aannemelijk is dat de kosten van herstel van de gebreken van de website € 12.880,- hebben bedragen. De vordering van ArtOlive is in zoverre toewijsbaar.

4.8.  Daarnaast heeft ArtOlive gesteld dat zij € 266.000,- aan inkomsten heeft gederfd, te weten een daling van inkomsten van verhuur en verkoop aan (met name) particulieren van € 166.000,- en verlies van bijdragen van kunstenaars van € 100.000,-.

4.9.  [A] heeft gemotiveerd bestreden dat er een verband bestaat tussen gebreken in de website en teruglopende inkomsten uit verhuur en verkoop. Hij heeft aangevoerd dat ArtOlive niet inzichtelijk heeft gemaakt welke de ‘duidelijke aanwijzingen’ zijn dat de gestelde omzetdaling het gevolg was van de slecht functionerende website. Het had op de weg van ArtOlive gelegen om haar standpunt in deze nader te onderbouwen. Nu zij dat heeft nagelaten zal haar vordering in zoverre worden afgewezen.

Meerwerk
4.13.  Uit de offerte valt niet op te maken dat [A] zelf de lay-out zou ontwerpen. Indien [A] meende dat het implementeren van door een derde aangeleverde lay-out buiten de geoffreerde werkzaamheden zou vallen, had hij dit in de offerte dienen aan te geven. Dit geldt temeer nu, zoals ArtOlive heeft aangevoerd, te verwachten viel dat ArtOlive, gelet op het door haar aangeboden product, geen genoegen zou nemen met een standaard lay-out van haar belangrijkste verkoopkanaal. Daar komt bij dat [A] toen ArtOlive haar eigen lay-out aanleverde niet heeft meegedeeld dat het implementeren daarvan meerwerk opleverde. Onder deze omstandigheden mocht ArtOlive ervan uitgaan dat deze post onder de offerte viel.

4.14.  [A] heeft verder aan meerwerk opgevoerd dat hij een zogenoemde betaalmodule (‘Buckaroo’) op de website heeft gezet. ArtOlive heeft beaamd dat daartoe een poging is ondernomen maar heeft gesteld dat het niet werkte en dat het daarom weer is verwijderd. Ook hier had het op de weg van [A] gelegen om zijn stelling dat ArtOlive hem ten aanzien van deze werkzaamheden nog enig bedrag verschuldigd was nader te onderbouwen. Hij heeft op geen enkele wijze inzicht verschaft in de werkzaamheden die hij voor de implementatie van de betaalmodule heeft verricht noch in de mate waarin die module naar behoren functioneerde. Ook dit deel van de vordering dient dan ook te worden afgewezen.

4.15.  ArtOlive heeft beaamd dat zij buiten de offerte om opdracht heeft gegeven voor de implementatie van een nieuwsbrief en dat daarmee 16 uur tegen een tarief van € 35,- per uur gemoeid zijn geweest. Nu [A] op dit onderdeel niet nader stelling heeft genomen, zal zijn vordering tot een bedrag van € 560,- (16 x € 35,-) worden toegewezen.

4.16.  [A] heeft in reactie op het verweer van ArtOlive dat voor het overige door [A] opgevoerde meerwerk geen opdracht is verleend, geen nadere feiten gesteld waaruit kan worden afgeleid dat voor die werkzaamheden door ArtOlive opdracht is verleend. Ook in zoverre zal de vordering van [A] dan ook worden afgewezen.

Onderhoud oude website
4.17.  ArtOlive heeft niet betwist dat zij [A] opdracht heeft gegeven voor het onderhouden van de oude website. Zij heeft wel aangevoerd dat die werkzaamheden in de offerte waren begrepen. Dit verweer wordt verworpen. De enkele opmerking in de offerte dat enkele ideeën voor het verbeteren van de prestatieproblemen van de oude website in de offerte zijn verwerkt, waarop ArtOlive kennelijk doelt, rechtvaardigt niet de verwachting dat alle onderhouds- en beheerswerkzaamheden van de oude website gedurende de periode van constructie van de nieuwe website in de offerte waren begrepen.

4.18.  ArtOlive heeft verder aangevoerd dat als [A] tijdig de website had opgeleverd, minder kosten voor onderhoud en beheer van de oude website waren gemaakt. Nu uit 4.4 volgt dat ervan moet worden uitgegaan dat partijen uiteindelijk zijn overeengekomen dat de website in mei 2010 moest worden opgeleverd en na die datum door [A] geen onderhoudswerkzaamheden aan de oude website meer zijn verricht, wordt ook dit verweer verworpen.

4.19.  Hieruit volgt dat de vordering van [A] tot een bedrag van € 6.752,96 toewijsbaar is.

Op andere blogs:
SOLV (Website hoeft niet vlekkeloos te werken bij livegang)

Rechtbank Rotterdam 12 december 2012, LJN BZ2614 (Globe Consultancy & Services B.V. tegen Exact EMEA B.V.)

Partijen in deze procedure, te weten een softwareleverancier en een wederverkoper, hebben een geschil betreffende de uitleg van een tussen hen gesloten overeenkomst In conventie gaat de zaak onder meer de vraag hoe een leemte in een overeenkomst moet worden aangevuld. In reconventie ligt ter beoordeling voor de vraag of sprake was van schending van een geheimhoudingsverplichting. De vorderingen worden zowel in conventie als in reconventie afgewezen.

In citaten:

4.3.  De rechtbank verwerpt dit primaire verweer van Exact Emea. Uit de tekst van artikel 1 van de Overeenkomst kan niet zonder meer worden afgeleid, dat slechts een vergoeding toekomt aan een wederverkoper indien de afnemer al deel uitmaakte van het klantenbestand van de wederverkoper. Andere concrete feiten of omstandigheden heeft Exact Emea aan haar stelling op dit punt niet aangevoerd.

4.6.  Dat GCS in elk geval enige inspanningen heeft verricht inzake het Unitex project staat – gelet op de hierboven opgesomde omstandigheden – vast. De vraag die rijst is of deze inspanningen kunnen worden aangemerkt als ‘proven and dedicated sales efforts’ als omschreven in artikel 2.2. van de Overeenkomst. De rechtbank constateert dat in de Overeenkomst geen omschrijving staat van wat daaronder dient te worden verstaan. Verder constateert de rechtbank dat in artikel 2.2. van de Overeenkomst staat dat de beoordeling van de vraag of de verrichte inspanningen van de wederverkoper onder voormelde definitie vallen, ter beoordeling is aan Exact (‘to the discretion of Exact’).
Ter zitting heeft Exact Emea inzicht gegeven in de wijze hoe zij gebruikelijk beslist welke vergoeding wordt toegekend: indien een wederverkoper een naam heeft voorgedragen heeft hij recht op de vergoeding van 10% zoals vermeld in artikel 2.1. van de Overeenkomst; indien een wederverkoper meer heeft gedaan dan alleen het aanbrengen van de klant wordt de hogere vergoeding van 25% van artikel 2.2. van de Overeenkomst uitbetaald, aldus Exact Emea.
Gelet op de uitleg die Exact Emea ter zitting heeft gegeven van de artikelen 2.1. en 2.2. van de Overeenkomst, lijken de inspanningen van GCS betreffende het Unitex-project te vallen onder de definitie van artikel 2.2. van de Overeenkomst. GCS heeft immers meer gedaan dan enkel een naam voordragen, doch heeft ook besprekingen bijgewoond, bezoeken afgelegd en contact gehad met zowel Unitex als Exact Emea.

4.9.  De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

In reconventie:
4.13.  Exact Emea stelt zich op het standpunt dat GCS haar geheimhoudingsverplichting verwoord in artikel 5 van de Overeenkomst heeft geschonden en daarom een boete is verschuldigd van € 50.000,--.  (...)

4.15 (...) Het gedeelte van de verklaring van [A] waar Exact Emea klaarblijkelijk op doelt, te weten het gedeelte waarin de betrokkenheid van GCS bij het Unitex project wordt omschreven, luidt – voor zover thans relevant – als volgt: (...)
De directie van Unitex vindt het heel vervelend en onterecht dat Exact EMEA de rol van GCS in dit project bagatelliseert. Waar de medewerkers van Exact en Advisie niet in staat bleken om te zorgen voor een goed voorstel, heeft GCS er voor gezorgd dat we wel tot overeenstemming zijn gekomen.(…)’

4.16.  De inhoud van deze verklaring acht de rechtbank onvoldoende om aan te nemen dat GCS vertrouwelijke informatie als bedoeld in artikel 5 van de Overeenkomst heeft gedeeld met Unitex. Geenszins volgt dat uit die verklaring. Andere feiten heeft Exact Emea niet aan haar stellingen ten grondslag gelegd, zodat de vordering als onvoldoende feitelijk onderbouwd zal worden afgewezen.

4.10.  Met haar beslissing om in deze specifieke situatie beide bij de verkoop betrokken partijen – zowel Advisie als GCS – een provisie van 10% toe te kennen, heeft Exact Emea naar het oordeel van de rechtbank geen onjuiste uitvoering heeft gegeven aan haar beoordelingsbevoegdheid ex artikel 2.2. van de Overeenkomst. Niet gesteld kan worden dat Exact Emea met deze beslissing haar verplichtingen onder de overeenkomst jegens CGS niet is nagekomen. Dit betekent dat de vordering van GCS wordt afgewezen.

Rechtbank Rotterdam 30 januari 2013, LJN BZ2599 (vof Delltatech)

Merkenrecht. Beëindiging samenwerking. Octrooien op hardware. Software. Medische toepassingen.

Drie vennoten hebben met elkaar samengewerkt ten behoeve van de ontwikkeling, marketing en verkoop van apparatuur en software voor medische toepassingen. De samenwerking vond aanvankelijk plaats in de vorm van een vof en nadien van een bv. De vennoten hebben met elkaar gesproken over de beëindiging van de tripartiete samenwerking. In dat kader is op hoofdlijnen overeenstemming bereikt. Vervolgens zijn de verhoudingen verstoord. In het kader van enerzijds de afwikkeling van de samenwerking en anderzijds de voortzetting van de werkzaamheden door twee van de drie vennoten zijn over en weer verschillende vorderingen ingesteld. De vorderingen hebben in conventie onder meer betrekking op managementfee/onkosten, overname van aandelen en schadevergoeding ter zake van het gebruik van de software en het woordmerk. In reconventie hebben de vorderingen onder meer betrekking op niet - afgedragen omzet, het liquidatiesaldo en schadevergoeding wegens winstderving.

De rechtbank stelt voorop dat de software en het woordmerk zijn te kwalificeren als vermogensrechten van de v.o.f.. De vordering tot het terug op naam van de v.o.f. zetten van de Europees woordmerkregistratie heeft geen juridische grondslag. Weliswaar heeft eiser bezwaar gemaakt bij het BHIM tegen de wijziging van de inschrijving, maar hij heeft geen gebruik gemaakt van zijn recht de wijziging aan te vechten, zoals geregeld in de Verordening 207/2009.

De zaak wordt aangehouden.

In citaten:
2.6.  Blijkens een screenshot van de [gedaagde 4]-website van de v.o.f. is daarop vermeld:

All patents and trade[gedaagde 2]s in this software and hardware are property of Delltatech Netherlands.

2.7.  Het woordmerk [gedaagde 4] is op 8 juni 2005 in Europa gedeponeerde [merk gedaagde 1]] van [gedaagde 1] (“[X]”). Op verzoek van [gedaagde 1] is dit, ondanks later protest van [eiser 1] aan het BHIM, per 7 april 2010 gewijzigd in “[g[gedaagde 1]de 1]”. In de Verenigde Staten stond het woordmerk geregistreerd ten name van de v.o.f. De Amerikaanse inschrijving is op 18 augustus 2009 geëindigd. Op 9 maart 2005 zijn in samenwerking met de Technische Universiteit Delft door [eiser 1] en [gedaagde 1] Europese octrooiaanvragen gedaan en verkregen op de uitvinding van de [gedaagde 4]-simulator. Bij brief van 8 juli 2010 van de TU Delft heeft zij met onmiddellijke ingang de aan haar verleende octrooien laten vervallen.

2.14 (...)
Merknaam en Octrooi

Eerste discussiepunt was merknaam [gedaagde 4] en het octrooigebruik.
Afgesproken is dat er geen belemmeringen zijn om het octrooi te gebruiken door [eiser 1] en [gedaagde 1]. [gedaagde 1] en [eiser 1] geven elkaar alle ruimte om de hardware te gebruiken onder eigen naam. Verder is er afgesproken dat, nationaal en internationaal, geen van de partijen gebruik kan maken van de merknaam [gedaagde 4].
Met de TU Delft moeten er nieuwe afspraken gemaakt worden mbt de kosten van het octrooi.

6.5.  De rechtbank overweegt het volgende. Gelet op het hiervoor onder 6.4 sub c) weergegeven verweer van [gedaagden] is in elk geval duidelijk dat de v.o.f. gerechtigd was gebruik te maken van de software; de zogenaamde executable files. Uit de processtukken blijkt dat deze software werd gebruikt ten behoeve van de verkoop van de [gedaagde 4]-simulator. Dat de v.o.f. gerechtigd was gebruik te maken van in elk geval de executable files is te kwalificeren als een vermogensrecht van de v.o.f. Bij elke doorontwikkeling die relevant was voor (de verkoop van) het product, werd er feitelijk een nieuwe executable file aan de v.o.f. ter beschikking gesteld. Dit komt neer op een licentie voor de v.o.f. die het recht geeft op nieuwe updates. Het is moeilijk voorstelbaar hoe anders het product kon worden doorontwikkeld en aangepast aan de eisen van de klanten en het voortschrijdend inzicht van de ontwerper(s). Kortom: zolang de samenwerking van partijen voortduurde kon gebruik gemaakt worden van de software zoals die werd ontwikkeld en ter beschikking gesteld aan de in de v.o.f. samenwerkende vennoten.

6.11.  Naar de rechtbank begrijpt vormt het in de Verenigde Staten gedeponeerde woordmerk geen afzonderlijke grondslag van de vorderingen. Daaraan zal verder dan ook voorbij worden gegaan. Hetzelfde geldt voor de stellingen die partijen hebben gewisseld over de octrooien betreffende de hardware, nu ten aanzien van deze octrooien geen vorderingen worden ingesteld.

6.38.  De rechtbank stelt in dit kader voorop dat, zoals hiervoor onder 6.5/6.6 en 6.9 is overwogen, de software van de [gedaagde 4]-simulator (althans het recht gebruik te maken van in elk geval (de updates van) de executable files) en het woordmerk [gedaagde 4] zijn te kwalificeren als vermogensrechten van de v.o.f. Eveneens moet hetgeen hiervoor onder 6.18 ter zake van de op of omstreeks 1 maart 2010 gemaakte afspraken als uitgangspunt worden genomen.

E. De vordering van [eiser 1] tot veroordeling van [gedaagde 1] het woordmerk [gedaagde 4] weer op naam van de v.o.f. te doen zetten
6.42.  Aan zijn vordering op dit punt heeft [eiser 1] ten grondslag gelegd dat [gedaagde 1] medio 2010 onrechtmatig zichzelf in plaats van de v.o.f. als rechthebbende van het gemeenschapsmerk [gedaagde 4] heeft laten registreren bij het BHIM. Deze onrechtmatige wijziging dient ongedaan te worden gemaakt, aldus [eiser 1].

6.44.  Sprake is van een gemeenschapsmerk als bedoeld in Verordening (EG) nr. 207/2009. [eiser 1] heeft weliswaar bezwaar gemaakt bij het BHIM tegen de wijziging van de inschrijving, maar hij heeft geen gebruik gemaakt van zijn recht de wijziging aan te vechten, zoals geregeld in de Verordening. [eiser 1] wordt verzocht de juridische grondslag van zijn thans ingestelde vordering te onderbouwen met inachtneming van het Europees Merkenrecht, waarbij hij zich tevens dient uit te laten over de bevoegdheid van de Rechtbank Rotterdam. Zijn enkele stelling dat het woordmerk “terug moet” naar de v.o.f. en dat daarvoor een juridische procedure nodig is, is onvoldoende om als grondslag van de vordering te kunnen dienen en voor de rechtbank om ambtshalve haar bevoegdheid te beoordelen.

Rechtbank Limburg, locatie Roermond, 20 februari 2013, zaaknr. C/04/112922/HA ZA 11-630 (Schooldesk B.V. tegen Stichting Veldvest voor bijzonder onderwijs)

Uitspraak ingezonden door Christian van Seeters en Eva Visser, Project Moore Advocaten.

Voortzetting dienstverleningsovereenkomst. Tevredenheidonderzoek. ICT-diensten.

Schooldesk biedt infrastructurele en facilitaire ICT-diensten en -goederen aan ten behoeve van onderwijsinstellingen, waaronder ook gedaagde. Schooldesk en de Stichting hebben een huurovereenkomst elektronische leerplek voor basisonderwijs gesloten. Partijen verschillen van mening over de vraag of een verlenging van de dienstverleningsovereenkomst is overeengekomen.

Uit de correspondentie tussen partijen is volgens de rechtbank gebleken dat er na het tevredenheidonderzoek nog een beslismoment lag en dat eventuele verlenging daarnaast afhing van nog nader overeen te komen voorwaarden. De rechtbank overweegt dat de stelling van Schooldesk dat een goede score van het tevredenheidonderzoek automatisch tot een verlening van de overeenkomst onder dezelfde voorwaarden zou leiden niet in overeenstemming is met het feit dat er na het onderzoek nog een beslissing diende te worden genomen alsmede nog overeenstemming over essentiële voorwaarden moest worden bereikt. De gestelde verlenging van de overeenkomst is niet komen vast te staan, zodat ook enige tekortkoming aan de zijde van de Stichting, betaling, niet vast is komen te staan.

Het niet voortzetten van de dienstverlening zou volgens de Stichting onherroepelijk tot een noodsituatie leiden. Duidelijk is dat hierdoor voor de Stichting een penibele situatie ontstond en het treffen van voorzieningen uit voorzorg in de rede lag. De rechtbank oordeelt dat door het uitblijven van zekerheid omtrent de gewenste voortzetting van de dienstverlening er sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Schooldesk in de voor haar uit de overeenkomt voortvloeiende verplichting om de Stichting duidelijkheid te verschaffen. De vordering in conventie tot vaststelling van de verlenging van de overeenkomst wordt afgewezen. De vordering in reconventie tot schadevergoeding in verband met de noodmaatregelen en de te vroeg afgebroken dienstverlening wordt toegewezen.

Leestip: 4.3, 4.3, 4.17 en 4.18

Ktr. Rechtbank Midden-Nederland 6 februari 2013, LJN BZ2319 (eiser tegen Ordina Application Outsourcing en Project B.V.)

Kort geding bij kantonrechter. Eiser is 31 jaar in loondienst geweest bij A en heeft in dit verband ICT-werkzaamheden bestaande uit het beheren, onderhouden en aanpassen van het Oracle EBS-pakket verricht ten behoeve van een opdrachtgever van A. Deze opdrachtgever beëindigt de opdracht met A en geeft vervolgens aan O de opdracht om onder meer deze werkzaamheden te verrichten. Vraag is of sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW en de EG-richtlijn? Geconcludeerd wordt dat dit niet aannemelijk is geworden en dat eiser bij A in loondienst is gebleven: de werkzaamheden zijn grotendeels als arbeidsintensief en minder als kapitaalintensief aan te merken. Nu het personeel niet is overgenomen is de identiteit van de onderneming niet behouden gebleven.

4.9.  Vaststaat dat het in dit geval gaat om dienstverlening in de ICT-branche. Deze branche wordt in zijn algemeenheid gekenmerkt door zijn arbeidsintensieve karakter. Dat neemt echter niet weg dat in dit geval sprake zou kunnen zijn van een gemengd karakter. Indien dit zou zijn dan dient vervolgens de vraag te worden beantwoord op welk karakter, het arbeidsintensieve of kapitaalintensieve, de nadruk ligt.

4.12.  Vaststaat ook dat de acht servers die Atos voor de uitvoering van haar opdracht gebruikte eigendom zijn van Atos en dat deze niet zijn overgedragen aan Ordina. Ordina heeft voor de uitvoering van de aan haar gegunde opdracht eigen servers aangeschaft. Deze servers zijn dus evenmin bepalend voor de identiteit van de onderneming.

4.13.  Atos heeft verder onvoldoende gemotiveerd onderbouwd aangevoerd dat de door haar gestelde overdracht aan Ordina van door Atos:
- voor Equens geschreven applicatiesofteware,
- gemaakte install-scripts c.q. versiebeheer,
- opgestelde unieke documentatie, en
- specifiek voor Equens ontwikkelde scripts, een bepaald kapitaal vertegenwoordigen.

In dit verband wordt nog overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat scripts in feite slechts kleine programmaatjes zijn. Atos geeft dit overigens zelf ook aan door op te merken dat deze scripts zijn ontworpen als hulpmiddel bij het laten uitvoeren van diverse taken door de bij Equens in gebruik zijnde programmatuur .

De door Atos aangevoerde omstandigheid dat uitgebreide transitieplannen zijn opgesteld en dat de overdrachtsfase ruim vier maanden in beslag heeft genomen, is op zichzelf ontoereikend om de conclusie te dragen dat de hiervoor genoemde activa een bepaald kapitaal vertegenwoordigen, laat staan dat – zoals Atos aanvoert – naar analogie van het Sodexho-arrest kan worden geconcludeerd dat sprake is van essentiële (im)materiële activa die voorheen door haar werden gebruikt en nu door Ordina zullen (moeten) worden gebruikt.

4.14.  Ten aanzien van de door Atos gestelde overdracht van “tools” geldt dat, voor zover deze tools al door Atos zijn aangeschaft, Atos de stelling van Ordina dat deze tools niet noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht en dat Ordina zelf al bruikbare tools had niet onderbouwd heeft weersproken.

De kantonrechter:
5.1.  wijst de tegen Ordina gerichte vorderingen af,

5.2.  veroordeelt [Eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Ordina, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 200,-- aan salaris gemachtigde,

5.3.  veroordeelt Atos tot betaling aan [Eiser] van het achterstallig salaris vanaf 1 november 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de respectieve data van opeisbaarheid van de onderscheiden loontermijnen tot de voldoening, alsmede voor wat betreft de tot op heden opeisbare loonvorderingen vermeerderd met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW, met een maximum van 20%,

5.4.  veroordeelt Atos tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [Eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 517,75, waarin begrepen € 200,-- aan salaris gemachtigde,

Op andere blogs:
Nederlands Juridisch Dagblad (Overgang van onderneming bij ICT-er of in loondienst gebleven (kort geding))

Rechtbank Oost-Brabant, locatie 's-Hertogenbosch 20 februari 2013, LJN BZ2279 (Skills2Score B.V. tegen Compat B.V.)

Contradictoir, opdracht, detachering, ontwikkelen applicatie, mislukt IT-project.

Mislukt IT-project. Eiseres heeft gedaagde ingeschakeld voor technische ondersteuning bij het ontwikkelen van een webapplicatie.  De webapplicatie “SkillsManager” is bedoeld voor (1) het meten en ontwikkelen van professionele kwaliteiten, (2) de matching van ontwikkelbehoefte en onderwijs, (3) het vergelijken van innovaties met vakmanschap, en (4) het transparant maken van beroeps- en onderwijsstructuren.

Eiseres heeft onduidelijke opdrachten aan gedaagde verstrekt en het staat niet vast dat sprake er is geweest van een toerekenbare tekortkoming door gedaagde. Bovendien was eiseres in oktober 2009 op de hoogte van de beweerdelijke tekortkoming en zij heeft gedaagde toen niet aansprakelijk gehouden voor de gevolgen daarvan, maar nieuwe afspraken gemaakt met gedaagde over de voortgang van het project waarin de gevolgen van de beweerdelijke tekortkoming zijn verdisconteerd.

Dat de applicatie in april 2010 nog altijd niet naar behoren functioneerde betekent niet dat daarmee de toerekenbare tekortkoming van gedaagde gegeven is. De contractuele relatie tussen partijen die aanvankelijk overwegend de trekken van een overeenkomst van opdracht had, is vanaf begin 2010 overwegend een detacheringsovereenkomst geworden. De verantwoordelijkheid voor het eindresultaat is niet bij gedaagde gebleven (zo die daar voordien al in volle omvang zou hebben gelegen). Voor zover enige inspannings- of resultaatsverplichting op gedaagde is blijven rusten, geldt dat eiseres ten onrechte heeft nagelaten gedaagde in gebreke te stellen. Eiseres heeft ook haar schade onvoldoende onderbouwd.

5.16.  Skills2Score beroept zich er op dat [C], een ingeleende medewerkster van Compat, de door haar gewerkte uren grotendeels heeft besteed aan mislukte pogingen tot het oplossen van de bestaande problemen met de snelheid en stabiliteit van de applicatie en dat deze uren niet aan haar in rekening kunnen worden gebracht (zie hiervoor sub (4)). Skills2Score beroept zich hierbij op correspondentie tussen deze medewerkster en Spaanjaars van 8 april 2010 over die performance problemen (productie 39 van Skills2Score) en op correspondentie tussen partijen over de detachering van medio januari 2010 (productie 27 van Skills2Score en productie 30 van Compat) waarin Skills2Score aan Compat heeft laten weten niet bereid te zijn om te betalen voor het verhelpen van ‘bugs’.

Naar het oordeel van de rechtbank kan dit beroep niet slagen. Uit de correspondentie van medio januari 2010 begrijpt de rechtbank dat partijen hebben afgesproken dat het personeel van Compat zou gaan werken aan een aantal werkpakketten, waaronder het werkpakket ‘bugfixing’. Uit de door Compat opgestelde urenspecificaties (productie 36 van Compat) volgt dat de betreffende medewerkster haar uren heeft besteed aan de afgesproken werkpakketten. Een klein deel van haar uren heeft zij besteed aan ‘bugfixing’. In de correspondentie van medio januari 2010 heeft Skills2Score laten weten niet bereid te zijn te betalen voor het werkpakket ‘bugfixing’ maar heeft Compat op haar beurt laten weten hier bezwaren tegen te hebben. Naar het oordeel van de rechtbank staat daarom niet vast dat is afgesproken dat hiervoor niet zou hoeven te worden betaald. Ook staat niet vast dat het werkpakket ‘bugfixing’ ziet op het oplossen van fundamentele problemen met de performance, onder meer niet omdat Skills2Score in ander verband uitdrukkelijk heeft gesteld dat het verhelpen van ‘bugs’ niet hetzelfde is als het aanpassen van de basisprogrammatuur ter verbetering van de performance. Uit de door Skills2Score genoemde correspondentie van 8 april 2010 volgt ook niet dat de medewerkster vanaf februari 2010 haar tijd grotendeels heeft besteed aan het oplossen van de performance problemen. In die correspondentie doet zij voorstellen voor een aanpak van die problemen en dat wijst er op dat zij tot op dat moment nog niet veel actie daarin heeft ondernomen.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Skills2Score niet deugdelijk heeft onderbouwd dat de gefactureerde uren door de betreffende medewerkster (grotendeels) zijn besteed aan werkzaamheden waarvan was afgesproken dat Skills2Score daarvoor niet hoefde te betalen.

5.17.  Gelet op voorgaande overwegingen kan de rechtbank niet komen tot de vaststelling dat sprake is geweest van een tekortkoming door Compat in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de detacheringsovereenkomst die opschorting van de betalingen door Skills2Score rechtvaardigde.

5.19.  Dan komt de rechtbank nu terug op de vraag die zij hier moet beantwoorden, namelijk of de schadevordering van Skills2Score uit hoofde van wanprestatie toewijsbaar is. De rechtbank zal die vraag ontkennend beantwoorden en acht daarvoor het volgende redengevend.

5.22.  Voor het geval toch enige inspannings- of resultaatsverplichting op Compat zou zijn blijven rusten geldt dat Skills2Score ten onrechte heeft nagelaten Compat in gebreke te stellen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Skills2Score haar stelling, dat nakoming door Compat onmogelijk was omdat de applicatie niet meer kon worden hersteld, onvoldoende onderbouwd. Skills2Score beroept zich op correspondentie tussen Compat en Spaanjaars van 8 april 2010 over het vervangen van de ‘tree’ (pagina 2 van productie 39 van Skills2Score). Hieruit kan wellicht worden afgeleid dat op dit punt verdergaande aanpassingen nodig waren dan aanvankelijk gedacht, maar het oordeel dat herstel onmogelijk was kan de rechtbank hierop niet baseren. Verder wijst Skills2Score op de verklaring van Spaanjaars van 22 juni 2011 dat hij destijds al zou hebben aangegeven dat het veel beter zou zijn om een totaal nieuwe applicatie te bouwen (pagina 2 van productie 51 van Skills2Score). De rechtbank acht deze verklaring niet geloofwaardig. In zijn Performance Analyse van oktober 2009 heeft Spaanjaars immers aangegeven (onder paragraaf 6.1) dat de traagheid en stabiliteit van de applicatie aanzienlijk te verbeteren zijn tot ver boven het minimale performance niveau door de in zijn rapport opgenomen adviezen door te voeren. Hij heeft niet gerapporteerd dat het beter zou zijn de applicatie van begin af aan opnieuw op te bouwen. Uit het verslag van 23 oktober 2009 (productie 23 van Skills2Score) blijkt ook niet dat Spaanjaars partijen er bij die gelegenheid op heeft gewezen dat herstel van de applicatie niet mogelijk zou zijn en dat men beter een nieuwe applicatie kon bouwen. Dat de bouw van een nieuwe applicatie mogelijk tot een beter resultaat zou leiden, betekent bovendien nog niet dat herstel van de bestaande applicatie tot een aanvaardbaar niveau niet mogelijk was. Partijen zijn dan ook aan de slag gegaan met het aanbrengen van verbeteringen en het ontwikkelen van nieuwe uitbreidingen op de applicatie.

5.22.  Voor het geval toch enige inspannings- of resultaatsverplichting op Compat zou zijn blijven rusten geldt dat Skills2Score ten onrechte heeft nagelaten Compat in gebreke te stellen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Skills2Score haar stelling, dat nakoming door Compat onmogelijk was omdat de applicatie niet meer kon worden hersteld, onvoldoende onderbouwd. Skills2Score beroept zich op correspondentie tussen Compat en Spaanjaars van 8 april 2010 over het vervangen van de ‘tree’ (pagina 2 van productie 39 van Skills2Score). Hieruit kan wellicht worden afgeleid dat op dit punt verdergaande aanpassingen nodig waren dan aanvankelijk gedacht, maar het oordeel dat herstel onmogelijk was kan de rechtbank hierop niet baseren. Verder wijst Skills2Score op de verklaring van Spaanjaars van 22 juni 2011 dat hij destijds al zou hebben aangegeven dat het veel beter zou zijn om een totaal nieuwe applicatie te bouwen (pagina 2 van productie 51 van Skills2Score). De rechtbank acht deze verklaring niet geloofwaardig. In zijn Performance Analyse van oktober 2009 heeft Spaanjaars immers aangegeven (onder paragraaf 6.1) dat de traagheid en stabiliteit van de applicatie aanzienlijk te verbeteren zijn tot ver boven het minimale performance niveau door de in zijn rapport opgenomen adviezen door te voeren. Hij heeft niet gerapporteerd dat het beter zou zijn de applicatie van begin af aan opnieuw op te bouwen. Uit het verslag van 23 oktober 2009 (productie 23 van Skills2Score) blijkt ook niet dat Spaanjaars partijen er bij die gelegenheid op heeft gewezen dat herstel van de applicatie niet mogelijk zou zijn en dat men beter een nieuwe applicatie kon bouwen. Dat de bouw van een nieuwe applicatie mogelijk tot een beter resultaat zou leiden, betekent bovendien nog niet dat herstel van de bestaande applicatie tot een aanvaardbaar niveau niet mogelijk was. Partijen zijn dan ook aan de slag gegaan met het aanbrengen van verbeteringen en het ontwikkelen van nieuwe uitbreidingen op de applicatie.

Hof Amsterdam 11 december 2012, LJN BZ1996 (Appellant tegen Alvira Services B.V.)

Servicewerkzaamheden aan pinautomaat in winkel. Schade als gevolg van onjuiste configuratie. Overeenkomst met coöperatie van samenwerkende winkeleigenaren. Tegenbewijs terhandstelling algemene voorwaarden. Voldaan aan klachtplicht. Doorwerking exoneratiebeding. Geen eigen schuld.

Algemene voorwaarden
3.4.3 uit de omstandigheid dat op de verschillende tussen Alvira/Payzone en de coöperatie gesloten overeenkomsten als vermeld onder 3.4.2 – naar Alvira/Payzone onbetwist heeft aangevoerd – steeds dezelfde algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard en van enig protest van de zijde van de coöperatie daartegen niet is gebleken, volgt voldoende dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden tussen Alvira/Payzone en de coöperatie is overeengekomen. Ook van protest tegen het ontbreken van de voorwaarden is niet gebleken, terwijl de coöperatie bij de overeenkomst van 13 mei 2004 – een akte met dwingende bewijskracht – heeft verklaard de algemene voorwaarden te hebben ontvangen. Op grond hiervan acht het hof voorshands bewezen dat de algemene voorwaarden voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst aan de coöperatie ter hand zijn gesteld. Hetgeen [ appellant ] tot betwisting van die terhandstelling heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Het is derhalve aan [ appellant ] die bewijs heeft aangeboden om tegenbewijs te leveren van de gestelde terhandstelling. Het hof zal [ appellant ] daartoe in de gelegenheid stellen als hierna onder 5. te melden.

Derdenbeding
3.5.1 De vraag of de overeenkomst een derdenbeding bevat en [ appellant ] uit dien hoofde gebonden is, kan evenwel in het midden blijven nu - zoals hierna zal worden overwogen – dit niet tot een andere uitkomst leidt.

Reclame; klachtplicht
3.4.3 uit de omstandigheid dat op de verschillende tussen Alvira/Payzone en de coöperatie gesloten overeenkomsten als vermeld onder 3.4.2 – naar Alvira/Payzone onbetwist heeft aangevoerd – steeds dezelfde algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard en van enig protest van de zijde van de coöperatie daartegen niet is gebleken, volgt voldoende dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden tussen Alvira/Payzone en de coöperatie is overeengekomen. Ook van protest tegen het ontbreken van de voorwaarden is niet gebleken, terwijl de coöperatie bij de overeenkomst van 13 mei 2004 – een akte met dwingende bewijskracht – heeft verklaard de algemene voorwaarden te hebben ontvangen. Op grond hiervan acht het hof voorshands bewezen dat de algemene voorwaarden voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst aan de coöperatie ter hand zijn gesteld. Hetgeen [ appellant ] tot betwisting van die terhandstelling heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Het is derhalve aan [ appellant ] die bewijs heeft aangeboden om tegenbewijs te leveren van de gestelde terhandstelling. Het hof zal [ appellant ] daartoe in de gelegenheid stellen als hierna onder 5. te melden.

Exoneratie
3.7.2 Het hof is van oordeel dat ongeacht of [ appellant ] als partij is toegetreden tot de overeenkomst, hij het exoneratiebeding tegen zich moet laten gelden. Daartoe overweegt het hof als volgt.

3.7.3 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het in artikel 12 vervatte exoneratiebeding op zichzelf niet onredelijk bezwarend of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe overweegt het hof dat een exoneratie een gebruikelijk beding is tussen professionele partijen, dat Alvira/Payzone een redelijk belang heeft bij het opnemen van een dergelijke bepaling in haar algemene voorwaarden en dat [ appellant ] door als lid van de coöperatie gebruik te maken van de storingsservice van Alvira/Payzone de met betrekking tot servicewerkzaamheden bedongen exoneratie tegen zich moet laten gelden, ook als hij niet (rechtstreeks) partij is bij de overeenkomst en niet met dit beding bekend was.

Eigen schuld
3.8.2 Onder deze omstandigheden, waarbij ook in beroep niet is gesteld of gebleken dat Alvira/Payzone [ appellant ] ervoor heeft gewaarschuwd dat een fout als hier aan de orde zou kunnen optreden, kan [ appellant ] geen eigen schuld of schending van zijn schadebeperkingsplicht worden tegengeworpen.

4. Slotsom
De conclusie is dat de grieven zowel in principaal als in incidenteel appel falen, met uitzondering van de grieven I en II in principaal appel. Hierover zal het hof oordelen na het door [ appellant ] te leveren (tegen)bewijs als onder 3.4.3 overwogen. Indien [ appellant ] in zijn bewijsopdracht slaagt, dan zal zijn vordering in hoofdsom integraal worden toegewezen. Slaagt hij daar niet in, dan volgt bekrachtiging van het bestreden vonnis.

Rechtbank Den Haag 20 februari 2013, LJN BZ1542 (Stichting de Thuiskopie tegen Imation Europe B.V.) - persbericht

Mede ingezonden door Arnout Groen, Hofhuis Alkema Groen en Dirk Visser, Klos Morel Vos & Schaap.

Thuiskopie. Ongedifferentieerd heffen. Vierledig stelsel. Mutualisation. Geen afdracht voor professioneel gebruik. Opgaveverplichting. Vervalbeding en verjaring. Nader overleg over de hoogte van de vordering. Aanhouding van de zaak met mogelijkheid tot tussentijds hoger beroep.

Rechtspraak.nl: Stichting de Thuiskopie is in Nederland belast met het innen van de thuiskopieheffing als vergoeding voor auteursrechten. Zij daagde Imation, importeur en verkoper van optische dragers als data-cd’s en dvd’s, voor het niet afdragen van de thuiskopievergoeding over levering van blanco data-cd’s en dvd’s. De Rechtbank Den Haag stelt echter dat Imation geen vergoeding verschuldigd is voor de levering van data-cd’s en dvd’s aan professionele klanten. Ook al is er in het thuiskopiestelsel, bij de bepaling van de hoogte van de heffing voor data-cd’s en dvd’s meegerekend dat kan worden geheven over alle data-cd’s en dvd’s, op basis van Europese regelgeving is het alleen toegestaan een heffing te vragen voor dragers die door privépersonen worden gebruikt. De rechtbank gelast beide partijen opnieuw voor de rechtbank te verschijnen om vast te stellen welke bedragen over en weer gevorderd mogen worden.

In citaten:

2.19.  Met een beroep op de conclusie van de advocaat-generaal in de Padawan zaak en vervolgens op het Padawan-arrest heeft Imation vanaf juni 2010 betaling van thuiskopievergoeding die ziet op (directe en indirecte) leveringen door Imation aan professionele gebruikers (het door Imation zogenoemde ‘Commercial Channel’, dat zich onderscheidt van het door haar zogenoemde ‘Consumer Channel’ waarin zij levert aan bedrijven die op hun beurt doorverkopen aan privégebruikers) stopgezet. Imation heeft Stichting de Thuiskopie dienovereenkomstig bericht.

Ongedifferentieerd heffen
4.5.  Noch uit artikel 16c Aw noch uit enige andere bepaling uit die wet is naar het oordeel van de rechtbank af te leiden dat de betalingsplicht van de thuiskopievergoeding ook betrekking heeft op voorwerpen die niet worden gebruikt voor het maken van een thuiskopie maar voor professioneel gebruik.

4.6.  De rechtbank dient artikel 16c Aw bovendien richtlijnconform te interpreteren en dus zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de Auteursrechtrichtlijn, teneinde het door de richtlijn beoogde resultaat te bereiken. De rechtbank dient er daarbij vanuit te gaan dat de wetgever de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit die richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De Hoge Raad heeft in het arrest ACI/Thuiskopie overwogen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de implementatiewet niet blijkt dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan het getrouw omzetten van de Auteursrechtrichtlijn.

4.9.  Uit het Padawan-arrest volgt ook - en daar gaat het in deze zaak om - dat heffen op alle dragers, ongeacht of die dragers juridisch of feitelijk ter beschikking worden gesteld aan privégebruikers dan wel aan professionele gebruikers, niet is toegestaan (hierna: ongedifferentieerd heffen).

Vierledig stelsel
4.10.  Stichting de Thuiskopie stelt dat in Nederland met betrekking tot professioneel gebruik het volgende vierledige stelsel geldt (hierna: vierledig stelsel):
(i) bepaalde blanco informatiedragers zoals onder meer floppy-disks en dvd RAM zijn geheel vrijgesteld van thuiskopievergoeding omdat deze hoofdzakelijk voor professionele doeleinden worden gebruikt;
(ii) voor bepaalde blanco dragers (alle analoge dragers zoals audiocassette, videocassette en minidisk en voor bepaalde digitale dragers namelijk audio cd-r/rw en HI MD) geldt een vrijstelling in geval van (aantoonbaar) professioneel gebruik (zoals uitgewerkt in de artikelen 7 en 8 van de Voorwaarden contractanten A). Uitsluitend audiovisuele productiebedrijven kunnen ook voor dvd in aanmerking komen voor een dergelijke vrijstelling;
(iii) er geldt een restitutieregeling voor bedrijven die reeds aan Stichting Stemra hebben betaald voor het maken van kopieën op blanco dragers van auteursrechtelijk beschermde (audio) werken (“mechanische reproductierechten”);
(iv) voor de dragers data-cd (-r/rw) en dvd (-r/rw en +r/rw) is geen vrijstelling mogelijk voor professioneel gebruik maar is de mate van professioneel gebruik telkens al verdisconteerd in de hoogte van de thuiskopievergoeding ( mutualisation): de thuiskopievergoeding is in verband met de geschatte mate waarin de dragers professioneel worden gebruikt op een aanzienlijk lager bedrag vastgesteld dan het geval zou zijn geweest als er een vrijstellingsregeling zou hebben gegolden voor professioneel gebruik.

Bevriezing stelsel
4.13.  Om diezelfde reden gaat de stelling van Stichting de Thuiskopie niet op dat de bevriezing van het stelsel door de AMvB’s (hiervoor vermeld in 2.10) - waardoor over mp3-spelers en hard-discs niet wordt geheven terwijl die wel worden gebruikt voor het maken van thuiskopieën - een rechtvaardiging vormt voor het ongedifferentieerd heffen over data-cd’s en dvd’s. Ook als de rechthebbenden door het niet heffen over bepaalde soorten dragers in hun belangen worden geschaad, zoals Stichting de Thuiskopie stelt, betekent dit, anders dan Stichting de Thuiskopie kennelijk meent, gezien het Padawan-arrest niet dat ter compensatie van die schade mag worden geheven op data-cd’s en dvd’s waarbij niet is voldaan aan het vereiste noodzakelijk verband tussen de heffing over het voorwerp en het ter beschikking stellen daarvan aan de natuurlijke persoon in de hoedanigheid van privégebruiker.

Mutualisation
4.16.  De rechtbank is met Imation van oordeel dat mutualisation geen onderdeel uitmaakt van de SONT-besluiten. (...)

4.19.  Mutualisation is, zoals overwogen, in strijd met artikel 16c Aw en in strijd met het Padawan-arrest omdat daarbij ongedifferentieerd wordt geheven en dus ook over dragers die bestemd zijn voor professioneel gebruik. Dat de mate van professioneel gebruik ten opzichte van privégebruik is verdisconteerd in een lagere thuiskopievergoeding voor alle data-cd’s en dvd’s maakt dit niet anders.

Belang, ongerechtvaardigde verrijking
4.27.  Ook is geen sprake van ongerechtvaardigd verrijken. Als al sprake van verrijking zou zijn, dan is dit een verrijking ten koste van de professionele eindgebruiker en niet ten koste van Stichting de Thuiskopie. Tot slot verschaft Imation zich geen oneerlijk concurrentievoordeel ten opzichte van andere fabrikanten of importeurs. Dat anderen het systeem van mutualisation (kennelijk) niet aanvechten, is Imation niet aan te rekenen.

Tussenconclusie: geen afdracht voor professioneel gebruik
4.28.  Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat Imation slechts verplicht is aan Stichting de Thuiskopie thuiskopievergoeding af te dragen voor data-cd’s en dvd’s die zij direct of indirect heeft geleverd aan privégebruikers, maar niet aan professionele gebruikers.

Opgaveverplichting
Stichting de Thuiskopie heeft belang bij die opgave omdat, zoals hierna vermeld, Imation de thuiskopievergoeding dient af te dragen over ieder drager waarvan zij het professioneel gebruik niet kan aantonen.

4.33.  De gevorderde veroordeling tot het doen van gespecificeerde opgave aan Stichting de Thuiskopie van alle door Imation uitgeleverde blanco informatiedragers en om zulke opgave te blijven doen, is derhalve toewijsbaar. Daarbij dient een beperking in tijd te worden toegevoegd, te weten dat die opgaveverplichting geldt voor zolang de voorwaarden contractanten A waarin zulks is overeengekomen, ongewijzigd tussen partijen gelden.

Vervalbeding en verjaring
4.37.  Stichting de Thuiskopie heeft niet betwist dat zij, zoals Imation heeft gesteld, sinds 1999 aan de markt heeft gecommuniceerd dat voor data-cd’s en dvd’s (anders dan de uitzondering voor productiebedrijven) geen vrijstelling bestond voor professioneel gebruik zodat Imation en anderen geen beroep toekwam op artikel 7 van de voorwaarden contractanten A voor restitutie van thuiskopievergoeding. Onder die omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Stichting de Thuiskopie thans een geslaagd beroep zou kunnen doen op het vervalbeding om te betogen dat Imation geen recht (meer) heeft op restitutie omdat zij niet binnen de in artikel 7 onder b gestelde termijn (te weten in het kwartaal na het kwartaal waarin de dragers aan professionele gebruikers zijn geleverd) de benodigde gegevens zou hebben verstrekt aan Stichting de Thuiskopie.

4.38.  Het beroep op verjaring is door Imation niet bestreden, zodat er van moet worden uitgegaan dat Imation in ieder geval geen recht heeft op teruggave van afgedragen bedragen vóór 1 juli 2006.

Verrekening
4.40. De rechtbank verwerpt de stelling van Stichting de Thuiskopie dat verrekening niet zou zijn toegestaan omdat de rechthebbenden, die thans door het beroep op verrekening geen thuiskopievergoeding meer ontvangen via Stichting de Thuiskopie, andere rechthebbenden zijn dan die in het verleden thuiskopievergoeding hebben ontvangen voor data-cd’s en dvd’s die professioneel werden gebruikt. De huidige rechthebbenden ontvangen aldus in het geheel geen vergoeding voor gemaakte privé-kopieën, hetgeen volgens de Stichting de Thuiskopie in strijd is met de drie-stappentoets van artikel 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn. Daargelaten dat niet is in te zien dat verrekening door Imation van onverschuldigd betaalde bedragen er noodzakelijk toe zal leiden dat aan huidige rechthebbenden geen billijke vergoeding kan worden geboden, kan dit niet afdoen aan de uitdrukkelijk in de wet bepaalde verrekeningsbevoegdheid. Het risico dat Stichting de Thuiskopie, zoals zij stelt, failliet zal gaan als Imation mag overgaan tot verrekening, hetgeen ertoe zal leiden dat ook andere partijen gaan verrekenen, is geen reden om hierover anders te oordelen.

4.41.  Nu evenwel thans (nog) niet vaststaat dat en tot welk bedrag Imation een vordering heeft op Stichting de Thuiskopie, houdt de rechtbank iedere verdere beslissing met betrekking tot de gevorderde verklaring voor recht aan.

Bewijslast
4.44.  Artikel 7 onder a van de voorwaarden contractanten A en dan met name de zinsnede ‘voorziet de contractant de stichting van bescheiden waarmee ten genoegen van de stichting wordt aangetoond dat deze blanko dragers ook inderdaad professioneel worden gebruikt’ kan naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden gelezen dan dat op Imation de bewijslast rust ten aanzien van het daadwerkelijk professioneel gebruik van de door haar geleverde dragers. Dit geldt zowel voor de periode vóór juni 2010, over welke periode Imation aanspraak maakt op terugbetaling, als de periode vanaf juni 2010, waarin zij voor leveringen in het Commercial Channel niet heeft afgedragen.

4.45.  De door Imation in het kader van die bewijslast aan Stichting de Thuiskopie in ieder geval over te leggen bescheiden staan vermeld in artikel 7 onder c (zie 2.14 hiervoor). Dat uit artikel 8 van de voorwaarden contractanten A een andere verdeling volgt, is door partijen niet aangevoerd.

4.49.  De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.

Tussentijds hoger beroep
4.50.  Gezien de aanzienlijke inspanningen en kosten die mogelijk nodig zijn om over en weer te vorderen bedragen vast te stellen, ziet de rechtbank aanleiding om tegen dit vonnis tussentijds hoger beroep open te stellen als bedoeld in artikel 337 lid 2 Rv. In voorkomend geval schorst zulk hoger beroep ingevolge artikel 350 Rv de tenuitvoerlegging van dit tussenvonnis.  

Op andere blogs:
FNV-KIEM (Thuiskopieheffing deels in strijd met Europese regels)