Contracten  

Rechtbank Oost-Brabant 21 augustus 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:4678 (Stichting Jeroen Bosch Ziekenhuis tegen Alert Life Sciences Computing B.V)

Uitspraak mede ingezonden door Joost Linnemann Christoph Jeloschek, Kennedy Van der Laan en Martijn Beenker, Ketchum Amsterdam.

Rechtspraak.nl: Contradictoir. Complexe, langlopende ICT-opdracht met betrekking tot het ontwikkelen en implementeren van (maatwerk-) software. Ontbindingsverklaring door de klant niet gerechtvaardigd. Verzuim. Ingebrekestelling. Uitleg overeenkomst. JBZ en Alert c.s. zijn in juli 2008 gezamenlijk begonnen aan een complex software-ontwikkelproject. Het einddoel van dit project was het implementeren van het oorspronkelijk Portugese softwareproduct Alert® in de organisatie van JBZ. Van Alert Portugal werd een leidende rol verwacht bij de verdere ontwikkeling van Alert®. De complexe samenwerkingsrelatie die partijen met de ROVK zijn aangegaan, was in hoge mate gebaseerd op wederzijds vertrouwen, en het welslagen van het project was afhankelijk van het voortdurend onderling afstemmen van ieders professionele inbreng.

JBZ stelt dat Alert c.s. ernstig tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en verzuimd heeft deze tekortkomingen tijdig te herstellen. JBZ vordert primair een verklaring voor recht dat de ROVK door JBZ op rechtsgeldige wijze is ontbonden bij brief van 3 oktober 2011, dan wel, subsidiair de ROVK per datum vonnis wordt ontbonden. De rechter wijst de vorderingen af en oordeelt dat er geen ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan. Alert c.s. is evenmin gehouden tot (aanvullende) vergoeding van uit de gestelde tekortkomingen voortvloeiende schade.

4.6. JBZ heeft niet, althans niet gemotiveerd, gesteld dat ten tijde van het uitbrengen van haar ontbindingsverklaring (dan wel op enig moment daarna) sprake was van een blijvende of tijdelijke onmogelijkheid van nakoming aan de kant van Alert c.s.. Dat betekent dat het bestaan van verzuim aan de kant van Alert c.s. een vereiste is.

a. Verzuim ingetreden zonder ingebrekestelling?

a.1. Fatale deadlines?
4.10. (...) Dit alles leidt de rechtbank tot de conclusie dat de in het CP opgenomen opleverdata in zoverre flexibel waren dat zij gedurende het project steeds vatbaar waren voor (of zelfs uitgangspunt van) nadere onderhandeling. Het enkele verstrijken van deze termijnen heeft aldus niet geleid tot het intreden van verzuim aan de zijde van Alert c.s.. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat partijen steeds gezamenlijk verantwoordelijk zijn geweest voor het projectmanagement en ook allemaal vertegenwoordigd waren in de Stuurgroep.

a.2. Verzuim ingetreden door mededelingen van Alert c.s.?
4.11. (...) JBZ heeft niet onderbouwd uit welke mededelingen van Alert c.s. zij heeft afgeleid – en ook heeft mogen afleiden – dat Alert c.s. niet langer bereid was om haar contractuele verplichtingen na te komen. Uit de houding van Alert c.s. tijdens de onderhandelingen in de zomer van 2011 en/of de door haar voorgestelde tekstuele aanpassingen van de concept-LOI kan dat in elk geval niet worden afgeleid.

Slotconclusie ten aanzien van de vorderingen gegrond op ontbinding
4.28. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat aan JBZ niet de bevoegdheid toekwam om de ROVK op 3 oktober 2011 buitengerechtelijk te ontbinden en dat haar vordering tot ontbinding van die overeenkomst door de rechter evenmin kan slagen. Dit leidt ertoe dat de rechtbank niet toekomt aan een beoordeling van de vraag of sprake was van een toerekenbare tekortkoming van Alert c.s. Dit onderwerp zal dan ook onbesproken blijven.

4.29. JBZ heeft bewijs aangeboden van de stellingen die zij in het kader van haar beroep op ontbinding heeft ingenomen, maar zij heeft in dat verband geen feiten gesteld of te bewijzen aangeboden die kunnen leiden tot een ander oordeel dan hiervoor is gegeven. Daarom gaat de rechtbank aan haar bewijsaanbod voorbij.

4.30. De slotconclusie is dat de primair en subsidiair gevorderde verklaringen voor recht zullen worden afgewezen en dat geen ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan. Alert c.s. is evenmin gehouden tot (aanvullende) vergoeding van uit de gestelde tekortkomingen voortvloeiende schade.

Opzegging
4.31. Nu Alert c.s., zoals hiervoor onder 4.27. reeds is besproken, geen verweer heeft gevoerd tegen de stelling van JBZ dat zij de contractuele relatie tussen partijen op 3 oktober 2011 door opzegging heeft beëindigd tegen 3 oktober 2012, zal de meest subsidiair door JBZ gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen als hierna te melden.

4.32. Voor zover de vordering van JBZ aldus moet worden begrepen dat zij óók in het geval de ROVK door opzegging is geëindigd aanspraak maakt op vergoeding van schade door Alert c.s., overweegt de rechtbank dat de ROVK daarvoor geen aanknopingspunten biedt en dat JBZ ook geen (andere) feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op basis waarvan een op Alert c.s. rustende schadevergoedingsverplichting zou moeten worden aangenomen.

5 De beslissing

De rechtbank
5.1. verklaart voor recht dat de Raamovereenkomst van 16 juli 2008 (inclusief de Nadere Overeenkomsten en Bijlagen) bij brief van 3 oktober 2011 rechtsgeldig door JBZ is opgezegd tegen 3 oktober 2012,
5.2. veroordeelt JBZ in de proceskosten, aan de zijde van Alert c.s. tot op heden begroot op € 10.043,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de beslissing omtrent de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
ECLI:NL:RBOBR:2013:4678 (pdf)

Vzr. Rechtbank Rotterdam 12 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6357 (Incorporated Effice Software North America Inc. tegen SDF-Effice B.V.)
Intellectueel eigendomsrecht. Software. Betrokkenheid curator. Geldigheid en uitleg overeenkomst.
ESNA drijft een onderneming die zich richt op de ontwikkeling en distributie van handelssoftware voor alle soorten ondernemingen in de glastuinbouwsector, waaronder de sierteeltsector. Effice B.V. richt zich ook op software voor de automatisering in de sierteeltsector (hierna: de Effice-software). Tussen Effice B.V., [C] en [D] enerzijds en ESNA anderzijds is een overeenkomst, genaamd “Software Distribution and Marketing Agreement”, gesloten (zie r.o. 2.5 en 2.6).

Aan Effice B.V., [C] en Matrix is medio maart 2013 een voorlopige surseance van betaling verleend. Zij zijn alle op 22 maart 2013 in staat van faillissement verklaard. De curator in de faillissementen van Effice B.V., [C] en Matrix (hierna tezamen: Effice c.s.) heeft het immateriële actief van Effice c.s. op 12 april 2013 verkocht en geleverd aan SDF. De curator heeft daaraan voorafgaand de overeenkomsten vernietigd dan wel ontbonden. ESNA stelt zich op het standpunt dat SDF inbreuk maakt op haar intellectuele eigendomsrechten rustende op de Effice-software (auteurs-, handelsnaam- en merkrechten (beeldmerken, logo’s)).

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af. In artikel 12.1 van de overeenkomsten staat letterlijk dat Effice B.V. gerechtigde blijft op de intellectuele eigendomsrechten op de Effice-software. Dat de eigendom bij Effice B.V. is gebleven vindt bevestiging in de tekst van de considerans, in artikel 6.2 en in de in artikel 11.2 gebezigde term “license fee”.

ESNA eigenaar op grond van de onder 2.5 en 2.6 geciteerde overeenkomsten?
5.7. Uit het bepaalde in de - door [A] opgestelde en met [D] en hun juridisch adviseur (aangenomen mag worden dat zij alle drie in meer of mindere mate aan te merken zijn als professionals in het betreffende markt-/juridisch segment) besproken - overeenkomsten van 14 november 2011 en 4 september 2012 kan dit in elk geval niet worden afgeleid.

5.7.1. Immers, in artikel 12.1 van bedoelde overeenkomsten staat letterlijk dat Effice B.V. gerechtigde blijft op de intellectuele eigendomsrechten op de Effice-software. Dat is Effice B.V. eventueel tezamen met de “co-authors”; dat ESNA een “co-author” op het oorspronkelijke softwareprogramma is, is gemotiveerd betwist door SDF en vindt verder ook geen steun in de overgelegde stukken. Dat de eigendom bij Effice B.V. is gebleven vindt bevestiging in de tekst van de considerans, in artikel 6.2 en in de in artikel 11.2 gebezigde term “license fee”. Daartegenover staat slechts de tekst van artikel 12.2 “Effice hereby fully, without limitation and irrevocably assigns and transfers [Nb. arcering en onderstreping vzr] any and all Intellectual Property Rights relating to the Software (…) for Distributors territory to Distributor”, doch daarmee is in de gegeven omstandigheden en bezien in de gehele context van de overeenkomsten niet voldoende aannemelijk geworden dat wordt bedoeld overdracht van intellectuele eigendomsrechten (van het oorspronkelijke softwarepakket) aan ESNA te bewerkstelligen.

Hoewel in beginsel het auteursrecht (vergelijk artikel 2 Aw) met het oog op overdracht splitsbaar is naar bijvoorbeeld landsgrenzen en in zoverre de door ESNA verdedigde constructie (dat beoogd is de rechten voor bepaalde regio’s over te dragen) denkbaar is, was in die bedoeling voor de formulering van artikel 12.1 en considerans A geen denkbare reden. Die bedoeling had daar juist heel eenvoudig verwoord kunnen worden. Het ligt veeleer voor de hand dat partijen bij de overeenkomsten van 14 november 2011 en 4 september 2012 bedoeld hebben te bereiken dat Effice B.V. respectievelijk Effice B.V. en zekerheidshalve [C] en [D] een zeker gebruiksrecht/licentie aan ESNA toekent/toekennen. Dit kan ook worden afgeleid uit het bepaalde in artikel 11 van die overeenkomsten; op grond van de tekst van dat artikel is niet aannemelijk dat ESNA voor intellectuele eigendomsrechten, naast de distributierechten, zie artikel 11.2, een (redelijke) prijs heeft betaald. De voorzieningenrechter vindt buiten de context van de overeenkomsten bevestiging van haar voorlopig oordeel dat bedoeld is een gebruiksrecht en niet de alomvattende intellectuele eigendomsrechten aan ESNA over te dragen in bijvoorbeeld productie 7 van SDF (een e-mail van [A] van 22 november 2012 te 5:42 uur aan o.a. [D]): “Masterplan Effice: (…) Stap 5: (woensdag 28-11) ESNA verstrekt lening aan Effice B.V. waarbij IP alle software verpand wordt”.

5.7.2. Het bepaalde in artikel 20.3 (ook bezien in verhouding tot de artikelen 12.1 en 12.2) en artikel 20.6 van de overeenkomsten doet aan het voorgaande niet af. Meer specifiek geldt ten aanzien van het bepaalde in artikel 20.3 (“In the case of failure or dissolution of Effice, all rights and obligations under this Agreement shall inure to the Distributor.”) dat de inhoud van deze bepaling geen effect kan sorteren, gelet op het bepaalde in artikel 35 Fw. Immers, voor de overdracht van deze rechten is levering vereist. Met het intreden van het faillissement van Effice c.s. is vooralsnog de curator daartoe de enige beschikkingsbevoegde (behoudens hetgeen hierna onder 5.13 is overwogen). De curator heeft juist de overeenkomsten van 14 november 2011 en 4 september 2012 (primair) vernietigd en de immateriële activa aan SDF geleverd. Het stond partijen voorshands niet vrij om in strijd met de wettelijke regeling levering overbodig te achten.

5.7.3. Denkbaar is, zoals ESNA heeft gesteld, dat sprake is van min of meer uitgebreide aanpassingen in de software door haar. In dat geval zou ESNA een beroep op het bepaalde in artikel 8.6 van de overeenkomsten van 14 november 2011 en 4 september 2012 toekomen. Daartoe is echter, in het kader van dit kort geding, onvoldoende concreet gesteld. Niet aannemelijk is geworden dat ESNA de in dat artikellid bedoelde - min of meer ingrijpende - herzieningen heeft aangebracht in de oorspronkelijke Effice-software. Bovendien laat deze bepaling de rechten op de oorspronkelijke software onverlet en tussen partijen staat vast dat geen sprake is van een door ESNA ontwikkeld geheel nieuw, zelfstandig programma.

5.8. De stelling van ESNA dat [D] tegenover afnemers zou hebben verklaard dat de intellectuele eigendomsrechten op de Effice-software bij een entiteit in Canada zouden rusten leidt niet tot een andere conclusie dan de voorgaande. Hoewel een dergelijke uitlating er mogelijk op zou kunnen wijzen dat toch bedoeld was deze rechten aan ESNA over te dragen, is evenzeer denkbaar dat [D] op de distributierechten/licenties heeft gedoeld.

5.9. Verder geldt dat, naar eigen zeggen van ESNA (pleitnotitie punt 3), het de bedoeling was dat de intellectuele eigendomsrechten ten aanzien van de Effice-software zouden worden ondergebracht in een aparte entiteit, een software holding, waarin [D] en [A] de directie zouden moeten gaan voeren en al dan niet naast investeerders de aandelen zouden gaan houden. Tegelijkertijd stelt ESNA en staat in feite vast dat deze holding niet is opgericht. Daargelaten of de overdracht van de intellectuele eigendomsrechten nu beoogd was, gerealiseerd/voltooid is dit doel in elk geval niet. Aan wie dit te wijten is doet thans niet ter zake. Aan de als productie 1 bij dagvaarding overgelegde PowerPoint presentatie waarop ESNA zich beroept en die in lijn met haar redenering lijkt te zijn kunnen in deze procedure geen verstrekkende rechten worden ontleend (sprake is van een ‘pitch’). Daaruit kan ook niet worden afgeleid dat ESNA de IP Holding zou worden die de intellectuele eigendomsrechten in de beoogde samenwerkingsstructuur zou gaan houden en dus evenmin dat zij zonder meer intellectuele eigendomsrechten op de Effice-software geldend zou kunnen gaan maken. In tegendeel, beoogd lijkt oprichting van een aparte entiteit, los van de entiteit die optreedt als distributeur/exploitant die ESNA onmiskenbaar is.

Conclusie
5.14. In de gegeven omstandigheden waarin op dit moment in deze tegen enkel SDF aangespannen procedure geen uitsluitsel kan worden gegeven over de geldigheid en de uitleg van de overeenkomsten van 14 november 2011 en 4 september 2012, maar voorshands de visie van SDF aannemelijker voorkomt dan die van ESNA, acht de voorzieningenrechter in het kader van een belangenafweging, mede uit pragmatische overwegingen, onvoldoende grond aanwezig om in de situatie zoals deze thans bestaat wijziging te brengen door toewijzing van de vorderingen van ESNA. De continuïteit in de exploitatie en distributie van de Effice-software is daarbij van doorslaggevend belang geacht, als ook de marktpositie van beide partijen. Namens SDF is ter zitting verklaard dat zij bezig is met de uitrol van het door haar gemaakte plan van aanpak; zij heeft onder meer met betrekking tot de Effice-software een helpdesk opgezet en heeft in dat verband mensen aan het werk. De bestaande klanten zijn ook geïnformeerd over de overdracht. Haar doel is dat de bestaande klanten hun vertrouwen terugwinnen in het product en klant blijven. SDF richt zich daarbij eerst op Nederland, op de (ongeveer 300) Nederlandse klanten en (5) Belgische klanten. Zij is voornemens in de toekomst met de Effice-software de grens over te gaan. Voor rekening en risico van ESNA dient in dit kader voorshands te blijven dat zij haar gestelde (financiële) belangen niet eerder heeft veiliggesteld. Het voorgaande geldt ook nu op dit moment niet uit te sluiten valt dat in een bodemprocedure ten voordele van ESNA zal worden beslist.

6. De beslissing
De voorzieningenrechter

in het incident
6.1. compenseert de kosten van de procedure in het incident tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

in de hoofdzaak
6.2. wijst de vorderingen af,
6.3. veroordeelt ESNA in de proceskosten, aan de zijde van SDF tot op heden begroot op € 1.405,00, te vermeerderen met nakosten ad € 131,00 (respectievelijk € 199,00 ingeval van betekening van dit vonnis),
6.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
ECLI:NL:RBROT:2013:6357 (pdf)

Rechtbank Midden-Nederland 7 augustus 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3229 (Syntess Software tegen Comtech Telecom)
ICT. Mislukt automatiseringsproject. Bewijs. Partijen hebben een overeenkomst gesloten die inhield dat Syntess aan Comtech het gebruiksrecht zou verlenen op computerprogrammatuur (een ERP-pakket, ‘Enterprise Resource Planning’), genaamd Syntess Atrium. De gebruiker klaagt dat de software ongeschikt is voor zijn bedrijfsvoering en dat het niet werkt. De rechtbank oordeelt dat de stellingen zo weinig concreet zijn dat een zinvol debat daarover niet mogelijk is. Aan een bewijsopdracht komt men dan niet toe. Zij draagt Comtech op om te bewijzen dat medewerkers van Syntess zonder voorbehoud hebben erkend dat de door Syntess geleverde software voor Comtech ongeschikt was.

2.9. Dat leidt tot de conclusie dat Comtech haar stelling dat de software voor haar bedrijfsvoering ongeschikt zou zijn niet zo concreet heeft toegelicht dat het voor de rechtbank mogelijk is om die te toetsen. Ook voor een bewijsopdracht ziet de rechtbank geen ruimte. Met de gegeven onderbouwing kan de rechtbank daarom niet tot de conclusie komen dat de software van Syntess voor Comtech ongeschikt is. (Leestip: r.o. 2.6 - 2.8)

2.10. Het is echter mogelijk dat dat alsnog zou komen vast te staan als gevolg van erkenning door (medewerkers van) Syntess. Syntess ontkent dat deze medewerkers dit erkend zouden hebben, althans dat hun uitspraken bedoeld zouden zijn zoals Comtech ze uitlegt. Deze stellingen van Comtech zijn wel concreet genoeg, en als komt vast te staan dat de bedoelde medewerkers zonder voorbehoud hebben erkend dat de software voor Comtech ongeschikt is, zou dat kunnen bijdragen aan de conclusie die Comtech daaruit trekt. Daarom zal de rechtbank Comtech bewijs opdragen van haar stelling op dit punt.

2.11. Indien Comtech het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien Comtech het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dient zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen. Bij deze getuigenverhoren moeten partijen in persoon (dat wil zeggen: rechtsgeldig vertegenwoordigd) aanwezig zijn. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben. De rechtbank verwacht dat het verhoor per getuige 60 minuten (bij partijgetuigen 90 minuten) zal duren. Als Comtech verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.

in reconventie
2.12. In reconventie heeft de rechtbank al geoordeeld over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Syntess. De rechtbank ziet geen reden om daarvan terug te komen. Voor het overige moet in reconventie het oordeel in conventie worden afgewacht.

3 De beslissing

De rechtbank:
draagt Comtech op om te bewijzen dat medewerkers van Syntess zonder voorbehoud hebben erkend dat de door Syntess geleverde software voor Comtech ongeschikt was;
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 4 september 2013 teneinde Comtech in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren;
bepaalt dat, indien Comtech (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen;
bepaalt het volgende voor het geval Comtech bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen (...);
houdt iedere verdere beslissing aan.

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
ECLI:NL:RBMNE:2013:3229 (pdf)

Rechtbank Den Haag 24 juli 2013, HA ZA 04-864 (SENA tegen Stichting Commerciële Omroep Exploitatie Zuid Holland)
Tussenvonnis. Naburige rechten. Billijke vergoeding. WNR. WPPT. Rome-muziek. Bestuursaansprakelijkheid. Vereenzelviging. SCOEZH is een regionale commerciële radiozender die het radioprogramma ‘Fresh FM’ uitzendt. In 2000 heeft [X] in het handelsregister Fresh FM B.V. i.o. ingeschreven, tot oprichting is het nooit gekomen. SENA en SCOEZH hebben in 1998 een ‘overeenkomst muziekgebruik commerciële niet landelijke radiostations’ gesloten. SCOEZH heeft met de hand geschreven: ‘Accoord onder protest en onder voorbehoud van alle rechten’. SENA legt aan haar vorderingen ten grondslag dat SCOEZH toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen door de overeengekomen minimum billijke vergoeding voor de kabeldoorgifte en voor etheruitzendingen van haar radiostation niet te voldoen.

Een akkoordverklaring onder protest is wel een akkoordverklaring en een 'voorbehoud van alle rechten' betekent letterlijk dat SCOEZH bedoelde te voorkomen dat zij rechten zou verwerken, niet dat zij de inhoud van de door SENA aan haar toegestuurde overeenkomst bedoelde te wijzigen.

De rechtbank acht bestuurder [X] niet hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van deze billijke vergoedingen aan SENA, omdat er geen sprake is van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt. Voor de aansprakelijkheid van op hetzelfde adres ingeschreven Wedel Communications: Slechts in uitzonderlijke gevallen is er sprake van vereenzelviging van twee afzonderlijke rechtspersonen, daarvoor is vereist dat er op onrechtmatige wijze misbruik van identiteitsverschil wordt gemaakt, daarvan is geen sprake.

De rechtbank bepaalt een persoonlijke verschijning van partijen en hun advocaten.

4.2. SENA legt aan haar vorderingen onder 1A, 1C, 1D, 2A en 2B ten grondslag dat SCOEZH toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst door de overeengekomen minimum billijke vergoeding voor de kabeldoorgifte van haar radiostation in de periode 1999 tot en met 2003 niet te voldoen. SENA legt aan haar vordering onder 1B ten grondslag dat er tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over de hoogte van de billijke vergoeding voor etheruitzending door SCOEZH in de periode juni 2003 tot en met 28 februari 2010, zodat de rechtbank de door SENA gevorderde vergoeding, die volgens SENA een billijke vergoeding vormt, dient vast te stellen.

[X] is volgens SENA hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van deze billijke vergoedingen aan SENA voor de periode 1999 tot en met 2010, omdat [X] als bestuurder van SCOEZH een onrechtmatige situatie heeft laten voortduren, zodat hij op grond van bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. Wedel Communications is volgens SENA hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van deze billijke vergoedingen voor de periode 2000 tot en met 2010, omdat zij evenals SCOEZH wordt bestuurd door [X], beide rechtspersonen op hetzelfde adres zijn gevestigd en verwarring over hun identiteit veroorzaken door hun wijze van presenteren.

Bezwaar tegen tweede en derde eiswijziging
5.2. SCOEZH c.s. zijn naar het oordeel van de rechtbank niet geschaad in hun verdediging door deze eiswijziging. In feite vordert SENA nu niet alleen een vergoeding voor etheruitzending door SCOEZH in 2003, maar tevens voor de ether-uitzending in de jaren daarna op dezelfde gronden die al zijn gesteld in de akte eiswijziging van 3 november 2004. SCOEZH c.s. hebben op die gronden gereageerd in hun antwoordakte van 15 december 2004, waarna zij hun verweer hebben kunnen aanvullen ter comparitie. Vervolgens hebben SCOEZH c.s. na de eiswijziging ook nog bij akte verweer kunnen voeren daartegen. De laatste eiswijziging van SENA vormt in wezen een verbetering, geen materiële eiswijziging. Naar aanleiding daarvan heeft SCOEZH zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank, wat de rechtbank niet opvat als een zuivere referte maar als een verwijzing naar haar verweer in de eerdere processtukken. SCOEZH c.s. hebben daarmee voldoende gelegenheid gehad om zich mede tegen de huidige vorderingen van SENA te kunnen verdedigen. Gelet op de duur van deze procedure, die gedurende zeven jaar op de parkeerrol heeft gestaan, is van een onredelijke vertraging van de procedure door de eiswijziging evenmin sprake. Het bezwaar van SCOEZH c.s. tegen de eiswijziging wordt dan ook niet gehonoreerd.

Vordering inzake kabeldoorgifte
5.5. Nu SENA niet heeft geprotesteerd tegen het bijschrift en zich in deze procedure op de overeenkomst beroept, is de overeenkomst met het bijschrift door SENA aanvaard. De letterlijke tekst van het bijschrift maakt echter niet duidelijk welke voorwaarde SCOEZH precies heeft willen toevoegen. Immers, een akkoordverklaring onder protest is wel een akkoordverklaring en een voorbehoud van alle rechten betekent letterlijk dat SCOEZH bedoelde te voorkomen dat zij rechten zou verwerken, niet dat zij de inhoud van de door SENA aan haar toegestuurde overeenkomst bedoelde te wijzigen. Bij de uitleg van een overeenkomst komt het echter niet aan op de letterlijke betekenis van de verklaringen, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Gesteld noch gebleken is dat SCOEZH voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst op enigerlei wijze haar bedoeling met het bijschrift aan SENA duidelijk heeft gemaakt. De in 5.4 beschreven rechtszaken worden niet genoemd in het bijschrift. SCOEZH heeft in het bijschrift ook niet verwezen naar specifieke geschilpunten die in die procedures aan de orde waren. Bovendien begrijpt de rechtbank het standpunt van SCOEZH aldus, dat het voorbehoud niet zag op specifieke uitzonderingen, maar dat SCOEZH zich in het algemeen het recht wilde voorbehouden om (met terugwerkende kracht) de tarieven bepaald in artikel 3 opnieuw uit te onderhandelen. Als dat inderdaad haar bedoeling was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, had SCOEZH het aanbod van SENA net zo goed kunnen afwijzen en, als zij vervolgens geen aanbod ontving dat wel aanvaardbaar was, een billijke vergoeding kunnen laten vaststellen door de rechtbank op grond van artikel 7 lid 3 WNR. De overeenkomst had immers voornamelijk tot doel de hoogte van een billijke vergoeding tussen partijen vast te stellen. Nu zij de overeenkomst wel ondertekend aan SENA heeft geretourneerd, behoefde SENA niet te begrijpen dat SCOEZH zich niet wilde binden aan het bepaalde in artikel 3 van de overeenkomst.

Vordering inzake etheruitzending
5.13. SENA haakt in haar vordering aan bij de tarieven die zij met de Vereniging Niet Landelijke Commerciële Radiostations (NLCR) is overeengekomen voor etheruitzending. Daarbij wordt een percentage van 3,7% van de totale inkomsten van het radiostation na aftrek van een percentage voor verwervingskosten als vergoeding overeengekomen. Voorts geldt een minimum vergoeding gerelateerd aan het aantal inwoners in het gebied waarin het programma kan worden ontvangen. Onduidelijk is in hoeverre bij de tarieven die SENA met de NLCR overeengekomen is de hoogte van BUMA/STEMRA tarieven, de tarieven van buitenlandse zusterorganisaties voor naburige rechten en tarieven voor andere commerciële en publieke regionale omroeporganisaties zijn betrokken. Gelet op de tariefstructuur is wel duidelijk dat bij de minimumvergoeding in ieder geval niet wordt gekeken naar de luisterdichtheid van het betreffende radiostation en het aantal uren dat het programma wordt uitgezonden. Onder deze omstandigheden kunnen de tarieven die SENA met NLCR overeengekomen is, niet als leidraad dienen.

Verjaring
5.19. SCOEZH heeft zich ten aanzien van de gevorderde vergoeding voor etheruitzending tevens beroepen op verjaring. Dat verweer wordt niet gehonoreerd. Bij gebreke van een specifieke afwijkende verjaringstermijn verjaart een vordering op grond van artikel 3:306 Burgerlijk Wetboek (BW) door verloop van twintig jaar. De onderhavige vordering vloeit niet voort uit een overeenkomst, zodat de kortere verjaringstermijn van artikel 3:307 BW niet van toepassing is. De vordering vormt ook geen vergoeding van schade. De verplichting tot betaling van een billijke vergoeding in artikel 7 WNR vormt een verbintenis uit de wet met een eigen aard, geen schadevergoeding. Immers, mits een billijke vergoeding wordt betaald door de gebruiker beschikt de rechthebbende niet over een verbodsrecht. Dat verbodsrecht herleeft als er geen billijke vergoeding wordt voldaan, in welk geval de rechthebbende weer recht krijgt op vergoeding van zijn schade. Bij de billijke vergoeding is er van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding derhalve geen sprake. Ook de kortere verjaringstermijn van artikel 3:310 BW is dus niet van toepassing. Nu er nog geen twintig jaar zijn verstreken sinds het ontstaan van de vordering van SENA, is die nog niet verjaard.

Bestuurdersaansprakelijkheid [X]
5.22. (...) Met de voorwaarde dat sprake moet zijn van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt wordt tot uitdrukking gebracht dat aansprakelijkheid van een bestuurder niet te lichtvaardig mag worden aangenomen.

5.23. In het onderhavige geval betwist SCOEZH gemotiveerd de hoogte van de vordering van SENA. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de hoogte van die vordering nog niet vastgesteld kan worden. Er is derhalve geen sprake van betalingsonwil van SCOEZH met betrekking tot een op zich onbetwiste vordering. Ook zijn er geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie moeten leiden dat [X] getracht heeft het verhaal van de vordering van SENA op SCOEZH te frustreren. Van een voldoende ernstig verwijt aan [X] persoonlijk dat leidt tot aansprakelijkheid van [X] is dan ook geen sprake. Dit geldt al helemaal voor de handelingen die [X] als adviseur heeft verricht, nu hij daarbij niet gehouden was aan de taakuitoefening van een bestuurder conform artikel 2:9 BW en niet is gesteld dat hij in die hoedanigheid de feitelijke leiding had over SCOEZH. De vordering tot hoofdelijke veroordeling van [X] tot betaling van de door SCOEZH aan SENA verschuldigde vergoedingen zal dan ook bij eindvonnis worden afgewezen.

Hoofdelijke aansprakelijkheid Wedel Communications
5.24. SENA heeft gesteld dat Wedel Communications hoofdelijk aansprakelijk is voor haar vordering op SCOEZH, omdat het briefpapier van de radiozender Fresh FM het handelsregisternummer van Wedel Communications vermeldt, beide rechtspersonen op hetzelfde adres zijn ingeschreven en beide worden bestuurd door [X]. Daardoor wordt verwarring veroorzaakt met betrekking tot de identiteit van beide rechtspersonen en is er sprake van verwevenheid, aldus SENA. SENA beroept zich daarom op vereenzelviging van beide rechtspersonen.

De rechtbank
6.1. bepaalt een persoonlijke verschijning van partijen zelf - rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die goed van de feiten op de hoogte is - en hun advocaten,

Rechtbank Rotterdam 3 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:5313 (eiser tegen 4AllTickets)
Koop op afstand. Toegangskaarten "De Toppers". Koper stelt dat niet alle kaarten zijn geleverd. Volgens verkoper zijn alle kaarten afgegeven aan buurvrouw. Aflevering voor risico van koper? Beroep op beding van die strekking onaanvaardbaar omdat verkoper zich niet aan eigen leveringsvoorwaarden heeft gehouden. Verkoper heeft niet gesteld dat alle kaarten via buurvrouw alsnog bij koper terecht zijn gekomen. Ontbinding overeenkomst en terugbetaling koopprijs.

4.11.    4alltickets heeft op haar beurt het volgende aangevoerd. Alle tickets zijn op 8 mei 2012 geleverd. Zij heeft namelijk alle tickets in drie enveloppen gestopt, en aan UPS meegegeven. UPS heeft deze enveloppen op 8 mei 2012 afgeleverd. [A] heeft blijkens de ontvangstbevestigingen getekend voor de ontvangst van deze enveloppen. Gelet op deze ondertekening moet het er voor gehouden worden dat de enveloppen onbeschadigd en met alle tickets zijn afgeleverd. Een buur als [A] zou immers niet voor de ontvangst tekenen als de enveloppen beschadigd zouden zijn. [eiser] heeft vervolgens de enveloppen met kaarten van [A] ontvangen, zodat de kaarten aan [eiser] zijn afgeleverd. Als er kaarten ontbreken, dan zijn die mogelijk ontvreemd in het moment gelegen tussen de bezorging bij [A] op 8 mei 2012 en de overhandiging daarvan aan [eiser] op 9 mei 2012. Dat is dan niet aan 4alltickets te wijten, aldus 4alltickets.

4.13. Uit hoofde van de koopovereenkomst was 4alltickets gehouden de kaarten aan [eiser] te leveren. Vast staat dat [eiser] gekozen heeft voor levering door tussenkomst van UPS. Uit de hierboven gegeven beoordeling volgt dat 4alltickets in dat kader gehouden was de kaarten via UPS aan te bieden aan een aanwezige op het adres van [eiser] dan wel op een UPS- of postkantoor. Vast staat dat 4alltickets niet aldus heeft gehandeld. Het verweer van 4alltickets komt er in feite op neer dat zij stelt dat de kaarten weliswaar niet (via UPS) aan [eiser] zijn geleverd, maar dat zij alle kaarten wel aan [A] heeft doen afgeven. Dat is echter geen betwisting van de stelling van [eiser] dat 4alltickets de tickets niet (alle) aan hem (door tussenkomst van UPS) heeft geleverd. Zou 4alltickets hebben gesteld dat [A] de door haar in ontvangst genomen tickets allemaal aan [eiser] heeft doorgegeven, dan zou dit een bevrijdend verweer behelzen waarvan zij de bewijslast draagt (immers: de tickets zijn weliswaar niet (via UPS) aan [eiser] geleverd, maar hij heeft alle tickets alsnog via [A] ontvangen). Dat stelt 4alltickets echter niet. Zij houdt juist uitdrukkelijk rekening met de mogelijkheid dat de ontbrekende tickets zijn ontvreemd tussen het moment waarop [A] de enveloppen in ontvangst heeft genomen en het moment waarop zij de enveloppen aan [eiser] heeft afgegeven (antwoord, sub 17 en 18, en het proces-verbaal van comparitie).

4.14. Hieruit kan geen andere conclusie worden getrokken dan (i) dat vast staat dat 4alltickets de kaarten niet (via UPS) aan [eiser] heeft geleverd en (ii) dat 4alltickets niet heeft gesteld dat [eiser] alle kaarten alsnog langs andere weg (namelijk via [A]) heeft ontvangen. Uit het eerste volgt dat de tekortkoming van 4alltickets vast staat. Uit het tweede volgt dat geen feit is gesteld dat zou kunnen leiden tot de conclusie dat [eiser] door deze tekortkoming geen schade heeft geleden. Aan bewijslevering (door 4alltickets) wordt dus niet toegekomen.

Vzr. Rechtbank Limburg 13 juni 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:3829 (ML Tours tegen Vodafone en Stichting Preventel)
Vordering tot opheffing registratie in het register van Preventel, bedoeld voor de registratie van wanbetalende telecomgebruikers. In redelijkheid kan onder financieel onvermogen niet worden begrepen de “wanbetaling” die verband houdt met een zakelijk conflict over de verschuldigdheid van abonnementskosten.

De voorzieningenrechter oordeelt dat het recht van registratie niet bedoeld is voor een geval als het onderhavige en dat Vodafone en Preventel oneigenlijk gebruik maken van het recht om wanbetalende telecomgebruikers te (doen) registreren, indien, zoals in het onderhavige geval, de “wanbetaling” verband houdt met een reëel, en dus niet voorgewend, geschil over (de hoogte van) verschuldigde abonnementskosten.

3.4. Daaruit volgt dat telecomaanbieders - in het algemeen - een gerechtvaardigd belang hebben bij de registratie van wanbetalers. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit meerbedoelde doelomschrijving dat onder wanbetaling die tot registratie bij Preventel leidt enkel kan worden begrepen wanbetaling als gevolg van financieel onvermogen van de aanvrager. In redelijkheid kan daaronder derhalve niet worden begrepen “wanbetaling” die verband houdt met een zakelijk conflict over de verschuldigdheid van abonnementskosten. Een dergelijke “wanbetaling” kan bij voorbeeld haar grond vinden in een geschil over hetgeen tussen aanvrager en aanbieder is overeengekomen. Het zou ook kunnen zijn dat de aanvrager de betaling van de abonnementskosten heeft opgeschort in verband met een tekortkoming in de nakoming van de op de aanbieder rustende verplichtingen.

3.5. ML Tours en Vodafone hebben een verschil van mening over de vraag of een wijziging heeft plaatsgevonden in de tussen hen tot 13 maart 2012 geldende overeenkomsten, en mede in verband daarmee over het gebruik van een aantal nieuwe mobiele telefoons die door Vodafone aan ML Tours zijn geleverd. Gesteld noch gebleken is dat de niet-betaling van de door Vodafone gevorderde abonnementskosten wordt veroorzaakt door financieel onvermogen van ML Tours, of dat de door ML Tours aangevoerde grond om het gevorderde niet te betalen een voorgewende grond is, die moet camoufleren dat er aan de zijde van ML Tours in feite sprake is van financieel onvermogen als bedoeld in de doelomschrijving van Preventel. Uit de overgelegde stukken blijkt dat er een reëel, en dus geen door ML Tours voorgewend, verschil van mening tussen ML Tours en Vodafone bestaat over hetgeen tussen partijen is overeengekomen en hetgeen Vodafone op grond daarvan van ML Tours heeft te vorderen.

3.6. Gelet hierop heeft Vodafone, ook tijdens de mondelinge behandeling, niet de indruk kunnen wegnemen dat in de onderhavige zaak oneigenlijk gebruik wordt gemaakt van het recht om een wanbetaler te registeren, omdat dit recht hier niet wordt gebruikt om een aanvrager van telecomabonnementen tegen zichzelf te beschermen, respectievelijk een aanbieder van telecomabonnementen te beschermen tegen wanbetalende aanvragers, maar wordt gebruikt om betaling af te dwingen in een geval waarin tussen de aanvrager en de aanbieder een reëel geschil bestaat als hiervoor bedoeld. In dit verband merkt de voorzieningenrechter nog op dat Vodafone ter zitting heeft verklaard dat na vijf vruchteloze aanmaningen steeds een registratie volgt bij Preventel en dat, alhoewel andere telecomaanbieders het recht hebben om de “wanbetaler” als gevolg van de registratie te weigeren, in de praktijk een wanbetaler steeds daadwerkelijk door de andere telecomaanbieders zal worden geweigerd. Een registratie verhindert derhalve dat ML Tours nog met andere telecomaanbieders een overeenkomst sluit. Weliswaar staat dat, zoals Vodafone ten verwere aanvoert, er niet aan in de weg dat een geweigerde aanvrager met prepaid mobiele telefoons kan bellen, maar dat is geen redelijk alternatief voor het bellen met een mobiele telefoon op basis van een abonnement, gelet op de aanzienlijke beperkingen van telefoneren met prepaid mobiele telefoons, zeker in een zakelijke context.

3.7. Dit betekent dat de registratie van ML Tours bij Preventel als onrechtmatig moet worden bestempeld en derhalve moet worden opgeheven.

Hof Den Haag 23 april 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:1067 (appellant tegen Applicationplaza hodn knowledgeplaza applications)
Incasso automatiseringsdienstverlening advocatenkantoor schadevergoeding wegens gestelde wanprestatie/o.d. automatiseerder afgewezen. Geen verplichting tot (regulier, periodiek) onderhoud overeengekomen.

In december 2002 is door een stroomstoring in Rotterdam het computersysteem van [appellant]’s kantoor uitgevallen (hierna ook: de eerste crash). Een neef van [appellant], [X], was destijds werkzaam bij Knowledge. Op 16 juni 2004 is het computersysteem van [appellant] opnieuw gecrasht (hierna ook: de tweede crash). Na goedkeuring van een desverzocht door Knowledge gemaakte offerte voor herstelwerkzaamheden, zijn die werkzaamheden vervolgens verricht door Knowledge. Daarbij is onder meer door Knowledge een leenserver geplaatst bij [appellant] ter vervanging van de verouderde server van [appellant].

Overleg tussen partijen daarover heeft niet tot een nadere opdracht geleid. [appellant] wenste dat Knowledge alleen nadere werkzaamheden zou verrichten indien hij daartoe tevoren opdracht had gegeven en een betreffende offerte van Knowledge had goedgekeurd. Naar het oordeel van het hof is [appellant] te onverschillig omgesprongen met een risicovolle (gebrekkige) structuur van het systeem, hoewel hij bij herhaling is gewaarschuwd dat het gelegde noodverband niet afdoende was op langere termijn.

4.2. De centrale stelling van [appellant] in hoger beroep is dat zijn vorderingen in reconventie gebaseerd zijn op twee stellingen, a) dat er een back-up systeem zou worden bijgehouden door Knowledge en b) dat deze een leenserver zou plaatsen.

Gefactureerde werkzaamheden uitgevoerd en apparatuur geleverd?
5.4. [appellant] stelt dat voor de omvang van hetgeen partijen zijn overeengekomen bepalend is wat is besproken op 1 maart 2004, zoals bevestigd door [appellant] bij brief van 3 maart 2004. Na verrekening resulteerde dat in een door [appellant] te betalen bedrag van € 25.000,-. [appellant] stelt in zijn toelichting op grief 1 dat de rechtbank evenwel geen acht heeft geslagen op zijn (in hoger beroep gehandhaafde) verweer dat Knowledge niet alles uit de offerte van 25 oktober 2003 en het addendum van 12 november 2003 heeft uitgevoerd en ondeugdelijke specificaties heeft verschaft voor de facturen.

5.5. Dat verwerpt het hof. (...)

Verplichting tot (regulier, periodiek) onderhoud overeengekomen?
5.6. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat geen sprake was van overeengekomen regulier onderhoud, maar wel van het verhelpen van storingen op afroep. Daarvoor is gefactureerd en die facturen zijn niet steekhoudend inhoudelijk bestreden, behalve met de niet opgaande stelling dat sprake was van overeengekomen regulier, periodiek onderhoud van het systeem, waarin Knowledge toerekenbaar tekort zou zijn geschoten volgens [appellant].

Aansprakelijkheid voor niet maken back-ups?
5.7. Bij de herstelwerkzaamheden na de eerste crash is Knowledge gebleken dat de verouderde back-up systematiek bij [appellant] slecht functioneerde. In opdracht van [appellant] is toen een geautomatiseerd back-up systeem door Knowledge ingeregeld. Naar het oordeel van het hof is komen vast te staan dat Knowledge [appellant] mondeling en schriftelijk heeft gewaarschuwd dat dit een tijdelijke oplossing was, maar dat naar een beter back-up systeem moest worden uitgekeken, waarbij gewezen is op het risico van een crash. Overleg tussen partijen daarover heeft niet tot een nadere opdracht geleid. [appellant] wenste dat Knowledge alleen nadere werkzaamheden zou verrichten indien hij daartoe tevoren opdracht had gegeven en een betreffende offerte van Knowledge had goedgekeurd. Naar het oordeel van het hof is [appellant] te onverschillig omgesprongen met een risicovolle (gebrekkige) structuur van het systeem, hoewel hij bij herhaling is gewaarschuwd dat het gelegde noodverband niet afdoende was op langere termijn.

Verzuim overige gestelde tekortkomingen?
5.9. De rechtbank heeft eveneens op juiste gronden aangenomen dat geen sprake was van verzuim bij de overige door [appellant] gestelde tekortkomingen en gevorderde schadevergoeding in verband met de algemene uitvoering van de overeenkomst. Dit betreft volgens [appellant] een slecht functionerende helpdesk van Knowledge, door deze niet geleverde apparatuur en werkzaamheden hiervoor al behandeld bij de verwerping van grief 1, het op afstand stilleggen door Knowledge van een leenserver die na de tweede crash was geplaatst en het niet adviseren over apparatuur en software op het gebied van tijdsregistratie en dossierbeheer. In zijn toelichting op grief 4 stelt [appellant] dat hij na de tweede crash in juni 2004 [appellant] in gebreke heeft gesteld, maar dat is niet toereikend, aangezien de betreffende door [appellant] gestelde tekortkomingen dateren van voor de tweede crash, zoals Knowledge terecht aanvoert. Grief 4 faalt dan ook.

Onrechtmatig handelen Knowledge?
5.12. Hoewel deze grief bij memorie van antwoord niet wordt bestreden door Knowledge, is grief 5 eveneens tevergeefs voorgesteld. (Ook) in hoger beroep heeft [appellant] niet aan zijn stelplicht voldaan ter zake van de opgeworpen onrechtmatige daadsgrondslag van zijn eis in reconventie. In zijn toelichting op grief 5 verwijst [appellant] naar de eerdere delen van zijn grieven en somt voorts enkel, zonder nadere toelichting, dezelfde omstandigheden op die blijkens hetgeen voorafgaat in zijn memorie hebben te gelden als onderbouwing van zijn stelling dat Knowledge, kort gezegd, wanprestatie heeft gepleegd. Zodoende ontbreekt ook in appel iedere uiteenzetting waarom dit zou kwalificeren als onrechtmatige daad.

Verrekening vordering wegens juridische dienstverlening
5.13. Grief 6 moet stranden op gebrek aan rechtsgrond. [appellant] beroept zich op vernietigbaarheid van een kwijtschelding van een deel van zijn vordering uit hoofde van juridische dienstverlening aan Knowledge ten belope van € 8.270,02, die is verrekend met een opeisbare vordering van Knowledge op hem. Hij voert daartoe noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep een rechtsgrond aan die deze vernietiging zou kunnen dragen, terwijl het hof die evenmin vermag te zien. De stelling dat zijn “coulance” niet langer in stand behoort te worden gelaten gelet op de gestelde wanprestatie/onrechtmatige daad aan de zijde van Knowledge, is daartoe rechtens niet geëigend – nog daargelaten dat niet kan worden vastgesteld in deze procedure dat sprake is van zodanige wanprestatie/onrechtmatige daad zijdens Knowledge, zoals uit het voorgaande blijkt.

Rechtbank Noord-Holland 26 juni 2013, HA ZA 12-58 (Nivo tegen 4Bizz Business)
Uitspraak ingezonden door Frederik Leentfaar, Deterink N.V..
Ontbinding contract. Licenties. Nivo is een groothandel in Aziatische levensmiddelen. 4Bizz een organisatie-adviesbureau in interim- en projectmanagement op ICT-gebied. In november 2010 is een volledige offerte uitgewerkt met daarin opgenomen een Microsoft NAV BE-licentie. Na livegang in mei 2011 vertoond de geleverde software gebreken, ontbraken gegevens en enkele functies.

Na ingebrekestelling door Nivo en second opion van een gecertificeerde distributeur waarin zij concludeert dat 4Bizz geen gecertificeerde partner was [redactie: Nivo stelt dit, hierover verschillen de partijen van mening, de rechtbank wijst dit af] en dat de verkeerde NAV BE-versie is geleverd. Ook had niet de Business Essentials versie, maar de Advanced Management versie gebruikt moeten worden. Nivo vordert een verklaring voor recht dat de overeenkomst juist is ontbonden en restitutie van gedane betalingen. De vorderingen worden door de rechtbank afgewezen.

De rechtbank acht het niet aannemelijk dat het probleem voor Nivo wezenlijk zat of zit in deze licenties. Het probleem was gelegen in het niet deugdelijk functioneren van de software. Er is geen valide grond voor ontbinding. Het softwarepakket sluit niet aan op de bedrijfsbehoeften van Nivo, daarvoor is een uitgebreidere versie nodig, aldus de second opinion (die niet voor 4Bizz inzichtelijk is). In de brief aan 4Bizz staat een termijn voor het verkrijgen van instemming met de voorgestelde 'bevredigende oplossing' die uitgaat van ontbinding van de overeenkomst. Echter 6:82 BW vraagt om een verbetering van de overeengekomen prestatie. Daarop is niet aangedrongen, hetgeen meebrengt dat het verzuim niet kan worden worden gegrond op het uitblijven van deze reactie. Ook het beroep op dwaling faalt.

4.5. De rechtbank acht tegenover hetgeen van de zijde van 4BIZZ ter comparitie is opgemerkt onvoldoende feiten gesteld om aan te nemen dat de via Dynamore geleverde licenties niet rechtsgeldig zouden zijn. Uit de stukken blijkt niet dat twijfel daaraan aan 4BIZZ is voorgelegd en dat 4BIZZ aldus in de gelegenheid is gesteld om te zorgen voor helderheid op dit vlak. Verder had 4BIZZ haar vermoedens omtrent niet geldige licenties eenvoudig kunnen onderbouwen door navraag bij Microsoft te doen, hetgeen zij heeft nagelaten. De rechtbank acht ook niet aannemelijk dat het probleem voor Nivo wezenlijk zat of zit in deze licenties. Het probleem was gelegen in het niet deugdelijk functioneren van de software, zoals uit de hiervoor vermelde weergave van de loop der gebeurtenissen onontkoombaar blijkt. Dit is dan ook geen valide grond voor ontbinding.

Verdere leestips: 4.6 - 4.9

Landgericht Hamburg 14 juni 2013, 308 O-10/13 (Welte tegen Fantec)
Een bijdrage van Wouter Dammers, ICTRecht B.V.
Het Landesgerichtof Hamburg (Duitsland) heeft in een belangrijk vonnis hardwareleverancier Fantec op de vingers getikt vanwege het schenden van een open source licentie. De open source licentie GNU General Public License v2 (GPLv2) wordt in deze zaak rechtsgeldig geacht. Ook blijkt dat een afnemer van software zich niet kan verschuilen achter de leverancier: de afnemer is zelf aansprakelijk voor schendingen van intellectuele eigendomsrechten – ongeacht of de leverancier heeft ingestaan voor de rechten of niet.

Auteursrecht op Netfilter/iptables
De eiser in deze zaak is Harald Welte, een bekende open source programmeur en IT-consultant. Welte heeft onder meer het team geleid voor de ontwikkeling van de open source software netfilter/iptables. Iptables wordt bijvoorbeeld gebruikt voor firewalls in het Linux besturingssysteem.

Welte is auteursrechthebbende op deze software. Dat is van groot belang, aangezien de auteursrechthebbende op grond van de (in dit geval Duitse) auteurswet gerechtigd is om derden het recht te geven de software (verder) te verspreiden en te kopiëren, en om daar voorwaarden aan te verbinden. Licentieovereenkomsten regelen deze voorwaarden. Vaak zijn deze overeenkomsten beperkend in wat wel en niet mag, maar een tegenhanger daarop zijn de meeste open source licenties. Zo heeft Welte er voor gekozen de netfilter/iptables software in licentie te geven onder de GPLv2.

Welke voorwaarden stelt de GPLv2 licentie?
De GNU GPLv2 stelt iedereen het gebruik van de daaronder in licentie gegeven software toe. Ieder gebruik is toegestaan, en ook het verspreiden en kopiëren van de software is vrijelijk toegestaan. Maar om die vrijheid te kunnen waarborgen, zijn daar wel een aantal voorwaarden aangesteld. Zo ben je als licentienemer wel verplicht om aan de verdere distributie van de in licentie gegeven software dezelfde licentievoorwaarden te verbinden. Dus als iets onder GPLv2 onder licentie is gegeven, mag je het (meestal) ook alleen onder de GPLv2 verder distribueren. Ook eventuele kopieën of wijzigingen aan die software moeten onder de GPLv2 vrij blijven. Daarnaast stelt de GPLv2 het verplicht dat ook de broncode van die software vrij beschikbaar moet zijn voor de volgende licentienemer.

Fantec overtreedt de GPLv2
Fantec GmbH is een bedrijf dat handelt in computerhardware en consumentenelektronica. Eén van haar producten is de Fantec 3DFHDL Media Player.

De mediaspeler maakt gebruik van firmware, welke Fantec via een Chinese leverancier heeft verkegen. Deze firmware, welke onder meer gebruik maakt van een besturingssysteem gebaseerd op Linux, is op de website van Fantec te downloaden.

Tijdens een hacking-workshop van de Free Software Foundation Europe controleren diverse vrijwilligers een aantal verschillende apparaten op compliance met veel gebruikte open source licenties. Daaruit blijkt dat de firmware zoals beschikbaar is gesteld door Fantec niet overeenstemt met de gebruikte software in de mediaspeler. Zo blijkt de broncode van iptables niet beschikbaar te zijn.

Pijnlijk, want daarmee overtreedt Fantec de GPLv2 licentie. Uit het vonnis blijkt dat dat niet de eerste keer was: in 2010 is Fantec al eerder aangesproken door Welte op schendingen van de GPLv2 in andere producten van Fantec. Partijen hebben toen afgesproken dat Fantec bij een volgende schending een contractuele boete zou verbeuren.

Fantec werd daarom wederom aangesproken door Welte op schendingen van de GPLv2, en werd daarbij ook gesommeerd om de contractueel overeengekomen boete te betalen. Fantec was echter van mening dat de broncode niet onvolledig zou zijn, omdat de Chinese leverancier haar de integriteit van de broncode had verzekerd. Fantec zou de broncode niet zelf kunnen onderzoeken. De zaak is vervolgens voor de Duitse rechter gekomen.

Wat is de inzet van de rechtszaak?
Welte stelt dat Fantec de mediaspeler heeft aangeboden en heeft verkocht terwijl de firmare niet voldeed aan de GPLv2 licentie. Meer in het bijzonder stelt Welte dat de aangeboden broncode onvolledig was, omdat het iptables component ontbrak. Dat terwijl uit een vergelijking met de objectcode bleek dat de software iptables versie 1.3.7 werd gebruikt. Ook blijkt uit een analyse van de beschikbaar gestelde firmware dat deze code pas later is gecompileerd dan de code die werd gebruikt in de mediaspeler. Ook dat vormt een schending van de GPLv2. Tenslotte stelt Welte dat er door een schending van de GPL geen geschikte gebruiksrechten had voor de distributie van de software: en dus een schending van het auteursrecht van Welte.

Wat oordeelt de rechtbank?
De rechtbank oordeelt dat er zowel sprake is van een schending van de vaststellingsovereenkomst die tussen partijen in 2010 was overeengekomen, als van een schending van de GPLv2. De broncode van de software werd namelijk niet op dezelfde locatie onder de GPLv2 beschikbaar gesteld, terwijl deze wel in de objectcode was opgenomen.

De rechter oordeelt daarbij dat Fantec zich niet kan verschuilen achter de Chinese leverancier: Fantec dient zelf een eigen beoordeling te vormen, al dan niet met behulp van een derde, of de software dezelfde inhoud heeft als hoe deze aan haar werd aangeboden.

Fantec wordt aldus veroordeeld tot onder meer het betalen van de contractueel overeengekomen boete, het verstrekken van gegevens over de verkoop van de media spelers, en het vergoeden van de proceskosten van Welte.

Wat betekent dit vonnis voor de praktijk?
Voor de praktijk is dit een belangrijk vonnis. Allereerst blijkt hier maar weer eens uit dat het gebruik van open source software niet betekent dat je zomaar alles mag doen: je moet de voorwaarden van de licentie wel in acht nemen, net als bij iedere andere 'gewone' (proprietary) softwarelicentie.

Bovendien blijkt ook weer uit dit vonnis dat afnemers van software kunnen zich niet verschuilen achter hun leveranciers: ze zijn zelf volledig aansprakelijk voor eventuele inbreuken op intellectuele eigendomsrechten. Ook het respecteren van open source licenties, zoals de GPL, valt onder die verantwoordelijkheid.

Als je zelf als afnemer niet in staat bent om een controle van de software uit te voeren, dan dien je daar een derde voor in te schakelen. Niet iedere afnemer zal daar echter het geld voor over hebben. In die gevallen is het des te belangrijker om dus goede afspraken te maken met de leverancier van de software: zorg er voor dat de leverancier in staat voor het naleven van intellectuele eigendomsrechten van derden. Dat kan aan de hand van garanties, maar denk ook aan vrijwaringen voor het geval derden (zoals een open source ontwikkelaar) je aanspreekt op schending van intellectuele eigendomsrechten in de software die jij distribueert. Je zult daar namelijk zelf op aangesproken kunnen worden, ongeacht wat je hebt afgesproken met je leverancier.

Wouter Dammers

Lees hier de uitspraak: Landgericht Hamburg 14 juni 2013, 308 O 10/13 (Welte tegen Fantec GmbH)

Hof Amsterdam 4 juni 2013, LJN CA3552 (Lectra tegen Vanilia/Ferta)
Ondersteunende diensten bij softwarelicenties. Bewijsvermoeden wilsovereenstemming. Tegenbewijs toegestaan. Tussenarrest.

Lectra exploiteert een bedrijf dat softwarelicenties en bijbehorende ondersteunende diensten levert aan bedrijven in de confectiebranche. Vanilia c.s. exploiteren een bedrijf dat kleding ontwerpt, vervaardigt en verkoopt. Vanilia c.s. hebben in 1995 met Lectra een contract gesloten voor hardwareondersteuning en in 1997 voor hardware- en softwareondersteuning en preventief onderhoud. Vanilia c.s. hebben één softwarelicentie Modaris Modepro met hardware van Lectra gekocht, met daarbij ondersteunende dienstverlening. Lectra stelt zich op het standpunt dat er tussen partijen wilsovereenstemming bestond ten aanzien van de levering van ondersteunende diensten voor alle tien licenties en vordert op die grond wederom, nu primair, betaling van € 18.660,49 met rente.

Lectra dient in beginsel haar stelling te bewijzen dat zij over de jaren 2006 tot en met 2010 met Vanilia c.s. is overeengekomen ondersteunende diensten te leveren met betrekking tot alle tien de licenties. Het hof is van oordeel dat aan de door Lectra gestelde feiten en omstandigheden en de door haar overgelegde stukken het vermoeden kan worden ontleend dat de door haar gestelde wilsovereenstemming bestaat. Het Hof staat Vanilia c.s. toe tegenbewijs te leveren.

In citaten:
3.7.  Vanilia c.s. erkennen in hoger beroep dat drie servicecontracten zijn gesloten voor Modaris Modepro licenties. Zij betwisten dat in verband met de overige licenties sprake is geweest van wilsovereenstemming betreffende de levering van ondersteunende diensten. Dit betekent, aldus Vanilia c.s., dat Lectra hen naar aanleiding van het bestreden vonnis (uit hoofde van onverschuldigde betaling) € 13.898,95 te veel heeft terugbetaald en dat zij dat bedag in beginsel aan Lectra dienen terug te betalen, ware het niet dat zij nog een vordering hebben op Lectra omdat Lectra tekortgeschoten is in haar verplichtingen om tijdig software updates te leveren (memorie van antwoord onder 109). Vanilia vordert op deze grond ontbinding van de servicecontracten, voor zover deze bestaan, en Vanilia c.s. doen - kort samengevat - een beroep op verrekening van hetgeen zij in verband met de servicecontracten aan Lectra verschuldigd zijn met de ongedaanmakingsverbintenis, bestaande uit het terugbetalen van de door hen betaalde servicesfees, althans met de schadevergoeding die zij in verband met genoemde tekortkoming van Lectra te vorderen hebben. Zij vorderen, voor zover hun beroep op verrekening wordt afgewezen, Lectra te veroordelen tot betaling van bedoelde schadevergoeding ter hoogte van, indien geoordeeld wordt dat er drie servicecontracten bestaan, € 13.898,95 met rente, en uitgaande van meer servicecontracten, het totaalbedrag dat Lectra haar ter zake de software evolution-diensten in de jaren 2006 tot en met 2010 in rekening heeft gebracht, met rente. Vanilia c.s. betwisten voorts dat zij op grond van door Lectra onverschuldigd verrichte prestaties dan wel ongerechtvaardigde verrijking enig bedrag aan Lectra verschuldigd zijn. Het hof overweegt naar aanleiding van de grieven en het gevoerde verweer het volgende.


3.11.  Vanilia c.s. voeren in hoger beroep aan dat, voor zover het leveren daarvan al is overeengekomen, Lectra is tekortgeschoten in het leveren van de software evolution-diensten. Paragraaf 1.1.1. van de overeenkomst van 26 maart 2006 bepaalt dat Lectra de klant informeert ‘wanneer er een nieuwe software release uitkomt’. Uit het hiervoor al genoemde door Lectra bij productie 5 overgelegde overzicht blijkt dat er in de regel minimaal een half tot anderhalf jaar zat tussen het beschikbaar komen van een nieuwe update en het installeren daarvan. In dat kader is prangend dat, indien zij niet gevraagd hadden om de software op nieuwe pc’s over te zetten of om een cursus voor haar werknemers te geven, er naar alle waarschijnlijkheid geen updates hadden plaatsgevonden, aldus Vanilia c.s.. Het hof is van oordeel dat Vanilia c.s. hiermee onvoldoende hebben gesteld om te concluderen dat Lectra is tekortgeschoten in haar verplichtingen inzake de software evolution-diensten. Lectra licht in haar akte uitlating uitvoerig toe op welke wijze zij te werk gaat bij het installeren van updates; van bekendmaking en voorlichting tot opleiding en installatie, waarbij een zeker tijdsverloop voor de hand ligt. Lectra voert in haar akte bovendien aan, en onderbouwt dat voor de update van 2009 met stukken, dat zij Vanilia c.s. wel heeft geïnformeerd over de updates, waarna Vanilia c.s. bij hun antwoordakte erkennen dat zij geïnformeerd zijn over de update van 2009. Vanilia c.s. voeren niet aan waarom het door hen aangegeven tijdsverloop tussen het beschikbaar komen van de updates en de installatie leidt tot een tekortkoming van de zijde van Lectra, terwijl dat gelet op de uitgebreide toelichting van Lectra wel op haar weg had gelegen. Vanilia c.s. laten bovendien na uit te leggen waarom zij niet eerder hebben geklaagd over de handelwijze van Lectra, laat staan waarom zij haar niet eerder in gebreke hebben gesteld. Dat had immers voor de hand gelegen nu zij erkennen dat zij voor drie licenties software evolution-diensten zijn overeengekomen. Het hof gaat dan ook voorbij aan de stelling van Vanilia c.s. dat Lectra zou zijn tekortgeschoten in haar verplichtingen inzake de updates.

3.15.  Lectra dient in beginsel te bewijzen haar stelling dat zij over de jaren 2006 tot en met 2010 met Vanilia c.s. is overeengekomen ondersteunende diensten te leveren met betrekking tot alle tien licenties. Het hof is van oordeel dat aan de door Lectra gestelde - en merendeels hiervoor reeds besproken - feiten en omstandigheden en de door haar ter onderbouwing van die feiten en omstandigheden overgelegde stukken het vermoeden kan worden ontleend dat de door haar gestelde wilsovereenstemming bestaat. Het hof grondt dat vermoeden vooralsnog op de volgende feiten en omstandigheden:
- Lectra heeft meermalen updates geleverd voor alle tien licenties (r.o. 3.10);
- Lectra heeft remote expertise-diensten beschikbaar gesteld en gehouden en Vanilia c.s. hebben van die diensten gebruik gemaakt (r.o. 3.12);
- Vanilia c.s. hebben de facturen over de jaren 2006 tot en met 2009 waarbij ondersteunende diensten voor tien licenties in rekening werden gebracht voldaan.
Partijen hebben aldus over en weer in elk geval gedurende vier jaren uitvoering gegeven aan de overeenkomst(en) zoals door Lectra gesteld. De stelling van Vanilia c.s. dat zij meenden en konden menen dat de diensten gratis werden geleverd - omdat bepaalde softwareleveranciers dergelijke diensten gratis leveren - is in dit verband van onvoldoende betekenis nu zij voor de geleverde diensten juist wel betaalden. Dat Vanilia c.s. in de jaren 2006 tot en met 2009 voor de diensten betaalden brengt voorts mee dat Vanilia c.s. al langere tijd bekend zijn met de prijzen die Lectra daarvoor rekent. Het hof constateert dat zij daarover nimmer hebben geklaagd en in dit geding geen stelling daaraan hebben gewijd. Het hof komt mede tot het bewijsvermoeden omdat het niet voor de hand ligt dat Lectra anders heeft willen contracteren (r.o. 3.13) en vanwege de inconsistentie in de stellingen van Vanilia c.s. omtrent de overeenstemming (r.o. 3.8) en de uitgevoerde updates (r.o. 3.10) in de loop van dit geschil.

3.16.  Vanilia c.s. hebben bewijs van hun stellingen aangeboden en daarbij opgemerkt dat Hulzebosch, directeur van Vanilia c.s., kan verklaren dat geen overeenstemming is bereikt over de servicecontracten. Het hof zal Vanilia c.s. toelaten tot het leveren van tegenbewijs in die zin dat zij in de gelegenheid worden gesteld het hiervoor aangenomen bewijsvermoeden te ontkrachten.