Contracten  

HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:149 (NVM tegen failliete HPC Hard & Software Services)
Mededingingsrecht. Ondernemersvereniging verplicht haar leden bepaalde softwarepakketten "OMA" aan te schaffen. Besluiten hebben betrekking op andere markt dan die waarop leden actief zijn. Strijd met art. 6 lid 1 Mw? HvJEU 28 februari 2013, C-1/12, ECLI:NL:XX:2013:BZ3827, NJ 2013/284 (OTOC). Aanvang verjaringstermijn art. 3:310 BW.

Vertraagde verstrekking specificaties voor aansluiting softwarepakket. Schending art. 24 Mw? Vereisten rechtspraak HvJEU voor misbruik van economische machtspositie in geval van (constructieve) leveringsweigering.

 3.3. Het hof heeft in het eindarrest het vonnis van de rechtbank vernietigd en geoordeeld dat NVM heeft gehandeld in strijd met art. 6 lid 1 Mw, waar zij als ondernemersvereniging haar leden heeft verplicht de module Makelaardij af te nemen en (later) ten minste één licentie van de module Makelaardij af te nemen (rov. 2.12 en 2.18). Daarmee heeft NVM naar het oordeel van het hof onrechtmatig jegens HPC gehandeld (rov. 2.32). Waar de curator had aangevoerd dat NVM’s late terbeschikkingstelling van de TIARA-specificaties voor koppeling met OMA (terwijl NVM deze specificaties wel direct aan haar preferred supplier Realworks B.V. ter beschikking had gesteld) misbruik van economische machtspositie in de zin van art. 24 Mw oplevert, heeft het hof geoordeeld dat dat betoog faalt. In het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door NVM, heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat de leveringsweigering van NVM heeft geleid tot de volledige uitschakeling van de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, waarop HPC actief was. Volgens het hof heeft de curator eveneens onvoldoende onderbouwd dat de terbeschikkingstelling van die specificaties onontbeerlijk of essentieel was om op de markt actief te zijn, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestond. (rov. 2.28) Om die reden, zo overwoog het hof, kan in het midden blijven of NVM een economische machtspositie had en wordt ook niet toegekomen aan de afbakening van de relevante markt voor de (toegang tot) objectuitwisselingssoftware (rov. 2.24-25). Omdat volgens het hof de mogelijkheid aannemelijk was dat HPC schade heeft geleden doordat NVM haar leden had verplicht exclusief de module Makelaardij en (later) ten minste één licentie van de module Makelaardij af te nemen, wees het de vorderingen in zoverre toe. Het verweer van NVM dat de vorderingen van de curator zijn verjaard, is door het hof verworpen op de grond dat voor HPC pas eind 2003 duidelijk is geworden dat zij haar investeringen in OMA niet zou kunnen terugverdienen, en NVM in 2002 berichten naar buiten heeft gebracht dat zij concurrerende partijen tot de tender ging toelaten (rov. 2.31). Het hof heeft de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen, onder de overweging dat in die procedure de door NVM opgeworpen causaliteitsverweren dienen te worden beoordeeld en specifiek kan worden gedebatteerd over de vraag of, en zo ja, over welke periode welke schade door HPC ten gevolge van het onrechtmatig handelen van NVM is geleden. (rov. 2.32)

4.3
Uit het feit dat art. 6 lid 1 Mw (evenals art. 101 VWEU) niet alleen een verbod inhoudt op besluiten die ertoe strekken dat de mededinging wordt beperkt, maar ook op besluiten die een zodanige beperking tot gevolg hebben, volgt reeds dat voor de toepasselijkheid van voormelde bepaling niet vereist is dat de wil van NVM gericht was op overtreding van dat verbod. Evenmin is vereist dat het besluit van een ondernemersvereniging betrekking heeft op de markt waarop haar leden actief zijn. Dit volgt reeds uit de tekst van de bepalingen en strookt voorts met de rechtspraak van het HvJEU. Blijkens HvJEU 28 februari 2013, C-1/12, ECLI:NL:XX:2013:BZ3827, NJ 2013/284 (OTOC) kan immers een besluit van een ondernemersvereniging niet alleen op de markt waarop de leden actief zijn de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen in de zin van art. 101 lid 1 VWEU, maar ook op een andere markt waarop deze vereniging zelf een economische activiteit uitoefent (punt 44-45). Hetzelfde dient te gelden voor de toepassing van art. 6 Mw.

4.4
De in onderdeel 1 vermelde klachten falen derhalve.

5.3.4
In het onderhavige geval staat tussen partijen vast dat 20% van de makelaars niet was aangesloten bij NVM. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de mededinging door HPC, derhalve ook de mededinging op de betrokken markt door de handelwijze van NVM niet volledig uitgeschakeld kon worden, gelet op dit percentage van niet bij haar aangesloten makelaars. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op hetgeen hiervoor in 5.3.1-5.3.3 is overwogen. Het is ook niet onbegrijpelijk. Het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat niet is voldaan aan een van de cumulatieve voorwaarden die blijkens de rechtspraak van het HvJEU gelden om te kunnen oordelen dat sprake was van misbruik van machtspositie in geval van leveringsweigering, wordt dan ook tevergeefs bestreden. De curator heeft daarom geen belang bij behandeling van de overige klachten van het onderdeel.

Hof 's-Hertogenbosch 14 januari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:22 (Proximedia tegen Just M&E)
Bewijsrecht. Getuigenverklaring. Winkelier (eenmanszaak) wordt benaderd door een vertegenwoordiger van een bedrijf en sluit met dat bedrijf een “overeenkomst voor informaticaprestaties” met een looptijd van vier jaar, waarin een ontbindingsvergoeding ad 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen is opgenomen. De winkelier krijgt opdracht te bewijzen dat hem bij het aangaan van de overeenkomst namens het bedrijf is toegezegd dat hij bij beëindiging van zijn onderneming ook zonder verdere verplichtingen de overeenkomst zou kunnen beëindigen. De winkelier wordt geslaagd geacht in de bewijsopdracht en de vordering van het bedrijf tot betaling van de ontbindingsvergoeding wordt afgewezen.

4.8.
Met grief 1 klaagt Proximedia erover dat de kantonrechter ten onrechte niet ook getuige [voormalig werkneemster van geintimeerde] als partijgetuige heeft aangemerkt.
Grief 2 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte [geïntimeerde] in haar bewijsopdracht geslaagd heeft geacht.
Met de grieven 3 en 4 komt Proximedia op tegen de afwijzing van haar vordering en de veroordeling van haar in de proceskosten.

4.10.
Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] geslaagd is in haar bewijsopdracht. Anders dan [voormalig werkneemster van geintimeerde] is [geïntimeerde] wel partijgetuige. De door haar als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in haar voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het haar verklaring voldoende geloofwaardig maakt.
Partijgetuige [geïntimeerde] wordt in haar verklaring, dat [commercieel afgevaardigde] als vertegenwoordiger van Proximedia vóórdat partijen de overeenkomst sloten aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat aan [geïntimeerde] geen kosten in rekening zouden worden gebracht wanneer zij haar bedrijf Just M&E vóór het einde van de looptijd van de overeenkomst zou beëindigen, in voldoende mate gesteund door de verklaring van [voormalig werkneemster van geintimeerde], die heeft verklaard dat [commercieel afgevaardigde] uitdrukkelijk heeft gezegd dat er geen kosten zouden zijn als de winkel zou ophouden voor het einde van de contractsperiode. De verklaring van [voormalig werkneemster van geintimeerde] acht het hof geloofwaardig, nu het hof aannemelijk acht dat [voormalig werkneemster van geintimeerde] zich de situatie, die voor haar bijzonder was, nog kan herinneren, en [voormalig werkneemster van geintimeerde] ook heeft verklaard dat zij de kwestie aandachtig heeft gevolgd. Ook de verklaring van [commercieel afgevaardigde] in de contra-enquête biedt enige steun aan de door [geïntimeerde] te bewijzen stelling. Weliswaar heeft deze getuige in zijn verklaring betwist dat hij voornoemde mededeling aan [geïntimeerde] heeft gedaan, maar hij verklaart wel dat hij [geïntimeerde] niet heeft gewezen op de "60 procents bepaling", waarmee de getuige kennelijk doelt op het hiervoor in r.o. 4.1.2 weergegeven artikel 7.1 van de overeenkomst, dat Proximedia aan een deel van haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat aan de betwisting van de toezegging door [commercieel afgevaardigde] maar beperkte waarde kan worden toegekend, nu het contact met [geïntimeerde] voor [commercieel afgevaardigde] een van de vele contacten was die hij als vertegenwoordiger had, zodat aannemelijk is dat hij zich niet meer alles precies kan herinneren. Dat blijkt ook wel uit het feit dat hij niet meer wist hoe vaak hij bij [geïntimeerde] was geweest.
Op grond van deze drie verklaringen, in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof bewezen dat [commercieel afgevaardigde] [geïntimeerde], voordat partijen de overeenkomst sloten, heeft toegezegd dat zij bij beëindiging van haar bedrijf voor het verstrijken van de looptijd van 48 maanden aan Proxima geen kosten in verband met de voortijdige beëindiging van de overeenkomst verschuldigd zou zijn.
Bespreking van de vraag of de verklaring van [geïntimeerde] als getuige, dat zij de overeenkomst voor het sluiten van de overeenkomst niet heeft doorgelezen omdat zij klanten moest helpen, juist is, kan achterwege blijven, reeds omdat bewezen is dat [commercieel afgevaardigde] haar voor de ondertekening heeft meegedeeld dat zij zonder beëindigingskosten de overeenkomst tussentijds kon opzeggen. Ook de vraag of de kantonrechter terecht heeft overwogen dat de winkelruimte kennelijk niet bijzonder groot was, kan in het licht van het voorgaande in het midden blijven.

4.11 (...) Hieraan kan niet afdoen dat, zoals Proximedia heeft aangevoerd, haar vertegenwoordigers niet bevoegd zijn om van de tekst van de overeenkomst afwijkende toezeggingen aan (potentiële) afnemers van haar diensten te doen. Wat er verder zij van die stelling van Proximedia, het ontbreken van die bevoegdheid betekent niet zonder meer dat haar vertegenwoordigers niet toch feitelijk dergelijke toezeggingen (kunnen) doen. Het hof is van oordeel dat een wederpartij op een toezegging van een vertegenwoordiger mag afgaan, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden, in die zin dat de wederpartij moet begrijpen dat een vertegenwoordiger zijn volmacht te buiten gaat. Een dergelijke bijzondere omstandigheid doet zich hier niet voor. (...)

Hof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:361 (Fit Focus tegen Sistim)
Niet nakoming van garantieverplichtingen met betrekking tot elektronische sloten van lockers in een sportcomplex.

Volgens Fit Focus kon het betreffende slot niet meer via het elektronisch paneel geopend worden en deed in de loop der tijd een identiek probleem zich voor met een groot aantal andere sloten waardoor deze feitelijk onbruikbaar werden. In 2004/2005 heeft Sistim ter uitvoering van een daartoe met Fit Focus gesloten overeenkomst sanitaire wanden, sanitaire cabines, garderobekasten en dergelijke geleverd en geplaatst in het door Fit Focus nieuw gebouwd sportcomplex. Onderdeel van deze overeenkomst is de levering en montage in januari 2015 van 174 garderobekasten (lockers) voorzien van elektronische codesloten.

Het hof veroordeelt Sistim tot betaling aan Fit Focus van een bedrag van € 29.750,-, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 15 november 2011 tot aan de dag der algehele voldoening.

2.17. Sistim heeft ten verwere nog naar voren gebracht dat Fit Focus het in 2005 aan haar gegeven advies om de batterijhouders in te vetten met vaseline niet heeft opgevolgd. In dit verband heeft zij een beroep gedaan op artikel 9.11 van de A.V., inhoudende dat “de garantie vervalt indien is afgeweken van de onderhoudsvoorschriften”. Het hof gaat aan dit verweer voorbij. Zoals Fit Focus terecht heeft aangevoerd, gaat het hier niet om een (bij levering gegeven) onderhoudsvoorschrift maar om een advies dat is gegeven nadat de problemen waren ontstaan. Bovendien heeft Sistim niet (gemotiveerd) gesteld dat het opvolgen van dit advies door Fit Focus de nadien ontstane problemen zou hebben voorkomen. Dit had temeer van haar mogen worden verwacht nu uit de brieven van [toeleverancier] en producent Mauer (prod. 5 inleidende dagvaarding) blijkt dat deze de problemen wijten aan vocht en dat zelfs na lakken van de printplaat en ingieten van de elektronica door hen geen garantie wordt gegeven.

Vzr. Rechtbank Den Haag 22 januari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:651 (Gino B.V. tegen GGD)
Uitspraak ingezonden door Douglas Mensink, MICTA. Contractenrecht. Aanbesteding. ARBIT. Gino houdt zich bezig met de onwikkeling van software op het gebied van de zorg, welzijn en gezondheid. De GGD'en hebben een aanbesteding uitgeschreven voor een Digitaal Dossier Jeugdzorggezondheid als opvolger van het Elektronisch Kind Dossier. De ARBIT-voorwaarden zijn van toepassing. de GGD'en hebben vastgesteld dat veel discrepanties lijken te bestaan tussen bepaalde functionele eisen en de door Gino afgegeven G-3-garanties en hebben - na correspondentie - de overeenkomst opgezegd omdat in strijd met de waarheid G-3-garantie zijn afgegeven.

De verwijten zien niet op de uitvoering, maar op het aangaan van de overeenkomst onder valse voorwendsels. De verklaring van Gino maakt onderdeel uit van de contractuele verhouding. Uit steekproeven is gebleken dat 30 van de 50 in het kader van de onderzochte functionaliteiten niet voldoet aan de afgegeven garanties. Gino heeft 30% erkent, 60% niet be- of weersproken en 10% onvoldoende sterk weersproken.

3.5. Met de GGD'en - en anders dan Gino - is de voorzieningenrechter van oordeel dat die bijlage c.q. verklaring van Gino onderdeel uitmaakt van de contractuele verhouding tussen partijen. De bijlage bepaalt dat ook uitdrukkelijk. Gesteld noch gebleken is dat die contractueel afdwingbare garantieverplichting nadien is herroepen. Bovendien heeft Gino door ondertekening van bijlage 13 van de UTI uitdrukkelijk verklaard dat zij - voor zover de opdracht aan haar wordt gegund - de in de overeenkomst opgenomen uitgangspunten en contractuele voorwaarden integraal onderschrijft en onvoorwaardelijk accepteert als overeenkomst tussen de GGD'en en haar, in combinatie met de door haar ingediende inschrijving en de daarin afgegeven garanties. Daarnaast bepaalt artikel 2.3 van de overeenkomst dat verstrekte garanties worden geacht onderdeel uit te maken van de overeenkomst.

3.6. In het licht van het voorgaande kan de GGD'en niet worden tegengeworpen dat de door Gino ondertekende bijlagen 6 en 13 van de UTI - anders dan overige documenten - niet expliciet zijn opgenomen in (artikel 2.2 van) de overeenkomst. Overigens ligt het - gelet op het grote belang van de gegeven garanties voor de gunningsbeslissing en daarmee voor het sluiten van de overeenkomst met Gino - ook niet voor de hand dat de in bijlage 6 neergelegde garantieverplichting komt te vervallen doordat die bijlage niet (ook) uitdrukkelijk wordt vermeld in de overeenkomst. Gino heeft in ieder geval moeten (kunnen) begrijpen dat zij - contractueel - nog steeds gehouden is om aan de onvoorwaardelijk door haar verstrekte garanties te voldoen en dat zij daarop door de GGD'en kan worden aangesproken na het sluiten van de overeenkomst.

3.7. Het vorenstaande betekent dat de GGD'en de overeenkomst onmiddellijk mogen opzeggen indien blijkt dat niet wordt voldaan aan (één of meer van) de verstrekte garanties. Deze bevoegdheid komt hen toe gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst en - mede gelet op het bepaalde in artikel 4.1 van de overeenkomst - dus ook gedurende de periode van zes maanden die is uitgetrokken voor de migratie en implementatie van het systeem. Ten aanzien van de G-3-garanties klemt dat te meer, nu Gino door het verstrekken daarvan garandeerde dat de betreffende functionaliteiten op het moment van gunning, ofwel 30 mei 2013, aanwezig zijn in het door haar aangeboden systeem.

3.8. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de GGD'en in het (beperkte) bestek van de onderhavige procedure aannemelijk gemaakt dat het door Gino aangeboden systeem op 30 mei 2013 niet voorzag in een aantal verlangde functionaliteiten ten aanzien waarvan Gino G-3-garanties heeft verstrekt. Daarvoor is het volgende van belang.

3.9. Volgens de GGD'en bleek uit een tweetal steekproeven dat het systeem van Gino voor wat betreft 30 van de 50 in het kader van die proeven onderzochte functionaliteiten niet voldoet aan de door haar dienaangaande afgegeven G-3-garanties. Voorts stellen zij dat Gino 30% daarvan erkent, 60% niet be- of weerspreekt en 10% onvoldoende sterk weerspreekt, alsmede dat het vooral hoofdfunctionaliteiten betreft en geen detailfunctionaliteiten.

3.13. Op grond van al het bovenstaande moet ervan worden uitgegaan dat de GGD'en op goede gronden gebruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid om de overeenkomst tussentijds/onmiddellijk op te zeggen en behoeft van hen niet te worden verlangd dat zij daaraan verdere uitvoering geven.

Lees de uitspraak:
Afschrift KG ZA 13-1360 (pdf)
ECLI:NL:RBDHA:2014:651 (link)
ECLI:NL:RBDHA:2014:651 (pdf)

Hof Den Haag 10 december 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:4430 (Brink automatisering tegen X)
Tussenarrest. Samenwerkingsovereenkomst software; uitleg overeenkomst; omzetgarantie; exclusiviteitsbeding; beëindigingsbepaling; doorbetaling na beëindiging; tekortkoming; schade.

Brink is een onderneming die software ontwikkelt, onderhoudt en in licentie geeft, gericht op ondernemingen in de bouwbranche. Zij heeft het softwarepakket IBIS-TRAD ontwikkeld en in licentie gegeven, een calculatieprogramma voor de bouw waarmee begrotingen kunnen worden opgesteld. [geïntimeerde] drijft onder de naam [X] een onderneming met software-ontwikkeling als kernactiviteit. [geïntimeerde] heeft het softwarepakket INCAM ontwikkeld, waarmee offerteaanvragen verstuurd kunnen worden en offertes ontvangen en beoordeeld kunnen worden.

In februari 2002 zijn partijen een overeenkomst aangegaan, op grond waarvan Brink voor [geïntimeerde] INCAM zou verkopen aan haar doelgroep en deze zou ondersteunen.

6. De eerste vier grieven van [geïntimeerde] in incidenteel appel zijn gericht tegen de overwegingen inzake en de beslissing op de vordering in conventie. [geïntimeerde] stelt dat de in de overeenkomst opgenomen garantie van een afdracht door Brink van € 45.000,- voor elk jaar van de overeenkomst geldt. Hij beroept zich daarbij op de in rechtsoverweging 1.2 genoemde brief van Brink, waarin geen tijdsbeperking voor de garantie is opgenomen en waaruit ook niet blijkt dat Brink bedoeld heeft die garantie tot 2006 te beperken.(...)
7.De grieven kunnen niet slagen.

Verdere leeswijzer:

exclusiviteitsbepaling
Inspanningsverplichting Brink
afdrachtplicht na beëindiging overeenkomst
onrechtmatige daad
overige
schade

11.1 Gelet op de formulering van de exclusiviteitsbepaling (‘producten, die in concurrentie zouden kunnen treden’ en ‘te zullen verkopen of bij de fabricage of handel daarin op enigerlei wijze direct of indirect betrokken te zijn’) hebben partijen beoogd over en weer een verregaande exclusiviteit te bedingen. In de hiervoor gecursiveerd weergegeven onderdelen van de bepaling ligt besloten dat die exclusiviteit mede de ontwikkeling van een concurrerend product betreft, en dat de exclusiviteit slaat op de functies die INCAM vervult.  (...)

Hof Amsterdam 14 mei 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1495 (Gemeente Amsterdam DWI tegen O.R. DWI Gemeente Amsterdam)
Kort geding. Mogelijkheid teammanager tot inzien e-mailbox van werknemers bij afwezigheid. Instemmingsrecht ondernemingsraad op grond van artikel 27 lid 1 Wet op de ondernemingsraden? Voorziening geschikt voor waarneming van of controle op gedrag en prestaties werknemers. Instructie die een regeling inhoudt zoals bedoeld in artikel 27, eerste lid onder l, WOR.

In dit verband heeft DWI op 20 juni 2012 de volgende instructie aan haar medewerkers bekendgemaakt: ‘Op vakantie? Onze dienstverlening gaat gewoon door! (…) Zet je afwezigheidsassistent aan als je er niet bent (ook bij je standaard deeltijddag) en geef aan wie mailers kunnen bellen of mailen in dringende gevallen. (…). Machtig daarnaast een collega (je buddy) of je teammanager voor toegang tot je mailbox. Je kunt zelf bepalen wie jij wilt machtigen. Deze collega houdt bij afwezigheid langer dan één dag je mailbox in de gaten om te kijken of er e-mails zijn binnengekomen die toch beantwoord of opgepakt moeten worden (…) Mocht iemand toch vergeten zijn de buddy of teammanager te machtigen of de medewerker is onverwacht langer dan één dag afwezig, dan kan de teammanager via het bedrijfsbureau S&M toegang tot de mailbox krijgen.

3.7. Allereerst maakt die voorziening dat de instructie de mogelijkheid voor DWI schept tot gebruikmaking van een technisch hulpmiddel dat de betrokken teammanager in bepaalde gevallen toegang verschaft tot en inzage verleent in de mailbox van een afwezige medewerker, zonder diens toestemming, zodat niet louter sprake is van menselijk toezicht zonder dat gebruik wordt gemaakt van een technisch of administratief hulpmiddel. Dit geldt temeer, wanneer acht wordt geslagen op de algemene ervaringsregel dat het in een professionele werkomgeving niet mogelijk pleegt te zijn om zonder technisch hulpmiddel de mailbox in te zien van een werknemer die zijn gebruikersnaam en wachtwoord niet bekend heeft gemaakt. Bovendien heeft de OR terecht aangevoerd dat de voorziening die de teammanager in staat stelt om in het e-mailbestand van een medewerker te kijken, geschikt is voor waarneming van of controle op gedrag en prestaties van bij DWI werkzame personen. De manager kan zich daardoor immers, aan de hand van de inhoud van het e-mailbestand, een beeld vormen van het gedrag en de prestaties van de betrokken medewerker. Ten slotte gaat het niet om een incidenteel geval, maar om een algemene mogelijkheid voor de teammanager – en hiermee voor DWI – om bij het ontbreken van een door de medewerker verstrekte machtiging of bij diens onverwachte afwezigheid van langer dan één dag, toegang te krijgen tot de mailbox van een afwezige medewerker. Aldus kan de teammanager in zulke gevallen steeds de beschikking krijgen over de mogelijkheid om door inzage in het e-mailbestand van de medewerker, via een daartoe getroffen voorziening, diens gedrag en prestaties – voor zover uit dat bestand blijkend – waar te nemen en te controleren.

3.8. Hetgeen DWI in haar toelichting op de grieven – en nader toegelicht bij pleidooi in hoger beroep – heeft aangevoerd ten betoge dat de omstreden instructie geen instemmingsplichtig besluit zoals bedoeld in artikel 27, eerste lid onder l, WOR inhoudt, stuit af op het hierboven overwogene. Dit geldt ook voor de stelling dat die instructie slechts tot doel heeft de bereikbaarheid van de medewerkers van DWI voor burgers te vergroten en niet is bedoeld voor waarneming van of controle op medewerkers van DWI: zij voorziet immers wél in een voorziening die de mogelijkheid schept voor observatie en controle van medewerkers, aan de hand van hun e-mailbestand, en die dus – wat er ook zij van het nagestreefde doel – geschikt is ‘voor waarneming van of controle op’ gedrag of prestaties van medewerkers. Hetgeen DWI heeft opgemerkt met betrekking tot de (vermeende) afwezigheid van een ‘voorziening’ zoals bedoeld in artikel 27, eerste lid onder l, WOR, miskent dat er sprake is van een technisch hulpmiddel dat de betrokken teammanager feitelijk in staat stelt om toegang te krijgen tot de mailbox van een bepaalde medewerker en diens e-mailbestand in te zien, zonder welk hulpmiddel dit niet mogelijk zou zijn. De aanwezigheid van dát hulpmiddel is – zoals onder 3.6 reeds overwogen – door DWI niet weersproken. De door DWI gestelde toetsing door het bedrijfsbureau S&M van verzoeken tot toegang tot een mailbox laat zowel de mogelijkheid van die toegang, via een daartoe getroffen voorziening als besproken, als de geschiktheid daarvan voor waarneming van of controle op medewerkers van DWI onverlet. Het arrest van 20 december 2002 van de Hoge Raad (LJN AF0155, NJ 2003, 141), waarop DWI zich beroept, noopt voorts niet tot andere oordelen dan hiervoor gegeven.

3.9. Het hierboven overwogene brengt mee dat het hof het oordeel van de kantonrechter dat de onder 3.1 aangehaalde instructie een regeling inhoudt zoals bedoeld in artikel 27, eerste lid onder l, WOR, onderschrijft. Nu het besluit tot vaststelling van een dergelijke regeling de instemming van de OR behoeft en deze instemming ontbreekt, bestaat – ook in hoger beroep, in aanmerking genomen dat gezien het vasthouden door DWI aan het betrokken besluit en het uitblijven van een minnelijke oplossing, aan de zijde van de OR nog steeds een voldoende spoedeisend belang aanwezig is – grond voor een verbod aan DWI tot uitvoering van het besluit van 20 juni 2012 waarin de omstreden instructie is belichaamd. Het hof zal de daartoe strekkende beslissing van de kantonrechter daarom in stand laten. De grieven I, II, III, IV en XIII die DWI tegen het vonnis van de kantonrechter heeft aangevoerd, wat daarvan verder ook zij, kunnen niet tot een ander oordeel leiden en behoeven derhalve, bij gebrek aan voldoende belang, geen bespreking.

Rechtbank Midden-Nederland 18 december 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:7248 (eiseres tegen Promedico ICT B.V.)
Schadevordering naar aanleiding van gebrekkige software ten behoeve van apotheekhoudende huisartsen en door opzegging abonnement door softwareleverancier. Exoneratie. Terugkomen door leverancier van eerder gedane toezeggingen.

Het stond Promedico vrij om de overeenkomst op enig moment op te zeggen, echter door het aangaan van de vaststellingsovereenkomst heeft Promedico zich in haar opzegmogelijkheden beperkt. Door na korte tijd de overeenkomst op te zeggen, is deze beperking geschonden en is Promedico schadeplichtig.

De kosten van de door eiseres aan conversie bestede uren en de kosten van de apotheekmodule van CompuGroupMedical worden geschat op respectievelijk €4.000 en €5.000 . Ter zake van buitengerechtelijke kosten wordt 2x het tarief €384 toegewezen.

4.15. Op grond van het voorgaande volgt de rechtbank [eiseres] niet in haar stelling, dat het Promedico in het geheel niet vrijstond de overeenkomst op enig moment op te zeggen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Promedico zich door het aangaan van de vaststellingsovereenkomst echter wel in haar opzegmogelijkheden beperkt, en heeft zij door de overeenkomst reeds na korte tijd op te zeggen, die beperking geschonden.

Uitsluiting van aansprakelijkheid op grond van art. 14 algemene voorwaarden
4.16. Nu Promedico de overeenkomst vroegtijdig heeft opgezegd, kan zij zich niet (anders dan met betrekking tot de schade die [eiseres] vóór de opzegging stelt te hebben geleden) op de uitsluiting van aansprakelijkheid van artikel 14 algemene voorwaarden beroepen. In zoverre is Promedico jegens [eiseres] schadeplichtig.

De door [eiseres] aan conversie bestede uren
4.19.
Naar de rechtbank begrijpt vordert [eiseres] in dit verband een bedrag van € 13.041,89.
Promedico heeft hiertegen bij conclusie van antwoord (6.3.2) aangevoerd 1) dat [eiseres] aannemelijk dient te maken dat deze uren in een ander geval besteed zouden zijn aan patiëntenzorg, en zolang zij dat niet doet Promedico deze uren betwist, en 2) dat [eiseres] bij de berekening van de schade dient uit te gaan van gederfde winst en niet van gederfde omzet, zoals zij in dit geval kennelijk doet.
[eiseres] heeft ter comparitie hierop geen nadere toelichting gegeven, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank wel op haar weg had gelegen. Bovendien is zij ten onrechte uitgegaan van het uurtarief dat zij ontvangt voor werkzaamheden op de huisartsenpost (en niet in haar eigen praktijk), en is zij uitgegaan van gemiste omzet in plaats van gederfde winst. Anderzijds acht de rechtbank het wel aannemelijk dat [eiseres] met betrekking tot de tijd die zij aan de conversie heeft moeten besteden enig verlies heeft geleden. Naar het oordeel van de rechtbank zal het niet goed mogelijk zijn deze uren precies te berekenen, zodat de rechtbank de aldus geleden schade zal schatten, waarbij zij mede in aanmerking zal nemen hetgeen in het voorgaande met betrekking tot de toerekenbaarheid is overwogen. Naar redelijkheid zal de rechtbank de door Promedico aan [eiseres] in verband met winstderving te vergoeden schade vaststellen op € 4.000,--.

€ 25.957,30 ter zake van de kosten van de apotheekmodule van CompuGroupMedical
4.21.
[eiseres] legt aan deze vordering ten grondslag dat dit de kosten zijn die zij de komende 17 jaren verwacht te maken vanwege het gebruik van de apotheekmodule waarop zij zich in plaats van ASP heeft moeten abonneren.
Promedico heeft hiertegen ingebracht (cva 6.3.4) dat in de vaststellingsovereenkomst slechts was overeengekomen dat zij ASP gratis zou mogen gebruiken "gedurende de periode dat gebruik wordt gemaakt van de apotheekmodule van Promedico-ASP", en dat daaruit volgt dat door de opzegging door Promedico [eiseres] gewoon zou hebben moeten betalen voor de apotheekmodule van Promedico-VDF.
Onder verwijzing naar hetgeen hieromtrent in 4.14 is overwogen en beslist, faalt dit verweer van Promedico.
Verder voert Promedico aan, dat het kosteloze gebruiksrecht van ASP een compensatie was voor het ongemak dat het gebruik van ASP met zich bracht. Ook dit verweer faalt, omdat daarvoor in de vaststellingsovereenkomst en in de processtukken onvoldoende aanknopingspunten zijn te vinden.
Zoals volgt uit hetgeen in het voorgaande reeds is overwogen, is Promedico echter niet gehouden [eiseres] gedurende 17 jaar na de vaststellingsovereenkomst te voorzien van ASP, of aan [eiseres] de kosten van een vervangende apotheekmodule integraal te vergoeden.
Mede onder verwijzing naar de in 4.17 vermelde omstandigheden en overwegingen zal de rechtbank de op dit punt door [eiseres] geleden schade in redelijkheid schatten op een bedrag van € 5.000,--.


€ 1.788,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten
4.23.
Nu het verzuim vóór 1 juli 2012 is ingetreden zal de rechtbank deze vordering toetsen aan de eisen zoals deze zijn geformuleerd in het rapport Voor-werk II. Daarbij hanteert de rechtbank conform dit rapport het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Nu de advocaat van [eiseres] voorafgaand aan de procedure op zijn minst 3 inhoudelijke brieven aan Promedico heeft geschreven is de vordering toewijsbaar, zij het dat voor het toepasselijke tarief zal worden aangesloten bij het toe te wijzen bedrag. Toewijsbaar is derhalve 2 x tarief € 384,-- = € 768,. De gevorderde wettelijke rente zal worden afgewezen nu [eiseres] niet heeft gesteld dat zij deze kosten reeds heeft voldaan.

Vzr. Rechtbank Rotterdam 24 december 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:10454 (Vodafone Libertel tegen KPN)
Telecom. Contractenrecht. KPN wordt veroordeeld tot nakoming van diverse met Vodafone aangegane verplichtingen.
Zie dictum hieronder: De voorzieningenrechter:

5.1. wijst de vorderingen jegens Koninklijke KPN af;
5.2. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoVISP en tot het moment dat Vodafone deze dienst heeft overgenomen, tot nakoming van de uit § 6.3 Annex 1 RoVISP voortvloeiende verplichting om 80% van de klachten die zien op Vodafone en die per e-mail bij KPN zijn binnengekomen binnen 48 uur te behandelen;
5.3. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoVISP en tot het moment dat Vodafone deze dienst heeft overgenomen, tot nakoming van de uit § 6.3 Annex 1 RoVISP voortvloeiende verplichting om 80% van de klachten die zien op Vodafone en die per brief bij KPN zijn binnengekomen binnen 7 dagen te beantwoorden;

5.4. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoVISP en tot het moment dat Vodafone deze dienst heeft overgenomen om binnen 1 dag na afsluiting van de elke kalendermaand waarin KPN deze dienst nog voor Vodafone (heeft) verricht, tot nakoming van de uit § 6.2, § 6.3 en § 6.4.1 Annex 1 RoVISP voortvloeiende verplichting om maandelijks te rapporteren over het percentage orders dat binnen 2 werkdagen wordt geaccepteerd en het percentage orders dat binnen 5 werkdagen wordt geaccepteerd;
5.5. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoVISP en tot het moment dat Vodafone deze dienst heeft overgenomen om binnen 1 dag na afsluiting van de elke kalendermaand waarin KPN deze dienst nog voor Vodafone verricht, tot nakoming van de uit § 6.2, § 6.3 en § 6.4.1 Annex 1 RoVISP voortvloeiende verplichting om maandelijks te rapporteren over het percentage xDSL klanten dat respectievelijk binnen 10, 15 en 20 werkdagen wordt aangesloten;
5.6. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoVISP en binnen 14 dagen na afsluiting van de respectieve kalendermaand, om haar uit
§ 13.2 Annex 2 RoVISP voortvloeiende verplichting om maandelijks te rapporteren omtrent het door Vodafone klanten gegenereerde dataverkeer;
5.7. bepaalt dat KPN, indien zij niet aan voormelde onder 5.4 tot en met 5.6 genoemde veroordelingen voldoet, voor iedere overtreding een dwangsom verbeurt van
€ 5.000,= per overtreding, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van
€ 100.000,=;
5.8. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoWBA en binnen 6 dagen na afsluiting van de respectieve kalendermaand, om haar uit
§ 5.4 Annex 3 RoWBA voortvloeiende verplichting over de beschikbaarheid en reactietijd van de informatiesystemen overeenkomstig § 3.3.7 Annex 3 RoWBA na te komen;
5.9. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoWBA en binnen 6 dagen na afsluiting van de respectieve kalendermaand, om haar uit
§ 5.4 Annex 3 RoWBA over de oplostijd van storingen tijdens de levering overeenkomstig
§ 3.18 Annex 3 RoWBA na te komen;
5.10. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoWBA en binnen 6 dagen na afsluiting van de respectieve kalendermaand, om haar uit
§ 5.4 Annex 3 RoWBA voortvloeiende verplichting over de serviceniveaus en support overeenkomst § 3.19 Annex 3 RoWBA na te komen;
5.11. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoWBA en binnen 6 dagen na afsluiting van de respectieve kalendermaand, om haar uit
§ 5.4 Annex 3 RoWBA voortvloeiende verplichting over de beschikbaarheid van de WAP-poort overeenkomstig § 3.20 Annex 3 RoWBA na te komen;
5.12. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoWBA en binnen 6 dagen na afsluiting van de respectieve kalendermaand, om haar uit
§ 5.4 Annex 3 RoWBA voortvloeiende verplichting over de service answer tijd overeenkomstig § 5.8 Annex 3 RoWBA na te komen;
5.13. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoWBA en binnen 6 dagen na afsluiting van de respectieve kalendermaand, om haar uit
§ 5.4 Annex 3 RoWBA voortvloeiende verplichting over de standaard levertijden overeenkomstig § 5.9 Annex 3 RoWBA na te komen;
5.14. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoWBA en binnen 6 dagen na afsluiting van de respectieve kalendermaand, om haar uit
§ 5.4 Annex 3 RoWBA voortvloeiende verplichting over de planning op wensdatum klant en herplanningen overeenkomstig § 5.10 Annex 3 RoWBA na te komen;
5.15. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoWBA en binnen 6 dagen na afsluiting van de respectieve kalendermaand, om haar uit
§ 5.4 Annex 3 RoWBA voortvloeiende verplichting over de leverbetrouwbaarheid overeenkomstig § 5.11 Annex 3 RoWBA na te komen;
5.16. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoWBA en binnen 6 dagen na afsluiting van de respectieve kalendermaand, om haar uit
§ 5.4 Annex 3 RoWBA voortvloeiende verplichting over de service answer tijden overeenkomstig § 6.2 Annex 3 RoWBA na te komen na te komen;
5.17. veroordeelt KPN, na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoVISP, haar uit § 5.2.1.2 Annex 2 RoVISP voortvloeiende verplichting om proactief alle uitgaande gesprekken na 120 minuten te beëindigen, na te komen;
5.18. bepaalt dat KPN, indien zij niet aan voormelde onder 5.8 tot en met 5.17 genoemde veroordelingen voldoet, voor iedere overtreding een dwangsom verbeurt van
€ 1.000,= per overtreding, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van
€ 250.000,=;
5.19.
compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;

Vzr. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 20 december 2013 (wettelijk vertegenwoordigster zoon tegen ROC West-Brabant)
Op 25 september 2013 is zoon op gesprek geweest directie van ROC West-Brabant. Zoon heeft toen verklaard dat hij niet degene was die met DDos-aanvallen het netwerk langere tijd onbruikbaar had gemaakt. Hij heeft wel bekend dat hij een DDos-aanval op het netwerk van gedaagde heeft uitgevoerd.

Bij brief heeft ROC West-Brabant besloten om met directe ingang de toegang tot de school te ontzeggen c.q. te schorsen in afwachting van definitieve verwijdering. Reden voor de schorsing is het plegen van minimaal drie DDos-aanvallen op het netwerk van ROC West-Brabant.

De zoon heeft verklaard een eigen bedrijf te hebben met een eigen website. Om te testen of zijn website tegen DDos-aanvallen bestand is, voert hij soms met behulp van DDos-aanvalaccount gecontroleerde DDos-aanvallen op zijn eigen website uit. Uit interesse heeft hij een DDos-aanval op het netwerk van gedaagde uitgevoerd, toen de (tweede) aanval een trager netwerk opleverd, heeft hij enige seconden later de aanval gestopt. Niet gebleken is dat de zoon eerder laakbaar gedrag heeft vertoond, dat er enige schade is noch dat er medeleerlingen zijn aangezet tot het uitvoeren van een DDos-aanval. Omdat eiser zijn volledige medewerking heeft verleend, is de voorzieningenrechter overtuigd dat een minder vergaande sanctie dan een langdurige schorsing in afwijzing van verwijdering ook het belang van gedaagde gediend zou worden.

De school had in redelijkheid niet tot dit besluit kunnen komen de toegang te ontzeggen c.q. te schorsen. Alle feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien rechtvaardigen geen ontbinding van de onderwijsovereenkomst door gedaagde. Gedaagde dient per direct toe te laten tot het volgen van zijn schoolopleiding.

3.6. Ter zitting heeft [naam zoon] daarover het volgende verklaard.
Hij heeft een account op de betreffende website, omdat hij een eigen bedrijf met een eigen website heeft. Om te testen of zijn website tegen DDos-aanvallen bestand is, voert hij soms met behulp van voormelde account gecontroleerde DDos-aanvallen op zijn eigen website uit. Toen hij hoorde van de DDos-aanvallen op het netwerk van gedaagde heeft hij uit interesse onderzocht of het netwerk van gedaagde tegen DDos-aanvallen die vanuit zijn account werden uitgevoerd, bestand was. De eerste DDos-aanval op het netwerk van gedaagde heeft geen enkel effect gehad. De tweede aanval, waartoe [naam zoon] een paar minuten opdracht heeft gegeven, heeft wel invloed gehad op de werking van het netwerk. Zodra hij bemerkte dat de aanval bewerkstelligde dat het netwerk trager werd, heeft hij, enige seconden later, de aanval gestopt. Uitsluitend vanwege het feit dat hij het programma toen niet heeft afgesloten, maar heeft “weggeklikt”, heeft het kunnen gebeuren dat bij het opstarten van zijn laptop op 18 september 2013 een opdracht tot een DDos-aanval op het netwerk van gedaagde verzonden werd. Hij heeft die aanval meteen gestopt, zodat deze geen effect heeft gehad.

3.7. In dit kort geding is niet komen vast te staan dat [naam zoon] andere handelingen kunnen worden verweten dan de handelingen waarover hij ter zitting heeft verklaard. Zo is niet komen vast te staan dat [naam zoon] verantwoordelijk is voor de DDos-aanvallen op het netwerk van ROC West-Brabant vanaf begin september 2013 en waardoor het netwerk dagen onbruikbaar is geweest. Gedaagde heeft in dit kader ook erkend dat er ten tijde van het gesprek van [naam zoon] met IT Workz BV op 25 september 2013 een DDos-aanval op het netwerk van gedaagde gaande was.
Dat de handelwijze van [naam zoon] ertoe heeft geleid dat het netwerk van gedaagde onbruikbaar is geworden en tot grote schade heeft geleid, zoals gedaagde heeft betoogd, is dan ook niet aannemelijk geworden.

3.8. De voorzieningenrechter stelt vast de genoemde handelwijze zonder meer als ongeoorloofd en als wangedrag kan worden geduid maar de vraag die partijen verdeeld houdt is of deze handelwijze dusdanig ongeoorloofd is dat gedaagde in redelijkheid kon komen tot de beslissing dat [naam zoon] in afwachting van zijn verwijdering van de school moest worden geschorst. Bij de beoordeling neemt de voorzieningenrechter het volgende in aanmerking.

3.9. Niet gesteld en niet gebleken is dat [naam zoon] eerder laakbaar gedrag heeft vertoond.
Niet aannemelijk is geworden dat [naam zoon] anders dan uitsluitend vanwege pure interesse is overgegaan tot een DDos-aanval op het netwerk van gedaagde. Hij heeft de aanval gestopt zodra hij zag dat de aanval het netwerk vertraagde. Dat de school van zijn handelingen enige schade heeft ondervonden, is niet komen vast te staan. Evenmin is gebleken dat sprake is geweest van een collectieve actie, waarbij [naam zoon] medeleerlingen heeft aangezet tot het uitvoeren van DDos-aanvallen op het netwerk van gedaagde.
Vaststaat dat [naam zoon] zijn volledige medewerking heeft verleend aan het onderzoek naar de DDos-aanvallen door IT Workz BV. [naam zoon] geeft aan te begrijpen dat zijn gedrag niet acceptabel is; hij heeft spijt betuigd. [naam zoon] is zich er ook van bewust dat een sanctie moet volgen maar is van oordeel dat hij een verwijdering na de opgelegde periode van schorsing te zwaar is.
De voorzieningenrechter acht de stelling van eiseres dat [naam zoon] de gevolgen van zijn gedraging niet heeft overzien, aannemelijk. Niet te verwachten is derhalve dat [naam zoon] de gewraakte handeling nog zal herhalen.

3.14. De voorzieningenrechter heeft de overtuiging dat het hiervoor door gedaagde aangegeven belang ook gediend zou worden indien een minder vergaande sanctie dan een langdurige schorsing in afwachting van verwijdering zou zijn opgelegd. Gedaagde heeft ter zitting niet kunnen aangeven waarom zij niet voor een minder zware sanctie, zoals een schorsing voor een bepaalde periode, heeft gekozen. Ter zitting heeft zij verklaard dat het ook in het belang van [naam zoon] is om op een andere locatie zijn opleiding te vervolgen, omdat [naam zoon] bij een terugkeer op school mogelijk te maken krijgt met boze leerlingen die getroffen zouden zijn door de DDos-aanvallen. Wanneer dit belang evenwel doorslaggevend zou zijn dan is het primair aan [naam zoon] om daarin een afweging te maken. [naam zoon] wenst uitdrukkelijk op de school van gedaagde zijn opleiding te vervolgen. Bovendien heeft [naam zoon] nog enige tijd zijn opleiding mogen vervolgen nadat zijn laakbaar gedrag aan gedaagde bekend was geworden. Door op dat moment geen ordemaatregel op te leggen, is bij [naam zoon] vertrouwen gewekt in die zin dat een sanctie zoals nu aan de orde niet zou gaan volgen. Overigens is gesteld noch gebleken dat in deze periode van ongeveer 4 weken zich omstandigheden hebben voorgedaan die het door gedaagde gestelde belang van [naam zoon] bij verwijdering zouden onderschrijven of omstandigheden die de orde en rust op school hebben verstoord.
In het licht van hetgeen hiervoor is geoordeeld, heeft gedaagde naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende belang om [naam zoon] nu niet toe te laten tot het volgen van onderwijs en alle daarbij behorende activiteiten, zulks afwegend tegen het belang van [naam zoon] om zijn opleiding voort te zetten op de school van gedaagde.

3.15. Op grond van het vorenstaande komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat
gedaagde in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen om [naam zoon] nu nog de toegang tot de school te ontzeggen c.q. te schorsen. Alle feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien rechtvaardigen geen ontbinding van de onderwijsovereenkomst door gedaagde. Dit betekent dat de gevraagde voorziening wordt toegewezen in die zin, dat gedaagde [naam zoon] behoort toe te laten tot het volgen van onderwijs en alle daarbij behorende activiteiten. Deze maatregel geldt zolang zich er geen andere dan de hier in het geding vastgestelde feiten of omstandigheden voordoen die gedaagde grond geven [naam zoon] niet meer toe te laten tot de lessen op school.

Ktr. Rechtbank Noord-Nederland 10 december 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:7500 (Proximedia NL hodn BeUp tegen A)
In het kort: Onbetaalde facturen i.v.m. internetdiensten, geen bedrog of dwaling, geen wanprestatie, boetebeding niet onredelijk bezwarend, geen matiging. Verbrekingsvergoeding.

Proximedia houdt zich bedrijfsmatig bezig met het verrichten van dienstverlenende activiteiten op het gebied van informatietechnologie, waaronder reclamediensten. Aangenomen mag daarom worden dat Proximedia inderdaad specialistische kennis heeft en in zoverre kunnen eventuele gedane uitspraken daaromtrent dan ook niet onjuist zijn. Daar waar[A] stelt gedwaald te hebben omtrent het te behalen resultaat van de campagne - te weten: een toename van bedrijfsresultaten althans van de bestellingen via de website - oordeelt de kantonrechter als volgt. Gesteld noch gebleken is dat een dergelijk resultaat is gegarandeerd, zodat het gaat om een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft. Daarop kan de door[A] ingeroepen vernietiging niet worden gegrond (artikel 6:228 lid 2 BW).

4.3.    Voor een geslaagd beroep op bedrog is onder meer noodzakelijk dat degene die een (gebleken) onjuiste mededeling heeft geuit, zulks willens en wetens heeft gedaan om te misleiden. Uit de stellingen van[A] volgt niet - althans onvoldoende - dat de betreffende vertegenwoordiger van Proximedia de gestelde mededeling ("wij doen het voor de helft en beter") heeft gedaan met het oogmerk tot misleiding, zodat reeds om die reden dit verweer geen doel treft.
4.4.    Het beroep op dwaling faalt ook. Uit de stellingen van[A] volgt niet - althans onvoldoende - dat Proximedia onjuiste mededelingen heeft gedaan omtrent haar specialistische kennis. Proximedia houdt zich bedrijfsmatig bezig met het verrichten van dienstverlenende activiteiten op het gebied van informatietechnologie, waaronder reclamediensten. Aangenomen mag daarom worden dat Proximedia inderdaad specialistische kennis heeft en in zoverre kunnen eventuele gedane uitspraken daaromtrent dan ook niet onjuist zijn. Daar waar[A] stelt gedwaald te hebben omtrent het te behalen resultaat van de campagne - te weten: een toename van bedrijfsresultaten althans van de bestellingen via de website - oordeelt de kantonrechter als volgt. Gesteld noch gebleken is dat een dergelijk resultaat is gegarandeerd, zodat het gaat om een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft. Daarop kan de door[A] ingeroepen vernietiging niet worden gegrond (artikel 6:228 lid 2 BW).
4.5.    Overwogen wordt dat op grond van artikel 6:265 lid 1 BW een overeenkomst ontbonden kan worden indien er sprake is van een tekortkoming van de andere partij. Volgens[A] bestaat de tekortkoming van de zijde van Proximedia hieruit a) dat de positie in Google AdWords anders is dan beloofd, b) dat er geen "compatible partnummers" als zoektermen zijn opgenomen en c) dat de campagne te vroeg is aangevangen. Hierover oordeelt de kantonrechter als volgt. Artikel 5.2 van de overeenkomst bepaalt dat Proximedia gehouden is om de website aan te melden bij ten minste één zoekmotor of SEA provider. Tussen partijen is niet in geschil dat Proximedia de website heeft aangemeld bij Google. Artikel 5.2 geeft verder aan dat Proximedia de lokalisering, de weergavetermijnen, de conversiegraad en het aantal klikken per advertentie niet kan garanderen. Proximedia is derhalve niet gehouden om ervoor te zorgen dat de website een hoge positie krijgt binnen een zoekmachine, zodat het onder a) genoemde verwijt geen tekortkoming oplevert. Voorts is in artikel 5.2 bepaald dat Proximedia de selectie van de sleutelwoorden bepaalt. Al staat vast dat bij aanvang van de campagne geen "compatible partnummers" als zoektermen waren opgenomen,[A] heeft vervolgens onvoldoende weersproken dat Proximedia deze wel aan de campagne heeft toegevoegd nadat[A] daarom had gevraagd. Gelet hierop levert het onder b) genoemde verwijt ook geen tekortkoming op. In artikel 4.1 van de overeenkomst is voorts bepaald dat partijen zich vanaf de ondertekening verbinden. Uit de stukken blijkt dat Proximedia de campagne (en de facturatie hiervan) op verzoek van[A] drie tot vier weken heeft opgeschoven vanwege aankomend onderhoud aan de website van[A]. Gelet hierop levert het onder c) genoemde verwijt evenmin een tekortkoming op.
4.6.    Van een resultaatsverbintenis is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake. Niet alleen is dat in artikel 6.3 van de overeenkomst met zoveel woorden bepaald, maar ook uit de overige artikelen in de overeenkomst in hun onderlinge samenhang beschouwd volgt niet dat Proximedia instaat voor een bepaald resultaat of voor het behalen van het afgesproken aantal klikken van 3000 per jaar. Proximedia heeft naar het oordeel van de kantonrechter geleverd hetgeen in de specificaties voor[A] in de overeenkomst is opgenomen. Van een tekortkoming is derhalve geen sprake, zodat[A] niet het recht toekomt de overeenkomst te ontbinden.
4.7.    Tot slot heeft[A] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. De kantonrechter stelt voorop dat een overeenkomst tot stand komt door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Gesteld noch gebleken is dat Proximedia het voorstel van[A] in zijn e-mail van 28 februari 2012 om alle kosten te crediteren en een nieuwe start te maken, heeft aanvaard. Ook dit verweer van[A] faalt.
4.8.    Gelet op het vorenstaande is[A] niet bevrijd van zijn verbintenis tot betaling, zodat hem ook geen beroep op opschorting van zijn betalingsverplichting toekomt, aangezien dat immers op deze verworpen verweren is gebaseerd. Vorenstaande leidt ertoe dat[A] zijn (periodieke) betalingsverplichtingen jegens Proximedia na dient te komen. Nu vast staat dat hij dat niet heeft gedaan, kan het bedrag ad € 1.949,22 dat Proximedia uit hoofde van onbetaald gebleven facturen vordert, worden toegewezen, te meer nu al deze facturen dateren van vóór 4 september 2012, de datum waarop de overeenkomst door Proximedia werd beëindigd.
4.9.    Aangezien er sprake is van een tekortkoming aan de zijde van[A], maar niet van de zijde van Proximedia, is[A] op grond van artikel 10.1.2 van de overeenkomst ook de verbrekingsvergoeding van € 1.591,20 verschuldigd aan Proximedia.


De kantonrechter:

5.1.    veroordeelt[A] tot betaling aan Proximedia van een bedrag groot € 4.019,46, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 3.540,42 vanaf 14 mei 2013, zijnde de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;