Contracten  

Rechtbank Den Haag 5 juni 2013, LJN CA1951 (oplichting webshops)
Strafrecht. Webwinkel. E-commerce. Verdachte heeft gedurende een periode van ongeveer 8 maanden webshops voor aanzienlijke bedragen opgelicht door met valse identiteitsgegevens en e-mailadressen bestellingen te plaatsen en te laten bezorgen op adressen van willekeurige derden. Hierbij is verdachte zo uitgekookt te werk gegaan dat vaak niet viel te traceren waar en door wie de bestellingen waren gedaan.

Als bezorgadres gaf zij niet haar eigen adres op. De bezorgadressen zocht zij ook op internet op en die koos zij op locaties die voor haar eenvoudig bereikbaar waren. Via track & trace volgde zij op internet de bestelling en zodra zij zag dat de bestelling op het desbetreffende adres was bezorgd, ging zij er naar toe om te vragen of er een pakketje voor haar afgeleverd was. Zij vertelde dan dat zij een verkeerde naam of een verkeerde postcode had opgegeven, waardoor het pakketje verkeerd was bezorgd. Meestal kreeg verdachte de goederen in goed vertrouwen mee.

Daarnaast heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen en heeft zij daarmee profijt gehad van goederen die afkomstig waren van een misdrijf. Gevangenisstraf van 9 maanden met aftrek waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar en te houden aan algemene en bijzondere voorwaarden.

3.1  Inleiding

Naar aanleiding van verscheidene aangiften van oplichting is door de politie in maart 2012 een opsporingsonderzoek met de naam 'Hannover' gestart. Aangevers verklaarden facturen van de webshop van Tommy Hilfiger te hebben ontvangen zonder ooit een bestelling te hebben gedaan en zonder ooit de betreffende goederen te hebben ontvangen. Uit het onderzoek naar IP-adressen via welke de bestellingen werden gedaan, is naar voren gekomen dat deze adressen waren toegewezen aan een woning gelegen aan de [adres]te Den Haag en aan een internetcafé aan de [adres]te Den Haag. Uit het onderzoek bleek verder dat de bewoners van de woning aan de [adres]niets te maken hadden met de oplichting. Tijdens het onderzoek is gebleken dat de oplichting zich uitstrekte tot meerdere webshops. Tevens is uit onderzoek gebleken dat op de internetsite www.marktplaats.nl (hierna: Marktplaats) via de zelfde IP- adressen meerdere goederen werden aangeboden. De mobiele telefoonnummers die bij die advertenties vermeld stonden, hebben geleid tot de bewoners van de [adres]: [A]en [B]. Zowel [B]als [A]heeft de oplichting en het gewoontewitwassen bekend. Door de verklaringen van [B]en verder onderzoek naar aanleiding van diverse aangiften van oplichting kwam de politie op het spoor van verdachte.

3.4.2 (...) Modus operandi

Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat zij zich een aantal keren aan oplichting van webshops via internet heeft schuldig gemaakt. Verdachte heeft uiteengezet dat zij op de computer willekeurige namen opzocht en op zo'n naam een emailadres aanmaakte via welk adres zij vervolgens een bestelling bij een webshop plaatste. Als bezorgadres gaf zij niet haar eigen adres op. De bezorgadressen zocht zij ook op internet op en die koos zij op locaties die voor haar eenvoudig bereikbaar waren. Via track & trace volgde zij op internet de bestelling en zodra zij zag dat de bestelling op het desbetreffende adres was bezorgd, ging zij er naar toe om te vragen of er een pakketje voor haar afgeleverd was. Zij vertelde dan dat zij een verkeerde naam of een verkeerde postcode had opgegeven, waardoor het pakketje verkeerd was bezorgd. Meestal kreeg verdachte de goederen in goed vertrouwen mee. Verdachte heeft verklaard dat zij hierbij de naam [valse naam 1]heeft gebruikt.

Deze handelwijze van verdachte komt overeen met wat wordt beschreven in de aangiften, namelijk dat aangevers (of hun buren) pakketten ontvingen van webshops waar zij nooit iets hadden besteld en dat er vervolgens een jonge blonde vrouw aanbelde met het verhaal dat het pakket verkeerd was bezorgd. Na enige tijd ontvingen de aangevers dan aanmaningen van de desbetreffende bedrijven.

6.3  Het oordeel van de rechtbank

Na te melden straf is in overeenstemming met de ernst van de gepleegde feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gegrond op de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft gedurende een periode van ongeveer 8 maanden webshops voor aanzienlijke bedragen opgelicht door met gefingeerde identiteitsgegevens en e-mailadressen bestellingen te plaatsen en te laten bezorgen op adressen van willekeurige derden. Hierbij is verdachte zo uitgekookt te werk gegaan dat vaak niet viel te traceren waar en door wie de bestellingen waren gedaan. Verdachte heeft nooit de intentie gehad om voor de bestelde goederen te betalen. Verdachte heeft door zo te handelen niet alleen de desbetreffende bedrijven ernstig gedupeerd maar ook veel overlast veroorzaakt voor de mensen bij wie zij de bestellingen liet bezorgen. Die kregen, nadat zij te goeder trouw de goederen aan verdachte hadden meegegeven, de facturen van de bedrijven en vervolgens de aanmaningen. Uit de aangiften blijkt dat deze mensen vaak veel moeite hebben moeten doen om de winkelbedrijven ervan te overtuigen dat de bestellingen niet door hen waren gedaan. De rechtbank is van oordeel, dat om deze reden de feiten niet op een lijn zijn te stellen met winkeldiefstallen.

Verdachte heeft zich voorts schuldig gemaakte aan gewoontewitwassen en daarmee profijt gehad van goederen die afkomstig waren van een misdrijf.

De rechtbank neemt het verdachte zeer kwalijk dat zij bij haar handelen enkel aan haar eigen geldelijke gewin heeft gedacht en dat zij geen enkele rekening heeft gehouden met de gevolgen van haar handelen voor de gedupeerden. Bovendien schendt dergelijk handelen het vertrouwen in het handelsverkeer via internet.

Op andere blogs:
Charlotte's law & fine prints (Vrouw licht webwinkels op)

Kantonrechter Rechtbank Amsterdam 14 mei 2013, LJN CA1903 (Holder B.V. tegen gedaagde)
Overeenkomst tot opdracht ontwikkeling app; opdrachtgever richt na sluiten overeenkomst besloten vennootschap op, welke oprichting geen wijziging van contractspartijen met zich meebrengt. Geschil over vraag of achteraf gegeven korting voor uitgevoerde eerste opdracht ook verschuldigd is als tweede opdracht uitblijft. Uitleg contractuele afspraak over korting; leemte in overeenkomst; aanvulling leemte in overeenkomst op grond van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW); proceskosten gedaagde partij die zonder gemachtigde procedeert.

De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen mee dat in het geval er geen tweede opdracht zou komen Holder BV gedaagde tegemoet zou zijn gekomen in zijn ongenoegen over het resultaat van de eerste opdracht door de korting te stellen op het bedrag van de factuur van 13 januari 2012. De vorderingen worden afgewezen.

11 [gedaagde] dacht dat hij voor de eerste opdracht een goed werkende app zou krijgen en is teleurgesteld dat een tweede opdracht voor een vergelijkbaar substantieel bedrag noodzakelijk is. [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] heeft een startende onderneming en heeft een bedrag voor de ontwikkeling van de app gereserveerd met welk bedrag Holder BV bekend is. Holder BV is van mening dat zij haar werkzaamheden naar behoren heeft uitgevoerd en dat de tweede opdracht onder meer nodig is omdat de wensen van [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] zijn gewijzigd. Holder BV is bereid [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] (enigszins) tegemoet te komen.
Op het moment dat de afspraak tussen partijen over de korting wordt gemaakt, heeft [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] de tweede opdracht nog niet gegeven. Holder BV maakt de korting ook niet afhankelijk van het verkrijgen van de tweede opdracht. Hoewel de opdracht nog niet is gegeven gaan [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] en Holder BV er op dat moment vanuit dat zij overeenstemming over de tweede opdracht zullen verkrijgen.
De afspraak houdt in een korting van 10% op de op dat moment openstaande facturen van de eerste opdracht, waarbij de wijze van betaling van de korting is dat het bedrag aan korting op de facturen van de tweede opdracht in mindering wordt gebracht.
De kantonrechter acht het voldoende aannemelijk dat [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] bij het maken van de afspraak over de korting niet bekend was met de factuur van 13 januari 2012. Holder BV stelt dat die factuur op de gebruikelijke wijze naar [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] is verzonden, maar Holder BV heeft geen bewijs overgelegd en evenmin aangeboden dat [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] toen die factuur daadwerkelijk heeft ontvangen. (...)

12.Bij deze uitleg bevat de overeenkomst een leemte doordat partijen niet hebben geregeld hoe met de korting en de hoogte van de korting zou worden omgegaan in geval [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] aan Holder BV geen tweede opdracht zou geven. De kantonrechter heeft de leemte in de overeenkomst in het licht van artikel 6:248 lid 1 BW aan te vullen met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen naar het oordeel van de kantonrechter mede dat in het geval er geen tweede opdracht zou komen Holder BV [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] tegemoet zou zijn gekomen in zijn ongenoegen over het resultaat van de eerste opdracht door de korting te stellen op het bedrag van de factuur van 13 januari 2012. Een dergelijke afspraak ligt gelet op de hoogte van de korting, de hoogte van de factuur van 13 januari 2012 en de kosten en tijd die met het voeren van een incassoprocedure voor een betrekkelijk gering bedrag zouden zijn gemoeid voor de hand.

SOLV (Redelijkheid en billijkheid: korting afhankelijk van vervolgopdracht?)

Maarten Simon, Verantwoordelijkheid gebruik van domeinnamen ligt bij de houder, ITenRecht nr. IT 1170.
Een redactionele bijdrage van Maarten Simon, Senior Legal & Policy Manager SIDN.

Geen urgente wijzigingen, wel een aanzet voor verdere discussie. Op 21 mei heeft mr. F.J. van Eeckhoutte [IT 1149] op drie fora waaronder deze en op zijn eigen website een uitgebreide opinie gepubliceerd onder de titel ‘SIDN de papieren tijger’. De auteur stelt hierbij de vraag of SIDN geen actievere rol zou moeten spelen bij de correctheid van de houdergegevens. Ook werpt Van Eeckhoutte de vraag op wat de rol van SIDN is met betrekking tot de vraag wie gebruiker van een domeinnaam is, en specifiek de vraag wat onder .nl moet gebeuren met zogenaamde proxy registrations. Zonder in te gaan op de individuele gevallen die in de opiniestukken worden genoemd, verdienen de generieke beleidsthema’s die Van Eeckhoutte aansnijdt zeker aandacht. SIDN hecht hier aan omdat zij het beleid rond de registratie van .nl-domeinnamen zoveel mogelijk bepaalt in samenspraak met alle betrokken stakeholders en zij deze zo nodig aanpast aan actuele ontwikkelingen.

Moet SIDN meer doen om te zorgen dat de houdergegevens correct zijn ?
Artikel is ingekort, lees de gehele bijdrage hier.
SIDN, de Houder, de Gebruiker en de proxy/privacy diensterverlener
Artikel is ingekort, lees de gehele bijdrage hier.

Geen urgente wijzigingen, wel een aanzet voor verdere discussie 
Het beleid van SIDN met betrekking tot het .nl domein is geheel in lijn met haar eigen regels. Beide worden vastgesteld in samenspraak met de lokale internetgemeenschap. SIDN waardeert vanuit die optiek het commentaar van Van Eeckhoutte. Hij sluit daarbij aan op de immer doorlopende discussie over de vraag of en op welke wijze SIDN en haar registrars meer zouden moeten doen om de kwaliteit van de houdergegevens te verbeteren. Ook stelt hij de rol van SIDN ten opzichte van privacy/proxy dienstverleners ter discussie. SIDN acht beleidswijzigingen op beide vlakken niet urgent. SIDN zet echter de discussie over met name de eerste vraag tegelijkertijd graag voort en hoopt daarbij zoveel mogelijk alle verschillende stakeholders, waaronder ook zeker de heer Van Eeckhoutte, te betrekken.

HvJ EU 30 mei 2013, zaak C-397/11 (Jőrös) - dossier
Verzoek om een prejudiciële beslissing, Fővárosi Bíróság, Hongaije. Uitlegging van artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Nationale wettelijke regeling op grond waarvan de toetsing door de nationale rechter van het oneerlijke karakter van zogenaamde „formulierovereenkomsten” beperkt is wanneer partijen hem niet uitdrukkelijk verzoeken om dit oneerlijke karakter vast te stellen. Bevoegdheid van de nationale rechter in tweede aanleg om ambtshalve te toetsen of een beding in een hem ter beoordeling voorgelegde overeenkomst oneerlijk is, terwijl dit punt in eerste aanleg niet naar voren is gebracht en volgens de nationale regels in hoger beroep geen rekening kan worden gehouden met nieuwe feiten of bewijzen.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht:

1) Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat een nationale rechter, wanneer bij hem hoger beroep aanhangig is over de geldigheid van bedingen in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument, gesloten op basis van een door die verkoper van tevoren opgesteld formulier, en hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is alle nietigheidsgronden die duidelijk blijken uit de in eerste aanleg aangevoerde gegevens te beoordelen en zo nodig de rechtsgrondslag die ten betoge van de ongeldigheid van die bedingen is aangevoerd overeenkomstig de vastgestelde feiten te herformuleren, ambtshalve of door herformulering van de rechtsgrondslag van de vordering moet toetsen of die bedingen uit het oogpunt van de in deze richtlijn gegeven criteria oneerlijk zijn.

2) Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat de nationale rechter die vaststelt dat een contractueel beding oneerlijk is, zonder te wachten tot de consument daarom verzoekt, alle consequenties die volgens het nationale recht voortvloeien uit deze vaststelling moet trekken, teneinde zich ervan te vergewissen dat die consument niet is gebonden aan dat beding, en voorts, in beginsel aan de hand van objectieve criteria, moet beoordelen of de betrokken overeenkomst zonder dat beding kan voortbestaan.

3) Richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat de nationale rechter die ambtshalve heeft vastgesteld dat een contractueel beding oneerlijk is, de nationale regels van procesrecht zo veel mogelijk aldus moet toepassen dat alle consequenties worden getrokken die volgens het nationale recht voortvloeien uit de vaststelling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding, teneinde zich ervan te vergewissen dat de consument niet is gebonden aan dat beding.

Gestelde vragen:

1) Is de handelwijze van een nationale rechter in overeenstemming met artikel 7, lid 1, van richtlijn [93/13] indien hij, na te hebben vastgesteld dat een van de algemene contractvoorwaarden waarop de vordering betrekking heeft oneerlijk is, de nietigheid van de overeenkomst op die grond onderzoekt, ook al hebben partijen deze niet specifiek opgeworpen?

2) Moet de nationale rechter de door een consument ingeleide procedure ook afdoen als bedoeld in de eerste vraag hoewel normaliter, wanneer de gelaedeerde zijn vordering op het oneerlijke karakter van een van de algemene contractvoorwaarden baseert, de desbetreffende nietigverklaring niet onder de bevoegdheid van een lokale rechtbank maar onder die van een hogere rechtbank valt?

3) Kan de nationale rechter, bij een bevestigend antwoord op de tweede vraag, het oneerlijke karakter van een van de algemene contractvoorwaarden ook in een procedure in hogere aanleg onderzoeken, indien dit in de procedure in eerste aanleg niet is onderzocht en krachtens de nationale regeling in de beroepsprocedure in de regel geen nieuwe feiten meer in aanmerking kunnen worden genomen noch nieuwe bewijsmaatregelen kunnen worden gelast?”

Nota naar aanleiding van het verslag wijziging van de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet handhaving consumentenbescherming en enige andere wetten in verband met de implementatie van Richtlijn 2011/83/EU betreffende consumentenrechten Kamerstukken II, 2012/13, 33 520, nr. 7.
6. Artikelsgewijze toelichting
Artikel 230k
De leden van de VVD-fractie vragen de regering aan te geven hoe de hoogte van de kosten in de praktijk moet worden bepaald. Tevens vragen deze leden de regering aan te geven hoe de handhaving van deze bepaling vorm wordt gegeven. Ten slotte vragen deze leden zich af of het niet verstandiger is maximumbedragen of richtlijnen in een algemene maatregel van bestuur vast te leggen. De leden van de PVV-fractie vragen de regering toe te lichten waaruit de kosten bestaan.

Artikel 230k lid 1 van het wetsvoorstel (artikel 19 van de Richtlijn) stelt een grens aan de maximale kosten die de handelaar aan de consument mag rekenen voor het gebruik van bepaalde betaalmiddelen. Het begrip betaalmiddel moet ruim worden begrepen: het gaat hier ook om wijzen van betaling, als Ideal, Paypal, creditcard, overschrijving per bank en dergelijke. Het artikel bevat geen omschrijving die aangeeft wat onder «kosten» dient te worden verstaan. Wel geeft het artikel aan dat voortaan niet meer mag worden gerekend dan de kosten die de handelaar maakt voor het gebruik van het betaalmiddel. Het gaat om de directe kosten, dat wil zeggen de daadwerkelijke kosten die de handelaar moet maken om de betaling mogelijk te maken. Dit is ook de lijn die de Europese Commissie thans hanteert. Zowel variabele kosten (kosten per transactie) als vaste kosten (kosten onafhankelijk van het aantal transacties en omzet) kunnen onder het kosten-begrip worden gebracht. Meer specifiek kan het gaan om het bedrag dat de handelaar aan bijvoorbeeld Paypal of de creditcardmaatschappij moet betalen.

De Europese Commissie heeft aangegeven met een compendium te komen waarin onder meer op de toepassing van artikel 19 van de richtlijn wordt ingegaan. De Europese Commissie heeft aangekondigd de richtlijn 2007/64/EG van het Europese Parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt (Pb 319/1) te herzien (een voorstel tot wijziging wordt het tweede kwartaal van dit jaar verwacht). In het kader van de herziening van deze richtlijn zal bezien worden welke kosten aan het betreffende betaalmiddel gerelateerd kunnen worden. De uitwerking hiervan zal het kostenbegrip uit artikel 19 verduidelijken. Zolang nog onbekend is hoe de nieuwe Europese regelgeving eruit gaat zien, ligt het ook niet in de rede om maximumbedragen of richtlijnen te gaan opstellen. Tot die tijd kan worden aangesloten bij de toepassingswijze zoals hierboven beschreven (die overeenkomt met de door de Europese Commissie gehanteerde methodiek).

Over de wijze van handhaving kan het volgende worden opgemerkt. Zoals in de memorie van toelichting is aangegeven, vindt het toezicht op de naleving van deze bepaling plaats door de ACM. De handelaar zal de in rekening gebrachte kosten voor betaalmiddelen moeten kunnen verantwoorden. Het zal voor de consument in de praktijk lastig zijn om zonder medewerking van de handelaar te bewijzen dat er teveel aan kosten wordt gerekend. Daarom is voorstelbaar dat de rechter in een procedure de consument tegemoet komt, bijvoorbeeld bij de bewijslastverdeling. Voorts biedt artikel 22 Rv de mogelijkheid om een partij, al dan niet op verzoek, te bevelen bepaalde bescheiden over te leggen die op de zaak betrekking hebben. Het zou hier kunnen gaan om een overzicht van de kosten die de handelaar heeft gemaakt met betrekking tot een betaalmiddel.

Verder vragen de leden van de VVD-fractie of een beding in algemene voorwaarden dat de kosten inzake betaalmiddelen regelt en meer bedraagt dan de daadwerkelijk gemaakte kosten als onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt en of er dan aanleiding bestaat dit type bedingen toe te voegen aan de lijst van artikel 6:236 BW.

Volgens artikel 230k mogen de kosten van een bepaald betaalmiddel voor de consument niet hoger zijn dan de kosten die de handelaar heeft gemaakt. Deze bepaling omvat meer soorten bedingen dan die van artikel 6:236 BW, omdat artikel 230k ook van toepassing is op kernbedingen en bedingen waarover afzonderlijk tussen de consument en de handelaar is onderhandeld. Handelt een handelaar in strijd met dit artikel, door bijvoorbeeld een beding op te nemen over een bepaalde opslag voor het gebruik van een creditcard, dan zal een dergelijke bepaling op grond van artikel 6:230k jo. artikel 6:230i lid 1 BW vernietigbaar zijn. Deze sanctie stemt overeen met de sanctie van vernietigbaarheid bij onredelijk bezwarende bedingen (artikel 6:233 BW). Aan een toetsing aan de regeling van de algemene voorwaarden zal in de praktijk dan niet worden toegekomen. Er bestaat daarom geen aanleiding om het beding toe te voegen aan de zwarte lijst van artikel 6:236 BW.

De leden van de PvdA-fractie vragen tot slot op welke manier wordt bepaald wat de «kern van de prestatie» is?

In het algemeen gaat het bij de «kern van de prestatie» – als vuistregel – om de essentialia van de overeenkomst, zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt (Hoge Raad 19 september 1997, NJ 1998, 6). De memorie van toelichting noemt als voorbeeld het boeken van een reis. Bij deze overeenkomst zal in het algemeen de voor de reis geselecteerde vlucht of accomodatie aangemerkt kunnen worden als kern van de prestatie. Bijkomende prestaties zijn bijvoorbeeld de reisverzekering of een maaltijdservice aan boord. Het is uiteindelijk aan het Hof van Justitie van de Europese Unie om de grens scherper te trekken.

Artikel 230l

De leden van de VVD-fractie lezen in de memorie van toelichting een opdeling in een precontractuele fase, waarop bijvoorbeeld het voorgestelde artikel 6:230l BW van toepassing is, en een pre-precontractuele fase, die wordt genormeerd door de bepalingen betreffende oneerlijke handelspraktijken. Zij vragen de regering hierbij het artikel van Schreuder te betrekken en vragen of de regering aanleiding ziet om dit onderscheid te schrappen en tot één regeling voor de precontractuele fase te komen. 23

Het gaat hier, anders dan in het artikel van Schreuder, niet om de precontractuele aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen doch om de vraag welke informatie de ondernemer op welk moment aan de consument moet verstrekken. Volgens de regeling over oneerlijke handelspraktijken moet onder meer informatie worden verstrekt of verwerkt in advertenties of andere vormen van marketing waarin een zaak of dienst tegen een bepaalde prijs wordt aangeboden. Afdeling 2B die de richtlijn consumentenrechten implementeert, voorziet in verplichte informatie voordat een koop- of dienstenovereenkomst wordt gesloten. Afhankelijk van de situatie en het tijdstip kan de informatie die de ondernemer volgens beide regelingen moet verstrekken overeenkomen of verschillen. In de memorie van toelichting is als voorbeeld genoemd dat een oriënterend gesprek waarin de consument een aanbieding wordt gedaan door de handelaar een uitnodiging tot aankoop kan zijn. Blijkt de consument geïnteresseerd en overweegt hij het product te kopen, dan vloeit de uitnodiging tot aankoop over in de precontractuele fase. Ik zie geen aanleiding om met een nadere regeling voor de precontractuele fase te komen, te meer omdat de precontractuele fase voor een groot deel op Europees niveau is gereguleerd en Nederland beperkte beleidsvrijheid heeft om zelf in aanvullende regelgeving te voorzien.

Artikel 230o

De leden van de D66-fractie vragen naar het moment van ingang van het ontbindingsrecht indien een consument in dezelfde bestelling meerdere zaken heeft besteld, ook als deze zaken geen onderlinge relatie hebben. Voorts vragen deze leden naar de wenselijkheid van deze bepaling volgens het kabinet.

Voor de beantwoording van de genoemde vragen wordt kortheidshalve verwezen naar de beantwoording van de vraag van de leden van de VVD-fractie hieromtrent in paragraaf 2.

Artikel 230o, eerste lid

De leden van de PvdA-fractie vragen wat in artikel 230o lid 1 van Boek 6 BW wordt bedoeld met de levering van water, gas of elektriciteit, die niet gereed is gemaakt voor verkoop in een beperkt volume of een bepaalde hoeveelheid, van stadsverwarming of van digitale inhoud, anders dan op een materiële drager.

Het gaat hier allereerst om de levering van gas, stadsverwarming, water en elektriciteit die niet in beperkte volume of bepaalde hoeveelheid wordt geleverd. Met dit laatste wordt beoogd voorwerpen als gastanks, accu’s, batterijen en flessen water uit te sluiten. Onder lid 1, onderdeel c valt wel de levering van gas, water, elektriciteit en stadsverwarming door leidingen en buizen. Voor de levering van digitale inhoud is doorslaggevend of deze wordt geleverd op een drager, zoals een DVD of CD, of niet. In dat laatste geval gaat het bijvoorbeeld om het downloaden van een app vanuit de Play Store of de App Store.

Artikel 230o, tweede lid

De leden van de PvdA-fractie willen weten op wie de bewijslast rust voor de toets of alle gegevens op de voorgeschreven wijze aan de consument zijn verstrekt. Daarnaast willen diezelfde leden weten of de in de richtlijn opgenomen verlengde termijn voor het ontbindingsrecht ook geldt voor series of abonnementen, zoals een serie munten of postzegels.

Artikel 6 lid 9 van de richtlijn bepaalt dat de handelaar het bewijs moet leveren voor de juiste en tijdige verstrekking van de informatie. Deze bepaling is in artikel 230n lid 4 omgezet. De bepaling is in Europese richtlijnen op het gebied van consumentenrecht gebruikelijk. Zo kent ook artikel 6:193j BW – dat zijn oorsprong vindt in de richtlijn oneerlijke handelspraktijken – een vergelijkbare regel van bewijslast. Concreet betekent de regel dat als een consument stelt geen informatie te hebben ontvangen, de handelaar zal moeten aantonen dat hij wel informatie heeft gestuurd, bijvoorbeeld door een verzonden e-mail te tonen met daarbij de meegezonden bijlage waarin de informatie is opgenomen. De uiteindelijke bewijswaardering is voorbehouden aan de rechter.

In antwoord op de vraag over de verlenging van de ontbindingstermijn, kan ik bevestigen dat deze ook geldt voor series en abonnementen. In geval van series en abonnementen is er sprake van geregelde levering, en gaat de ontbindingstermijn lopen vanaf het moment van ontvangst van de eerste zaak. Heeft de handelaar verzuimd de wettelijk verplichte informatie over het ontbindingsrecht te verstrekken, dan wordt de ontbindingstermijn verlengd tot het moment dat alsnog de verplichte informatie is verstrekt. De termijn waarmee wordt verlengd is ten hoogste een jaar.

Artikel 230o, vijfde lid

De leden van de PvdA-fractie vernemen graag waarom de bewijslast voor de juiste en tijdige uitoefening van het recht tot ontbinding binnen 14 dagen op de consument rust.

Artikel 11 lid 4 van de richtlijn bepaalt dat de consument het bewijs draagt voor de juiste en tijdige uitoefening van het recht van ontbinding van de overeenkomst. Deze bepaling is in artikel 230o lid 5 omgezet. De achterliggende gedachte is dat deze bewijslastverdeling mede vanuit praktisch opzicht redelijk is: de consument zal het recht van ontbinding uitoefenen en beschikt ook over de meeste middelen om de daadwerkelijke uitoefening eenvoudig vast te leggen. Zo kan de consument een kopie van zijn e-mail bewaren waarmee hij het recht van ontbinding heeft uitgeoefend.

Artikel 230p

De leden van de PvdA-fractie willen graag van de regering weten op welke manier wordt bepaald of sprake is van levering van zaken die snel bederven of een beperkte houdbaarheid hebben.

Het is niet mogelijk om in het algemeen criteria te geven voor deze uitzondering: of er sprake is van een zaak die snel bederft of beperkt houdbaar is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Het ligt hierbij, gelet op het doel en de strekking van het recht van ontbinding van de overeenkomst, wel voor de hand dat de beperkte houdbaarheid ziet op de periode waarbinnen het recht van ontbinding van de overeenkomst kan worden ingeroepen. Het gaat dus niet om zaken die pas na enige maanden zullen bederven. Concrete voorbeelden van beperkt houdbare zaken zijn vleeswaren, verse vruchtensappen, melk, fruit of bloemboeketten. Het is hierbij in de eerste plaats aan de ondernemer te bepalen of hij gebruik maakt van de uitzondering. In tweede instantie is het aan de rechter of de ACM om te toetsen of een ondernemer zich al dan niet terecht beroept op de gemaakte uitzondering.

Voorts vragen diezelfde leden waarom voor computerapparatuur geen recht tot ontbinding van de overeenkomst bestaat nadat de verzegeling is verbroken.

De ratio achter deze uitsluiting ligt in de vrees dat computersoftware, dvd’s, bluray’s en cd’s gedurende de ontbindingstermijn op zodanige wijze kunnen worden gebruikt, bijvoorbeeld door een kopie van het medium te maken, dat de consument misbruik maakt van het recht van ontbinding van de overeenkomst. Om consumenten toch in de gelegenheid te stellen gebruik te maken van het recht is de eis van verzegeling gesteld. Zolang het zegel niet is verbroken, kan de consument het ontbindingsrecht inroepen.

De leden van de D66-fractie vragen op welke wijze de consument afstand kan doen van zijn recht van ontbinding van de overeenkomst en in het bijzonder welke vorm deze verklaring moet aannemen. Zij vragen om enkele voorbeelden om dit te illustreren.

De richtlijn stelt geen eis aan de vorm waarin de consument de in artikel 230p onderdeel d subonderdeel 2, bedoelde afstand doet. Wel zal voldoende duidelijk moeten zijn dát de consument daadwerkelijk afstand doet van zijn recht de overeenkomst te ontbinden. Het zou hier kunnen gaan om een elektronisch formulier, waarbij de consument een hokje moet aanvinken waarmee hij afstand doet. Het kan ook gaan om de mondelinge verklaring van de consument. In de hiervoor genoemde gevallen zal de handelaar overeenkomstig de artikelen 230t lid 2 en 230v lid 7 deze verklaring op papier of een andere duurzame gegevensdrager, zoals een e-mail, moeten bevestigen.

Artikel 230r

De leden van de VVD-fractie vragen of de tot dusver gebruikelijke terminologie van «buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten» niet gehanteerd kan worden, in plaats van het voorgestelde «overeenkomsten buiten de verkoopruimte».

Binnen het Nederlandse recht bestond er tot dusver er nog geen ingeburgerde definitie voor overeenkomsten die op straat, bij consumenten thuis of op de werkplek van consumenten worden gesloten, behalve het begrip «colportage» dat uit de Colportagewet voortvloeit. Omdat die laatste term de lading niet goed dekt voor overeenkomsten die op straat of op de werkplek van de consument worden gesloten, moest een nieuwe definitie worden gezocht. Daarbij is gekozen voor de «overeenkomst buiten de verkoopruimte», omdat dit het beste aansluit bij de al bestaande definitie van «overeenkomst op afstand».

De leden van de VVD-fractie vragen of het gebruik van de term «verbintenissen uit de wet» niet meer suggereert dan dat er daadwerkelijk tot stand komt. Zij geven aan dat de verbintenissen in kwestie veeleer voortvloeien uit de tussen de consument en zijn professionele wederpartij gesloten overeenkomst, zelfs als een deel daarvan al wordt ingevuld door een wettelijk voorschrift.

De leden van de VVD-fractie merken terecht op dat de verbintenissen voor partijen hoofdzakelijk voortvloeien uit de tussen partijen gesloten overeenkomst, bijvoorbeeld waar het gaat om de prijs waartegen een dienst wordt verricht of een zaak wordt overgedragen. Een deel van de verbintenissen die op de consument en handelaar rusten wordt door de wet bepaald of nader ingevuld, zoals de verplichting van de handelaar om binnen veertien dagen nadat de consument de verklaring tot ontbinding van de overeenkomst heeft uitgebracht, de door de consument betaalde bedragen te restitueren. Omdat deze bepalingen uit de wet voortvloeien, een dwingend karakter hebben en doorwerken in de tussen partijen bestaande rechtsverhouding, kan worden gesproken van een «verbintenis uit de wet».

Artikel 230v

De leden van de D66-fractie vragen of de schriftelijke bevestiging ook in digitale vorm kan worden gegeven.

Ja. Voor de nadere onderbouwing verwijs ik naar de antwoorden gegeven op de soortgelijke vraag van de leden van de VVD-fractie in paragraaf 2.

Tevens vragen leden van de D66-fractie naar de samenhang met de maatregelen volgend uit SEPA.

Voor de beantwoording hiervan wordt verwezen naar de antwoorden op soortgelijke vragen van de leden van de SP-fractie in paragraaf 5.

Artikel 230x

De leden van de PvdA-fractie vernemen graag van de regering waarom het schriftelijkheidsvereiste niet van toepassing is op het verrichten van financiële diensten op afstand of buiten de verkoopruimte. Zij vragen in het bijzonder of de regering van plan is bepaalde financiële producten vrij te stellen van het recht binnen 14 dagen de overeenkomst te ontbinden.

Artikel 8 lid 6 van de richtlijn consumentenrechten bepaalt dat als een overeenkomst op afstand per telefoon wordt gesloten lidstaten kunnen bepalen dat de handelaar het aanbod moet bevestigen aan de consument, die alleen gebonden is nadat hij het aanbod heeft getekend of zijn schriftelijke instemming heeft gestuurd. Van deze optie is gebruik gemaakt in artikel 230v lid 6. Het schriftelijkheidsvereiste geldt overigens alleen voor een overeenkomst op afstand tot het geregeld verrichten van diensten of tot het geregeld leveren van gas, elektriciteit, water of van stadsverwarming, die het gevolg is van een telefonisch gesprek. Dit zijn de overeenkomsten waar de problemen zich voordoen. De richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten (en niet de richtlijn consumentenrechten) is van toepassing op dit onderwerp en kent een dergelijke optie niet.24 Aangezien de richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten net als de richtlijn consumentenrechten maximumharmonisatie betreft, kunnen de lidstaten in dit opzicht geen extra regels stellen.

Op dit moment gelden reeds voor bepaalde financiële producten uitzonderingen op het recht binnen 14 dagen de overeenkomst te ontbinden (zie artikel 4:28 van de Wet op het financieel toezicht). Deze uitzonderingen zijn gebaseerd op de richtlijn verkoop op afstand financiële diensten en worden nu opgenomen in artikel 230x, tweede en vierde lid. Levensverzekeringen kunnen bijvoorbeeld gedurende 30 dagen worden ontbonden. Om oneigenlijk gebruik van het ontbindingsrecht te voorkomen, geldt het ontbindingsrecht niet voor producten waarvan de prijs kan variëren naar gelang de koersen op de financiële markten.

Rechtbank Rotterdam 16 mei 2013, LJN CA1010 (curator Diginotar tegen Autoriteit Consument en Markt, voorheen OPTA)
Rechtspraak.nl: Besluit van de Autoriteit Consument en Markt (voorheen: Opta) van 13 september 2011 waarbij de registratie van Diginotar als certificatiedienstverlener (CSP) per 14 september 2011 om 12.00 uur is beëindigd. Verweerder heeft zich gebaseerd op onderzoek verricht door Fox-IT. Eiser heeft niet betwist dat Fox-IT over een bijzondere deskundigheid op het vlak van IT veiligheid beschikt om een onderzoek uit te voeren naar aanleiding van het beveiligingsincident bij Diginotar. Voorts bestaat er voor de rechtbank geen aanleiding om te veronderstellen dat Fox-IT in haar onderzoek of rapportage niet onafhankelijk zou hebben gehandeld. Gelet op de situatie ten tijde van het primaire en het betreden besluit was het interim-rapport van Fox-IT in dit kader goed bruikbaar. Uit het door verweerder verrichte onderzoek is genoegzaam gebleken dat het netwerk dat door Diginotar werd gebruikt voor de uitgifte van gekwalificeerde certificaten door een hack van het systeem ernstig was gecompromitteerd.

Bijgevolg was, mede doordat achteraf niet te achterhalen is wat de hacker precies heeft gedaan, de betrouwbaarheid van de gekwalificeerde certificaten die via deze servers werden gegenereerd, niet langer te garanderen. Een nader onderzoek of daadwerkelijk misbruik van gekwalificeerde certificaten heeft plaatsgevonden is niet relevant. Bij Diginotar bestond geen adequate beveiliging (meer) tegen het vervalsen van gekwalificeerde certificaten. Diginotar voldeed niet (meer) aan de belangrijke verplichtingen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c en d, van het Besluit electronische handtekeningen. Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 2.2, vierde lid, aanhef en onder c, van de Telecommunicatiewet blijkt dat de bevoegdheid van verweerder om een herstelmogelijkheid te bieden uitsluitend bedoeld is voor gevallen waarin geen sprake is van twijfels over de betrouwbaarheid van de gekwalificeerde certificaten. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in het onderhavige geval terecht op grond van artikel 2.2, vierde lid, aanhef en onder b, van de Tw, zonder hersteltermijn, tot beëindiging van de registratie van Diginotar als CSP is overgegaan. Het beroep dient daarom ongegrond te worden verklaard.

7.2  Ook op basis van het onderzoek van Hoffmann kan niet worden uitgesloten dat frauduleuze gekwalificeerde certificaten zijn uitgegeven. Hoffmann stelt voorts in haar contra-expertise dat de hacker bestaande certificaten en certificaatdiensten (CRL’s) heeft gemanipuleerd, hetgeen is aan te merken als een overtreding van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder m, van het Beh. Als gevolg daarvan was het voor de hacker niet alleen mogelijk om nieuwe gekwalificeerde certificaten aan te maken met een inhoud die door hem zelf kon worden vastgesteld, maar was het voor de hacker ook mogelijk om certificaten die de rechtmatige gebruiker heeft laten intrekken opnieuw uit te geven en te misbruiken.

Met deze na het bestreden besluit vastgestelde rapportages wordt naar het oordeel van de rechtbank de juistheid van de door verweerder in aanmerking genomen bevindingen in het interim-rapport van Fox-IT niet ontkracht.

8.   Volgens eiser is het uiterst onwaarschijnlijk dat de gekwalificeerde certificaten werkelijk gecompromitteerd waren. Eiser stelt zich dan ook op het standpunt dat, als er al sprake was van een beëindigingsgrond, het in de rede zou hebben gelegen dat verweerder artikel 2.2, vierde lid, aanhef en onder c, van de Tw zou hebben toegepast en Diginotar in de gelegenheid zou hebben gesteld om eventuele geconstateerde gebreken te herstellen.
Eiser betwist in dit verband de stelling van verweerder dat, indien de betrouwbaarheid van (het uitgifteproces) van de gekwalificeerde certificaten niet langer kan worden gewaarborgd, de Tw geen andere mogelijkheid biedt dan (onmiddellijk) de registratie te beëindigen omdat van enige discretionaire ruimte geen sprake zou zijn. Volgens eiser staat dat niet in de wet en gaat de Tw en de wetsgeschiedenis uit van een te stellen termijn, indien na onderzoek geconstateerd wordt dat niet aan bepaalde eisen is voldaan. Ter zitting heeft eiser er nadrukkelijk op gewezen dat het bestreden besluit enkel op het Beh is gebaseerd. Met name in het geval hieraan (en met de eisen bedoeld in artikel 18.15, eerste en tweede lid, van de Tw) niet wordt voldaan, is de c-grond destijds in 2003 aan artikel 2.2, vierde lid, van de Tw toegevoegd, teneinde de CSP-er de mogelijkheid te bieden om gebreken te herstellen. De zogenoemde b-grond dateert al uit 1998 en ziet meer op registraties in het algemeen.

8.1   Naar het oordeel van de rechtbank kan dit betoog van eiser niet slagen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat niet is uit te sluiten dat de gekwalificeerde certificaten zijn gecompromitteerd. Voorts bepaalt het vierde lid van artikel 2.2, aanhef en onder b, van de Tw, dat verweerder de registratie beëindigt indien een certificatiedienstverlener activiteiten of diensten verricht in strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet. Deze b-grond ziet dus op zowel artikel 18.15 van deze wet als op het Beh en is eveneens bedoeld voor certificatiedienstverleners. De c-grond is destijds met name aan het vierde lid van artikel 2.2 van de Tw toegevoegd in verband met een vrijwillige accreditatieregeling voor de CSP-er ter verbetering van certificatiedienstverlening. Op het moment dat een aangewezen certificatie-instelling twijfelt of een CSP-er aan de eisen van het Beh voldoet en verweerder hiervan in kennis stelt, kan verweerder aan de CSP-er een termijn stellen om een en ander te laten herstellen.

8.2  De rechtbank wijst in dit verband op de wetsgeschiedenis bij artikel 2.2, vierde lid, aanhef en onder c, van de Tw (Kamerstukken II 2000/2001, 27 743, nr. 3, p. 21), waaruit blijkt dat de bevoegdheid van verweerder om een herstelmogelijkheid te bieden uitsluitend bedoeld is voor gevallen waarin geen sprake is van twijfels over de betrouwbaarheid van de gekwalificeerde certificaten:
“Het stellen van een termijn wordt noodzakelijk geacht in verband met de mogelijke niet naleving van bepaalde vereisten die de betrouwbaarheid van een gekwalificeerd certificaat niet direct in twijfel trekken.”

Die twijfels waren er in het onderhavige geval wel. Er is vastgesteld dat bij Diginotar sprake is geweest van een ernstige inbraak en compromittering van de systemen die werden gebruik voor de aanmaak van gekwalificeerde certificaten, waardoor de betrouwbaarheid van de door Diginotar uitgegeven certificaten ter discussie stond. Gezien het feit dat de gevolgen van de compromittering van de servers niet meer ongedaan konden worden gemaakt en er activiteiten dan wel diensten zijn verricht die in strijd zijn met het bepaalde bij of krachtens de Tw, had verweerder naar het oordeel van de rechtbank geen andere keus dan op grond van artikel 2.2, vierde lid, aanhef en onder b, van de Tw, zonder hersteltermijn, tot beëindiging van de registratie van Diginotar als CSP over te gaan. Dat verweerder, aldus eiser, bij een incident met een hacker bij KPN niet tot prompte beëindiging heeft besloten, ziet op het feit dat er bij verweerder in dat geval geen sprake was van enige twijfel over de betrouwbaarheid van gekwalificeerde certificaten. Die twijfels waren er in dit geval wel.

9.   Het betoog van eiser dat verweerder ten onrechte geen belangen heeft afgewogen, kan evenmin slagen. Hoewel artikel 2.2, vierde lid, aanhef en onder b, van de Tw geen ruimte biedt voor een belangenafweging, heeft verweerder zich bij het besluit tot beëindiging van de registratie van Diginotar wel degelijk rekenschap gegeven van de gevolgen die deze beëindiging voor Diginotar zou kunnen hebben. Dit blijkt uit het feit dat verweerder Diginotar niet heeft gedwongen om direct de reeds uitgegeven gekwalificeerde certificaten in te trekken, maar haar daarvoor een termijn van twee weken heeft gegeven.

De niet-ontvankelijkverklaring bij het bestreden besluit dient, zo heeft verweerder ter zitting nader uiteen gezet, in het licht te worden gezien van de discussie die is ontstaan over de begeleidende brief bij het primaire besluit. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder toereikend gemotiveerd dat hij daarmee alleen heeft bedoeld aan te geven dat Diginotar bij de begeleidende brief slechts is gewezen op de wettelijke verplichtingen die volgen uit artikel 2 van het Beh, terwijl er voor verweerder in beginsel geen ruimte is voor enige belangenafweging.

10.   Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht op grond van artikel 2.2, vierde lid, aanhef en onder b, van de Tw, zonder hersteltermijn, tot beëindiging van de registratie van Diginotar als CSP is overgegaan. Het beroep dient daarom ongegrond te worden verklaard.

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 24 mei 2013, zaaknr. C/16/340095 / KG ZA 13-191 (Corendon tegen Klachtenradar.nl)
Uitspraak ingezonden door Wouter Dammers, ICTRecht.
Klachtenradar exploiteert de website KLACHT.nl. Bedrijven kunnen zich vrijwillig aanmelden en hebben de keuze tussen twee pakketten waarbij zij in ieder geval de status van een klacht kunnen wijzigen in 'in behandeling' of 'opgelost'. Een klager kan tegen elk willekeurig bedrijf een klacht indienen.

Corendon is vanaf november 2009 aangesloten bij de website. Klachtenradar heeft laten weten dat zij niet akkoord is met de wijze waarop de weergegeven oplossing is beschreven en blokkeert (na aankondiging) het bedrijfsaccount. Corendon c.s. sommeert Klachtenradar om te vermelden "Let op! Corendon is niet aangesloten bij klacht.nl en kan uw klacht dan ook niet in behandeling nemen". Corendon c.s. legt aan haar vordering ten grondslag dat door de wijze waarop Klachtenradar haar website inricht en zich presenteert, het publiek misleid wordt.

Klachtenradar suggereert, aldus de voorzieningenrechter, met de aangeboden dienst vervat in de bewoordingen "KLACHT.nl - helpt klachten oplossen" niet dat klachten daadwerkelijk worden opgelost. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Corendon c.s. onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Klachtenradar door middel van de tekst die zij heeft geplaatst op haar website klagers misleidt.

Leestips, rechtsoverwegingen 4.5 - 4.9.

Emerce (Corendon verliest kort geding tegen Klacht.nl (update))
MediaReport (Rechter wijst klacht van Corendon tegen Klacht.nl van de hand)

Rechtbank Overijssel 4 april 2013, KG ZA 13-11 (afnemer C. B.V. tegen leverancier N. B.V.)
Uitspraak en samenvatting ingezonden door Mirjam Elferink en Martijn Kortier, KienhuisHoving Advocaten en Notarissen.

5.8. Gelet op de gemotiveerde stellingen die partijen over en weer hebben aangevoerd en de ter ondersteuning daarvan overlegde stukken, kan niet zonder nadere instructie - waarvoor in dit kort geding geen plaats is - worden vastgesteld welke lezing de juiste is en kan dus ook geen zinvolle prognose worden gegeven hoe de bodemrechter zal beslissen.

5.9. Nu derhalve in deze procedure niet kan worden vastgesteld wat partijen onderling exact zijn overeengekomen, kan evenmin worden vastgesteld welke concrete en specifieke verplichtingen daaruit voor N. voortvloeien. De vraag of N. gehouden is tot het herstel c.q. het oplossen van de door C. gestelde gebreken kan derhalve - bij deze stand van zaken - in de onderhavige procedure niet worden beantwoord.

5.10. Het is, tot slot, aan C. , als eisende partij in dit kort geding, om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen die haar vordering voldoende aannemelijk maken, waarbij zij de stellingen van N. die een deugdelijke betwisting opleveren pareert. Daarin is ze met haar stelingen niet geslaagd.

Rechtbank Overijssel 8 mei 2013, LJN CA0002 (Stratech Automatisering B.V. tegen X)
Rechtspraak.nl: Verkoop, ontwikkeling en bouw van administratief/financiële softwareapplicatie voor de recreatiebranche; vastgelopen IT-traject.

Software-ontwikkelaar en opdrachtgever sluiten een 'samenwerkingsovereenkomst' met een looptijd van 10 jaar (van 2006 tot 2016). Opdrachtgever koopt daarbij (na eigen onderzoek van die applicatie) een 'standaard-pakket' voor de gecentraliseerde administratieve en financiële verwerking van via internet gemaakte boekingen van vakantieaccomodatie op verschillende aangesloten bungalowparken. In de loop van de contractsperiode zal het pakket worden aangevuld met verscheidene uitbreidingsmodules overeenkomstig specifieke behoeften van deze opdrachtgever. Ongeveer drie tot vier jaar na het sluiten van het contract ontbindt de opdrachtgever de overeenkomst op grond van het uitblijven van stabiele en betrouwbaar functionerende software. De ontwikkelaar vordert in conventie betaling van de overeengekomen bedragen over de resterende looptijd van de samenwerkingsovereenkomst.

Die vordering wordt afgewezen, omdat uit zowel overgelegde notulen van vergaderingen en e-mailverkeer betreffende de voortgang van de samenwerking als door beide partijen overgelegde technische rapportages van deskundigen duidelijk genoeg naar voren komt, dat de opdrachtgever de overeenkomst niet ten onrechte heeft ontbonden. De software-ontwikkelaar is in verzuim geraakt, nadat de opdrachtgever de wederpartij op correcte wijze in gebreke had gesteld en een termijn had gesteld, waarbinnen niet alsnog deugdelijk werd gepresteerd. De opdrachtgever maakt in reconventie aanspraak op schadevergoeding wegens het uitblijven van stabiele en betrouwbare software, met onder meer als gevolg het missen van grote aantallen boekingen. De eis tot vergoeding van schade wordt (grotendeels) niet toewijsbaar geacht wegens een succesvol beroep van de software-ontwikkelaar op diens exoneratieclausules.

Het beroep op contractuele exoneratiebepalingen zou slechts ontoelaatbaar zijn, als de software-ontwikkelaar zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens opdrachtgever zou hebben gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als zij zich op die bepalingen zou mogen beroepen (vgl. HR 5 september 2008, LJN: BD2984, Telfort / Scaramea). Uit de in dit geding over en weer gestelde feiten blijkt echter niet van zulk ‘welbewust onzorgvuldig’ handelen.

Rechtbank Gelderland 8 mei 2013, LJN BZ9618 (HanzeHogeschool Groningen tegen Codrys Nederland B.V. / Hiscox Europe Underwriting Limited)
Aanbestedingsrecht. HG is een multisectorale hogeschool. In 2008 heeft HG besloten haar Student Informatie Systeem (SIS) te vernieuwen. Zij heeft hiervoor een aanbesteding uitgeschreven. Cordys is deze opdracht gegund en op 15 mei 2009 hebben partijen twee overeenkomsten gesloten: een Leveringsovereenkomst en een Onderhoudsovereenkomst. Cordys heeft de uitvoering uitbesteed aan Educator, een aan Cordys gelieerde vennootschap. HG vordert verklaring voor recht dat HG de beide overeenkomsten rechtsgeldig heeft ontbonden.

Wet noch overeenkomst stellen aan ontbinding van de overeenkomst de voorwaarde dat de tekortkoming aan Cordys toerekenbaar moet zijn, zodat de stelling van Cordys dat niet (alleen) zij maar (ook) HG toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, niet in de weg staat aan het geven van de gevorderde verklaring van recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig zijn ontbonden door HG. Cordys heeft HG welbewust een rad voor de ogen gedraaid door uitdrukkelijk alle gevraagde functionaliteit als standaardprogramma aan te bieden voor een kennelijk te lage inschrijfprijs. De rechtbank is van oordeel dat het tijdens een aanbestedingsprocedure welbewust onjuist voorlichten van de aspirant opdrachtgever over de duur en kosten die gemoeid zouden zijn met het bouwen van een computerprogramma in strijd is met hetgeen in het maatschappelijke verkeer betaamt. Beroep op schademaximum in overeenkomst is onaanvaardbaar. Volgens de rechtbank is geen sprake van eigen schuld van de Hogeschool. Er volgt een verwijzing naar de schadestaatprocedure.

7.10.  Uit dit alles volgt dat nadat HG gebleken was dat Cordys niet tijdig, dat wil zeggen voor 1 september 2009, de programmatuur ten behoeve van de acceptatietest zou opleveren, HG Cordys schriftelijk een (mede gelet op de oorspronkelijk overeengekomen oplevertermijn van 3,5 maanden) alleszins redelijke (fatale) termijn tot 1 juni 2010 heeft gesteld om alsnog aan haar verplichtingen ten aanzien van in ieder geval de I/U programmatuur te voldoen en dat Cordys voor 1 juni 2010 niet aan haar verplichtingen heeft voldaan. Cordys had begin juni 2010 slechts release 1A opgeleverd en uit de correspondentie tussen partijen blijkt genoegzaam dat dit geen minimaal werkbaar systeem betrof. Ook als ervan uitgegaan zou worden dat Cordys niet gehouden was uiterlijk juli 2010 (ook) de functionaliteit departments op te leveren, moet geconcludeerd worden dat Cordys op 1 juni 2010 in verzuim is geraakt. Het feit dat HG toen nog niet de overeenkomst heeft ontbonden, doet daaraan niet af. HG was gerechtigd op de voet van artikel 18 van de Leveringsovereenkomst de overeenkomst te ontbinden, zoals zij uiteindelijk bij brief van 2 maart 2011 heeft gedaan. Het beroep van Cordys op schuldeisersverzuim aan de zijde van HG strandt op het feit dat Cordys zelf al eerder in verzuim was geraakt. Wet noch overeenkomst stellen aan ontbinding van de overeenkomst de voorwaarde dat de tekortkoming aan Cordys toerekenbaar moet zijn, zodat de hierna te bespreken stelling van Cordys dat niet (alleen) zij maar (ook) HG toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen niet in de weg staat aan het geven van de gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig zijn ontbonden door HG.

7.26.  Zowel het oordeel dat de tekortkoming van Cordys geheel of gedeeltelijk aan haar kan worden toegerekend als het oordeel dat Cordys onrechtmatig jegens HG heeft gehandeld maakt Cordys schadeplichtig jegens HG. Dat HG als gevolg van de wanprestatie en het onrechtmatig handelen van Cordys schade heeft geleden heeft HG voldoende aannemelijk gemaakt. Gelet op het partijdebat waarin nog niet uitvoerig is ingegaan op de schade en op het causaal verband, en gelet op het feit dat de schade kennelijk thans nog niet (volledig) kan worden begroot omdat de kosten van de nieuwe aanbesteding en het langer in stand moeten houden van de oude applicaties nog niet bekend zijn, zal de rechtbank de zaak wat betreft de door Cordys aan HG te vergoeden schade verwijzen naar een schadestaatprocedure, waarin ook het causaal verband aan de orde zal komen.

7.27.  Nu HG naar het oordeel van de rechtbank het bedrag van de door haar als gevolg van de hiervoor vastgestelde toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad vooralsnog onvoldoende heeft onderbouwd zal het gevorderde voorschot op schadevergoeding worden afgewezen.