Contracten  

Conclusie A-G HvJ EU 24 oktober 2013, C-616/11 (T-Mobile Austria GmbH tegen Verein für Konsumenteninformation) - dossier
Prejudiciële vragen gesteld door het Oberster Gerichtshof, Duitsland
T-Mobile sluit telecommunicatiecontracten af met consumenten, waarbij zij gebruikmaakt van algemene voorwaarden. Bij bepaalde betaalwijzen worden volgens de algemene voorwaarden verwerkingskosten in rekening gebracht, afhankelijk van de geldende tarieven. Volgens de Verein für Konsumenteninformation is deze bepalingen in strijd met artikel 27, lid 6, tweede volzin, van de Zahlungsdienstgesetz. De vraag is of de richtlijn 2007/64/EG betreffende betalingsdiensten in de interne markt zich tegen toepassing van het Zahlungsdienstgesetz verzet. Dat doet het niet. Het verbod geldt ook voor aanbieders van mobiele telefonie. Het is verboden toeslagen in rekening te brengen, zonder daarbij onderscheid te maken tussen de verschillende betaalinstrumenten.

Conclusie A-G
101. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Oberste Gerichsthof te beantwoorden als volgt:
„1) Artikel 52, lid 3, van richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van richtlijn 97/5/EG, is van toepassing op de contractuele relatie tussen een aanbieder van mobiele telefonie als begunstigde en diens klanten (consumenten) als betalers.
2) Een overschrijving („credit transfer”), of deze nu wordt geïnitieerd door een formulier dat is voorzien van de handgeschreven handtekening van de betaler, dan wel langs elektronische weg („Telebanking”), moet worden beschouwd als een „betaalinstrument” in de zin van artikel 4, punt 23, en artikel 52, lid 3, van richtlijn 2007/64/EG.
3) Artikel 52, lid 3, van richtlijn 2007/64/EG moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen de toepassing van nationale bepalingen zoals § 27, lid 6, van het Zahlungsdienstgesetz, die de begunstigde in algemene zin verbieden om toeslagen in rekening te brengen, zonder daarbij onderscheid te maken tussen de verschillende betaalinstrumenten.”

Gestelde prejudiciële vragen
1) Moet artikel 52, lid 3, van richtlijn 2007/64/EG in die zin worden uitgelegd dat het ook van toepassing is op de contractuele verhouding tussen een exploitant van een mobieletelefoonnetwerk als begunstigde van de betaling en zijn particuliere klanten (consumenten) als betalers?
2) Moeten een door de betaler eigenhandig ondertekend betalingsformulier respectievelijk de op een ondertekend betalingsformulier berustende procedure voor het verstrekken van overschrijvingsopdrachten alsmede de overeengekomen procedure voor het verstrekken van betalingsopdrachten bij onlinebanking (telebanking), worden aangemerkt als "betaalinstrument" in de zin van artikel 4, punt 23, en artikel 52, lid 3, van richtlijn 2007/64/EG?
3) Moet artikel 52, lid 3, van richtlijn 2007/64/EG in die zin worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de toepassing van een nationale wettelijke regeling die voorziet in een algemeen verbod - dat met name geen onderscheid maakt tussen de verschillende betaalinstrumenten - op het innen van vergoedingen door de begunstigde van de betalingen?

Gerechtshof Amsterdam 9 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2121 (Tycobuilding Services Products B.V. tegen Inter Acces B.V.)
Hosting agreement. InterAcces zou voor Tyco een Enterprise Resource Planning-systeem (ERP) ontwikkelen, hosten, onderhouden en supporten. Zij hebben een hostingovereenkomst voor drie jaar gesloten. Uit de stukken blijkt dat het systeem op 1 oktober 2007 in gebruik zou worden genomen, het systeem was toen alleen nog niet klaar. In eerste aanleg, na herstel, werd Tyco veroordeeld tot het betalen van facturen en gederfde winst.

Volgens Tyco was InterAcces wel in verzuim, 1 oktober was immers de fatale termijn. Tyco geeft niet genoeg nadere toelichting en de grief faalt. Ook op grond van de redelijkheid en billijkheid weet Tyco het hof niet te overtuigen, zij had InterAcces een termijn voor nakoming moeten gunnen. Tyco kwam geen recht op ontbinding toe nu InterAcces nog na kon komen. Het hof wijzigt wel de hoogte van de toegewezen geldvorderingen. De vergoeding van de gederfde inkomsten is met het goede tarief berekend, maar voor een maand teveel. Het hof vernietigt het vonnis voor zover Tyco daarbij is veroordeeld tot betaling van € 273.921,80 te vermeerderen met wettelijke rente en veroordeelt Tyco tot betaling van € 246.529,62 te vermeerderen met wettelijke rente.

De beoordeling
3.5 Tyco stelt bij onderdeel b van grief I in principaal appel in de eerste plaats dat de “Go Live” datum op grond van gewoontes in de ICT-wereld moet worden gezien als een fatale datum. Zij verwijst ter onderbouwing daarvan naar de paragrafen 9.1 tot en met 9.5 van het door haar overgelegde (partij)deskundigenbericht van 1 augustus 2011 van de hand van mr. ing. NM. Keijser en J. Honkoop BI RI (productie 1 bij memorie van grieven, verder: het deskundigenbericht). In het deskundigenbericht is te lezen dat de “Go Live” datum gaandeweg het project belangrijker en in ICT-technische zin een vaste datum wordt. Daarmee is echter naar het oordeel van het hof niet zonder meer gezegd dat sprake is van een voor de voldoening bepaalde termijn in de zin van artikel 6:83 sub a BW. De opmerking van de deskundigen dat afwijking van de “Go Live” datum alleen mogelijk is na intensief overleg tussen partijen over de gevolgen daarvan en de te nemen maatregelen, wijst evenmin erop dat sprake is van een fatale termijn. Daaruit moge zijn af te leiden dat het afwijken van de datum intensief overleg tussen partijen vergt maar niet dat, indien dat overleg ontbreekt of mislukt, de leverende partij automatisch in verzuim verkeert. Het hof wijst overigens erop dat de vraagstelling aan de door Tyco ingeschakelde deskundigen is gericht op beoordeling van de kwaliteit van de geleverde diensten in het licht van de overeengekomen criteria en dus niet specifiek op de vraag of sprake is geweest van een fatale termijn.

3.6. Bij onderdeel b van de onderhavige grief stelt Tyco in de tweede plaats dat er sprake is van verzuim op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zij voert daartoe het volgende aan. Gedurende het gehele project presteerden de opgeleverde omgevingen gebrekkig. Zij heeft daar keer op keer haar zorgen over uitgesproken. Tussen partijen is veelvuldig gecommuniceerd over problemen die soms door haar en soms door Inter Access werden gesignaleerd. De problemen werden door beide partijen onderkend. Inter Access heeft uiteindelijk de productieomgeving willen opleveren in een datacentrum van IBM in plaats van in haar eigen datacentrum en op hardware, althans VMware, die nog niet was goedgekeurd door SAP en die ongeschikt was. Inter Access heeft haar niet gewaarschuwd voor het instabiele systeem en heeft niet aan het “steering committee” voorgelegd de “Go Live” datum te verplaatsen. G. Willemsen, directeur van Inter Access, heeft op 1 oktober 2007 in een gesprek met onder meer P. Heerink van Tyco toegegeven dat er fouten zijn gemaakt en heeft daarbij opgemerkt dat de directie eerder had moeten ingrijpen. Na dat gesprek heeft Inter Access, om een stabiel systeem te kunnen opleveren, de productieomgeving onmiddellijk moeten kopiëren van IBM naar haar eigen datacentrum. Inter Access is er ook op 3 en op 8 oktober 2007 niet in geslaagd een stabiel systeem ter beschikking te stellen. Al met al is Inter Access daarmee in verzuim, aldus Tyco. Het hof gaat niet mee in dit betoog. Tyco stelt weliswaar uitvoerig dat Inter Access volgens haar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, hetgeen laatstgenoemde overigens betwist, maar licht niet toe waarom uit de door haar gestelde tekortkomingen voortvloeit dat van haar niet gevergd kon worden Inter Access in gebreke te stellen en haar daarbij een redelijke termijn te gunnen om alsnog na te komen. Tyco betoogt nog dat de “Go Live” datum van 1 oktober 2007 is gekozen omdat haar boekjaar op die datum begint. Zij heeft echter ook in verband met die stelling onvoldoende toegelicht waarom niet van haar gevergd kon worden om Tyco alsnog een termijn voor nakoming te gunnen.

3.15 Tyco stelt voorts dat Inter Acces niet de maandtermijnen kan vorderen die zijn overeengekomen voor de “Operational Phase 1b” omdat het project is blijven steken in “Development Phase I”. Inter Access heeft immers nimmer een omgeving opgeleverd die stabiel functioneerde en goed presteerde. Het verschuldigde bedrag kan dan ook maximaal het voor de ontwikkelingsfase overeengekomen bedrag van € 11.288,-, per maand of zonder “pay as you use” € 7.657,85 per maand bedragen, aldus Tyco. Inter Acces stelt daar tegenover dat, voor zover “Operational Phase Ib” al niet zou zijn bereikt, dit aan Tyco is te wijten omdat zij heeft nagelaten de productieomgeving in gebruik te nemen. Het hof is van oordeel dat Inter Acces onder de gegeven omstandigheden recht heeft op het maandbedrag dat is overeengekomen voor de “Operational Phase Ib”. Tyco heeft, zoals uit het voorgaande volgt, met haar brief van 11 oktober 2007 ten onrechte een einde gemaakt aan de uitvoering van de Overeenkomst door Inter Access en aldus Inter Acces ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld “Operational Phase Ib” op te leveren. Gesteld noch gebleken is dat Inter Acces niet in staat zou zijn geweest in elk geval per januari 2008 deze fase van het project op te leveren. Het hof gaat dan ook voorbij aan de stelling van Tyco.

Op andere blogs:
Wieringa advocaten ("Go-live"-datum geen fatale termijn; ICT-projecten mogen vertraging oplopen)

Hof 's-Hertogenbosch 21 augustus 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:3648 (Asbestsaneringsbedrijf B.V. tegen Proximedia Nederland B.V.)
Proximedia had een overeenkomst met Asbestsaneringsbedrijf B.V. om informaticaprestaties te leveren. De overeenkomst had een looptijd van vier jaar en deze heeft A voortijdig beëindigd. De vraag is  of Proximedia aanspraak kan making op een contractueel bedongen vergoeding. De rechtbank oordeelde van wel en A is in beroep gegaan. Proximedia beroept zich hierbij op artikel 7.1. van de algemene voorwaarden van Proximedia, waarin staat dat bij tussentijdse beëindiging 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen over de nog lopende periode als ontbindingsvergoeding is verschuldigd.

Het hof acht deze algemene voorwaarden niet onredelijk onder verwijzing naar artikel 6:237 sub i BW juncto 6:233 sub a BW. De algemene voorwaarden zijn ook niet nietig op grond van de Colportagewet. Asbestsaneringsbedrijf komt namelijk geen beroep op de Colportagewet toe nu het sluiten van de overeenkomst voor informaticaprestaties valt binnen haar bedrijfsactiviteiten. A was niet bevoegd de overeenkomst te ontbinding. Er was namelijk geen sprake van een blijvende niet-nakoming en A had P dan ook eerst in gebreke moeten stellen. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda.

De beoordeling
6. Het hof deelt niet het standpunt van [appellante] dat Proximedia zich niet kan beroepen op artikel 7.1. van de algemene voorwaarden. [appellante] stelt op dit punt, onder verwijzing naar artikel 6:237 sub i BW juncto 6:233 sub a BW, alleen dat deze bepaling onredelijk is. Waar hier sprake is van levering van diensten en goederen door Proximedia direct na de totstandkoming van de overeenkomst enerzijds en door [appellante] te betalen deeltermijnen als maandelijkse aflossing anderzijds, heeft [appellante] haar standpunt onvoldoende onderbouwd.

10. Het hof volgt [appellante] hierin niet. Uit het registratiecontract voor de domeinnaam blijkt dat deze is aangevraagd voor het Asbestsaneringsbedrijf [appellante] B.V. Nu het tegendeel is gesteld of gebleken, moet het hof het ervoor houden dat [appellante] beoogde met de website haar handelsactiviteiten te dienen door naamsbekendheid, door het verstrekken van informatie of meer in het algemeen door een betere presentatie op de handelsmarkt. Dit betekent dat [appellante] de overeenkomst heeft gesloten met de bedoeling de door Proximedia aangeboden diensten en goederen in het kader van de bedrijfsvoering van [appellante] te gebruiken. [appellante] kan derhalve niet worden gekwalificeerd als particulier als genoemd in de richtlijn 85/577 of de Colportagewet, zodat haar uit dien hoofde geen bescherming toekomt. Het hof ziet, althans in de omstandigheden van dit geval, ook geen grond om aan de betrokken bepalingen van de Colportageweg zogeheten positieve reflexwerking toe te kennen. Het vorenstaande leidt het hof tot de conclusie dat de overeenkomst niet nietig is.

12. Het hof kan [appellante] niet volgen in de stelling dat zij bevoegd was de overeenkomst te ontbinden op de grond dat Proximedia tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen. Nu gesteld noch gebleken is dat er sprake was van een blijvende niet-nakoming, had [appellante] aan Proximedia een termijn moeten stellen waarbinnen Proximedia alsnog kon nakomen. Op dit punt heeft [appellante] te weinig concrete feiten en omstandigheden gesteld. [appellante] stelt wel dat zij diverse keren haar ongenoegen heeft geuit over de tekortkomingen en diverse keren Proximedia heeft verzocht om haar verplichtingen na te komen, zodat vast zou staan dat zij Proximedia de gelegenheid tot herstel heeft gegeven, maar uit geen der door [appellante] overgelegde brieven blijkt dat zij Proximedia daadwerkelijk in de gelegenheid heeft gesteld alsnog na te komen alvorens de overeenkomst bij brief van 5 maart 2007 te ontbinden. Anders dan [appellante] betoogt, heeft Proximedia wel betwist dat zij in verzuim is geraakt, zodat van [appellante] was te vergen dat zij haar andersluidend standpunt met concrete feiten en omstandigheden had onderbouwd. Nu [appellante] dit heeft nagelaten, heeft zij te weinig gesteld en komt het hof aan een bespreking van het verweer van Proximedia, inhoudende dat zij niet tekort geschoten is, niet toe.

13. Uit het vorenstaande volgt dat [appellante] de overeenkomst voortijdig heeft beëindigd en dat Proximedia aanspraak kan maken op een vergoeding wegens voortijdige beëindiging, gelijk aan 60% van de nog lopende termijnen. Nu niet betwist is dat dit overeenkomt met een bedrag van € 2.535,=, was [appellante] dit bedrag verschuldigd, vermeerderd met de onbetwist gebleven bedragen van € 2.382,65 inzake de facturen van 21 april 2006 tot en met 1 maart 2007 en van € 1.447,99 inzake 60% van de over de periode 1 april 2007 tot en met 1 maart 2008 verschuldigde factuurbedragen, alsmede met een onweersproken gebleven vergoeding wegens buitengerechtelijke incassokosten ad € 700,=. Het totaal dient te worden vermeerderd met de ook in hoger beroep onbetwist gebleven wettelijke rente tot de dag van de inleidende dagvaarding ad € 1.495,62, zodat [appellante] in totaal € 8.561,26 is verschuldigd, te vermeerderen met de eveneens onweersproken gebleven wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding over € 6.365,61. Het hof komt derhalve niet tot een ander oordeel dan de rechtbank.

EHRM 19 februari 2013, applicatienr. 64569/09 (Delfi AS tegen Estonia)

Delfi is een nieuwsportaal op internet dat tot 330 artikelen publiceert per dag. Delfi is één van de grootste nieuwsleveranciers van Estland. Onder de artikelen kan door lezers commentaar worden geleverd. Hierbij is vermeld dat het 'beschaafd' moet blijven. De site heeft een woordfilter. Ook wordt een notice and take down procedure gehanteerd. Op Delfi is een artikel gepubliceerd genaamd "SLK vernietigt geplande ijsweg", hierin wordt bericht over een pontservice die de ijswegen, openbare wegen in de winter over ijs, gaan vernietigen. Door lezers is veel negatief commentaar geleverd in de commentaarsectie van het artikel, waaronder persoonlijke bedreigingen.

Het hof oordeelt dat Delfi betere maatregelen met betrekking tot het commentaar had moeten nemen. Dit is niet de eerste keer dat er zoveel negatief commentaar op een artikel wordt geleverd. Het gaat hier om een beperking van de vrijheid van meningsuiting van artikel 10 EVRM. Dit recht kan beperkt worden als er aan een aantal voorwaarden is voldaan. Volgens het hof was de maatregel voorgeschreven bij wet, is er sprake van een legitiem doel, namelijk het beschermen van de rechten en reputatie van anderen, en is de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving.

Het hof overweegt dat Delfi zijn succes dankt aan de commentaren geleverd bij een artikel. Delfi moet daar dan ook enige verantwoordelijkheid voor hebben, ook nu het erg lastig is de commentator aan te spreken. Delfi moet zorgen dat het commentaar niet uit de hand loopt. Nu dit niet gelukt is, mocht de Estlandse rechter haar veroordelen. De opgelegde boete was proportioneel en gerechtvaardigd.

(ii) Application of the principles to the present case
84. Turning to the present case, the Court notes at the outset that there is no dispute that comments posted by readers in reaction to the news article published on the applicant company’s Internet news portal were of a defamatory nature. Indeed, the applicant company promptly removed the comments once it was notified by the injured party, and described them as “infringing” and “illicit” before the Court. However, the parties’ views differ as to whether the applicant company’s civil liability for the defamatory comments amounted to a disproportionate interference with its freedom of expression. In other words, the question is whether the applicant company’s obligation, as established by the domestic judicial authorities, to ensure that comments posted on its Internet portal did not infringe the personality rights of third persons was in accordance with the guarantees set out in Article 10 of the Convention.

85. In order to resolve this question, the Court will proceed to analyse in turn a number of factors which it considers to be of importance in the circumstances of the present case. Firstly, the Court will examine the context of the comments, secondly, the measures applied by the applicant company in order to prevent or remove defamatory comments, thirdly, the liability of the actual authors of the comments as an alternative to the applicant company’s liability, and fourthly the consequences of the domestic proceedings for the applicant company.

86. The Court notes that the news article published on the Delfi news portal addressed a topic of a certain degree of public interest. It discussed a shipping company’s moving its ferries from one route to another and in doing so breaking the ice at potential locations of ice roads, as a result of which the opening of such roads – a cheaper and faster connection to the islands compared to the company’s ferry services – was postponed for several weeks. The article itself was a balanced one, a manager of the shipping company was given the opportunity to provide explanations, and the article contained no offensive language. Indeed, the article itself gave rise to no arguments about defamation in the domestic proceedings. Nevertheless, the article dealt with the shipping company’s activities that negatively affected a large number of people. Therefore, the Court considers that the applicant company, by publishing the article in question, could have realised that it might cause negative reactions against the shipping company and its managers and that, considering the general reputation of comments on the Delfi news portal, there was a higher-than-average risk that the negative comments could go beyond the boundaries of acceptable criticism and reach the level of gratuitous insult or hate speech. It also appears that the number of comments posted on the article in question was above average and indicated a great deal of interest in the matter among the readers and those who posted their comments. Thus, the Court concludes that the applicant company was expected to exercise a degree of caution in the circumstances of the present case in order to avoid being held liable for an infringement of other persons’ reputations.

87. As regards the measures applied by the applicant company, the Court notes that, in addition to the disclaimer stating that the writers of the comments – and not the applicant company – were accountable for them, and that it was prohibited to post comments that were contrary to good practice or contained threats, insults, obscene expressions or vulgarities, the applicant company had two general mechanisms in operation. Firstly, it had an automatic system of deletion of comments based on stems of certain vulgar words. Secondly, it had a notice-and-take-down system in place according to which anyone could notify it of an inappropriate comment by simply clicking on a button designated for that purpose, to bring it to the attention of the portal administrators. In addition, on some occasions the administrators of the portal removed inappropriate comments on their own initiative. Thus, the Court considers that the applicant company cannot be said to have wholly neglected its duty to avoid causing harm to third parties’ reputations. Nevertheless, it would appear that the automatic word-based filter used by the applicant company was relatively easy to circumvent. Although it may have prevented some of the insults or threats, it failed to do so in respect of a number of others. Thus, while there is no reason to doubt its usefulness, the Court considers that the word-based filter as such was insufficient for preventing harm being caused to third persons.

88. The Court has further had regard to the notice-and-take-down system as used by the applicant company. Indeed, the question of whether by applying this system the applicant company had fulfilled its duty of diligence was one of the main points of disagreement between the parties in the present case. The Court firstly notes that the technical solution related to the Delfi portal’s notice-and-take-down system was easily accessible and convenient for users – there was no need to take any steps other than clicking on a button provided for that purpose. There was no need to formulate reasons as to why a comment was considered inappropriate or to send a letter to the applicant company with the pertinent request. Although in the present case the interested person did not use the notice-and-take-down feature offered by the applicant company on its website, but rather relied on making his claim in writing and sending it by mail, this was his own choice, and in any event there is no dispute that the defamatory comments were removed by the applicant company without delay after receipt of the notice. Nevertheless, by that time the comments had already been accessible to the public for six weeks.

89. The Court notes that in the interested person’s opinion, shared by the domestic courts, the prior automatic filtering and notice-and-take-down system used by the applicant company did not ensure sufficient protection for the rights of third persons. The domestic courts attached importance in this context to the fact that the publication of the news articles and making public the readers’ comments on these articles was part of the applicant company’s professional activity. It was interested in the number of readers as well as comments, on which its advertising revenue depended. The Court considers this argument pertinent in determining the proportionality of the interference with the applicant company’s freedom of expression. It also finds that publishing defamatory comments on a large Internet news portal, as in the present case, implies a wide audience for the comments. The Court further notes that the applicant company – and not a person whose reputation could be at stake – was in a position to know about an article to be published, to predict the nature of the possible comments prompted by it and, above all, to take technical or manual measures to prevent defamatory statements from being made public. Indeed, the actual writers of comments could not modify or delete their comments once posted on the Delfi news portal – only the applicant company had the technical means to do this. Thus, the Court considers that the applicant company exercised a substantial degree of control over the comments published on its portal even if it did not make as much use as it could have done of the full extent of the control at its disposal.

90. The Court has also had regard to the fact that the domestic courts did not make any orders to the applicant company as to how the latter should ensure the protection of third parties’ rights, leaving the choice to the applicant company. Thus, no specific measures such as a requirement of prior registration of users before they were allowed to post comments, monitoring comments by the applicant company before making them public, or speedy review of comments after posting, to name just a few, were imposed on the applicant company. The Court considers the leeway left to the applicant company in this respect to be an important factor reducing the severity of the interference with its freedom of expression.

91. The Court has taken note of the applicant company’s argument that the affected person could have brought a claim against the actual authors of the comments. It attaches more weight, however, to the Government’s counter-argument that for the purposes of bringing a civil claim it was very difficult for an individual to establish the identity of the persons to be sued. Indeed, for purely technical reasons it would appear disproportionate to put the onus of identification of the authors of defamatory comments on the injured person in a case like the present one. Keeping in mind the State’s positive obligations under Article 8 that may involve the adoption of measures designed to secure respect for private life in the sphere of the relations of individuals between themselves (see Von Hannover (no. 2), cited above, § 98, with further references), the Court is not convinced that measures allowing an injured party to bring a claim only against the authors of defamatory comments – as the applicant company appears to suggest – would have, in the present case, guaranteed effective protection of the injured person’s right to private life. It notes that it was the applicant company’s choice to allow comments by non-registered users, and that by doing so it must be considered to have assumed a certain responsibility for these comments.

92. The Court is mindful, in this context, of the importance of the wishes of Internet users not to disclose their identity in exercising their freedom of expression. At the same time, the spread of the Internet and the possibility – or for some purposes the danger – that information once made public will remain public and circulate forever, calls for caution. The ease of disclosure of information on the Internet and the substantial amount of information there means that it is a difficult task to detect defamatory statements and remove them. This is so for an Internet news portal operator, as in the present case, but this is an even more onerous task for a potentially injured person, who would be less likely to possess resources for continual monitoring of the Internet. The Court considers the latter element an important factor in balancing the rights and interests at stake. It also refers, in this context, to the Krone Verlag (no. 4) judgment, where it found that shifting the defamed person’s risk to obtain redress for defamation proceedings to the media company, usually in a better financial position than the defamer, was not as such a disproportionate interference with the media company’s right to freedom of expression (see Krone Verlag GmbH & Co. KG v. Austria (no. 4), no. 72331/01, § 32, 9 November 2006).

93. Lastly, the Court notes that the applicant company was obliged to pay the affected person the equivalent of EUR 320 in non-pecuniary damages. The Court is of the opinion that this sum, also taking into account that the applicant company was a professional operator of one of the largest Internet news portals in Estonia, can by no means be considered disproportionate to the breach established by the domestic courts.

94. Based on the above elements, in particular the insulting and threatening nature of the comments, the fact that the comments were posted in reaction to an article published by the applicant company in its professionally-managed news portal run on a commercial basis, the insufficiency of the measures taken by the applicant company to avoid damage being caused to other parties’ reputations and to ensure a realistic possibility that the authors of the comments will be held liable, and the moderate sanction imposed on the applicant company, the Court considers that in the present case the domestic courts’ finding that the applicant company was liable for the defamatory comments posted by readers on its Internet news portal was a justified and proportionate restriction on the applicant company’s right to freedom of expression.

There has accordingly been no violation of Article 10 of the Convention.

Rechtbank Rotterdam 7 augustus 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:7816 (ICT Automatisering N.V. tegen Zurich Insurance)
Verzekering, aansprakelijkheid. ICT ontwikkelt software en implementeert die bij grote(re) bedrijven. ICT en HR zijn een jointventure, Intraffic B.V., aangegaan. ICT heeft de verplichting om de financiële administratie te voeren. Gedurende een jaar tijd heeft een werknemer van ICT, werkzaam op de administratieve afdeling van Intraffic, fraude gepleegd. Intraffic heeft ICT aansprakelijk gesteld voor de schade van €2.162.304,58. ICT beroept zich nu op een verzekeringsovereenkomst gesloten met Zurich. Het gaat om een "Aansprakelijkheidsverzekering IT" en hierbij is op een aanvraagformulier een scala aan IT-diensten gespecificeerd. Er bestaat een mogelijkheid tot wijziging. ICT vordert verklaring van recht dat Zurich gehouden is aan ICT dekking te verlenen voor de aansprakelijkheid en veroordeelt tot het betalen van €2.162.304,58.

De rechter oordeelt dat de verzekering de schade niet dekt. ICT is alleen verzekerd in de hoedanigheid van automatiseringsbedrijf. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het voeren van een financiële administratie voor een deelneming tot de activiteiten van een automatiseringsbedrijf behoort. Ook is de financiële administratie van Intraffic niet meeverzekerd onder de polis van ICT.

De beoordeling
4. 7 Zurich betwist de stelling van ICT dat financiële dienstverlening een verzekerde activiteit is. ICT is op grond van clausule VA921-008 (2.7) alleen verzekerd in de hoedanigheid van automatiseringsbedrijf, een en ander conform de opgegeven diensten zoals vermeld op het aanvraagformulier (2.6). Fouten die zijn begaan in de uitoefening van andere activiteiten, zoals het voeren van de financiële administratie voor een deelneming, zijn mitsdien niet verzekerd, aldus Zurich.
4.10 De rechtbank is van oordeel dat ICT alleen verzekerd is in de hoedanigheid van automatiseringsbedrijf. De rechtbank wijst in dit verband op de aan Zurich ter acceptatie voorgehouden en overeengekomen activiteiten (zie het aanvraagformulier; deels weergegeven onder 2.6) en de verwijzing naar die activiteiten in polisclausule VA921-008 en artikel 11.1 van de polisvoorwaarden (2.7). Het is daarbij wel zo dat de werkzaamheden die uit het ontwikkelen en implementeren van software voortvloeien, in ruime mate onder de verzekerde activiteiten vallen. Clausule VA921-008 is een bepaling die beschouwd moet worden als een nadere omschrijving van de dekking in artikel 16.1 van de polisvoorwaarden. Zurich beperkt daarmee dus de dekking tot schade die is veroorzaakt door automatiseringsactiviteiten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het voeren van een financiële administratie voor een deelneming tot de activiteiten van een automatiseringsbedrijf behoort. De omschrijving van de dekking in een verzekeringsovereenkomst staat ter vrije bepaling aan de verzekeraar, die op basis van de contractsvrijheid zelf mag weten welke verplichtingen hij op zich neemt. Het gaat niet om een beding in algemene voorwaarden waarop het toetsingskader van artikel 6:233 BW al dan niet bij wege van analogie van toepassing zou kunnen zijn.
4.12 Dat gegevens omtrent het voeren van de financiële administratie van Intraffic door ICT zijn bijgevoegd in het kader van de aanvraag van de eigen polis van Intraffic, brengt niet zonder meer mee dat daarmee de dekking onder de polis van ICT is uitgebreid.
Daarbij is meegewogen dat in de hoeveelheid overgelegde stukken slechts één zin verwijst naar het voeren van financiële administratie van Intraffic door ICT. Zurich hoefde daaruit niet af te leiden dat ICT wilde dat die activiteiten werden meeverzekerd onder de polis van ICT. Gesteld noch gebleken is dat ICT, althans Aon, bij Zurich een expliciet verzoek heeft ingediend om ook financiële dienstverlening een verzekerde activiteit te maken en onder de dekking van de polis van ICT te brengen.
4.15. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank het verweer van Zurich honoreert. Het voeren van een financiële administratie behoort niet tot de verzekerde activiteiten en de onderhavige verzekering biedt derhalve geen dekking voor de door ICT geclaimde schade. Nu de vordering reeds op deze grond niet toewijsbaar is, blijven alle overige stellingen en verweren van partijen onbesproken.

Dutchcowboys: Het Franse parlement heeft een wet goedgekeurd die online boekenwinkels verbiedt hun producten gratis aan huis te bezorgen. De socialisten willen op deze manier de traditionele boekenwinkels behoeden voor de dominantie van de Amerikaanse online retailer Amazon.

Lees verder

Rechtbank Limburg 25 september 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:7399 (MetaStyle tegen gedaagde)
Koop op afstand (per telefoon) van een domeinnaam, geen wilsovereenstemming. MetaStyle vordert levering van de domeinnaam op straffe van een dwangsom tot nakoming van een koopovereenkomst. Volgens MetaStyle is de koopovereenkomst telefonisch tot stand gekomen en bevestigd per e-mail. Gedaagde stelt dat er geen koopovereenkomst met Metastyle tot stand  isgekomen. Er is niet onderhandeld met Metastyle, maar met [meneer X] van een bedrijf uit Hongkong. In dit telefoongesprek heeft gedaagde geen toezeggingen gedaan. Zijn partners had hem afgeraden verder te onderhandelen omtrent een bedrag van €1000,00. Mede gelet op één van zijn eigen bedrijfsnamen was de levering van de gewenste domeinnaam aan een in Nederland gevestigd bedrijf zijns inziens hoe dan ook uitgesloten. In dit gesprek heeft gedaagde geuit dat hij eerst een voorstel/koopaanbod op schrift wenste te ontvangen.

De rechtbank stelt dat uit de volledige e-mail niet blijkt dat de domeinnaam ten goede zal komen van MetaStyle. Er kan niet worden afgeleid dat [meneer X] namens MetaStyle handelde. In het telefoongesprek leek [meneer X] niet een rechtspersoon te vertegenwoordigen en heeft dit gesprek de schijn van verkennende aard. MetaStyle toont niet aan dat er desondanks wel volledige wilsovereenstemming was en faalt in het aanduiden van alle mogelijk relevante feiten en omstandigheden die voor haar standpunt zouden kunnen pleiten. De vorderingen worden afgewezen.

de beoordeling
Allereerst is het kwalijk dat MetaStyle het opportuun oordeelt om met behulp van een stuk dat als echt gepresenteerd wordt doch dit evident niet is, haar gelijk te proberen te halen. Nota bene de eerste productie die zij aan het exploot hecht, een (fotokopie van een )’e-mail’ (e-mailbericht) van 11 januari 2013, blijkt in werkelijkheid (zoals de eerste bijlage bij het antwoord van [gedaagde] bewijst) een beduidend andere inhoud gehad te hebben. De tekst van het daadwerkelijk aan [gedaagde] verzonden bericht begint immers met alle gegevens van de buitenlandse onderneming “Exposure Systems Ltd.” te Hongkong en die ontbreken juist in MetaStyle’s productie. Dat dit niet van belang ontbloot is, hoewel MetaStyle het lijkt weg te moffelen als ‘slechts’ relevant voor de facturering, vloeit rechtstreeks voort uit het feit dat voor het debat over eventuele totstandkoming van een overeenkomst mede beslissend is of een potentiële contractant namens zichzelf dan wel namens een ander handelde. En dan niet alleen aan de zijde van [gedaagde] (wiens ‘vertegenwoordigingsbevoegdheid’ MetaStyle in het exploot aan de orde stelt), maar ook en misschien wel juist aan de zijde van de heer [naam 5], van wie nota bene bij repliek erkend wordt dat hij ‘tevens’ bestuurder en aandeelhouder van voornoemde in Hongkong gevestigde Ltd. is.(...)

De gevolgtrekking dat [naam 5] in het telefoongesprek met [gedaagde] op eigen naam naar buiten trad zonder enigerlei bedoeling een rechtspersoon te vertegenwoordigen, dringt zich dus op. Dit wordt nog aannemelijker door de brief die een eerdere gemachtigde van [naam 5] op 15 januari 2013, dus betrekkelijk fris van de lever, aan [gedaagde] stuurde (prod. 4 bij exploot).(...)

Bij een dergelijke gang van zaken heeft het er op het eerste gezicht de schijn van dat het telefoongesprek verkennend van aard geweest zal zijn, dat verkoopmogelijkheden en prijzen uitgewisseld zijn en dat er hoogstens toezeggingen gedaan zijn voor een offerte of een prijsindicatie met zekere marges en voorbehouden. MetaStyle stelt zelfs niet dat [gedaagde] een vraagprijs genoemd heeft.(...)

MetaStyle toont niet aan dat er desondanks wel volledige wilsovereenstemming was en faalt zelfs in het aanduiden van alle mogelijk relevante feiten en omstandigheden die voor haar standpunt zouden kunnen pleiten. Dat aan de gemotiveerde stelplicht ter zake voldaan is, is dus hoogst twijfelachtig (nog los van de onwaarheid waarvan MetaStyle zich bediend heeft met haar eerste productie).(...)

De vordering moet dan ook als niet of onvoldoende met feiten en bewijs onderbouwd afgewezen worden onder verwijzing van MetaStyle in de proceskosten.

Deze processuele kosten worden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 25,00 bij wijze van tegemoetkoming in de kosten van verlet en correspondentie.

Lees de uitspraak
Rechtspraak.nl (link)
ECLI:NL:RBLIM:2013:7399 (pdf)

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 juni 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:4397 (Proximedia)
Informaticaprestaties, duurovereenkomst, reflexwerking, colportagewet, onredelijk bezwarend beding, dwaling, wanprestatie, nakoming. Tussen partijen is er een schriftelijke overeenkomst voor informaticaprestaties gesloten. Deze overeenkomst verbindt Proximedia tot terbeschikkingstelling van een multimedia computer en een internetverbinding, het ontwerpen van een website, het verzorgen van een basisopleiding bij het personeel en het leveren van technische bijstand en een helpdesk. Dit gedurende 48 maanden tegen een bedrag van € 201,11 inclusief BTW en eenmalig een bedrag van € 90,- inclusief BTW voor dossierkosten. Dit hoger beroep is gericht tegen het vonnis van 20 januari 2010 en 19 januari 2011. Het hof vindt dat de kantonrechter in art. 7.1 van de overeenkomst met recht een tussentijdse opzeggingsmogelijkheid heeft gelezen. Immers de artikelen 7:400 tot en met 7:413 BW zijn van toepassing. Ook acht zij dit artikel niet onredelijk bezwarend. Er was verder geen sprake van reflexwerking van de Colportagewet. Geïntimeerde had de overeenkomst gesloten in het kader van zijn bedrijf. Het beroep van geïntimeerde op dwaling en op wanprestatie stuit af op overgelegde stukken. Volgens het in artikel 7.1 van de overeenkomst bepaalde heeft Proximedia ten opzichte van hem nog recht op 28 maandtermijn, derhalve op € 3.378,65. Matiging hiervan is niet vereist, nu artikel 7.1 niet onredelijk bezwarend wordt geacht. Het hof vernietigd de vonnissen van de kantonrechter voor zover deze vorderingen nu zijn afgewezen.

Inhoud van het geding
4.2  Het gaat in dit geding kortweg om het volgende.
Tussen partijen is op 11 januari 2007 een schriftelijke ‘overeenkomst voor informaticaprestaties’ (hierna: de overeenkomst) gesloten. Volgens de overeenkomst verplichtte Proximedia zich tot terbeschikkingstelling aan [geïntimeerde] van een multimedia computer en een internetverbinding, het ontwerpen van een website en het verzorgen van een basisopleiding bij het personeel en het leveren van technische bijstand en een helpdesk. [geïntimeerde] verplichtte zich aan Proximedia – gedurende 48 maanden – maandelijks een bedrag van € 201,11 inclusief BTW te betalen en eenmalig een bedrag van € 90,- inclusief BTW in verband met dossierkosten. De computerapparatuur met software is op 18 januari 2007 van 10.00 tot 12.30 uur door een medewerker van Proximedia afgeleverd en geïnstalleerd, waarbij tevens een gebruikersopleiding is gegeven. [geïntimeerde] heeft de door Proximedia ontworpen website goedgekeurd en deze is door Proximedia vervolgens online gezet. In juni 2008 heeft een controle plaatsgevonden naar de dienstverlening door een Customer Service Agent van Proximedia. [geïntimeerde] heeft toen een zogenaamde referentiebrief, gedateerd 17 juni 2008, afgegeven met de volgende inhoud:
“De installatie van de computer is goed verlopen en was snel en vakkundig gebeurd. Ook heb ik een aantal tips gekregen die ik goed kon gebruiken, denk bijvoorbeeld aan het virus programma AVG (gratis).
De samenwerking, meestal per e-mail, verloopt soepel en de vragen worden vaak binnen 24 uur beantwoordt, dit is zeer prettig en werkt goed zo.
De computer gebruik ik voornamelijk alleen maar voor de administratie en voor het bewerken van mijn website. Aan het eind van dit jaar staat in de planning dat ik mijn website wil updaten qua afbeeldingen van mijn tot nu toe nieuwe projecten.”
Bij faxbericht van 19 september 2008 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] de nietigheid c.q. vernietigbaarheid van de overeenkomst ingeroepen en Proximedia meegedeeld dat hij de overeenkomst wenste te ontbinden, een en ander op grond van de Colportagewet.

De procedure in eerste aanleg
4.3 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie, kort gezegd, veroordeling van Proximedia gevorderd tot (terug)betaling aan hem van € 4.113,02, te vermeerderen met de wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. Hij heeft aan die vordering allereerst de nietigheid, vernietigbaarheid dan wel ontbinding van de overeenkomst op grond van de reflexwerking van de Colportagewet ten grondslag gelegd.
Voorts heeft [geïntimeerde] zich, subsidiair, beroepen op de vernietigbaarheid van artikel 7.1 van de overeenkomst op grond van artikel 6:233 onder a BW, volgens [geïntimeerde] (mede) te beoordelen aan de hand van normen als neergelegd in de artikelen 6:236, aanhef en onder b en 6:237, aanhef en onder i BW, waarvan naar zijn mening in dit geval een reflexwerking dient uit te gaan. Ten slotte heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat dwaling reden vormt voor gehele vernietiging van de overeenkomst, zomede dat Proximedia in zodanige mate is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst dat deze als ontbonden moet worden beschouwd.

4.4
Proximedia heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering van [geïntimeerde]. In reconventie heeft zij veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling aan haar van primair € 603,33 (wegens betalingsachterstand per 1 januari 2009, uitgaande van voortzetting van de overeenkomst), subsidiair tot betaling aan haar van € 4.826,40 (60% van de nog niet vervallen maandelijkse termijnen, uitgaande van beëindiging van de overeenkomst door [geïntimeerde]), naast de achterstallige termijnen, een en ander te vermeerderen met de overeengekomen rente althans de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

4.5
[geïntimeerde] heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.

4.6
De kantonrechter heeft bij (niet bestreden) tussenvonnis van 22 juli 2009 Proximedia gelegenheid geboden protocollen, standaardformulieren en telefoonscripts waaruit haar werkwijze blijkt, in het geding te brengen, om [geïntimeerde] aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering ter zake, van welke gelegenheid zij gebruik heeft gemaakt. Overeenkomstig de hem daartoe geboden gelegenheid heeft [geïntimeerde] zijn bewijsaanbod vervolgens geconcretiseerd. De kantonrechter heeft vervolgens bij tussenvonnis van
20 januari 2010 het beroep van [geïntimeerde] op de reflexwerking van de Colportagewet, op dwaling en op wanprestatie afgewezen. De door [geïntimeerde] op 17 juni 2008 nog afgegeven zogenaamde referentiebrief, waarin hij verklaarde tevreden te zijn over de door Proximedia verleende diensten, speelde in die beoordeling een belangrijke rol. In verband met het gesteld onredelijk bezwarende karakter van artikel 7.1 van de overeenkomst heeft de kantonrechter als voldoende vaststaand aangenomen dat [geïntimeerde] op het moment dat de overeenkomst werd gesloten materieel niet of nauwelijks van een consument was te onderscheiden en dat hem via de open norm de bescherming toekwam van artikel 6:237 onder i BW. Proximedia werd in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat een vergoeding bij tussentijdse beëindiging van 60% van de resterende maandelijkse termijnen een redelijke vergoeding is. Proximedia heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt door producties in het geding te brengen en getuigen te doen horen. In het eindvonnis van 19 januari 2011 heeft de kantonrechter geoordeeld dat Proximedia niet heeft aangetoond dat een vergoeding van 60% van de resterende maandtermijnen bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst een redelijke vergoeding is voor door haar geleden verlies of gederfde winst. Daarvoor is van belang dat zij volgens de kantonrechter geen onderscheid maakt wat betreft het moment van tussentijdse beëindiging. Voorts acht de kantonrechter de toerekening van kosten niet redelijk. De kostprijs voor Proximedia zal volgens de berekening van de kantonrechter ten hoogste 45 (en geen 60) % van de maandelijkse termijnen bedragen. De kantonrechter heeft het in artikel 7.1 van de overeenkomst opgenomen beding, als onredelijk bezwarend, gedeeltelijk, namelijk wat betreft de door [geïntimeerde] verschuldigde vergoeding, vernietigd. De kantonrechter heeft vervolgens de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en van Proximedia in reconventie afgewezen, met compensatie van de proceskosten.

De procedure in hoger beroep
4.8 Volgens Proximedia (in grief I) heeft de kantonrechter in deze bepaling ten onrechte een tussentijdse opzeggingsmogelijkheid gelezen en vormt de tussentijdse beëindiging door [geïntimeerde] een tekortkoming die hem kan worden toegerekend. Zij beroept zich daartoe mede op de verwijzing in het artikel naar ‘andere gevallen van vervroegde contractbreuk’.
Voorts is in de bepaling, zo voert zij aan, een vooraf bepaalde vergoeding opgenomen. Deze is naar haar mening als – niet voor matiging vatbare – boete aan te merken.

4.10 Anders dan Proximedia in dit verband nog aanvoert, zou in dit geval, bij ontbreken van het in artikel 7.1 bepaalde, niet zonder meer sprake zijn van een niet voor opzegging vatbare duurovereenkomst: naast de terbeschikkingstelling van apparatuur bestaan de verplichtingen van Proximedia uit wat in de overeenkomst in artikel 3 aan verplichtingen wordt genoemd: de installatie van de computerapparatuur en software; de opleiding van de gebruikers; onderhoud van de apparatuur; ontwikkeling en ingebruikstelling van de website; diensten voor huisvesting van de website en onderhoud; toegang tot internet; opslag van informaticagegevens. Daarmee valt de overeenkomst in elk geval voor een belangrijk deel onder de omschrijving van de overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW. Zou de overeenkomst ook aan een andere door de wet geregelde bijzondere soort van overeenkomst voldoen, dan zijn de voor elk van die soorten gegeven bepalingen in beginsel naast elkaar op de overeenkomst van toepassing (artikel 6:215 BW). Dit betekent dat de artikelen 7:400 tot en met 7:413 BW (mede) van toepassing zijn. Artikel 7:408 lid 1 BW gaat ervan uit dat de opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde kan opzeggen.
Grief I faalt derhalve.

Reflexwerking van artikel 237, aanhef en onder i BW
4.13 Het voorgaande sluit niet uit dat de bedoelde artikelen via de open norm van artikel 6:233 onder a BW een zekere mate van reflexwerking kunnen uitoefenen. Dit zal met name het geval kunnen zijn bij transacties die nauwelijks van consumententransacties zijn te onderscheiden. Ter betwisting van het laatste heeft Proximedia aangevoerd dat de door haar aangeboden producten en diensten dicht aanliggen tegen de bedrijfsuitoefening van [geïntimeerde], terwijl deze ook niet zo ingewikkeld zijn dat deze buiten de kennis en kunde van [geïntimeerde] zouden vallen. Voorts gaat Proximedia ervan uit dat [geïntimeerde] in de uitoefening van zijn bedrijf zakelijke (duur)overeenkomsten met ondermeer afnemers en leveranciers zal hebben gesloten. [geïntimeerde], op wie ook ter zake de stelplicht en bewijslast rusten, heeft, zoals hiervoor onder 4.12 reeds is overwogen, niet aangevoerd bij het aangaan van de overeenkomst niet te hebben gehandeld in de uitoefening van zijn bedrijf. Wat betreft de aard van de door Proximedia aangeboden producten en diensten heeft hij weliswaar betwist dat deze, zoals Proximedia aanvoert, dicht tegen haar activiteiten zou aanliggen, maar dit niet verder geadstrueerd dan door bevestiging van zijn ‘middelmatige kennis van computers’ (met verwijzing naar productie 4 bij conclusie van dupliek) en de stelling van ontbrekende kennis van ‘personal computers en websites’. Ook de betwisting van ervaring met zakelijke (duur)overeenkomsten met afnemers en leveranciers heeft hij slechts onderbouwd met een beroep op de aard en overige inhoud van de overeenkomst en in zoverre niet voldoende concreet weersproken. [geïntimeerde] heeft van zijn desbetreffende stellingen ook geen specifiek bewijs aangeboden.

4.14
Anders dan de kantonrechter ziet het hof derhalve geen reden voor toepassing van de reflexwerking van artikel 6:237, aanhef en onder i BW in de daaraan door de kantonrechter gegeven betekenis: een vermoeden van onredelijk bezwarendheid van het desbetreffende beding, zodat Proximedia diende te bewijzen dat het beding de toetsing aan de open norm van artikel 6:233 onder a BW kan doorstaan. De grieven II en III slagen derhalve.

Onredelijk bezwarend karakter van artikel 7.1 van de overeenkomst
4.17 Het hof oordeelt als volgt. In verband met het onredelijk bezwarend karakter van artikel 7.1 van de overeenkomst, door [geïntimeerde] toegespitst op de aan Proximedia in geval van tussentijdse beëindiging verschuldigde vergoeding, die niet in relatie zou staan tot het door Proximedia als gevolg daarvan geleden verlies of de gederfde winst, is het volgende van belang. Naast de terbeschikkingstelling van apparatuur bestaan de verplichtingen van Proximedia uit wat in de overeenkomst in artikel 3 aan verplichtingen wordt genoemd: de installatie van de computerapparatuur en software; de opleiding van de gebruikers; onderhoud van de apparatuur; ontwikkeling en ingebruikstelling van de website; diensten voor huisvesting van de website en onderhoud; toegang tot internet; opslag van informaticagegevens. Het merendeel van de verplichtingen van Proximedia moet worden nagekomen direct na het ingaan van de looptijd van de overeenkomst: dan vindt de terbeschikkingstelling van de computer en daarbij behorende apparatuur plaats, wordt de opleiding gegeven, de website ontworpen, de domeinnaam geregistreerd etc. In de verdere looptijd behoudt de klant de voordelen van die inspanningen van Proximedia. In het “verdienmodel” van Proximedia wordt voor die inspanningen niet reeds betaald in het begin van de looptijd, maar financiert zij de door haar te maken kosten voor. Pas naarmate de looptijd verstrijkt, wordt Proximedia door middel van de overeengekomen maandelijkse afdrachten betaald voor haar in de aanvangsfase gemaakte kosten voor de “informaticaprestaties”. Nu in de volgens het beding te betalen vergoeding rekening wordt gehouden met de verstreken looptijd van de overeenkomst - deze is immers gekoppeld aan de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode - en de prestaties van Proximedia voor het overgrote deel in het begin van de looptijd worden verricht, is deze vergoeding op zichzelf niet onredelijk te noemen.

4.18 Voorts valt niet in te zien waarom de door Proximedia overgelegde cijfers niet van haarzelf afkomstig mogen zijn, waarbij wordt aangetekend dat de kostenstructuur mede wordt onderbouwd door de jaarrekening 2007 opgesteld door Unster De Meent Accountants & Adviseurs. Proximedia heeft terecht aangevoerd dat haar kosten mede bestaan uit rentelasten. In de berekening van de door [geïntimeerde] genoemde 37% is daarvan ten onrechte afgezien. [geïntimeerde] heeft ook niet gesteld dat het gehanteerde rentepercentage afwijkt van het commercieel gebruikelijke. De 56% als kostprijs van een gemiddelde omzetwaarde blijkt uit de berekening in productie 7 bij akte uitlating bewijs van Proximedia van 17 februari 2010. Met betrekking tot de percentages van toegerekende kosten stelt het hof vast dat het om bedrijfsbeslissingen gaat die, naar mag worden aangenomen, binnen algemeen gehanteerde normen vallen, mede nu zij de accountantscontrole zijn gepasseerd. Waarom die toerekening onjuist zouden zijn heeft [geïntimeerde] bovendien niet gepreciseerd. Zijn bezwaren gelden vooral onduidelijkheden, zonder dat hij aangeeft wat van Proximedia nog meer aan informatieverschaffing verlangd had mogen worden.
Met betrekking tot het bezwaar dat de restwaarde van de geretourneerde apparatuur na een voortijdige beëindiging van de overeenkomst niet uit de door Proximedia overgelegde stukken blijkt, overweegt het hof dat [geïntimeerde] de apparatuur circa 20 maanden in gebruik heeft gehad. Het is een feit van algemene bekendheid dat de restwaarde daarvan zeer beperkt is. Het jaarlijks afschrijvingspercentage daarop van 25, welk percentage in de jaarstukken genoemd wordt, is in dat licht laag te noemen.
Gelet op al het voorgaande ziet het hof in hetgeen partijen over een weer hebben aangedragen geen reden voor (gedeeltelijke) vernietiging van artikel 7.1 van de overeenkomst op de grond dat die bepaling voor [geïntimeerde] onredelijk bezwarend is. [geïntimeerde] heeft ter zake ook geen (specifiek) bewijs aangeboden.
Ook grief IV slaagt derhalve.

Devolutieve werking
4.18 Nu de grieven II, III en IV slagen heeft het hof als gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep opnieuw over het beroep van [geïntimeerde] op de reflexwerking van de Colportagewet, dwaling en wanprestatie van Proximedia te beoordelen (zie hiervoor onder 4.3).

Colportagewet
4.19 Met betrekking tot de toepasselijkheid c.q. de reflexwerking van de Colportagewet overweegt het hof als volgt. Vast staat dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van zijn bedrijf, omdat de door Proximedia aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] worden gebruikt. [geïntimeerde] kan dus niet worden gekwalificeerd als “particulier” als genoemd in artikel 1 lid 1, aanhef en onder d van de Colportagewet. Het hof ziet voorts geen ruimte om ter bescherming van kleine ondernemers dit begrip “particulier” zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een natuurlijke persoon die handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf. In de wetsgeschiedenis van de Colportagewet is voor een zo ruime uitleg geen steun te vinden. Zo wordt in de wetgeschiedenis vermeld dat overeenkomsten tussen ondernemers buiten de werkingssfeer van de regeling vallen (Advies van de SER, bijlage bij de MvT, nr. 4, onder V). Een amendement dat onder meer tot doel had om ook personen die niet als particulier optreden (meer in het bijzonder personen die een groep particulieren vertegenwoordigen) te beschermen tegen misbruiken bij colportage is verworpen (amendement Terlouw, nr. 12). Uit een en ander volgt dat het beroep van [geïntimeerde] op de (reflexwerking van de) Colportagewet niet kan slagen.

Dwaling / wanprestatie
4.20 Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het beroep van [geïntimeerde] op dwaling en op wanprestatie afstuit op de door hem afgegeven referentiebrief, gedateerd op 17 juni 2008 (hiervoor onder 4.2 aangehaald). Het hof maakt het oordeel van de kantonrechter ter zake, opgenomen in de rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 van het tussenvonnis van 20 januari 2010, tot het zijne.
De vorderingen van [geïntimeerde] in conventie zijn derhalve terecht afgewezen, zodat het bestreden eindvonnis van 19 januari 2011 in zoverre moet worden bekrachtigd.
De hoogte van de vergoeding

4.20 In verband met de vordering van Proximedia in reconventie geldt het volgende.
Als niet bestreden staat vast dat [geïntimeerde], ten tijde van de tussentijdse beëindiging van de overeenkomst op 19 september 2008, naast het eenmalig bedrag aan dossierkosten van
€ 90,--, twintig maandtermijnen van € 201,11 had voldaan. Volgens het in artikel 7.1 van de overeenkomst bepaalde heeft Proximedia ten opzichte van hem nog recht op
28 maandtermijnen, derhalve op € 3.378,65. Nu het hof naar aanleiding van grief IV heeft overwogen dat de vergoeding niet als onredelijk bezwarend is aan te merken, volgt daaruit reeds dat de billijkheid de matiging van die vergoeding niet klaarblijkelijk vereist. Het hof overwoog hiervoor onder 4.9 overigens al, dat de vooraf bepaalde vergoeding niet als een boetebeding is aan te merken. Voor de overige maandtermijnen (Proximedia vorderde een vergoeding over 40 termijnen, naast drie achterstallige termijnen) dient de vordering van Proximedia te worden afgewezen. Bedoeld bedrag is volgens de overeenkomst te vermeerderen met de door Proximedia gevorderde en door [geïntimeerde] niet betwiste contractuele rente vanaf de dag waarop Proximedia haar eis in reconventie heeft ingesteld (24 december 2008). De door [geïntimeerde] wel betwiste vergoeding voor buitengerechtelijke kosten zal het hof afwijzen, nu Proximedia, zoals [geïntimeerde] terecht aanvoert, op geen enkele wijze heeft toegelicht dat werkzaamheden zijn verricht die voor zodanige vergoeding in aanmerking komen.

Slotsom
5.1 Grief I faalt; de grieven II, III en IV slagen. De bestreden vonnissen moeten derhalve worden vernietigd wat betreft de (volledige) afwijzing van de vorderingen van Proximedia in reconventie.

5.2 Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 19 augustus 2013 (Westrup en Almteq tegen Siemens)
Uitspraak ingezonden door Maarten Russchen, Russchen advocatuur.
Westrup is een specialist op het gebied van 3D-printing. Almteq houdt zich bezig met de distributie van 3D printers. Siemens heeft beslag laten leggen op computers op grond van 28 Aw en 2.22 BVIE waarmee inbreuk gepleegd zou worden op de programma NX 8.5 en Solid Edge van Siemens. Partijen hebben afspraken gemaakt over een schadevergoeding en over het aan het verkeer onttrekken van de inbreukmakende computers met illegale software. Door onderling afspraken te maken is er een nieuwe rechtssituatie gecreëerd met als gevolg dat de situatie en de vordering op grond waarvan er beslag is gelegd, is komen te vervallen. De voorzieningenrechter heft het beslag op en veroordeelt Siemens medewerking te verlenen aan het opheffen van het beslag. Siemens wordt in de gelegenheid gesteld de programmatuur te laten verwijderen.

4.3. Partijen twisten over de vraag of de vaststellingsovereenkomst vernietigbaar is, omdat deze onder bedreiging dan wel misbruik van omstandigheden tot stand zou zijn gekomen. Westrup c.s. heeft dit betoogd en Siemens heeft dit betwist. Of de vaststellingsovereenkomst daadwerkelijk onder bedreiging dan wel misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen, kan zonder nader feitenonderzoek en/of verdere bewijsvoering, waarvoor deze procedure zich niet leent, niet worden vastgesteld. De voorzieningenrechter gaat er dan ook voorshands van uit dat de tussen partijen tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst nog steeds bestaat tussen partijen.

4.3. In de vaststellingsovereenkomst hebben partijen onderling afspraken gemaakt over een schadevergoeding en over het aan het verkeer onttrekken van de inbreukmakende computers met illegale software, die in de bedrijven van Westrup c.s. aanwezig waren. Door onderling, nadat het verlof tot het leggen van conservatoir beslag tot afgifte en bewaring was verleend, afspraken te maken hebben Siemens en Westrup c.s. een nieuwe rechtssituatie gecreëerd met als gevolg dat de rechtssituatie en de vordering op grond waarvan het verlof tot het leggen van conservatoir beslag is verleend, is komen te vervallen. Vorenstaande brengt met zich dat het beslag onrechtmatig is. Gelet hierop is de vordering van Westrup c.s. tot opheffing van het beslag tot afgifte van de BTO laptop en tot opheffing van het beslag op de Dell PC toewijsbaar.

Rechtbank Overijssel 4 september 2013, HZ ZA 11-623 (Centric IT Solutions tegen Wehkamp)
Uitspraak ingezonden door Anastasia Chistyakova en Hendrik Struik, CMS Derks Star Busmann NV.
In 2009 heeft Wehkamp de IT-infrastructuur te vernieuwen, waaronder implementatie van ERP-software [software om bedrijfsprocessen met elkaar te verbinden zodat informatie gestandaardiseerd en geïntegreerd op een centrale plaats wordt opgeslagen en is te gebruiken]. Er wordt, verkort weergegeven, door Wehkamp beweerd dat Centric herhaaldelijk tekortschiet in haar werkzaamheden, hetgeen leidt tot vertraging van de "Go-Live"-datum. Centric wijt de vertraging onder andere aan de omstandigheid dat deze datum afhankelijk is van vier projecten, waar de verantwoordelijkheid voor twee projecten door Wehkamp wordt gedragen. Wehkamp heeft haar betalingsverplichtingen onterecht opgeschort en omdat Centric niet in verzuim is geraakt, bestaat geen grond voor ontbinding of ongedaanmakingsverbintenissen zoals gevorderd.

Voor zover Wehkamp in de brief van 20 oktober 2009 aan Centric verwijt dat zij ondeugdelijke software heeft vervaardigd, stelt de rechtbank vast dat voor dergelijke gebreken de procedure [test- en acceptatieplan] zoals partijen in de Overeenkomst zijn overeengekomen, dient te worden gevolgd. Een dreigende overschrijding van een "fatale datum" is niet aan te merken als een schending van contractuele verplichtingen. Aangezien partijen in de overeenkomst hebben geregeld onder welke omstandigheden één der partijen in verzuim zou raken, is er geen sprake van een leemte in de overeenkomst die aanvulling op voet van 6:248 lid 2 BW behoeft.

Leestips: 5.2.2, 5.2.4, 5.3.1-5.3.8, 6.1 en 6.10.

5.2.4. Een en ander leidt echter niet tot een voor Wehkamp gunstig oordeel. Voor een rechtsgeldige ingebrekestelling dient immers komen vast te staan dat Centric op het moment dat deze ingebrekestelling werd uitgebracht, tekort schoot in haar verplichtingen of dat reeds vaststond dat zij zou gaan tekort schieten. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken.

5.3.1. De rechtbank oordeelt als volgt. Aangezien partijen in de artikelen 6 en 26.1 van de Overeenkomst hebben geregeld onder welke omstandigheden één der partijen in verzuim zou raken, is geen sprake van een leemte in de overeenkomst die aanvulling op voet van artikel 6:248 eerste lid BW behoeft. Voor een oordeel dat Centric in verzuim is geraakt dient derhalve sprake te zijn van omstandigheden waaruit volgt dat het ex artikel 6:248 tweede lid BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Centric niet in verzuim is geraakt c.q. dat het naar deze maatstaven onaanvaardbaar is [red. toevoeging: dat] Centric een beroep op het ontbreken van een rechtsgeldige ingebrekestelling doet.

Een minimum voorwaarde voor het voorbij gaan aan het ontbreken van een rechtsgeldige ingebrekestelling is dat Centric tekort is geschoten in de nakoming van de uit de Overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Indien daarvan sprake is, kunnen bijkomende omstandigheden meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Centric niet in verzuim is geraakt.

(...)

5.3.2. Wehkamp heeft aangevoerd dat Centric (ernstig) tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Zij heeft in dit verband - samengevat - betoogd dat:
1. het niet halen van zes deadlines te wijten is aan Centric;
2. de kwaliteit van de geleverde prestatie ondermaats was, zowel van AX als van BizTalk;
3. Centric, hoewel overeengekomen, niet de "Microsoft Sure Step methode" (verder SSM) heeft toegepast aangezien reeds in mei 2009 met de inrichting is gestart terwijl het klantontwerp op dat moment nog niet gereed was;
4. veel maatwerk is ontwikkeld in strijd met het uitgangspunt dat geen maatwerk zou worden ontwikkeld, zonder dat daarvoor de juiste procedure is gevolgd;
5. werkzaamheden als meerwerk zijn opgevoerd terwijl deze binnen de scope van het project vielen;
6. Centric niet heeft gehandeld zoals van een goed en zorgvuldig handelend IT-leverancier verwacht mag worden, in welke kader Centric:
a. voldoende onderzoek had moeten verrichten naar het door Wehkamp gewenste systeem;
b. nauwkeurig onderzoek had moeten doen naar de noodzaak van standaard dan wel maatwerksoftware
c. Centric aan Wehkamp mogelijkheid tot voldoende inzicht en controle op het project had moeten bieden;
d. Centric expliciet had dienen te vermelden dat bepaalde werkzaamheden niet onder de Overeenkomst zouden vallen;
e. Centric een duidelijke indicatie had moeten geven wat de meerprijs van de extra werkzaamheden zijn.

5.3.3. Ten aanzien van 1. merkt de rechtbank op dat van alle genoemde "Go-live"-data weliswaar kan worden gezegd dat partijen hebben beoogd voor die data tot een afronding van de werkzaamheden van Centric te komen, maar uitgangspunt van de overeenkomst is dat deze geen fatale data bevat tenzij deze schriftelijk zijn overeengekomen. (...)

5.3.4. Ten aanzien van 2. merkt de rechtbank op dat gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, Wehkamp zonder goede grond op oktober 2010 aan Centric heeft bericht dat zij haar betalingen opschortte, waarna Centric op haar beurt op goede gronden haar inzet (...) heeft verminderd en (...) heeft opgeschort (...)

5.3.5. Ten aanzien van 3. merkt de rechtbank op dat, anders dan Wehkamp ingang wil doen vinden, gelet op de gemotiveerde en onderbouwde betwisting door Centric, voldoende is komen vast te staan dat Centric de SSM (grotendeels) heeft toegepast. (...)
(...)

6.1. Wehkamp heeft de verschuldigdheid van een aantal facturen bestreden omdat de werkzaamheden aan die deze facturen ten grondslag liggen binnen de fixed scope zouden vallen en dus binnen de reeds betaalde 'fixed price'.
6.1.1. De rechtbank volgt Wehkamp niet in haar verweer.