Contracten  

Rechtbank Oost-Brabant 27 november 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:6627 (Stichting TweeSteden Ziekenhuis tegen Alert Life Sciences Computing)
Contradictoir. ICT-zaak. Inhoud overeenkomst. Klant in de omstandigheden van dit geval niet bevoegd de overeenkomst te ontbinden. Opzegging.

In het najaar van 2007 neemt TsZ het besluit om het bestaande ICT-systeem van het ziekenhuis te gaan vervangen door een modern, ‘3e generatie’ Elektronisch Patiënten Dossier (EPD). TsZ heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, samengevat, dat Alert c.s. ernstig tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en verzuimd heeft deze tekortkomingen tijdig te herstellen, zodat TsZ ingevolge (1) artikel 13.1 onder a, dan wel (2) artikel 13.1 onder d van de Framework Agreement gerechtigd was (is) de overeenkomst te (doen) ontbinden. TsZ heeft de door haar gestelde bevoegdheid tot ontbinding verder gegrond op (3) artikel 6:258 BW.

De rechtbank verklaart voor recht dat TsZ de Framework Agreement bij brief van 2 november 2011 rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 26 januari 2015.

4.5.
Alert c.s. heeft aangevoerd dat de stopzetting van de betalingen door TsZ er (slechts) op was gericht om haar ertoe te bewegen in te stemmen met aanvullende, nieuwe eisen en dat zij op dat moment niet tekortschoot in haar verplichtingen uit de Framework Agreement en/of (het daarbij behorende) Implementatieplan. Alert c.s. stelt verder dat, zo zij wél tekortgeschoten zou zijn in enige bestaande contractuele verplichting, TsZ haar betalingen toch niet gerechtvaardigd kon opschorten omdat zij de (gestelde) tekortkomingen in haar email van 27 mei 2011 niet heeft gespecificeerd.

4.8 (...) Bezien tegen die achtergrond acht de rechtbank het gerechtvaardigd dat bij TsZ de vrees is ontstaan dat Alert c.s. haar (bestaande) contractuele verplichtingen niet tijdig zou kunnen of willen nakomen en dat TsZ hierin, mede gelet op de strekking van de verwachte tekortkoming, aanleiding heeft gezien om de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 BW te hanteren. Dit leidt tot de conclusie dat TsZ niet in schuldeisersverzuim is geraakt door in de eerste helft van juni 2011 haar betalingen aan Alert c.s. op te schorten. Dat betekent dat de rechtbank toekomt aan een (nadere) beoordeling van de vraag of TsZ bevoegd was de Framework Agreement op 2 november 2011 buitengerechtelijk te ontbinden.

B. Ontbinding
a. Uitleg van de artikelen 11 en 13.1. van de Framework Agreement
4.11. (...) De tekst onder (a) en (d) van artikel 13.1. bevat geen beperking in de zin dat in alle gevallen eerst de procedure van artikel 11 zou moeten worden gevolgd. Dat ligt naar het oordeel van de rechtbank ook niet in de rede: ook in de fase die voorafgaat aan de (eerste, tweede of derde) oplevering van software kan zich de situatie voordoen dat de leverancier tekortschiet in een ‘material obligation’. Er zijn bovendien velerlei tekortkomingen denkbaar die niet zien op ‘bugs, defects and/or failures’ in de software, maar betrekking hebben op andere contractuele verplichtingen. In al die gevallen brengt het ‘verplicht’ moeten doorlopen van de in artikel 11 beschreven opleverings-/acceptatieprocedure partijen niet verder. Dit alles leidt ertoe dat de rechtbank de artikelen 11 en 13 van de Framework Agreement aldus zal uitleggen dat de genoemde ontbindingsgronden in zoverre naast elkaar bestaan, dat de in artikel 11 beschreven procedure alleen behoeft te worden doorlopen indien en voor zover de ontbinding is gebaseerd op gesteld tekortschieten in de vorm van ‘bugs, defects and/or failures’ in opgeleverde software.

b. Schending ‘material obligation’ (artikel 13.1. aanhef en onder (a) Framework Agreement)
(1) de Software bevat niet de overeengekomen functionaliteiten uit de scoping analyse, kent ernstige ontwerpfouten en is ongeschikt voor de Nederlandse markt
4.17.
De door TsZ gestelde ontwerpfouten in de aan haar beschikbaar gestelde (tussentijdse) versies van de Software en/of de gestelde ongeschiktheid van die versies voor de Nederlandse markt, kunnen naar het oordeel van de rechtbank evenmin tot de conclusie leiden dat per 2 november 2011 sprake was van een tekortkoming in een ‘material obligation’ in de zin van artikel 13.1. aanhef en onder (a) van de Framework Agreement: de in artikel 19.1 van de Framework Agreement door Alert c.s. geboden garanties aangaande de beschikbare functionaliteiten en de geschiktheid van de Software voor de Nederlandse markt, hebben steeds betrekking op de versie van de Software per de datum van GoLive en (dus) niet op eerdere versies.

(2) Alert c.s. heeft het Implementatieplan en de daarin opgenomen implementatieaanpak niet gevolgd
4.20.
De rechtbank is van oordeel dat TsZ, mede gelet op het uitvoerige verweer dat Alert c.s. op dit punt heeft gevoerd, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de gestelde afwijkingen van de in het Implementatieplan opgenomen projectplan en –planning, indien deze zouden komen vast te staan, kunnen kwalificeren als een ten achter blijven in een ‘material obligation’ in de zin van artikel 13.1 aanhef en onder (a) van de Framework Agreement. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking – in aansluiting op hetgeen hiervoor onder 4.16. reeds is overwogen – dat het Implementatieplan geen ‘harde’ verplichtingen bevat en dat zowel de in dit plan opgenomen tussentijdse oplevertermijnen als de afgesproken aanpak van aanvang af vatbaar waren voor aanpassingen en/of nadere onderhandelingen. De enige harde verplichting van Alert c.s. was om (uiterlijk) op 31 maart 2012 Software op te leveren die geschikt was voor normaal gebruik binnen de organisatie van TsZ, alle overeengekomen functionaliteiten bevatte en voldeed aan de afgesproken specificaties (zie ook het bepaalde in artikel 6:39 BW). Tot oplevering van de ‘definitieve’ versie van de Software is het echter niet gekomen.

(3) Alert c.s.’ projectorganisatie en projectmanagement is inadequaat;
4.21.
De verwijten die TsZ Alert c.s. maakt ten aanzien van (haar rol in) de projectorganisatie en het projectmanagement kunnen naar het oordeel van de rechtbank evenmin tot de conclusie leiden dat sprake is van een tekortkoming in een ‘material obligation’. De rechtbank heeft partijen in haar brief van 18 april 2013 nadrukkelijk uitgenodigd om ter comparitie – voor zover relevant in het licht van de gestelde tekortkomingen – in te gaan op de concrete verplichtingen die partijen jegens elkaar zijn aangegaan en het de raadslieden van beide partijen toegestaan om gebruik te maken van spreekaantekeningen. Dit heeft er echter niet toe geleid dat TsZ concreet heeft aangegeven welke contractuele verplichting(en) Alert c.s. op zich heeft genomen aangaande de projectorganisatie en het projectmanagement. TsZ verwijt Alert c.s. dat zij ‘te weinig’ mensen heeft ingezet, dan wel mensen heeft ingezet die ‘onvoldoende deskundig en ervaren’ waren, maar zij heeft niet met concrete feiten of omstandigheden onderbouwd aan welke specifieke verplichtingen Alert c.s. in dat verband zou hebben moeten voldoen. De omstandigheid dat er ‘talrijke’ wisselingen zouden zijn geweest in het management van Alert Nederland en dat er in de beleving van TsZ grote problemen waren in de communicatie tussen Alert Nederland en Alert Portugal, maakt nog niet dat Alert c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. Het had, mede in aanmerking genomen het uitvoerige verweer van Alert c.s. op dit punt, op de weg gelegen van TsZ om ter comparitie nader aan te geven welke concrete contractuele verplichtingen Alert c.s. ten aanzien van de organisatie en het management van het project op zich zou hebben genomen, hetgeen zij heeft nagelaten.

(4) Alert c.s. heeft continue deadlines niet gehaald, waardoor het project substantieel is vertraagd
4.22.
Ten aanzien van deze tekortkoming verwijst de rechtbank naar hetgeen hiervoor onder 4.15 en 4.16 reeds is overwogen.

Tussenconclusie
4.23.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechtbank TsZ niet volgt in haar standpunt dat ten tijde van haar ontbindingsverklaring (2 november 2011) sprake was van een tekortkoming van Alert c.s. ten aanzien van een ‘material obligation’. Dat betekent dat TsZ niet bevoegd was de Framework Agreement te ontbinden op basis van artikel 13.1. aanhef en sub (a) van de Framework Agreement.

Opzegging
4.33.
In artikel 3.2 van de Framework Agreement is bepaald dat deze overeenkomst niet eerder dan 60 maanden na ondertekening kan worden beëindigd. Vervolgens volgt uit artikel 3.3 dat TsZ, indien zij de overeenkomst wenst te beëindigen, dit schriftelijk dient te doen en daarbij een opzegtermijn in acht dient te nemen van één jaar. De rechtbank heeft hiervoor overwogen dat TsZ onvoldoende heeft aangegeven in welke concrete contractuele verplichtingen Alert c.s. jegens haar zou zijn tekortgeschoten. Reeds om die reden kan de stelling van TsZ dat het – gegeven onder meer de tekortkomingen van Alert c.s. – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om TsZ aan deze contractuele opzeggingsregeling te houden, niet slagen.

4.34.
In de omstandigheid dat TsZ zich in haar opzeggingsbrief niet heeft gehouden aan de contractuele opzegtermijn, ziet de rechtbank – anders dan Alert c.s. – geen aanleiding om deze brief zonder rechtsgevolg te laten. De rechtbank zal de opzeggingsbrief van 2 november 2011 daarom aldus lezen dat TsZ daarmee heeft bedoeld de Framework Agreement op te zeggen tegen de eerst mogelijke termijn. Artikel 3.3 strekt ertoe dat Alert c.s. (minstens) één jaar voor het eindigen van de overeenkomst door TsZ op de hoogte wordt gesteld van het feit dat de overeenkomst zal (gaan) eindigen. Aan deze mededelingsplicht heeft TsZ voldaan door middel van haar brief van 2 november 2011.

4.35.
TsZ heeft gesteld dat de Framework Agreement op 31 december 2009 is ondertekend. Alert c.s. heeft er echter terecht op gewezen dat uit de gedingstukken blijkt dat partijen op 22 en 23 januari 2010 nog in onderhandeling waren over de (definitieve) tekst van de Framework Agreement en dat deze uiteindelijk pas op 26 januari 2010 door partijen is ondertekend. Gelet op de strekking van de brief van 2 november 2011 en de inhoud van het lichaam van de dagvaarding, zal de rechtbank de vordering van TsZ aldus lezen dat zij (tevens) een verklaring voor recht vordert dat de Framework Agreement rechtsgeldig is opgezegd tegen 26 januari 2015. Dit onderdeel van de vordering van TsZ ligt voor toewijzing gereed.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8111 (Proximedia tegen geïntimeerde)
Zie eerder ECLI:NL:RBLEE:2011:BQ6203. Tussenarrest. Kleine ondernemer is, gelet op wetsgeschiedenis, niet aan te merken als particulier zoals bedoeld in de Colportagewet. Ook geen bescherming op grond van reflexwerking. [geïntimeerde] is eigenaresse van een Kapsalon in de vorm van een eenmanszaak onder de naam The Art of IE. Door de kantonrechter is in r.o. 5.2 van het bestreden vonnis van 25 mei 2011 overwogen dat aan art. 1, lid 1, sub c (bedoeld is d) van de Colportagewet reflexwerking toekomt ten behoeve van een kleine ondernemer als [geïntimeerde], die materieel niet van een consument is te onderscheiden.

Voor de regeling van de onredelijk bezwarende bedingen geldt dat deze via de open norm van artikel 6:233 onder a BW enige invloed kunnen uitoefenen bij de toetsing van een beding in algemene voorwaarden bij een niet-consument (de zogenoemde ‘reflexwerking’), met name in het geval de wederpartij een met een consument vergelijkbare positie inneemt. Een dergelijke, samenhangende bepaling met een open norm waarop ‘reflexwerking’ bij de Colportagewet gebaseerd zou kunnen worden, is er echter niet.

Het hof laat geïntimeerde toe om bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de medewerker van Proximedia, [A], voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat de maandelijkse aflossing € 5,61 zou bedragen, naast een eenmalige betaling van € 90,-;

Rechtbank Oost-Brabant, 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:6246 (Open Universiteit tegen Dell Perot Systems B.V)
MSA. E-learning. Wanprestatie. Dwaling. Verjaring. De Open Universiteit (OU) en Perot hebben een Master Services Agreement gesloten met betrekking tot de ontwikkeling van Edubox, een computerprogramma voor e-learning door Dell Perot. Er is voorafgaande ook een voorovereenkomst getekend. Volgens de OU heeft Dell Perot niet voldaan aan haar verplichtingen van artikel 2.15 MSA en vordert betaling van  € 3.764.574,00 op grond van ontbinding en schadevergoeding op grond van wanprestatie. Perot vordert in reconventie betaling van de nog openstaande facturen.

De rechtbank oordeelt dat vordering tot vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling is verjaard. Bepalend voor aanvang van de verjaringstermijn is het moment van bekend worden met feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond. Op initiatief van de OU is er een deskundigenonderzoek geweest. Hieruit blijkt dat er geen sprake is van wanprestatie. Volgens het deskundigenbericht is namelijk geen sprake van tekortkomingen ten aanzien van verplichtingen uit artikel 2.15 MSA. De rechtbank volgt het deskundigenbericht nu geen zwaarwegende  en steekhoudende bezwaren zijn aangevoerd. De rechtbank wijst de vorderingen van de OU af en veroordeelt haar in de proceskosten en tot betaling van de nog openstaande facturen.

Beoordeling
4.1.1 Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wegens dwaling verjaart op grond van het bepaalde in artikel 3:52 sub c BW drie jaren nadat de dwaling is ontdekt. Volgens vaste jurisprudentie gaat het er daarbij om op welk moment de dwalende daadwerkelijk (subjectief) bekend is geworden met feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond (LJN BQ5068). Tussen partijen is niet in geschil dat Open Universiteit het deskundigenrapport van Mulder in concept op 4 juli 2008 heeft ontvangen en Open Universiteit heeft niet (voldoende) gemotiveerd weersproken dat hij op of kort na die datum van de inhoud daarvan heeft kennis genomen. Die kennisneming volgt ook uit het feit dat de advocaat van Open Universiteit namens Open Universiteit bij brief van 26 augustus 2008 aan Mulder op het concept deskundigenrapport heeft gereageerd. Open Universiteit heeft gesteld in dit rapport te hebben gelezen dat het niet mogelijk was om alle bij Edubox benodigde documentatie te maken met gebruikmaking van een CASE-tool maar dat dit alleen maar mogelijk zou zijn geweest voor een gedeelte van de documentatie. Uit het rapport blijkt dat Mulder in de door Open Universiteit gestelde zin heeft geantwoord op aan hem voorgelegde vragen zoals die door (de advocaat van) Open Universiteit zelf geformuleerd waren. Na kennisneming van het antwoord op deze - door Open Universiteit klaarblijkelijk relevant geachte - vraag was het voor Open Universiteit dan ook duidelijk dat het niet mogelijk was om, zoals overeengekomen,met Perot, alle documentatie in een moderne CASE-tool te genereren.
Open Universiteit heeft de gestelde dwaling, erin bestaande dat zij er ten onrechte van is uitgegaan dat het mogelijk was om - zoals overeengekomen met Perot - alle documentatie in een moderne CASE-tool te genereren, derhalve ontdekt op of kort na 4 juli 2008. Open Universiteit heeft weliswaar gesteld dat hij zich pas enkele weken voor het uitbrengen van de dagvaarding bewust is geworden van de bewering in het deskundigenrapport dat destijds het ontwikkelen van de documentatie voor Edubox in een CASE-tool onmogelijk was en van het feit dat dit, als het waar was, betekende dat hij in 2002 gedwaald heeft, maar niet die bewustwording maar de kennisneming van het feit waarop de dwaling betrekking heeft, is relevant voor de ontdekking daarvan.
Open Universiteit heeft tegenover Perot voor het eerst bij dagvaarding van 16 april 2012, en daarmee buiten de geldende verjaringstermijn van drie jaar, met een beroep op dwaling vernietiging van de overeenkomst gevorderd.

4.1.2. Open Universiteit heeft gesteld dat een eventuele verjaring is gestuit door de namens hem gezonden brief van 3 juni 2010 (productie 58 Open Universiteit). Deze brief, van de advocaat van Open Universiteit aan Perot, houdt, voor zover thans van belang, het volgende in:
‘In vervolg op mijn brief aan u van 4 juli 2005 deel ik u mede dat cliënte zich haar rechten tot nakoming van de op uw vennootschap rustende verbintenissen tot terugbetaling van betaalde bedragen en tot schadevergoeding ondubbelzinnig voorbehoudt.’
Ingevolge het bepaalde in artikel 3:317, lid 2, BW kan een vordering tot vernietiging van een rechtshandeling wegens dwaling worden gestuit door een schriftelijke aanmaning, indien deze binnen zes maanden wordt gevolgd door een stuitingshandeling als in artikel 3:316 BW omschreven. Niet alleen kan de hiervoor genoemde brief niet worden aangemerkt als een schriftelijke aanmaning als bedoeld in artikel 3:317 lid 2 BW nu uit de brief niet blijkt dat deze ertoe strekt Perot de vernietigingsgrond dwaling te doen aanvaarden maar bovendien is gesteld noch gebleken dat de brief binnen zes maanden is gevolgd door een stuitingshandeling als bedoeld in artikel 3:316 BW. Van stuiting van de verjaringstermijn is derhalve geen sprake.

4.2.2 Het ligt voor de hand dat de rechtbank het deskundigenbericht, dat op initiatief van Open Universiteit door een door de rechtbank benoemde deskundige is uitgebracht, volgt, tenzij daartegen zwaarwegende en steekhoudende bezwaren zijn aangevoerd.

4.2.3. Open Universiteit heeft tegen het deskundigenrapport een aantal bezwaren ingebracht. Deze komen, samengevat, op het volgende neer:
- Mulder liet zijn werk (mede) door anderen doen;
- Voor het inschakelen van die anderen heeft Mulder onjuiste redenen opgegeven;
- De fundamentele eisen voor het uitvoeren van een deskundigenonderzoek zijn niet gewaarborgd, nu het merendeel van het werk is gedaan door twee personen die niet door de rechtbank zijn benoemd;
- Er is sprake van een onjuiste opgave van de tijdbesteding;
- Het rapport is niet door Mulder geschreven;
- Niet duidelijk is welke (versie van de) programmatuur precies is onderzocht;
- Onduidelijk is waar de onderzochte programmatuur vandaan kwam;
- Ingediende stukken zijn genegeerd;
- Er is sprake van overige onzorgvuldigheden, betreffende aanduiding van stukken en bijlagen in het rapport;
- Er is niet voldoende ingegaan op het niet in onderhoud nemen van Edubox door Chronotech.

4.5 Nu de bezwaren niet zwaarwegend worden geacht en Open Universiteit geen voldoende onderbouwde en steekhoudende bezwaren heeft ingebracht tegen het deskundigenrapport, ziet de rechtbank geen reden om het deskundigenrapport niet te volgen. De conclusies zoals in het deskundigenrapport neergelegd komen erop neer dat er geen sprake is van tekortkomingen van Perot ten aanzien van de verplichtingen uit hoofde van artikel 2.15 MSA. Open Universiteit was derhalve niet gerechtigd op de in de brief van 4 juli 2005 genoemde gronden de met Perot gesloten overeenkomsten te ontbinden, zodat deze brief niet tot ontbinding van de overeenkomsten heeft geleid.
Open Universiteit heeft nog gesteld dat Perot niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van de artikelen 7.6 en 16.1 MSA. Gesteld noch gebleken is echter dat te dien aanzien sprake was van blijvende of tijdelijke onmogelijkheid tot nakoming door Perot dan wel van verzuim aan de zijde van Perot, zodat reeds daarom de ontbinding van de overeenkomst niet op deze beweerdelijke tekortkomingen kan worden gegrond.

Hof Amsterdam 2 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1876 (uitleg overeenkomst)
Uitleg overeenkomst. Haviltex. Common Law. Engelstalige grieven. Geen toewijzing helft van (onbekende) cash position. Appellant en geïntimeerde 2 zijn van Britse origine en hebben samengewerkt op het gebied van salarisadministratie en het detacheren van IT-specialisten. Deze samenwerking is beëindigd en partijen hebben een overeenkomst (SPA) gesloten. Er was een non-concurrentiebeding overeengekomen. Deze moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Hierbij zijn ook de omstandigheden van het concrete geval van belang en de redelijkheid en billijkheid.

Dat partijen uit "common law landen" komen waar een grammaticale uitleg leidend is, doet hier niet aan af. Het was de bedoeling dat ook appellant in persoon gebonden was aan het non-concurrentiebeding. Appellant heeft dit beding 14 keer overtreden. Geïntimeerde 2 kreeg wel vergoeding volgens het boetebeding toegekend maar geïntimeerde 1 niet. Het hof gaat hier in mee,  het is niet aangetoond dat geïntimeerde 1 schade heeft geleden door de niet-nakoming van het non-concurrentiebeding. Appellant voerde nog in (Engelstalige) grieven aan waarom geen beroep op de SPA mogelijk was, maar zonder toelichting in het Nederlands gaat het hof hieraan voorbij.

Er was ook een laptop in beslag genomen. Volgens het hof was appellant ten tijde van inbeslagneming bezitter, maar geïntimeerde eigenaar. Voor zover appellant persoonlijke gegevens of gegevens met betrekking tot zijn vennootschap(pen) op een laptop heeft bewaard die niet van hem is, heeft hij het risico voor lief genomen dat de eigenaar van die laptop daarvan kennis neemt. Op grond van de SPA heeft appellant recht op de helft van de "cash position". Nu de hoogte van de "cash position" niet door partijen is vastgesteld, kan het hof ook niet de helft toewijzen.

Beoordeling
3.8 Volgens [appellant] moet de overeenkomst grammaticaal, althans zo grammaticaal mogelijk, worden uitgelegd, mede omdat [appellant] en [geïntimeerde sub 2] afkomstig zijn uit “common law landen” en dus niet gerekend hebben op een uitleg van de overeenkomst aan de hand van de Haviltexmaatstaf en in de overeenkomst onderscheid is gemaakt tussen [appellant] in persoon en [appellant] B.V. [appellant] miskent daarbij evenwel dat [appellant] B.V. nooit is opgericht en Octium Holding B.V. geen partij bij de overeenkomst is.[geïntimeerden] hoefden, ook gezien de letterlijke tekst van de SPA, niet te verwachten en te begrijpen dat zij contracteerden met een door [appellant] nimmer opgerichte vennootschap. In de gegeven omstandigheden van dit geval mochten zij daarom begrijpen en verwachten dat waar [appellant] B.V. in de SPA verplichtingen aanging, daarmee [appellant] in persoon werd bedoeld, niettegenstaande de omstandigheid dat in artikel 4 van de SPA de persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant] wordt beperkt tot – kort gezegd – de fiscale aspecten van de afrekening van de cash positie en in artikel 9.2 [appellant] alleen persoonlijk gebonden is aan het non-concurrentiebeding zonder dat hem in de letterlijke tekst van de overeenkomst de in het derde lid van het artikel genoemde boete wordt opgelegd. Daaraan doet niet af dat [appellant] en [geïntimeerde sub 2] uit “common law landen” afkomstig zijn.
Het hof acht het overigens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [appellant] zich ter ecartering van zijn persoonlijke gebondenheid aan de in het geding zijnde contractuele afspraken beroept op de gebondenheid van een rechtspersoon, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en de levering van de aandelen nog niet was opgericht, terwijl het in de macht van [appellant] lag die wel of niet nog op te richten. [appellant] is dus zowel gebonden aan het non-concurrentiebeding als aan het daaraan gekoppelde boetebeding. Daaraan doet niet af dat partijen ter gelegenheid van de contractonderhandelingen werden bijgestaan door een advocaat, noch dat deze advocaat thans optreedt voor[geïntimeerden]

Hof Amsterdam 29 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3722 (Vliegticketinfo B.V. tegen TradeTracker Nederland B.V.)
TradeTracker en Vliegticketinfo hadden een overeenkomst gesloten over het plaatsen van advertenties van Vliegticketinfo op de websites van relaties van TradeTracker. Vliegticket is gehouden te betalen per klik, de kliks werden bijgehouden door Nedstat. Per e-mail heeft Vliegticket op 23 oktober 2009 het vertrouwen in TradeTracker opgezegd en de overeenkomst per direct gestaakt. De administratie betreffende de kliks van Trade Tracker wijkt af van die van NedStat. Volgens Vliegticketsinfo heeft TradeTracker te veel kliks in rekening gebracht en klikfraude gepleegd. De rechtbank heeft de vorderingen van Vliegticketinfo afgewezen en het hof gaat hier in mee.

Er is afgesproken dat bij een dispuut de meetresultaten van TradeTracker doorslaggevend zijn. Vliegticketinfo heeft niet duidelijke, ondubbelzinnige aanwijzingen getoond dat de registratie van TradeTracker onjuist is. TradeTracker heeft deze gegevens onweersproken overlegd en het hof ziet dan ook geen aanleiding tot het opleggen van de administratie van TradeTracker.

Het is ook niet aan TradeTracker om te verklaren waarom er meetverschillen bestaan tussen haar administratie en die van Nedstat. Vliegticketinfo heeft niet voldoende onderbouwd dat TradeTracker kliks in rekening heeft gebracht die aantoonbaar niet hebben plaatsgevonden. Ook heeft zij niet voldoende aangetoond dat advertenties niet op alle sites waren geplaatst. Verder geeft Vliegticketinfo niet aan welke kliks volgens haar dubieus zijn. Tradetracker heeft geen wanprestatie gepleegd. Het uitvoeren van controle hoort niet per se tot de zorgplicht van TradeTracker als opdrachtnemer en zij heeft de in rekening gebracht bedragen voor 'afgekeurde' kliks gecrediteerd. Volgens het hof blijkt overigens nergens uit dat TradeTracker alle kliks dient te controleren op frauduleuze kenmerken, laat staan dagelijks en zonder concrete aanleiding.

Het hof bekrachtigt het vonnis en wijst de vorderingen af.

Beoordeling
3.12 Het hof overweegt naar aanleiding van deze grieven het volgende. Het is, zoals onder 3.6 reeds overwogen, aan Vliegticketinfo om feiten en omstandigheden aan te voeren die, indien juist, tot de conclusie leiden dat niet van de registratie van TradeTracker kan worden uitgegaan. Vliegticketinfo voert bij de onderhavige grieven in feite alleen maar aan dat er meetverschillen bestaan in het aantal kliks en dat TradeTracker voor die verschillen geen sluitende verklaring heeft gegeven. Niet valt echter in te zien waarom op TradeTracker de verplichting zou rusten een sluitende verklaring voor de meetverschillen te geven. De vaststelling dat zij daarin niet is geslaagd, kan dan ook niet worden aangemerkt als een feit of omstandigheid leidend tot een gerechtvaardigde twijfel aan de juistheid van de registratie van TradeTracker. Vliegticketinfo heeft daarnaast nog gesteld dat in de zomer van 2009 sprake is van een piek in de meetverschillen en daarmee van een nog grotere afwijking dan eerder het geval was. Ook daarin is evenwel geen concrete aanwijzing te vinden dat de meting van TradeTracker onjuist is. Vliegticketinfo heeft nagelaten om – al dan niet aan de hand van de door TradeTracker overgelegde lijst - in concreto aan te geven welke van de door TradeTracker geregistreerde kliks niet zouden hebben plaatsgevonden. Zij heeft evenmin aangevoerd dat het voor haar onmogelijk is om haar stellingen - bijvoorbeeld door het inschakelen van een eigen deskundige - nader te concretiseren. Omdat Vliegticketinfo haar stelling dat TradeTracker kliks in rekening heeft gebracht die aantoonbaar niet hebben plaatsgevonden aldus onvoldoende heeft onderbouwd, gaat het hof aan die stelling voorbij.

3.17 Grief 5 luidt dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat het aan Vliegticketinfo is om de kliks te controleren. Dat is in strijd met de overeenkomst en de zorgplicht van TradeTracker en bovendien feitelijk onmogelijk, aldus Vliegticketinfo. Vliegticketinfo voert daartoe meer concreet het volgende aan. Artikel 2.1 van de algemene voorwaarden verplicht TradeTracker om alle activiteiten op de website van Vliegticketinfo die gegenereerd worden door de affiliaties te inspecteren. Voorts rust op grond van de zorgplicht van een goed opdrachtnemer op TradeTracker de plicht om maatregelen te treffen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend bedrijf dat webadvertentiediensten aanbiedt mogen worden verwacht. TradeTracker is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichtingen. Vliegticketinfo licht dat als volgt toe. Een groot concurrerend webadvertentiebedrijf als Google filtert en analyseert kliks zowel geautomatiseerd als handmatig. Het percentage reactief afgekeurde kliks bedraagt bij Google slechts 0,02% hetgeen bevestigt dat TradeTracker, die achteraf 34% van de kliks afkeurt, tekortschiet in haar verplichtingen. TradeTracker kan op eenvoudige en volledig geautomatiseerde wijze controleren of, op het moment dat een klik wordt gegenereerd, op de website van de betreffende affiliate daadwerkelijk de juiste advertentie heeft gestaan. TradeTracker beschikt immers over alle gegevens om die controle uit te voeren. Er zijn diverse bedrijven die websites automatisch controleren op de aanwezigheid van bepaalde inhoud zoals advertenties. Vliegticketinfo kan die controle niet uitvoeren. Zij krijgt de gegevens achteraf en een controle achteraf is illusoir. Bovendien adverteren affiliates als MSN en Google weer op andere websites hetgeen zij helemaal niet kan controleren. Vliegticketinfo kon slechts zien de hoeveelheid kliks die per affiliate waren gegenereerd. Zo was niet zichtbaar of er bijvoorbeeld vanuit een Spaans- of Chineestalig land op een Nederlandstalige advertentie was geklikt wat, indien dat het geval was geweest, waarschijnlijk duidt op fraude. Juist op basis van dergelijke gegevens heeft TradeTracker besloten om een groot deel van de gegenereerde kliks af te keuren. Vliegticketinfo heeft alles gedaan wat in redelijkheid mogelijk was om de kliks te controleren. Meer dan het instellen van de controle door Nedstat kon van haar niet worden verlangd, aldus nog steeds Vliegticketinfo.

3.18. Vliegticketinfo bedoelt bij grief 5 kennelijk te stellen dat TradeTracker op twee punten is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, namelijk door niet te controleren of kliks afkomstig zijn van een website waarop een advertentie van Vliegticketinfo te zien is, en door niet te controleren of sprake is van kliks met kenmerken die aanleiding geven te veronderstellen dat sprake is van fraude, zoals kliks vanuit een Spaans- of Chineestalig land. Het hof zal beide punten hieronder afzonderlijk bespreken.

3.19. TradeTracker voert ten aanzien van de eerste door Vliegticktinfo gestelde tekortkoming als verweer dat zij steekproefsgewijs de websites van haar affiliaties controleert en dat zij daarmee heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 2.1 van de algemene voorwaarden. Het is ondoenlijk, aldus TradeTracker, om dagelijks miljoenen webpagina’s van haar ruim 35.000 affiliates te controleren. Het hof oordeelt als volgt. Vliegticketinfo beroept zich op artikel 2.1 van de algemene voorwaarden dat bepaalt dat TradeTracker alle activiteiten op de website van Vliegticketinfo, die gegenereerd worden door de affiliates, dient te inspecteren. Vliegticketinfo licht evenwel onvoldoende toe waarom TradeTracker de afspraak dat zij de activiteiten op de website van Vliegticketinfo inspecteert zo dient in te vullen dat zij bij elke klik dient te controleren of er op dat moment daadwerkelijk een advertentie van Vliegticketinfo op de website van een affiliate heeft gestaan. De enkele omstandigheid dat het technisch mogelijk is om dit volledig geautomatiseerd te doen en dat bepaalde bedrijven als dienst aanbieden om websites op de aanwezigheid van content, bijvoorbeeld advertenties, te controleren, zoals Vliegticketinfo stelt, is daartoe onvoldoende. Dat een dergelijke controle technische mogelijk en op de markt beschikbaar is, maakt evenmin dat het uitvoeren van die controle tot de zorgplicht van TradeTracker als opdrachtnemer behoort.

3.20. Het hof overweegt ten aanzien van de tweede door Vliegticketinfo gestelde tekortkoming als volgt. Vliegticketinfo stelt zelf dat TradeTracker de door haar, TradeTracker, geregistreerde kliks voor de periode van 1 juni 2009 tot en met 13 oktober 2009 achteraf heeft gecontroleerd, 34 % van de kliks heeft ‘afgekeurd’ op grond van kenmerken die op fraude wijzen en vervolgens de daarvoor in rekening gebrachte bedragen heeft gecrediteerd. Daaruit volgt dat het kennelijk mogelijk is de kliks achteraf op frauduleuze kenmerken te beoordelen en dat TradeTracker dat ook heeft gedaan nadat Vliegticketinfo daarom had verzocht. Het valt dan ook niet in te zien dat TradeTracker op dit punt is tekortgeschoten in enige verplichting. Vliegticketinfo stelt immers niet dat TradeTracker over de desbetreffende periode meer kliks had moeten afkeuren dan zij heeft gedaan en zij stelt evenmin, zoals reeds overwogen, voldoende concreet dat in de periode voorafgaand aan de gecontroleerde periode sprake is geweest van kliks met kenmerken die wijzen op fraude. Evenmin is gesteld of gebleken dat Vliegticketinfo aan TradeTracker heeft verzocht de kliks in die periode alsnog te controleren. Vliegticketinfo stelt nog wel dat het ook in die periode om 34% aan frauduleuze kliks zal gaan maar die conclusie is onvoldoende op feiten gebaseerd.

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
Rechtspraak.nl (pdf)

Rechtbank Noord-Nederland 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6503 (Stichting Beheer Hondensport Fryslân)
A ontwikkelt en produceert maatwerksoftware. B kreeg de taak om de website van de Stichting Beheer Hondensport Fryslân (de stichting) te verbeteren. B heeft eerst de domeinnaam hondensportfriesland.nl op de naam van HITS Automatisering laten registreren, later kwam de domeinnaam op de naam van A te staan. B is bij de stichting weggegaan en is verder gegaan met de stichting Only4Dogs. Zij heeft ook de domeinnaam hondensportfriesland.nl van 23 april tot 10 juli 2012 verbonden met de website Only4Dogs. De stichting moest nu de domeinnaam www.hondensportfriesland.com laten registreren en een derde opdracht geven tot bouw van een nieuwe website. De stichting is daardoor 2 tot 3 maanden offline geweest.

De rechtbank oordeelt dat de stichting en B niet waren overeengekomen dat de domeinnaam op naam van de stichting werd geregistreerd, in het kader daar van heeft B dan ook niet onrechtmatig gehandeld. B heeft wel op andere wijzen onrechtmatig gehandeld. Ten tijde van de domeinnaamregistratie gebruikte de stichting de term "Stichting Hondensport Friesland" als handelsnaam, B was hiervan op de hoogte. Ook heeft B met de verwijzing naar Only4Dogs de site van de stichting tijdelijk onbereikbaar gemaakt. De rechtbank wijst schadevergoeding voor het bouwen van een nieuwe site toe. De stichting heeft niet voldoende aanknopingspunten gegeven om de omvang van de misgelopen cursusgelden vast te stellen. Deze vordering wordt dan ook afgewezen.

Beoordeling
4.2 De stichting stelt dat [B] de domeinnaam hondensportfriesland.nl op haar naam had moeten laten registreren omdat zij [B] heeft gevraagd om voor haar een website te registreren en te bouwen en [B] aan dat verzoek gehoor heeft gegeven. De stichting voert aan dat aldus tussen haar en [B] een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen en dat [B] in de nakoming daarvan tekort is geschoten omdat [B] de domeinnaam op zijn eigen naam heeft laten registreren. [B] erkent dat hij zich heeft bezig gehouden met - de (op)bouw althans aanpassing van - de website van de stichting, maar betwist dat de stichting hem opdracht heeft gegeven om op naam van de stichting een of deze domeinnaam te registreren. [B] stelt dat hij de domeinnaam hondensportfriesland.nl op dat moment al voor eigen gebruik had gedeponeerd en dat hij op enig moment aan het bestuur heeft laten weten dat hij bereid was om de stichting deze domeinnaam om niet te laten gebruiken. Gelet op deze gemotiveerde betwisting van [B] van de stelling van de stichting (dat [B] op grond van een met haar gesloten overeenkomst van opdracht gehouden was de domeinnaam hondensportfriesland.nl op naam van de stichting te laten registreren), lag het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van de stichting om haar stelling nader te onderbouwen. De stichting heeft dat niet gedaan. De stichting heeft daarmee haar stelling dat zij [B] opdracht heeft gegeven om op naam van de stichting een of deze domeinnaam te registeren, onvoldoende onderbouwd. De rechtbank gaat daarom voorbij aan deze stelling van de stichting. Daar komt bij dat de voorzitter van de stichting, de heer Boomsma, ter comparitie heeft verklaard dat over de registratie van domeinnamen niet is gesproken.

4.3. De stichting stelt voorts dat [B] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door de domeinnaam hondensportfriesland.nl op eigen naam te laten registreren terwijl [B] wist dat de stichting 'Hondensport Friesland' als handelsnaam gebruikte toen hij de domeinnaam hondensportfriesland.nl op naam van [A] registreerde. Dit is door [B] betwist. De rechtbank oordeelt als volgt. Dat de stichting op enig moment de handelsnaam 'Hondensport Friesland' is gaan voeren staat vast. [B] heeft ter gelegenheid van de comparitie namelijk erkend dat hij, toen hij nog voor de stichting werkte, van de stichting een jas heeft gekregen met daarop als onderdeel een logo met de tekst 'Hondensport Friesland' en [B] heeft niet betwist de stellingen van de stichting dat deze jassen door haar trainers bij de trainingen werden gedragen en dat het logo in de vlaggen van de stichting is verwerkt. De stichting heeft foto's in het geding gebracht waarop dit logo van de stichting op de jassen zichtbaar is, waaronder een foto waarop [B] met zo'n jas is afgebeeld. Verder staat als door de stichting gesteld en door [B] niet voldoende gemotiveerd betwist vast dat de stichting dit logo in haar correspondentie met derden heeft gebruikt. In zijn e-mailbericht van 26 maart 2012 aan cursisten van de stichting duidt [B] de stichting aan als de stichting Hondensport Friesland.

4.4. Uit de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden blijkt evenwel niet dat de stichting zich ook al vóór 17 februari 2008 (de datum waarop [B] de domeinnaam registreerde) de Stichting Hondensport Friesland noemde. De stichting heeft echter ook overgelegd een door [B] namens de stichting ingevulde orderbon van 29 oktober 2005 waarop [B] de stichting heeft omschreven als de 'Stichting Hondensport Friesland'. Verder heeft de stichting nog overgelegd een tweetal facturen van 28 juli 2005 en 9 mei 2006, waarin zij wordt aangeschreven als 'Stichting Hondensport Friesland'. Uit deze feiten en omstandigheden blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat de stichting zich ook al vóór 17 februari 2008 presenteerde als de Stichting Hondensport Friesland en dat [B] hiervan op de hoogte was. Dit betekent dat [B] de handelsnaam van de stichting als domeinnaam op eigen naam en voor eigen gebruik heeft laten registreren en dat hij zich daarvan bewust moet zijn geweest. Na zijn vertrek bij de stichting heeft [B] de domeinnaam hondensportfriesland.nl verbonden met zijn eigen website Only4Dogs die als webshop een bedrijfsmatig karakter heeft. [B] heeft daarmee naar het oordeel van de rechtbank jegens de stichting onrechtmatig gehandeld. De onrechtmatige daad bestaat niet alleen uit het onrechtmatig voeren van de handelsnaam van de stichting, maar ook uit het, in ieder geval tijdelijk, onbereikbaar maken van de website van de stichting. De rechtbank betrekt daarbij dat hoewel het wellicht in theorie voor de stichting technisch mogelijk moet zijn geweest om over de inhoud van haar website te beschikken nadat [B] de domeinnaam verbonden had met zijn eigen website Only4Dogs, [B] wist dat de bestuursleden van de stichting over die technische kennis niet beschikten. De website van de stichting was daarmee voor de stichting en voor potentiële cursisten onbereikbaar. [B] heeft nog aangevoerd dat hij op enig moment de inlogcodes aan de stichting heeft verstrekt, maar daar hoefde de stichting naar het oordeel van de rechtbank geen genoegen mee te nemen nu als door de stichting gesteld en door [B] niet gemotiveerd betwist is komen vast te staan dat daarmee het beheer van de website in handen van [B] bleef.

4.5. De stichting vordert aan schadevergoeding de kosten van € 2.555,01 die zij heeft gemaakt voor het laten bouwen van een nieuwe website ten behoeve van de stichting. Verder vordert de stichting aan schadevergoeding een bedrag van € 1.800,00 aan gemiste cursusgelden. Beide schadeposten houden verband met het niet kunnen beschikken over de - inhoud van - de website en staan in condicio sine qua non-verband tot het door [B] verbinden van de domeinnaam hondensportfriesland.nl aan zijn eigen website Only4Dogs. Beide schadeposten staan voorts in een zodanig verband met de onrechtmatige gedraging van [B] dat zij aan [B] als gevolg van deze gebeurtenis kunnen worden toegerekend.

Hof Den Haag 27 augustus 2013 ECLI:NL:GHDHA:2013:3228 (Fits All tegen Design Express)
Contractrecht. Appellant werkt met het door Design Express geleverde softwareprogramma VectorWorks Pro. Zij heeft bij de upgrade ook een uitbreiding besteld met de modules Interieurbouw, Renderworks en twee privélessen VectorWorks. Design Express vorderde in eerste aanleg betaling van de module Interieurbouw. Appellant stelde dat Design Express was tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst ten aanzien van de module Interieurbouw en de privélessen. De rechtbank oordeelde dat appellant moest betalen nu zij niet op tijd had geklaagd. Appellant gaat nu in beroep.

Het hof stelt vast dat appellant heeft geklaagd over de softwaremodule, maar niet over de privélessen. Het volstaat niet te zeggen dat als het programma niet functioneert en steeds vastloopt de lessen niet naar behoren kunnen worden gegeven. Appellant had eerder privélessen gevolgd en ook betaald. Appellant had ook niet geklaagd over de module Interieurbouw. Na de redelijke klachttermijn heeft appellant wel vragen gesteld over de software, maar deze kan men niet zien als klacht. Design Express had wel degelijk belang bij tijdig klagen. De grieven falen en het hof bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank.

Het hof overweegt als volgt.
3.5 Het standpunt dat over de lessen niet geklaagd hoefde te worden, omdat uit het feit dat het programma niet naar behoren functioneert, reeds volgt dat de lessen niet deugdelijk kunnen zijn, wordt door het hof verworpen. Nu [appellant] de privélessen heeft gevolgd op 31 augustus en 26 oktober 2006 en hij de lessen ook heeft betaald na het verzoek in ieder geval te betalen hetgeen niet met een gebrek was behept (MvG, onder 10 en 11), kan hij niet meer in redelijkheid volhouden evident was dat de lessen niet voldeden aan de overeenkomst en dat klagen dus niet nodig was. Dit betekent dat de grieven in zoverre falen en de primaire en subsidiaire reconventionele vorderingen voor zover deze zien op de privélessen terecht zijn afgewezen.

3.6 Met betrekking tot het al dan niet tijdig klagen over de gestelde gebrekkigheid van de module Interieurbouw overweegt het hof, dat [appellant] – zoals de rechtbank terecht heeft overwogen – binnen bekwame tijd nadat hij de gestelde gebreken heeft ontdekt, daarover had moeten klagen. Design Express heeft naar voren gebracht dat [appellant] reeds in 2006 in betalingsverzuim was. Het hof is van oordeel dat nu de software is geleverd in juni 2006, de cursus is gevolgd in augustus en oktober 2006 en in oktober 2006 ook de handleidingen geleverd waren, de klachttermijn reeds is beginnen te lopen in oktober 2006. Voor het oordeel dat [appellant] vóór medio 2007 (toen de redelijke klachttermijn in ieder geval was geëindigd) op voor Design Express kenbare wijze heeft geklaagd over de ondeugdelijkheid van de geleverde module, heeft hij onvoldoende gesteld. De enkele omstandigheid dat [appellant] in die periode wel vragen heeft gesteld aan Design Express over het programma doet daaraan niet af, nu tussen partijen vaststaat dat het een gecompliceerd programma betrof. [appellant] heeft nog betoogd dat Design Express geen nadeel heeft ondervonden van het feit dat hij te laat zou hebben geklaagd. Het hof merkt op, dat voor het antwoord op de vraag of binnen bekwame tijd is geklaagd de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de termijn slechts één van de omstandigheden is waarmeer rekening moet worden gehouden. Voorts heeft te gelden dat het gaat om een (complex) software-programma, zodat een vermeend gebrek daaraan ook het gevolg kan zijn van andere factoren. De verkoper had daarom wel degelijk belang bij tijdig klagen. En zoals al eerder overwogen: het stellen van (gebruikers)vragen behoefde door Design Express niet te worden opgevat als klachten. Dit betekent dat de grieven ook in zoverre falen.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7947 (Intrum Justitia B.V. tegen Aster Media Produkties)
Telecom. Aster Media heeft overeenkomsten gesloten met Vodafone voor mobiele telefonie. Het ging om 2 Vodafone business abonnementen zonder data-abonnement voor mobiel internet en een data-abonnement "data only op je laptop". Blijkens een op 19 mei gedateerde onderhandse akte heeft Vodafone aan Intrum Justitia al haar reeds bestaand en toekomstige vorderingen op naam gecedeerd. In oktober 2009 heeft Vodafone een bedrag van € 4.125,19 exclusief btw aan dataverkeer van 21 t/m 24 september aan Aster Media gefactureerd voor één van de Vodafone business abonnementen voor het gebruik van mobiel internet. Op 27 januari 2010 heeft Intrum Justitia aan Aster Media laten weten dat zij eigenaar is geworden van de vordering van Vodafone op Aster Media c.s. en vorderde betaling van € 6.059,01, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank oordeelde dat er geen sprake was van cessie en wees de vordering af. Het hof is het er niet mee eens, het vorderingsrecht is wel rechtsgeldig overgedragen.

Het hof oordeelt dat Aster Media geen kosten is verschuldigd voor internetverkeer, het abonnement was beperkt tot telefonie en sms-verkeer. Intrum Justitia toont niet aan dat dit verder is overeengekomen. Het enkele feit dat het technisch mogelijk is om met de bewuste telefoon gebruik te maken van het internet, is als onderbouwing onvoldoende, omdat de gebruiker daar niet zonder meer op bedacht hoeft te zijn. Het hof vernietigt vonnis van de rechtbank voor zover de vordering daarin geheel is afgewezen en veroordeelt Aster Media hoofdelijk tot betaling van € 1.933,82 ( € 6.059,01 - € 4.125,19) en € 290,07 aan buitengerechtelijke kosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente vanaf 13 augustus 2010.

Beoordeling
Geen internetabonnement
2.3.8 Volgens Aster Media c.s. zijn geen kosten verschuldigd voor internetverkeer (of kosten van voortijdige beëindiging), omdat het abonnement was beperkt tot telefonie en sms-verkeer (voice-only), zonder dat daarnaast sprake was van een data-abonnement voor mobiel internet. De reactie van Intrum Justitia hierop luidt dat de telefoon ook geschikt is voor het gebruik van het internet en dat voor niet afgekochte extra diensten of voor diensten die uitkomen boven de overeengekomen bundel aanvullende kosten volgens de overeengekomen tarievenlijsten in rekening worden gebracht, zoals uit de verzonden facturen ook blijkt. Voor de extra diensten, zoals het gebruik van internet, geldt niet een vooraf overeengekomen prijs, maar een gebruiksprijs, aldus Intrum Justitia. De gebruiker kan de tarieven voor deze diensten via internet of in telefoonwinkels inzien of downloaden.

2.3.9 Het hof is van oordeel dat de vordering in het licht van het gevoerde verweer hiermee onvoldoende is onderbouwd, voor zover die vordering betrekking heeft op gemaakte kosten ter zake van internetgebruik (€ 4.125,19). Intrum Justitia onderbouwt in het licht van het gevoerde verweer namelijk niet afdoende dat de verschuldigdheid van kosten voor het gebruik van dergelijke 'extra' diensten, die niet bij de abonnementsbundel zijn inbegrepen, desalniettemin tussen partijen is overeengekomen. Elke verwijzing naar enige bepaling uit de overeenkomsten of de daarbij horende algemene voorwaarden ter zake ontbreekt. Het enkele feit dat het technisch mogelijk is om met de bewuste telefoon gebruik te maken van het internet, is als onderbouwing onvoldoende, omdat de gebruiker daar niet zonder meer op bedacht hoeft te zijn. Evenmin volstaat dat een beroep wordt gedaan op het feit dat de door Vodafone in dat verband gehanteerde tarieven vrij toegankelijk zijn door raadpleging van internet of een bezoek aan een telefoonwinkel. Als dat al zo is, dan kan dit er immers niet aan afdoen dat van Intrum Justitia enige onderbouwing kan worden verlangd van haar stelling dat partijen daadwerkelijk zijn overeengekomen dat (nu de gebruikte telefoon geschikt is voor internetgebruik) voor het gebruik van het internet een afzonderlijk tarief geldt. Zodanige onderbouwing ontbreekt. Intrim Justitia heeft juist in de inleidende dagvaarding benadrukt dat in het kader van de overeenkomsten vaste lasten zijn verschuldigd en de kosten van de gevoerde telefoongesprekken. In de conclusie van repliek spreekt zij slechts in algemene termen over 'de overeengekomen tarieflijsten'. Dat is onvoldoende, temeer omdat het hier niet gaat om vaste tarieven, die in relatie tot de voor de gesprekskosten gehanteerde tarieven disproportioneel hoog zijn. De suggestie dat de verschuldigdheid van dergelijke bijzondere tarieven een 'feit' van algemene bekendheid zou zijn (of, mocht dat zijn bedoeld: dat algemeen bekend is dat mobiele telefoons geschikt zijn voor het gebruik van het internet), zoals in de memorie van grieven nog wordt gesuggereerd, is ongefundeerd.

2.3.10 Voorts geldt dat geen bewijs is aangeboden van de betwiste stelling dat Vodafone en Aster Media ter zake van het gebruik van het internet enig tarief zijn overeengekomen.

2.3.11 De verwijzing naar het begrippen 'schade' en 'eigen schuld' in de memorie van grieven kan het hof niet plaatsen, omdat de vordering strekt tot nakoming van een overeenkomst.

 

2.3.12 Het verweer ter zake van de voor de beëindiging van de overeenkomsten in rekening gebrachte abonnementskosten, faalt. Niet ter discussie staat immers dat dergelijke kosten op grond van de overeenkomst verschuldigd zijn indien Aster Media c.s. met betrekking tot alle drie de overeenkomsten in gebreke zijn. Evenmin is bestreden dat daarvan feitelijk sprake is, ook indien rekening wordt gehouden met het voorgaande.

Lees de uitspraak hier:
ECLI:NL:GHARL:2013:7947 (pdf)

Conclusie A-G HvJ EU 24 oktober 2013, C-616/11 (T-Mobile Austria GmbH tegen Verein für Konsumenteninformation) - dossier
Prejudiciële vragen gesteld door het Oberster Gerichtshof, Duitsland
T-Mobile sluit telecommunicatiecontracten af met consumenten, waarbij zij gebruikmaakt van algemene voorwaarden. Bij bepaalde betaalwijzen worden volgens de algemene voorwaarden verwerkingskosten in rekening gebracht, afhankelijk van de geldende tarieven. Volgens de Verein für Konsumenteninformation is deze bepalingen in strijd met artikel 27, lid 6, tweede volzin, van de Zahlungsdienstgesetz. De vraag is of de richtlijn 2007/64/EG betreffende betalingsdiensten in de interne markt zich tegen toepassing van het Zahlungsdienstgesetz verzet. Dat doet het niet. Het verbod geldt ook voor aanbieders van mobiele telefonie. Het is verboden toeslagen in rekening te brengen, zonder daarbij onderscheid te maken tussen de verschillende betaalinstrumenten.

Conclusie A-G
101. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Oberste Gerichsthof te beantwoorden als volgt:
„1) Artikel 52, lid 3, van richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van richtlijn 97/5/EG, is van toepassing op de contractuele relatie tussen een aanbieder van mobiele telefonie als begunstigde en diens klanten (consumenten) als betalers.
2) Een overschrijving („credit transfer”), of deze nu wordt geïnitieerd door een formulier dat is voorzien van de handgeschreven handtekening van de betaler, dan wel langs elektronische weg („Telebanking”), moet worden beschouwd als een „betaalinstrument” in de zin van artikel 4, punt 23, en artikel 52, lid 3, van richtlijn 2007/64/EG.
3) Artikel 52, lid 3, van richtlijn 2007/64/EG moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen de toepassing van nationale bepalingen zoals § 27, lid 6, van het Zahlungsdienstgesetz, die de begunstigde in algemene zin verbieden om toeslagen in rekening te brengen, zonder daarbij onderscheid te maken tussen de verschillende betaalinstrumenten.”

Gestelde prejudiciële vragen
1) Moet artikel 52, lid 3, van richtlijn 2007/64/EG in die zin worden uitgelegd dat het ook van toepassing is op de contractuele verhouding tussen een exploitant van een mobieletelefoonnetwerk als begunstigde van de betaling en zijn particuliere klanten (consumenten) als betalers?
2) Moeten een door de betaler eigenhandig ondertekend betalingsformulier respectievelijk de op een ondertekend betalingsformulier berustende procedure voor het verstrekken van overschrijvingsopdrachten alsmede de overeengekomen procedure voor het verstrekken van betalingsopdrachten bij onlinebanking (telebanking), worden aangemerkt als "betaalinstrument" in de zin van artikel 4, punt 23, en artikel 52, lid 3, van richtlijn 2007/64/EG?
3) Moet artikel 52, lid 3, van richtlijn 2007/64/EG in die zin worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de toepassing van een nationale wettelijke regeling die voorziet in een algemeen verbod - dat met name geen onderscheid maakt tussen de verschillende betaalinstrumenten - op het innen van vergoedingen door de begunstigde van de betalingen?

Gerechtshof Amsterdam 9 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2121 (Tycobuilding Services Products B.V. tegen Inter Acces B.V.)
Hosting agreement. InterAcces zou voor Tyco een Enterprise Resource Planning-systeem (ERP) ontwikkelen, hosten, onderhouden en supporten. Zij hebben een hostingovereenkomst voor drie jaar gesloten. Uit de stukken blijkt dat het systeem op 1 oktober 2007 in gebruik zou worden genomen, het systeem was toen alleen nog niet klaar. In eerste aanleg, na herstel, werd Tyco veroordeeld tot het betalen van facturen en gederfde winst.

Volgens Tyco was InterAcces wel in verzuim, 1 oktober was immers de fatale termijn. Tyco geeft niet genoeg nadere toelichting en de grief faalt. Ook op grond van de redelijkheid en billijkheid weet Tyco het hof niet te overtuigen, zij had InterAcces een termijn voor nakoming moeten gunnen. Tyco kwam geen recht op ontbinding toe nu InterAcces nog na kon komen. Het hof wijzigt wel de hoogte van de toegewezen geldvorderingen. De vergoeding van de gederfde inkomsten is met het goede tarief berekend, maar voor een maand teveel. Het hof vernietigt het vonnis voor zover Tyco daarbij is veroordeeld tot betaling van € 273.921,80 te vermeerderen met wettelijke rente en veroordeelt Tyco tot betaling van € 246.529,62 te vermeerderen met wettelijke rente.

De beoordeling
3.5 Tyco stelt bij onderdeel b van grief I in principaal appel in de eerste plaats dat de “Go Live” datum op grond van gewoontes in de ICT-wereld moet worden gezien als een fatale datum. Zij verwijst ter onderbouwing daarvan naar de paragrafen 9.1 tot en met 9.5 van het door haar overgelegde (partij)deskundigenbericht van 1 augustus 2011 van de hand van mr. ing. NM. Keijser en J. Honkoop BI RI (productie 1 bij memorie van grieven, verder: het deskundigenbericht). In het deskundigenbericht is te lezen dat de “Go Live” datum gaandeweg het project belangrijker en in ICT-technische zin een vaste datum wordt. Daarmee is echter naar het oordeel van het hof niet zonder meer gezegd dat sprake is van een voor de voldoening bepaalde termijn in de zin van artikel 6:83 sub a BW. De opmerking van de deskundigen dat afwijking van de “Go Live” datum alleen mogelijk is na intensief overleg tussen partijen over de gevolgen daarvan en de te nemen maatregelen, wijst evenmin erop dat sprake is van een fatale termijn. Daaruit moge zijn af te leiden dat het afwijken van de datum intensief overleg tussen partijen vergt maar niet dat, indien dat overleg ontbreekt of mislukt, de leverende partij automatisch in verzuim verkeert. Het hof wijst overigens erop dat de vraagstelling aan de door Tyco ingeschakelde deskundigen is gericht op beoordeling van de kwaliteit van de geleverde diensten in het licht van de overeengekomen criteria en dus niet specifiek op de vraag of sprake is geweest van een fatale termijn.

3.6. Bij onderdeel b van de onderhavige grief stelt Tyco in de tweede plaats dat er sprake is van verzuim op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zij voert daartoe het volgende aan. Gedurende het gehele project presteerden de opgeleverde omgevingen gebrekkig. Zij heeft daar keer op keer haar zorgen over uitgesproken. Tussen partijen is veelvuldig gecommuniceerd over problemen die soms door haar en soms door Inter Access werden gesignaleerd. De problemen werden door beide partijen onderkend. Inter Access heeft uiteindelijk de productieomgeving willen opleveren in een datacentrum van IBM in plaats van in haar eigen datacentrum en op hardware, althans VMware, die nog niet was goedgekeurd door SAP en die ongeschikt was. Inter Access heeft haar niet gewaarschuwd voor het instabiele systeem en heeft niet aan het “steering committee” voorgelegd de “Go Live” datum te verplaatsen. G. Willemsen, directeur van Inter Access, heeft op 1 oktober 2007 in een gesprek met onder meer P. Heerink van Tyco toegegeven dat er fouten zijn gemaakt en heeft daarbij opgemerkt dat de directie eerder had moeten ingrijpen. Na dat gesprek heeft Inter Access, om een stabiel systeem te kunnen opleveren, de productieomgeving onmiddellijk moeten kopiëren van IBM naar haar eigen datacentrum. Inter Access is er ook op 3 en op 8 oktober 2007 niet in geslaagd een stabiel systeem ter beschikking te stellen. Al met al is Inter Access daarmee in verzuim, aldus Tyco. Het hof gaat niet mee in dit betoog. Tyco stelt weliswaar uitvoerig dat Inter Access volgens haar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, hetgeen laatstgenoemde overigens betwist, maar licht niet toe waarom uit de door haar gestelde tekortkomingen voortvloeit dat van haar niet gevergd kon worden Inter Access in gebreke te stellen en haar daarbij een redelijke termijn te gunnen om alsnog na te komen. Tyco betoogt nog dat de “Go Live” datum van 1 oktober 2007 is gekozen omdat haar boekjaar op die datum begint. Zij heeft echter ook in verband met die stelling onvoldoende toegelicht waarom niet van haar gevergd kon worden om Tyco alsnog een termijn voor nakoming te gunnen.

3.15 Tyco stelt voorts dat Inter Acces niet de maandtermijnen kan vorderen die zijn overeengekomen voor de “Operational Phase 1b” omdat het project is blijven steken in “Development Phase I”. Inter Access heeft immers nimmer een omgeving opgeleverd die stabiel functioneerde en goed presteerde. Het verschuldigde bedrag kan dan ook maximaal het voor de ontwikkelingsfase overeengekomen bedrag van € 11.288,-, per maand of zonder “pay as you use” € 7.657,85 per maand bedragen, aldus Tyco. Inter Acces stelt daar tegenover dat, voor zover “Operational Phase Ib” al niet zou zijn bereikt, dit aan Tyco is te wijten omdat zij heeft nagelaten de productieomgeving in gebruik te nemen. Het hof is van oordeel dat Inter Acces onder de gegeven omstandigheden recht heeft op het maandbedrag dat is overeengekomen voor de “Operational Phase Ib”. Tyco heeft, zoals uit het voorgaande volgt, met haar brief van 11 oktober 2007 ten onrechte een einde gemaakt aan de uitvoering van de Overeenkomst door Inter Access en aldus Inter Acces ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld “Operational Phase Ib” op te leveren. Gesteld noch gebleken is dat Inter Acces niet in staat zou zijn geweest in elk geval per januari 2008 deze fase van het project op te leveren. Het hof gaat dan ook voorbij aan de stelling van Tyco.

Op andere blogs:
Wieringa advocaten ("Go-live"-datum geen fatale termijn; ICT-projecten mogen vertraging oplopen)