Contracten  

Ktr. Rechtbank Oost-Brabant 13 maart 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:971 (Proximedia tegen Quality-toys)
Tussenvonnis. Bewijsopdracht. Dwaling. Reflexwerking wet oneerlijke handelspraktijken? Dwingend bewijskracht schriftelijke overeenkomst. Quality-toys drijft als ondernemer in de vorm van een eenmanszaak (zonder personeel) een detailhandel in vrijetijdsartikelen, genaamd ‘Quality-toys’, gevestigd op het woonadres. Daarin staat te lezen, in strijd met hetgeen expliciet mondeling is toegezegd, dat sprake zou zijn van een maandelijkse bijdrage van € 283,14. Gedaagde kreeg de indruk dat zij was opgelicht, althans met opzet was misleid.

2.5 (...) “10.1.1 De onderhavige overeenkomst is een duurovereenkomst van bepaalde tijd en is gesloten voor een duur van 48 MAANDEN. De Abonnee kan evenwel besluiten de overeenkomst tussentijds op te zeggen mits de betaling van een opzeggingsvergoeding gelijk aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode.
In dat geval zal de overeenkomst pas als beëindigd worden beschouwd wanneer BeUp hiervan op de hoogte wordt gesteld d.m.v. een aangetekende brief met betalingsbewijs van de opzeggingsvergoeding en wanneer BeUp volledige betaling heeft verkregen van voornoemde vergoeding en alle nog openstaande vorderingen in het kader van de overeenkomst.
10.1.2
In alle gevallen van contractbreuk door de Abonnee, anders dan op grond van een toerekenbare tekortschieten van BeUp in de nakoming van haar verbintenis, is deze gehouden om aan BeUp de daaruit voor BeUp voortvloeiende schade te vergoeden. Deze schade wordt forfaitair vastgelegd op een som die gelijk is aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode.”

3.2. (...)
Omdat aan [gedaagde] expliciet was medegedeeld dat zij slechts eenmalig een bedrag van € 90,-- diende te voldoen en zij verder geen kosten verschuldigd zou zijn, heeft [gedaagde] direct na ontvangst van de factuur de overeenkomst eens doorgenomen. Daarin staat te lezen, in strijd met hetgeen expliciet mondeling is toegezegd, dat sprake zou zijn van een maandelijkse bijdrage van € 283,14. [gedaagde] kreeg de indruk dat zij was opgelicht, althans met opzet was misleid. Zij heeft Proximedia e-mails en een aangetekende brief gestuurd waarin zij te kennen heeft gegeven dat zij niet met Proximedia wenst samen te werken en dat zij per direct het zogenaamde contract opzegt. Bij brief van 27 november 2012 heeft zij, voor zover dat niet reeds eerder rechtsgeldig was gebeurd, de overeenkomst buitengerechtelijk vernietigd op grond van dwaling.
[gedaagde] stelt daartoe dat de dwaling te wijten is aan door Proximedia verstrekte inlichtingen en/of aan een schending van Proximedia van een op haar rustende mededelingsverplichting. Indien [gedaagde] op de hoogte was geweest van de aard en inhoud van de overeenkomst en mitsdien een juiste voorstelling van zaken had gehad, was zij met Proximedia de onderhavige overeenkomst niet aangegaan. [gedaagde] is van oordeel dat de bewijslast omtrent de al dan niet door Proximedia verstrekte informatie omgekeerd dient te worden op grond van artikel 6:193j BW. Aan [gedaagde] komt immers, middels reflexwerking, een beroep toe op de Wet op de Oneerlijke Handelspraktijken. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat sprake is van misleidende en agressieve handelspraktijken.
(...)
4.4.
In de overeenkomst staat uitdrukkelijk vermeld dat maandelijks een bedrag van € 234,-- (exclusief BTW) verschuldigd is en eenmalig een bedrag van € 90,-- voor dossierkosten. De kantonrechter overweegt dat de overeenkomst tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de door Proximedia gestelde overeenkomst, zodat ingevolge de artikelen 156 en 157 Rv, behoudens tegenbewijs, vast staat de hiervoor vermelde betalingsverplichtingen van [gedaagde]. [gedaagde] zal in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren tegen de in de overeenkomst opgenomen betalingsverplichting om maandelijks een bedrag van € 234,-- (exclusief BTW) en eenmalig een bedrag van € 90,-- te voldoen.

Ktr. Rechtbank Oost-Brabant 13 maart 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:1145 (eKanton I)
eKanton. Artikel 96 Rv. Eerste digitaal gevoerde kantonprocedure. Het geschil digitaal aanhangig gemaakt door gebruik te maken van de daartoe geboden internetfaciliteiten. Non-conformiteit bij verkoop van een woning. Schending van veiligheidsnormen betreffende de technische installatie. Verwarming van het water in een koudwaterleiding doordat deze te dicht naast de leiding van de c.v. is aangelegd levert non-conformiteit op. Kelderluik-jurisprudentie als aanwijzing voor non-conformiteit. Jurisprudentie inzake aansprakelijkheid voor gevaarzettende omstandigheden (relatief eenvoudige risico-uitsluiting).

8.2. Feit is dat de kans op legionella, hoe klein ook, in het leven wordt geroepen door een omstandigheid die zich blijkens de door de wetgever gehanteerde normen niet mag voordoen. Hoe klein die kans ook is, de gevolgen bij realisatie van die kans kunnen bijzonder groot zijn. De uitsluiting van het risico vergt een in verhouding tot de koopsom van de woning geringe uitgave (minder dan 1% van de koopsom). Beziet men de jurisprudentie inzake aansprakelijkheid voor gevaarzettende omstandigheden4, dan volgt daaruit dat in de geschetste omstandigheden (risico met ernstige gevolgen, dat zich relatief eenvoudig laat uitsluiten) aansprakelijkheid van de persoon die het kenbaar risico heeft laten bestaan al snel wordt aangenomen. Aan die jurisprudentie ontleent de kantonrechter het algemeen beginsel dat de eigenaar van een zaak gehouden is die maatregelen te treffen om eenvoudig uit te sluiten risico's die tot ernstige gevolgen voor derden kunnen leiden ook daadwerkelijk uit te sluiten op het moment dat die hem bekend zijn. Daarop voortbordurend mag de koper van zo'n zaak dus verwachten dat de verkopende eigenaar dergelijke maatregelen heeft getroffen. Als dan achteraf blijkt dat dat niet is gebeurd, ligt daarin een derde aanknopingspunt voor het aannemen van non-conformiteit.

Rechtbank Amsterdam 26 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:898 (Memory Publications tegen Trius)

Gebruikslicentie persoonsgegevens. Geen matiging boete. Eiseres vordert schadevergoeding die voortvloeit uit de boetes van de door haar verleende licenties aan Trius. Daaraan legt zij ten grondslag dat Trius de licentiebepalingen heeft overtreden en is tekortgeschoten in de nakoming van de gesloten overeenkomsten. De rechtbank stelt vast dat Trius zich niet heeft gehouden aan de verboden om persoonsgegevens uit de overeenkomsten aan derden te geven en te gebruiken voor communicatie over andere evenementen dan die van Memory Events. Voor matiging van de boete is geen aanleiding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

4.7. Bovenstaande leidt tot de tussenconclusie dat Trius zich niet heeft gehouden:
-aan het verbod om persoonsgegevens uit overeenkomst I aan een derde (door) te geven, en
-aan het verbod om persoonsgegevens uit overeenkomst II aan een derde (door) te geven, en
-aan het verbod om persoonsgegevens uit overeenkomst II te gebruiken voor communicatie over andere carrière-evenementen dan die van Memory Events.
Memory Publications vordert betaling van twee maal de boete zonder te specificeren op welke van de drie overtredingen zij het oog heeft. Mr. Kaaks heeft daarover ter zitting opgemerkt dat Memory Publications van mening is dat de boete op elk van de drie overtredingen van toepassing is en dat zij met het gevorderde zelf de boete heeft gemaximeerd. De rechtbank is van oordeel dat nu drie overtredingen hebben plaatsgevonden en tweemaal de boete is gevorderd de vraag of tegenover de twee overtredingen van overeenkomst II één of tweemaal de boete is verbeurd in het midden kan blijven. De vordering van Memory Publications ligt derhalve voor toewijzing gereed, tenzij het beroep van Trius op matiging van de gevorderde boete slaagt.

4.8. Bij de beoordeling van dit beroep van Trius op matiging staat voorop, dat matiging slechts aan de orde kan zijn, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist (artikel 6: 94 lid 1 BW). Dit brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (zie HR 7 april 2007, NJ 2007, 262 (Intrahof/ Bart Smit)). Een en ander brengt met zich dat de rechtbank in het onderhavige geval een belangenafweging moet maken.

4.8.1. Memory Publications heeft een commercieel belang bij naleving van de licentiebepalingen en het daarin opgenomen verbod. Zoals zij onbetwist heeft gesteld, zullen potentiële opdrachtgevers niet meer bereid zijn om de vraagprijs voor de databestanden te betalen als blijkt dat tegen ongeoorloofd gebruik niet effectief wordt opgetreden. Zij kunnen dan op een andere (illegale) wijze aan de gegevens komen. Uit de stellingen van Memory Publications komt naar voren dat zij de persoonsgegevens verkrijgt doordat zij zelf eerst investeringen heeft gedaan om de gegevens te verkrijgen. Memory Publications heeft onbetwist gesteld dat één van haar kernactiviteiten bestaat uit het opbouwen van databases met persoonsgegevens. Memory Publications heeft daarmee een groot belang bij bescherming van haar investeringen. Verder heeft Memory Publications onbetwist naar voren gebracht dat het doorgeven van de gegevens door opdrachtgevers tot gevolg heeft dat haar concurrentiepositie ter zake van (de organisatie van) beurzen verzwakt. Tot slot heeft Memory Publications onbetwist gesteld dat zij met de boete tracht te waarborgen dat – met het oog op de Wet bescherming persoonsgegevens – slechts een beperkt aantal werkgevers over de gegevens beschikt.

Tegenover de belangen van Memory Publications bij effectuering van de boete, staat dat Trius heeft betoogd dat matiging op zijn plaats is, omdat Memory Publications niet inzichtelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden. De rechtbank volgt Trius hierin echter niet. De enkele omstandigheid dat Memory Publications (mogelijk) geen schade heeft geleden, althans dit op dit moment niet inzichtelijk heeft gemaakt, leidt er niet toe dat reeds om die reden de boete moet worden gematigd. Dit geldt te meer nu uit de stellingen van Memory Publications volgt dat het boetebeding met name erop is gericht te voorkomen dat de gegevens bij derden belanden.

Verder heeft Trius naar voren gebracht dat de verhouding tussen de door Trius voor de databestanden betaalde prijs en de boete aanleiding moet zijn voor matiging. Trius heeft echter niet onderbouwd in welk opzicht dit gegeven van belang is bij de beoordeling van de vraag of matiging van de boete moet plaatsvinden. De enkele omstandigheid dat er een verschil bestaat tussen de door Trius betaalde prijs en de boete is onvoldoende. Ook heeft Trius aangevoerd dat er sprake is van een wanverhouding tussen de omvang van de overtreding en de boete. Volgens Trius zijn er slechts acht personen aangeschreven uit een databestand van 17.500 personen. Dit betoog legt naar het oordeel van de rechtbank geen gewicht in de schaal. Het staat namelijk geenszins vast dat slechts acht personen zouden zijn aangeschreven, nog los van de vraag of dat op zichzelf aanleiding zou zijn tot matiging. Memory Publications heeft immers onweersproken gesteld dat zij door een steekproef te houden een aantal personen op het spoor gekomen die een uitnodiging hadden ontvangen. Memory Publications heeft daarmee niet in beeld kunnen krijgen om hoeveel personen het gaat en vermoedt dat het om veel meer personen gaat dan degenen die uit de steekproef naar voren kwamen. Nu Trius stelt dat er sprake is van een wanverhouding lag het ook op haar weg om dit nader te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten terwijl dit - zoals naar voren is gebracht namens Trius toen daar op de zitting naar werd gevraagd - wel in haar vermogen lag.

Tenslotte geldt dat de rechtbank Trius evenmin volgt in haar verweer dat sprake is van een eenheidsboete, zodat deze gematigd moet worden, waarbij zij verwijst naar het arrest van de HR van 13 februari 1998 (NJ 1998, 725). De licentiebepalingen uit overeenkomst I en II zijn immers specifiek beschreven vormen van overtreding van het verbod (zie hiervoor onder 2.5) en zien niet op ‘vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen’ zoals het geval was in de casus uit bovengenoemd arrest. Dat het beding slechts van toepassing is bij het verstrekken van de persoonsgegevens als geheel, zoals door Trius naar voren is gebracht, vindt geen steun in de overeenkomst.

4.9. Naar het oordeel van de rechtbank kan, gelet op de wederzijdse belangen van partijen, niet worden gezegd dat de gevorderde boete buitensporig en derhalve onaanvaardbaar is. Evenmin is de boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Trius heeft aan dit verweer geen andere stellingen ten grondslag gelegd dan hiervoor onder 4.8.1 aan de orde zijn gekomen. Er bestaat daarmee geen aanleiding voor matiging van de boete.

Lees de uitspraak hier:
ECLI:NL:RBAMS:2014:898 (link)
ECLI:NL:RBAMS:2014:898 (pdf)

RCC 6 februari 2014, dossiernummer 2013/00687 (Refurbished toestel)
Misleidend en oneerlijk. Levertijd. Garantie. Onduidelijke informatie. De klacht richt zich succesvol tegen de volgende uiting: “’Ready to go’ Delivery: Dit toestel wordt inclusief hoogwaardige kwaliteit oplader en accu geleverd. (…)” Onder het kopje “Levering” staat onder meer: “Origineel product: Op onze website worden enkel 100% originele merkproducten en OEM (Original Equipment Manufacturer) producten aangeboden.” “Product & Garantie: Op dit product zit 30 dagen volledige omruilgarantie, [..] Het gaat hier om zogenaamde tot in complete nieuwstaat gereviseerde modellen die met een nieuwe garantietermijn worden geleverd”. “Bedenktijd: Op dit product zit een bedenktijd van 7 werkdagen [..]”

De Commissie oordeelt dat het gaat om essentiële informatie (refurbished toestel) die niet duidelijk is vermeld, waardoor niet duidelijk is welke garantietermijn van toepassing is. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Het feit dat, naar adverteerder stelt, het aanbieden van refurbished toestellen algemeen geaccepteerd is, betekent niet dat men, indien men een dergelijk toestel aanbiedt, dit niet duidelijk moet vermelden. Dit is, zoals de voorzitter overwoog, essentiële informatie die aan geïnteresseerden direct kenbaar moet worden gemaakt. In de onderhavige uiting staat dit pas onder het kopje “Levering” en dan ook nog in het midden van de onder het subkopje “Product & Garantie” staande tekst, na informatie over de aard en de duur van de garantie(periode). Hierdoor is ook niet dan wel onvoldoende duidelijk welke garantie(termijn) op het aangeboden product van toepassing is.

Blijkens het voorgaande is voor de gemiddelde consument onduidelijke informatie verstrekt als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code NRC. Voorts kan de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC. Tevens is de uiting, gelet op het vorenstaande, voor wat betreft het gebruik van het woord “garantie” in strijd met artikel 12 NRC.

Vzr. Rechtbank Gelderland 14 februari 2014, KG ZA 14-27 (Forlan tegen X)
Uitspraak ingezonden door Maarten Russchen, Russchen advocatuur. Bevoegdheid. Belgisch recht. Softwarelicentieverkoop. In het bevoegdheidsincident: De rechter in Nederland is bevoegd op grond van artikel 5 aanhef en onder 1 en 3 jo. art. 31 EEX-Vo, omdat een van de relaties/klanten van Forlan in Barneveld (Nederland) is gevestigd. In de hoofdzaak: Artikel 4 lid 1 onder b Rome I wordt een dienstverleningsovereenkomst beheerst door het recht van het land waar de dienstverlener zijn gewone verblijfplaats heeft, zodoende is Belgisch recht van toepassing.

In een aantal opzichten waren partijen het wel met elkaar eens over de samenwerking waarbij Forlan gebruikslicenties van een softwarepakket in Nederland op de markt zal zetten en verkopen. Dat in vier weken tijd de samenwerking zodanig is gewijzigd dat directe opzegging nodig was, is niet aannemelijk. De onduidelijke positie van Y binnen Forlan is onvoldoende om zonder enige opzegtermijn te beëindigen. De dienstverlening dient te worden hervat gedurende drie maanden. Het wordt X, onder last van een dwangsom, verboden om drie genoemde klanten van Forlan te benaderen.

4.11. Gelet op deze omstandigheden moet (ook naar Belgisch recht) worden aangenomen dat X de overeenkomst niet zonder inachtneming van een opzegtermijn heeft mogen beëindigen. X had daarbij in ieder geval de tussen partijen afgesproken opzegtermijn van drie maanden in acht moeten nemen. Er is daarom aanleiding de vordering van Forlan onder 3.3.b. toe te wijzen in die zin, dat X de overeenkomst tussen partijen gedurende een periode van drie maanden, te rekenen vanaf de datum van dit vonnis, dient na te komen door de dienstverlening aan Forlan en haar klanten - die door X sedert 12 december 2013 was gestaakt - voort te zetten / te hervatten conform de tussen partijen van kracht zijnde afspraken.

4.12. (...) Vast staat dat Forlan inmiddels twee klanten heeft die de DigiWerkbon-programmatuur van haar hebben afgenomen. Er is aanleiding deze vordering van Forlan toe te wijzen in die zin, dat X wordt veroordeeld zich te onthouden van het benaderen van deze twee klanten. Forlan heeft daarbij ook belang, omdat het kennelijk de bedoeling is dat zij, na het einde van de samenwerking met X, met die bestaande klanten verder gaat met de gebruikmaking van de software van X waarvan X dan volgens art. 13 twee alinea onder 4 van de overeenkomst de broncode moet verschaffen aan Forlan.

Rechtbank Amsterdam 19 februari 2014, HA ZA 13-406 (Bruno Press tegen Yourscene c.s.)
Uitspraak ingezonden door Fulco Blokhuis, Boekx Advocaten. Tussenvonnis. Uitleg licentie. Citaatrecht: meer dan naam tijdschrift. Download met oude logingegevens. Geen forfaitaire verhoging. SIDN-geregistreerde Domeinnaamhoudster, cookieplaatser invloed op inhoud website. Bruno Press richt zich op exploitatie van foto's. Zij heeft met Yourscene een licentie-overeenkomst voor hergebruik van foto's uit haar database. Het is niet aannemelijk dat er onbeperkt de bevoegdheid werd verleend om de opnamen te gebruiken voor alle door Yourscene of concernpartners geëploiteerde websites. Dat Bruno Press heeft nagelaten de toegang af te sluiten na afloop van de overeenkomst, is geen rechtvaardiging voor het ongeautoriseerd gebruik.

Foto's die gebruikt zijn onder het citaatrecht van 15 of 15a Aw, behoeven een meer duidelijke vermelding zoals de naam van de maker. Het enkele vermelden van de naam van het tijdschrift waaraan het citaat is ontleend is dus onvoldoende.

Dat Bruno Press op voet van 27a lid 2 Aw niet bevoegd is om zelfstandig de geleden schade te vorderen en dit verweer nu pas is gevoerd, wordt Bruno Press in de gelegenheid gesteld om te reageren. Hoe sympathiek de redenering voor een forfaitaire verhoging ook is, zij past niet in het systeem van het Nederlandse schadevergoedingsrecht bij onrechtmatige daad. Het systeem gaat uit van een reële schadevergoeding.

4.9. Naar het oordeel van de rechtbank mag in het algemeen uit de registratie van een domeinnaamhoudster bij SIDN worden afgeleid dat de betrokken houdster, behoudens tegenbewijs, invloed heeft op de inhoud van de website. Eenzelfde vermoeden duikt op uit de omstandigheid dat op de website wordt gemeld dat deze "onderdeel uitmaakt" van een bepaalde rechtspersoon. Dat geldt overeenkomstig voor het geval een bepaalde rechtspersoon op de betreffende website doet vermelden dat zij via die website cookies op de computer van de bezoekers doet plaatsen.

Hof Arnhem-Leeuwarden 11 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:999 (Appellant tegen Nederlandse Energiemaatschappij)
Contractenrecht. Koop op afstand. Bedenktijd. Overeenkomst tot levering van energie. Betwisting wilsovereenstemming ten aanzien van de levering van gas. Voorliggende vraag is of wettelijke regels inzake koop op afstand zijn geschonden. NEM vordert appellant te bevelen tot betaling van de levering van gas. Annulering is in de gegeven omstandigheden tijdig geschied. Vergoeding van de waarde van het geleverde gas ex artikel 6:203 lid 1 BW in de gegeven omstandigheden niet redelijk. Uitblijven van levering van elektriciteit levert geen aan de energiemaatschappij toerekenbare tekortkoming op. De afwezigheid van een elektriciteitsmeter komt voor rekening van de afnemer. Geen schending van toezegging en/of zorgplicht door de energiemaatschappij. Het hof wijst de vorderingen van NEM af.

5.3. Uit een geluidsopname van (het afsluitende gedeelte van) het telefoongesprek d.d. 29 mei 2008, waarin de overeenkomst tussen partijen is gesloten, blijkt dat gesproken wordt over de levering van gas en elektriciteit. [appellant] bestrijdt dit niet, maar stelt - zoals het hof zijn verweer begrijpt - dat zijn wil niet op de levering van gas gericht is geweest. Voorts stelt hij dat (de betreffende medewerkster van) NEM dit redelijkerwijs heeft dienen te begrijpen, aangezien het hele telefoongesprek ging over de levering van elektriciteit en het daarmee verband houdende probleem van het ontbreken van een elektriciteitsmeter. Pas op het eind van het gesprek is - voor hem ongemerkt - de levering van gas "ingeslopen", aldus [appellant].
Deze stelling wordt ondersteund door zijn - na ontvangst van de betreffende geluidsopname verzonden - brief aan NEM d.d. 14 november 2008:

"(…) In het gesprek wat wij hebben gevoerd met uw medewerkster is gesproken over de levering van elektriciteit in de bandopname wordt hier snel gas aan toegevoegd hetgeen erg misleidend is. (…)"

5.14. De ontbinding van de overeenkomst heeft tot gevolg dat de nadien door NEM gedane gasleveringen onverschuldigd zijn gedaan, zodat zij in beginsel recht heeft deze als onverschuldigd betaald terug te vorderen (artikel 6:203 lid 1 BW). Nu de levering van gas naar de aard niet ongedaan gemaakt kan worden, "treedt, voor zover dit redelijk is, vergoeding van de waarde van de prestatie op het ogenblik van ontvangst daarvoor in de plaats, indien de ontvanger door de prestatie is verrijkt, indien het aan hem is toe te rekenen dat de prestatie is verricht, of indien hij erin had toegestemd een tegenprestatie te verrichten" (artikel 6:210 lid 2 BW).

5.15. [appellant] betwist dat hij verplicht is tot ongedaanmaking in de vorm van waardevergoeding, aangezien volgens hem sprake is van een "opgedrongen" verrijking. Hiertoe voert hij aan dat hij in een reeks van brieven aan NEM heeft aangegeven dat hij van de levering van gas door NEM af wilde, maar dat NEM deze brieven steeds onbeantwoord heeft gelaten, terwijl overstappen naar een andere energieleverancier voor hem onmogelijk was, omdat NEM hem als "wanbetaler" had geregistreerd.

5.16. Het hof is van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden niet redelijk is dat [appellant] de waarde van het aan hem geleverde gas zou moeten vergoeden. Daarbij kent het hof met name gewicht toe aan het feit dat [appellant] direct na ontvangst van de eerste termijnnota heeft bestreden dat tussen hem en NEM een overeenkomst met betrekking tot de levering van gas tot stand is gekomen en heeft verzocht dit ongedaan te maken, en dat hij dit standpunt in een reeks van daaropvolgende brieven heeft herhaald, zonder dat NEM hierop - op adequate wijze - heeft gereageerd.

5.21. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd op basis waarvan hij redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat NEM zich verplichtte tot levering van elektriciteit zonder de aanwezigheid van een meter, althans tot het zorgdragen voor herinstallatie en heraansluiting van de meter. Indien de verkoopmedewerkster al tegen [appellant] zou hebben gezegd dat de afwezigheid van een meter geen probleem was, zou hieruit hooguit de verplichting voor NEM voortvloeien om van haar kant al het mogelijke te doen om levering van elektriciteit mogelijk te maken. [appellant] heeft echter niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat NEM aan deze verplichting heeft voldaan, maar dat dit niet tot het gewenste resultaat heeft geleid omdat herinstallatie en heraansluiting van de meter alleen door tussenkomst van [appellant] in persoon bewerkstelligd kon worden.

5.22. Ten aanzien van de vraag of NEM een zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden door hem niet naar een oplossing van het probleem te begeleiden, overweegt het hof als volgt. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij door Enexis op de hoogte is gesteld van de voorwaarden voor herinstallatie en heraansluiting van de meter. De enkele opmerking van [appellant] dat het hem ontgaat waarom hij als consument de oplossing had moeten kennen, en dat hij anders immers zelf wel actie zou hebben ondernomen (memorie van grieven sub 61), is daartoe naar het oordeel van het hof ontoereikend. Indien [appellant] al niet op de hoogte zou zijn gesteld door Enexis, had het bovendien op zijn weg gelegen om hiernaar bij Enexis te informeren. [appellant] heeft uit vorenbedoelde opmerking van de verkoopmedewerkster van NEM redelijkerwijs niet mogen afleiden dat hij van zijn eigen verantwoordelijkheid in dezen werd ontslagen. De omstandigheid dat NEM hem hierop pas bij brief van 12 juni 2009 gewezen, zo dit al als een schending van haar zorgplicht dient te worden aangemerkt, staat derhalve niet in causaal verband met de door [appellant] gestelde schade.

5.23. Uit het voorgaande volgt dat [appellant] de voor hem nadelige financiële gevolgen van de afwezigheid van een meter, die het rechtstreekse gevolg zijn van de fraude die heeft plaatsgevonden op zijn perceel, niet - op basis van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst - kan afwentelen op NEM. De (tegen)vordering van [appellant] is derhalve niet toewijsbaar.

Gerechtshof Amsterdam 28 januari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:304 (Proximedia B.V. tegen geïntimeerden)
Contractenrecht. Geen steekhoudend verweer tegen de vordering ter zake van een aantal maandelijkse facturen. Artikel 7.1 van de overeenkomst, een verbrekingsvergoeding, is een algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231 BW. Geen “reflexwerking” van artikel 6:237 BW. Onvoldoende gesteld waarom artikel 7.1 onredelijk bezwarend zou zijn in de zin van artikel 6:233 BW en dat toewijzing van de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Verbrekingsvergoeding geen boete in de zin van artikel 6:91 BW, derhalve geen matiging van de boete op grond van artikel 6:94 BW.

3.5.3. Anders dan de kantonrechter (en [geïntimeerden].) is het hof van oordeel dat in het kader van de beoordeling van - de kennelijk door [geïntimeerden]. in hoger beroep geponeerde - stelling dat het beding onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 aanhef en sub a BW geen zogeheten reflexwerking moet worden toegekend aan art. 6:237 aanhef en sub i BW. Tegen de achtergrond van het feit dat vaststaat dat [geïntimeerde sub 1] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst twee barbecuerestaurants exploiteerde hebben [geïntimeerden]. niets aangevoerd waaruit zou moeten geconcludeerd dat [geïntimeerde sub 1] in haar relatie tot Proximedia een met een consument vergelijkbare positie innam.

3.5.4. Art. 6:233 BW luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar:
a. indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij (…)”
Op [geïntimeerden]. rusten de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat het beding onredelijk bezwarend is. Zij hebben te dier zake in eerste aanleg in het geheel niets gesteld. In hoger beroep hebben zij slechts argumenten aangedragen voor hun stelling dat het beding onredelijk bezwarend is op grond van (het niet toepasselijke noch reflexwerking hebbende) art. 6:237 aanhef en sub i BW. Zij hebben in dat kader overigens vooral weersproken wat Proximedia heeft aangedragen ter adstructie van haar stelling dat de gevorderde vergoeding van 60% van de nog niet vervallen termijnen niet onredelijk is. Waarom het beding, afgezien van art. 6:237 aanhef en sub i BW, onredelijk bezwarend zou zijn hebben [geïntimeerden]. echter niet uit de doeken gedaan en zij zijn niet ingegaan op de in art. 6:233 BW genoemde relevante aspecten als zojuist geciteerd. Zij hebben aldus niet aan de te dezen op hen rustende stelplicht voldaan.

Rechtbank Amsterdam 4 december 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:9521 (SET Automatisering tegen TRIPLE ACE) 
Contractenrecht. Wanprestatie. Dienstverlening voor vaste prijs. Toerekenbare tekortkoming in nakoming van een overeenkomst inzake automatisering? Geschil ontstaan na voorgenomen overname beheer ICT van verhuurder van vergaderruimtes en horeca-ondernemer. Tussen partijen is uitgebreid onderhandeld, waarbij de ondernemer steeds heeft gezegd dienstverlening voor een vaste prijs te willen en geen verrassingen achteraf. De ICT-dienstverlener heeft bestaande ICT doorgelicht en is op basis daarvan tot een offerte gekomen. Onder die omstandigheden komt een in een laat stadium gebleken incompatibiliteit van een belangrijke applicatie met het nieuw te installeren ICT-systeem voor rekening van de ICT-dienstverlener.

6. De kantonrechter stelt vast dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht is gesloten. Op grond van de hiervoor aangehaalde feiten is de kantonrechter van oordeel dat inhoud van deze overeenkomst was dat SET opdracht had gekregen een totaaloplossing te bieden voor een vaste, transparante prijs. Daarbij heeft SET Triple voorgehouden (zie het advies aangehaald onder 1.5) dat “Niet standaard applicaties worden in kaart gebracht en geanalyseerd of deze mogelijke problemen kunnen veroorzaken tijdens een migratie”. De kantonrechter stelt voorts vast dat voor het sluiten van de overeenkomst aan de orde is geweest dat sprake was van een oude versie van Fidelio en een wens van Triple om deze te “upgraden”, waarbij het de bedoeling was dat de nieuwe versie van Fidelio zou gaan draaien op het systeem dat SET zou leveren (zie de onder 1.4 en 1.9 aangehaalde e-mails van [naam 2]). In de onder 1.4 aangehaalde e-mail van [naam 2] is niet alleen gesproken over een upgrade van een oude naar een nieuwe versie van Fidelio, maar tevens een verzoek gedaan om “een voorstel waarin álles opgenomen is, zodat er niets aan het toeval overgelaten kan worden en dus achteraf (na ondertekenen) niet de vraag krijgen om nog software, hardware en of andere dienstverlening aan te schaffen om het product en dienst van setICT goed te laten functioneren. Dit mag ook opgenomen worden in het voorstel”.

7. Op grond van deze inhoud van de door partijen gemaakte afspraken, is de kantonrechter van oordeel dat Triple er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat SET op 1 december 2012 “live” zou kunnen gaan met haar dienstverlening inclusief het bieden van een platform waarop Fidelio kon draaien. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat Fidelio binnen de overeenkomst is aangemerkt als “Third Party Software”, nu tussen partijen niet in geschil is dat SET zou zorgen voor een infrastructuur waarop Fidelio als nadrukkelijk genoemde “Third Party Software” wel kon draaien. Voor zover dat niet het geval was, had het op de weg van SET als professionele dienstverlener gelegen Triple op de gevolgen daarvan tijdig te wijzen. Dit geldt met name nu Triple meerdere keren met zoveel woorden erom heeft gevraagd haar te wijzen op alle risico’s en niet voor onverwachte kostenposten te willen komen staan. Nu ter comparitie door [naam 3] met zoveel woorden is verklaard dat SET pas in november 2012 duidelijk is geworden dat de oude versie van Fidelio niet compatibel was met het door haar te leveren systeem, is zij in ieder geval tekortgeschoten in haar verplichting uit hoofde van de overeenkomst om alle vereisten goed in kaart te brengen en te analyseren of er problemen konden ontstaan bij de migratie (zie opnieuw het onder 1.5 aangehaalde advies). Van SET had in ieder geval verwacht mogen worden dat zij Triple erop had gewezen dat Fidelio voor een bepaalde datum ge-upgrade moest zijn naar de nieuwe versie omdat anders de start van het project in gevaar zou komen. Nu gesteld noch gebleken is dat zij dit heeft gedaan, kan Triple niet worden tegengeworpen dat zij niet eerder opdracht voor de upgrade aan [naam 1] heeft gegeven.

8. Nadat pas in november 2012 uiteindelijk de incompatibiliteit is gebleken en toen niet tijdig meer kon worden overgeschakeld, heeft SET bovendien te kennen gegeven slechts tegen extra kosten mee te werken aan het alsnog en met vertraging leveren van het onder de overeenkomst beloofde systeem. De kantonrechter concludeert dan ook dat SET als eerste niet heeft geleverd wat Triple onder de overeenkomst van haar heeft mogen verwachten.

Rechtbank Gelderland 30 oktober 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:6411 (NMA office equipment tegen De Wal ICT)
Overeenkomst tot levering en implementatie van software (e-Synergy en Exact Globe); vraag of deugdelijk is nagekomen; vraag of ontbinding gerechtvaardigd is; nadien aan het licht gekomen gebrek; verwijzing naar de rol voor akte uitlating te benoemen deskundige. Door meermalig dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden in haar overeenkomsten te gebruiken waarin is opgenomen dat gevolgschade is uitgesloten, kan er ook geen beroep worden gedaan op  6:233 BW, zo bepaalt artikel 6:235 lid 3 BW.

3.2. [NMA] heeft voor De Wal consultancy werkzaamheden verricht in verband met de implementatie van Exact Synergy en Globe. Deze consultancy werkzaamheden heeft zij, zoals afgesproken, op uurtarief uitgevoerd en tot september 2011 gefactureerd. Daarvoor heeft zij De Wal diverse facturen gestuurd voor een totaalbedrag van € 25.287,50.

De Wal vordert ontbinding van de overeenkomst, terugbetaling van reeds betaalde facturen en een verklaring voor recht dat NMA toerekenbaar tekor is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen die uit de overeenkomst voortvloeiden en aansprakelijkheid voor de gelede schade (€59.522,00). Gebaseerd op een buitengerechtelijke ontbinding.

4.3. De rechtbank oordeelt als volgt. Uit de stukken en hetgeen partijen over en weer hebben gesteld blijkt dat er vanaf de aanvang van de implementatie van Exact Synergy en Globe problemen waren met het systeem. De oorspronkelijke deadline van 1 april 2011 is niet gehaald, waarna partijen in overleg zijn getreden en de deadline steeds is verschoven. Uit de email van 10 mei 2011 van NMA aan Exact (rov. 2.6) blijkt ook dat NMA zich terdege bewust was van de ernst van de klachten van De Wal. Ondanks inspanningen over en weer blijven er echter problemen bestaan met het systeem. De problemen bestaan, zoals De Wal onweersproken heeft aangevoerd, onder andere met de facturatie, de planning en het inlezen van bankafschriften. Op 10 januari 2012 (rov. 2.9) heeft De Wal een email naar NMA gestuurd waaruit volgt dat haar balans compleet verkeerde getallen weergeeft. Al deze problemen hebben uiteindelijk geresulteerd in een bijeenkomst in augustus 2012 van niet alleen NMA en De Wal, maar ook afgevaardigden van Exact en van Business Experts met als doel te komen tot een uiteindelijke oplossing op een redelijke termijn. De toen gemaakte afspraken zijn neergelegd in de brief van 24 augustus 2012 (zie rov. 2.11). Onder meer staat daarin wat op 14 september 2012 moest worden opgeleverd. Volgens De Wal heeft NMA op 14 september 2012 niet gepresteerd wat zij op 15 augustus 2012 met De Wal was overeengekomen. Daarom heeft zij de overeenkomst bij brief van 27 september 2012 buitengerechtelijk ontbonden.

4.10. Veronderstellenderwijs aangenomen dat wordt geoordeeld dat terecht is ontbonden ligt, gelet op artikel 6:271 BW in verbinding met 6:272 BW de vraag voor naar de waarde van de door NMA geleverde prestaties. Ook daarover heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting.

4.11. De rechtbank stelt partijen in de gelegenheid zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en over de aan de deskundige voor te leggen vragen.
De rechtbank is voornemens de navolgende vragen aan de deskundige te stellen:
Wat is als oorzaak aan te merken van de problemen met de uitwisseling tussen Microsoft Exchange en Exact Synergy en Exact Globe en de niet werkende Exact Integrator? Ligt deze oorzaak bij de installatie van het systeem of bij de inrichting van het systeem?
Wat is de waarde van de (consultancy) prestaties van NMA voor De Wal?
Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?

4.12. De kosten van de deskundige komen op grond van artikel 195 Rv. vooralsnog voor rekening van De Wal. In een later stadium zal, afhankelijk van de uitkomst van de procedure, definitief worden beslist wie deze kosten moet dragen.

4.15. Artikel 6:235 lid 3 BW bepaalt dat een wederpartij geen beroep kan doen op artikel 6:233 BW (zowel onder a als onder b) als die partij zelf meermalen dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt. Desgevraagd heeft De Wal ter comparitie verklaard dat zij soortgelijke voorwaarden hanteert en zij heeft het beroep op art 6:235 lid 3 BW overigens niet bestreden. Hieruit volgt dat De Wal daarom, ingevolge artikel 6:235 lid 3 BW geen beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden. De door NMA gehanteerde algemene voorwaarden zijn dan ook van toepassing op de tussen NMA en De Wal gesloten overeenkomst, zodat aansprakelijkheid voor gevolgschade is uitgesloten.