Contracten  

Vzr. Rechtbank Rotterdam 24 december 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:10454 (Vodafone Libertel tegen KPN)
Telecom. Contractenrecht. KPN wordt veroordeeld tot nakoming van diverse met Vodafone aangegane verplichtingen.
Zie dictum hieronder: De voorzieningenrechter:

5.1. wijst de vorderingen jegens Koninklijke KPN af;
5.2. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoVISP en tot het moment dat Vodafone deze dienst heeft overgenomen, tot nakoming van de uit § 6.3 Annex 1 RoVISP voortvloeiende verplichting om 80% van de klachten die zien op Vodafone en die per e-mail bij KPN zijn binnengekomen binnen 48 uur te behandelen;
5.3. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoVISP en tot het moment dat Vodafone deze dienst heeft overgenomen, tot nakoming van de uit § 6.3 Annex 1 RoVISP voortvloeiende verplichting om 80% van de klachten die zien op Vodafone en die per brief bij KPN zijn binnengekomen binnen 7 dagen te beantwoorden;

5.4. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoVISP en tot het moment dat Vodafone deze dienst heeft overgenomen om binnen 1 dag na afsluiting van de elke kalendermaand waarin KPN deze dienst nog voor Vodafone (heeft) verricht, tot nakoming van de uit § 6.2, § 6.3 en § 6.4.1 Annex 1 RoVISP voortvloeiende verplichting om maandelijks te rapporteren over het percentage orders dat binnen 2 werkdagen wordt geaccepteerd en het percentage orders dat binnen 5 werkdagen wordt geaccepteerd;
5.5. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoVISP en tot het moment dat Vodafone deze dienst heeft overgenomen om binnen 1 dag na afsluiting van de elke kalendermaand waarin KPN deze dienst nog voor Vodafone verricht, tot nakoming van de uit § 6.2, § 6.3 en § 6.4.1 Annex 1 RoVISP voortvloeiende verplichting om maandelijks te rapporteren over het percentage xDSL klanten dat respectievelijk binnen 10, 15 en 20 werkdagen wordt aangesloten;
5.6. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoVISP en binnen 14 dagen na afsluiting van de respectieve kalendermaand, om haar uit
§ 13.2 Annex 2 RoVISP voortvloeiende verplichting om maandelijks te rapporteren omtrent het door Vodafone klanten gegenereerde dataverkeer;
5.7. bepaalt dat KPN, indien zij niet aan voormelde onder 5.4 tot en met 5.6 genoemde veroordelingen voldoet, voor iedere overtreding een dwangsom verbeurt van
€ 5.000,= per overtreding, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van
€ 100.000,=;
5.8. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoWBA en binnen 6 dagen na afsluiting van de respectieve kalendermaand, om haar uit
§ 5.4 Annex 3 RoWBA voortvloeiende verplichting over de beschikbaarheid en reactietijd van de informatiesystemen overeenkomstig § 3.3.7 Annex 3 RoWBA na te komen;
5.9. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoWBA en binnen 6 dagen na afsluiting van de respectieve kalendermaand, om haar uit
§ 5.4 Annex 3 RoWBA over de oplostijd van storingen tijdens de levering overeenkomstig
§ 3.18 Annex 3 RoWBA na te komen;
5.10. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoWBA en binnen 6 dagen na afsluiting van de respectieve kalendermaand, om haar uit
§ 5.4 Annex 3 RoWBA voortvloeiende verplichting over de serviceniveaus en support overeenkomst § 3.19 Annex 3 RoWBA na te komen;
5.11. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoWBA en binnen 6 dagen na afsluiting van de respectieve kalendermaand, om haar uit
§ 5.4 Annex 3 RoWBA voortvloeiende verplichting over de beschikbaarheid van de WAP-poort overeenkomstig § 3.20 Annex 3 RoWBA na te komen;
5.12. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoWBA en binnen 6 dagen na afsluiting van de respectieve kalendermaand, om haar uit
§ 5.4 Annex 3 RoWBA voortvloeiende verplichting over de service answer tijd overeenkomstig § 5.8 Annex 3 RoWBA na te komen;
5.13. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoWBA en binnen 6 dagen na afsluiting van de respectieve kalendermaand, om haar uit
§ 5.4 Annex 3 RoWBA voortvloeiende verplichting over de standaard levertijden overeenkomstig § 5.9 Annex 3 RoWBA na te komen;
5.14. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoWBA en binnen 6 dagen na afsluiting van de respectieve kalendermaand, om haar uit
§ 5.4 Annex 3 RoWBA voortvloeiende verplichting over de planning op wensdatum klant en herplanningen overeenkomstig § 5.10 Annex 3 RoWBA na te komen;
5.15. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoWBA en binnen 6 dagen na afsluiting van de respectieve kalendermaand, om haar uit
§ 5.4 Annex 3 RoWBA voortvloeiende verplichting over de leverbetrouwbaarheid overeenkomstig § 5.11 Annex 3 RoWBA na te komen;
5.16. veroordeelt KPN om na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoWBA en binnen 6 dagen na afsluiting van de respectieve kalendermaand, om haar uit
§ 5.4 Annex 3 RoWBA voortvloeiende verplichting over de service answer tijden overeenkomstig § 6.2 Annex 3 RoWBA na te komen na te komen;
5.17. veroordeelt KPN, na betekening van dit vonnis, gedurende de duur van de RoVISP, haar uit § 5.2.1.2 Annex 2 RoVISP voortvloeiende verplichting om proactief alle uitgaande gesprekken na 120 minuten te beëindigen, na te komen;
5.18. bepaalt dat KPN, indien zij niet aan voormelde onder 5.8 tot en met 5.17 genoemde veroordelingen voldoet, voor iedere overtreding een dwangsom verbeurt van
€ 1.000,= per overtreding, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van
€ 250.000,=;
5.19.
compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;

Vzr. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 20 december 2013 (wettelijk vertegenwoordigster zoon tegen ROC West-Brabant)
Op 25 september 2013 is zoon op gesprek geweest directie van ROC West-Brabant. Zoon heeft toen verklaard dat hij niet degene was die met DDos-aanvallen het netwerk langere tijd onbruikbaar had gemaakt. Hij heeft wel bekend dat hij een DDos-aanval op het netwerk van gedaagde heeft uitgevoerd.

Bij brief heeft ROC West-Brabant besloten om met directe ingang de toegang tot de school te ontzeggen c.q. te schorsen in afwachting van definitieve verwijdering. Reden voor de schorsing is het plegen van minimaal drie DDos-aanvallen op het netwerk van ROC West-Brabant.

De zoon heeft verklaard een eigen bedrijf te hebben met een eigen website. Om te testen of zijn website tegen DDos-aanvallen bestand is, voert hij soms met behulp van DDos-aanvalaccount gecontroleerde DDos-aanvallen op zijn eigen website uit. Uit interesse heeft hij een DDos-aanval op het netwerk van gedaagde uitgevoerd, toen de (tweede) aanval een trager netwerk opleverd, heeft hij enige seconden later de aanval gestopt. Niet gebleken is dat de zoon eerder laakbaar gedrag heeft vertoond, dat er enige schade is noch dat er medeleerlingen zijn aangezet tot het uitvoeren van een DDos-aanval. Omdat eiser zijn volledige medewerking heeft verleend, is de voorzieningenrechter overtuigd dat een minder vergaande sanctie dan een langdurige schorsing in afwijzing van verwijdering ook het belang van gedaagde gediend zou worden.

De school had in redelijkheid niet tot dit besluit kunnen komen de toegang te ontzeggen c.q. te schorsen. Alle feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien rechtvaardigen geen ontbinding van de onderwijsovereenkomst door gedaagde. Gedaagde dient per direct toe te laten tot het volgen van zijn schoolopleiding.

3.6. Ter zitting heeft [naam zoon] daarover het volgende verklaard.
Hij heeft een account op de betreffende website, omdat hij een eigen bedrijf met een eigen website heeft. Om te testen of zijn website tegen DDos-aanvallen bestand is, voert hij soms met behulp van voormelde account gecontroleerde DDos-aanvallen op zijn eigen website uit. Toen hij hoorde van de DDos-aanvallen op het netwerk van gedaagde heeft hij uit interesse onderzocht of het netwerk van gedaagde tegen DDos-aanvallen die vanuit zijn account werden uitgevoerd, bestand was. De eerste DDos-aanval op het netwerk van gedaagde heeft geen enkel effect gehad. De tweede aanval, waartoe [naam zoon] een paar minuten opdracht heeft gegeven, heeft wel invloed gehad op de werking van het netwerk. Zodra hij bemerkte dat de aanval bewerkstelligde dat het netwerk trager werd, heeft hij, enige seconden later, de aanval gestopt. Uitsluitend vanwege het feit dat hij het programma toen niet heeft afgesloten, maar heeft “weggeklikt”, heeft het kunnen gebeuren dat bij het opstarten van zijn laptop op 18 september 2013 een opdracht tot een DDos-aanval op het netwerk van gedaagde verzonden werd. Hij heeft die aanval meteen gestopt, zodat deze geen effect heeft gehad.

3.7. In dit kort geding is niet komen vast te staan dat [naam zoon] andere handelingen kunnen worden verweten dan de handelingen waarover hij ter zitting heeft verklaard. Zo is niet komen vast te staan dat [naam zoon] verantwoordelijk is voor de DDos-aanvallen op het netwerk van ROC West-Brabant vanaf begin september 2013 en waardoor het netwerk dagen onbruikbaar is geweest. Gedaagde heeft in dit kader ook erkend dat er ten tijde van het gesprek van [naam zoon] met IT Workz BV op 25 september 2013 een DDos-aanval op het netwerk van gedaagde gaande was.
Dat de handelwijze van [naam zoon] ertoe heeft geleid dat het netwerk van gedaagde onbruikbaar is geworden en tot grote schade heeft geleid, zoals gedaagde heeft betoogd, is dan ook niet aannemelijk geworden.

3.8. De voorzieningenrechter stelt vast de genoemde handelwijze zonder meer als ongeoorloofd en als wangedrag kan worden geduid maar de vraag die partijen verdeeld houdt is of deze handelwijze dusdanig ongeoorloofd is dat gedaagde in redelijkheid kon komen tot de beslissing dat [naam zoon] in afwachting van zijn verwijdering van de school moest worden geschorst. Bij de beoordeling neemt de voorzieningenrechter het volgende in aanmerking.

3.9. Niet gesteld en niet gebleken is dat [naam zoon] eerder laakbaar gedrag heeft vertoond.
Niet aannemelijk is geworden dat [naam zoon] anders dan uitsluitend vanwege pure interesse is overgegaan tot een DDos-aanval op het netwerk van gedaagde. Hij heeft de aanval gestopt zodra hij zag dat de aanval het netwerk vertraagde. Dat de school van zijn handelingen enige schade heeft ondervonden, is niet komen vast te staan. Evenmin is gebleken dat sprake is geweest van een collectieve actie, waarbij [naam zoon] medeleerlingen heeft aangezet tot het uitvoeren van DDos-aanvallen op het netwerk van gedaagde.
Vaststaat dat [naam zoon] zijn volledige medewerking heeft verleend aan het onderzoek naar de DDos-aanvallen door IT Workz BV. [naam zoon] geeft aan te begrijpen dat zijn gedrag niet acceptabel is; hij heeft spijt betuigd. [naam zoon] is zich er ook van bewust dat een sanctie moet volgen maar is van oordeel dat hij een verwijdering na de opgelegde periode van schorsing te zwaar is.
De voorzieningenrechter acht de stelling van eiseres dat [naam zoon] de gevolgen van zijn gedraging niet heeft overzien, aannemelijk. Niet te verwachten is derhalve dat [naam zoon] de gewraakte handeling nog zal herhalen.

3.14. De voorzieningenrechter heeft de overtuiging dat het hiervoor door gedaagde aangegeven belang ook gediend zou worden indien een minder vergaande sanctie dan een langdurige schorsing in afwachting van verwijdering zou zijn opgelegd. Gedaagde heeft ter zitting niet kunnen aangeven waarom zij niet voor een minder zware sanctie, zoals een schorsing voor een bepaalde periode, heeft gekozen. Ter zitting heeft zij verklaard dat het ook in het belang van [naam zoon] is om op een andere locatie zijn opleiding te vervolgen, omdat [naam zoon] bij een terugkeer op school mogelijk te maken krijgt met boze leerlingen die getroffen zouden zijn door de DDos-aanvallen. Wanneer dit belang evenwel doorslaggevend zou zijn dan is het primair aan [naam zoon] om daarin een afweging te maken. [naam zoon] wenst uitdrukkelijk op de school van gedaagde zijn opleiding te vervolgen. Bovendien heeft [naam zoon] nog enige tijd zijn opleiding mogen vervolgen nadat zijn laakbaar gedrag aan gedaagde bekend was geworden. Door op dat moment geen ordemaatregel op te leggen, is bij [naam zoon] vertrouwen gewekt in die zin dat een sanctie zoals nu aan de orde niet zou gaan volgen. Overigens is gesteld noch gebleken dat in deze periode van ongeveer 4 weken zich omstandigheden hebben voorgedaan die het door gedaagde gestelde belang van [naam zoon] bij verwijdering zouden onderschrijven of omstandigheden die de orde en rust op school hebben verstoord.
In het licht van hetgeen hiervoor is geoordeeld, heeft gedaagde naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende belang om [naam zoon] nu niet toe te laten tot het volgen van onderwijs en alle daarbij behorende activiteiten, zulks afwegend tegen het belang van [naam zoon] om zijn opleiding voort te zetten op de school van gedaagde.

3.15. Op grond van het vorenstaande komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat
gedaagde in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen om [naam zoon] nu nog de toegang tot de school te ontzeggen c.q. te schorsen. Alle feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien rechtvaardigen geen ontbinding van de onderwijsovereenkomst door gedaagde. Dit betekent dat de gevraagde voorziening wordt toegewezen in die zin, dat gedaagde [naam zoon] behoort toe te laten tot het volgen van onderwijs en alle daarbij behorende activiteiten. Deze maatregel geldt zolang zich er geen andere dan de hier in het geding vastgestelde feiten of omstandigheden voordoen die gedaagde grond geven [naam zoon] niet meer toe te laten tot de lessen op school.

Ktr. Rechtbank Noord-Nederland 10 december 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:7500 (Proximedia NL hodn BeUp tegen A)
In het kort: Onbetaalde facturen i.v.m. internetdiensten, geen bedrog of dwaling, geen wanprestatie, boetebeding niet onredelijk bezwarend, geen matiging. Verbrekingsvergoeding.

Proximedia houdt zich bedrijfsmatig bezig met het verrichten van dienstverlenende activiteiten op het gebied van informatietechnologie, waaronder reclamediensten. Aangenomen mag daarom worden dat Proximedia inderdaad specialistische kennis heeft en in zoverre kunnen eventuele gedane uitspraken daaromtrent dan ook niet onjuist zijn. Daar waar[A] stelt gedwaald te hebben omtrent het te behalen resultaat van de campagne - te weten: een toename van bedrijfsresultaten althans van de bestellingen via de website - oordeelt de kantonrechter als volgt. Gesteld noch gebleken is dat een dergelijk resultaat is gegarandeerd, zodat het gaat om een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft. Daarop kan de door[A] ingeroepen vernietiging niet worden gegrond (artikel 6:228 lid 2 BW).

4.3.    Voor een geslaagd beroep op bedrog is onder meer noodzakelijk dat degene die een (gebleken) onjuiste mededeling heeft geuit, zulks willens en wetens heeft gedaan om te misleiden. Uit de stellingen van[A] volgt niet - althans onvoldoende - dat de betreffende vertegenwoordiger van Proximedia de gestelde mededeling ("wij doen het voor de helft en beter") heeft gedaan met het oogmerk tot misleiding, zodat reeds om die reden dit verweer geen doel treft.
4.4.    Het beroep op dwaling faalt ook. Uit de stellingen van[A] volgt niet - althans onvoldoende - dat Proximedia onjuiste mededelingen heeft gedaan omtrent haar specialistische kennis. Proximedia houdt zich bedrijfsmatig bezig met het verrichten van dienstverlenende activiteiten op het gebied van informatietechnologie, waaronder reclamediensten. Aangenomen mag daarom worden dat Proximedia inderdaad specialistische kennis heeft en in zoverre kunnen eventuele gedane uitspraken daaromtrent dan ook niet onjuist zijn. Daar waar[A] stelt gedwaald te hebben omtrent het te behalen resultaat van de campagne - te weten: een toename van bedrijfsresultaten althans van de bestellingen via de website - oordeelt de kantonrechter als volgt. Gesteld noch gebleken is dat een dergelijk resultaat is gegarandeerd, zodat het gaat om een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft. Daarop kan de door[A] ingeroepen vernietiging niet worden gegrond (artikel 6:228 lid 2 BW).
4.5.    Overwogen wordt dat op grond van artikel 6:265 lid 1 BW een overeenkomst ontbonden kan worden indien er sprake is van een tekortkoming van de andere partij. Volgens[A] bestaat de tekortkoming van de zijde van Proximedia hieruit a) dat de positie in Google AdWords anders is dan beloofd, b) dat er geen "compatible partnummers" als zoektermen zijn opgenomen en c) dat de campagne te vroeg is aangevangen. Hierover oordeelt de kantonrechter als volgt. Artikel 5.2 van de overeenkomst bepaalt dat Proximedia gehouden is om de website aan te melden bij ten minste één zoekmotor of SEA provider. Tussen partijen is niet in geschil dat Proximedia de website heeft aangemeld bij Google. Artikel 5.2 geeft verder aan dat Proximedia de lokalisering, de weergavetermijnen, de conversiegraad en het aantal klikken per advertentie niet kan garanderen. Proximedia is derhalve niet gehouden om ervoor te zorgen dat de website een hoge positie krijgt binnen een zoekmachine, zodat het onder a) genoemde verwijt geen tekortkoming oplevert. Voorts is in artikel 5.2 bepaald dat Proximedia de selectie van de sleutelwoorden bepaalt. Al staat vast dat bij aanvang van de campagne geen "compatible partnummers" als zoektermen waren opgenomen,[A] heeft vervolgens onvoldoende weersproken dat Proximedia deze wel aan de campagne heeft toegevoegd nadat[A] daarom had gevraagd. Gelet hierop levert het onder b) genoemde verwijt ook geen tekortkoming op. In artikel 4.1 van de overeenkomst is voorts bepaald dat partijen zich vanaf de ondertekening verbinden. Uit de stukken blijkt dat Proximedia de campagne (en de facturatie hiervan) op verzoek van[A] drie tot vier weken heeft opgeschoven vanwege aankomend onderhoud aan de website van[A]. Gelet hierop levert het onder c) genoemde verwijt evenmin een tekortkoming op.
4.6.    Van een resultaatsverbintenis is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake. Niet alleen is dat in artikel 6.3 van de overeenkomst met zoveel woorden bepaald, maar ook uit de overige artikelen in de overeenkomst in hun onderlinge samenhang beschouwd volgt niet dat Proximedia instaat voor een bepaald resultaat of voor het behalen van het afgesproken aantal klikken van 3000 per jaar. Proximedia heeft naar het oordeel van de kantonrechter geleverd hetgeen in de specificaties voor[A] in de overeenkomst is opgenomen. Van een tekortkoming is derhalve geen sprake, zodat[A] niet het recht toekomt de overeenkomst te ontbinden.
4.7.    Tot slot heeft[A] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. De kantonrechter stelt voorop dat een overeenkomst tot stand komt door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Gesteld noch gebleken is dat Proximedia het voorstel van[A] in zijn e-mail van 28 februari 2012 om alle kosten te crediteren en een nieuwe start te maken, heeft aanvaard. Ook dit verweer van[A] faalt.
4.8.    Gelet op het vorenstaande is[A] niet bevrijd van zijn verbintenis tot betaling, zodat hem ook geen beroep op opschorting van zijn betalingsverplichting toekomt, aangezien dat immers op deze verworpen verweren is gebaseerd. Vorenstaande leidt ertoe dat[A] zijn (periodieke) betalingsverplichtingen jegens Proximedia na dient te komen. Nu vast staat dat hij dat niet heeft gedaan, kan het bedrag ad € 1.949,22 dat Proximedia uit hoofde van onbetaald gebleven facturen vordert, worden toegewezen, te meer nu al deze facturen dateren van vóór 4 september 2012, de datum waarop de overeenkomst door Proximedia werd beëindigd.
4.9.    Aangezien er sprake is van een tekortkoming aan de zijde van[A], maar niet van de zijde van Proximedia, is[A] op grond van artikel 10.1.2 van de overeenkomst ook de verbrekingsvergoeding van € 1.591,20 verschuldigd aan Proximedia.


De kantonrechter:

5.1.    veroordeelt[A] tot betaling aan Proximedia van een bedrag groot € 4.019,46, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 3.540,42 vanaf 14 mei 2013, zijnde de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

D. ten Brink, Tweesteden Ziekenhuis mocht samenwerking met Alert nog niet beëindigen, ITenRecht.nl, IT1351.
Een bijdrage van Dorine ten Brink, Ploum Lodder Princen.
Op 27 november 2013 heeft de Rechtbank Oost-Brabant uitspraak gedaan in een mislukte automatiseringstraject waarbij de ICT-leverancier aan het langste eind trok [IT 1341]. Het Tweesteden Ziekenhuis in Tilburg en Waalwijk mag volgens de rechter de samenwerking met het Portugese softwarebedrijf Alert niet eerder dan per 26 januari 2015 beëindigen.

De Rechtbank Oost-Brabant onderkent dat de voortgang van het project van meet af aan een bron van zorg is geweest. De Rechtbank vindt ook dat er terechte vrees bij het Tweestedenziekenhuis is ontstaan over de vraag of Alert haar verplichtingen tijdig zou kunnen of willen nakomen. Desondanks komt de Rechtbank tot de conclusie dat het ziekenhuis niet bevoegd was de overeenkomst met Alert eind 2011 buitengerechtelijk te ontbinden. Wel mocht het ziekenhuis de overeenkomst opzeggen.

Hoewel de uitspraak in lijn is met eerdere jurisprudentie over mislukte automatiseringstrajecten, bekruipt ons wel de vraag welke remedies een opdrachtgever daadwerkelijk heeft wanneer een IT-project niet naar wens verloopt. Ook benieuwd hoe de Rechtbank Oost-Brabant tot haar conclusies kwam?

Lees het volledige artikel, inclusief enkele “tips and trics” voor opdrachtgevers.

Dorine ten Brink

Rechtbank Gelderland 27 november 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:4796 (Tauw tegen Imtech)
Mede getipt door Reinout Rinzema, Ventoux.
In 2009 zijn partijen een overeenkomst van opdracht “support” aangegaan voor supportdiensten gericht op de Lotus Domino omgeving. Op grond van de overeenkomst kan Tauw Group ook IBM producten, waaronder licenties, van IBM afnemen.Na een controle in 2010 door KPMG bleek dat Tauw te weinig PVU's heeft gecontracteerd, later bleek dat dit kwam doordat een virtuele processor was gebruik op een fysieke server van 200 PVU. Tauw Group beheerde de licenties en Imtech verzorgde de aanvraag daarvan. Is Imtech, door Tauw Group niet te waarschuwen voor de gevolgen van het uitbreiden van het aantal CPU’s voor de bestaande IBM licenties, tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van opdracht?

Uit een verklaring volgt dat Tauw Group erkent dat Imtech niets deed met de hardware van Tauw Group.

De rechtbank is van oordeel dat Imtech niet wist of hoefde te weten dat virtualisatie zou plaatsvinden op hardware met twee virtuele servers. Voor Imtech was er geen reden of aanleiding om Tauw Group te waarschuwen voor consequenties voor het benodigde aantal licenties. Het bewijsaanbod dat de virtualisatie heeft plaatsgevonden voordat Imtech de upgrading heeft uitgevoerd, zal worden gepasseerd.

3.2 Tauw Group legt aan haar vorderingen de vaststaande feiten en de navolgende stellingen ten grondslag. Het gaat om het uitvoeren van een overeenkomst van opdracht. De opdrachtnemer dient de werkzaamheden met zorg te verrichten en de norm waarnaar hij dient te handelen is die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Imtech beschikt over een grote deskundigheid en is al jaren bekend met de systemen van Tauw Group. Het beheer van de IBM licenties van Tauw Group is in handen van Imtech. Tauw Group heeft steeds aan Imtech gevraagd welke licenties benodigd zijn. Imtech was ervan op de hoogte dat Tauw Group voornemens was virtuele machines in gebruik te nemen. Imtech heeft aan Tauw Group meegedeeld dat zij recht heeft op gratis upgrades binnen het IBM Passport advantage licentiecontract. Imtech heeft op verzoek van Tauw Group een offerte opgesteld voor zowel de fysieke als de virtuele servers. In die offerte, die door Tauw Group is geaccepteerd, staat ve rmeld dat alle fysieke processoren (CPU’s) virtueel mogen worden uitgevoerd. Daardoor is Tauw Group naar achteraf gebleken is onjuist geïnformeerd.

3.3. Imtech heeft zich niet gedragen zoals een goed adviseur betaamt waardoor Tauw Group schade heeft geleden. In het bijzonder heeft Imtech haar informatie- mededelings- en waarschuwingsplicht geschonden door Tauw Group niet te wijzen op de gevolgen van het virtualiseren op een te grote machine. De rechtbank oordeelt: Gelet op de meerdere keren gedane mededeling van Imtech dat alle CPU’s in het huidige systeem mochten worden gevirtualiseerd en het feit dat Tauw Group haar stelling, na de betwisting door Imtech dat het toekennen van twee processoren aan een machine bij haar niet bekend was, niet nader heeft onderbouwd, wordt geoordeeld dat Imtech ervan uit mocht gaan dat het aantal CPU’s hetzelfde zou zijn en blijven en dat Tauw Group het aantal CPU’s niet zou verhogen. Imtech heeft derhalve niet gehandeld in strijd met enige contractuele of non-contractuele zorgplicht.

4.3. Tauw Group had recht op gratis updates binnen het bestaande contract. Imtech wist dat Tauw Group wilde virtualiseren, maar Tauw wilde dat zelf uitvoeren en dat kon zij ook, als ter zake deskundige. Het probleem van Tauw Group is het gevolg van het feit dat zij bij het virtualiseren niet een, maar twee CPU’s heeft toegewezen aan een fysieke server zonder over de benodigde licenties te beschikken. Dit heeft zij nimmer aan Imtech meegedeeld. Had zij dat wel gedaan dan had Imtech gemeld dat meerder licenties noodzakelijk waren en dan was Imtech graag bereid geweest deze te leveren. Imtech had ook niet kunnen weten dat Tauw Group niet één, maar twee virtuele processors zou toewijzen. De gehele virtualisatie is buiten Imtech omgegaan en Imtech heeft daarbij geen betrokkenheid gehad.

5.4. Niet in geschil is dat de software aanvankelijk liep op een computer met één CPU en dat dit na de virtualisatie is veranderd. Partijen twisten over de vraag of de virtualisatie

heeft plaatsgevonden vóór of nadat het upgraden was uitgevoerd. Tauw Group voert daarover aan dat Imtech de upgrade heeft uitgevoerd nadat Tauw Group de WebSphere omgeving had gevirtualiseerd en dat Imtech bij het upgraden van die omgeving had moeten zien dat het aantal CPU’s was toegenomen, hetgen Imtech aan Tauw Group had moeten melden. Deze volgorde wordt door Imtech betwist. Echter, veronderstellenderwijs aangenomen dat de virtualisatie vóór de upgrading heeft plaatsgevonden, zoals Tauw Group stelt, is die vraag alleen van belang als dat betekent dat Imtech bij het upgraden had moeten zien dat zij dat uitvoerde op een VM instance die op hardware met twee processoren draaide.

5.6. Uit voorgaande verklaring volgt dat Tauw Group erkent dat Imtech niets deed met de hardware van Tauw Group. Verder maakt zij niet concreet dat Imtech wist dat Tauw Group nooit een virtueel systeem liet draaien op een machine met één processor en op welke wijze Imtech had kunnen zien dat gebruik werd gemaakt van twee processoren voor het geval dat Imtech het niet wist. Zij stelt immers ook dat Imtech er naar had moeten vragen. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel Imtech niet wist of hoefde te weten dat virtualisatie zou plaatsvinden op hardware met twee virtuele servers. Dit zo zijnde, was er voor Imtech geen reden of aanleiding om Tauw Group te waarschuwen voor consequenties voor het benodigde aantal licenties. Het bewijsaanbod dat de virtualisatie heeft plaatsgevonden voordat Imtech de upgrading heeft uitgevoerd zal, gelet op het hiervoor onder 5.4 overwogene, worden gepasseerd.

Rechtbank Oost-Brabant 27 november 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:6627 (Stichting TweeSteden Ziekenhuis tegen Alert Life Sciences Computing)
Contradictoir. ICT-zaak. Inhoud overeenkomst. Klant in de omstandigheden van dit geval niet bevoegd de overeenkomst te ontbinden. Opzegging.

In het najaar van 2007 neemt TsZ het besluit om het bestaande ICT-systeem van het ziekenhuis te gaan vervangen door een modern, ‘3e generatie’ Elektronisch Patiënten Dossier (EPD). TsZ heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, samengevat, dat Alert c.s. ernstig tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en verzuimd heeft deze tekortkomingen tijdig te herstellen, zodat TsZ ingevolge (1) artikel 13.1 onder a, dan wel (2) artikel 13.1 onder d van de Framework Agreement gerechtigd was (is) de overeenkomst te (doen) ontbinden. TsZ heeft de door haar gestelde bevoegdheid tot ontbinding verder gegrond op (3) artikel 6:258 BW.

De rechtbank verklaart voor recht dat TsZ de Framework Agreement bij brief van 2 november 2011 rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 26 januari 2015.

4.5.
Alert c.s. heeft aangevoerd dat de stopzetting van de betalingen door TsZ er (slechts) op was gericht om haar ertoe te bewegen in te stemmen met aanvullende, nieuwe eisen en dat zij op dat moment niet tekortschoot in haar verplichtingen uit de Framework Agreement en/of (het daarbij behorende) Implementatieplan. Alert c.s. stelt verder dat, zo zij wél tekortgeschoten zou zijn in enige bestaande contractuele verplichting, TsZ haar betalingen toch niet gerechtvaardigd kon opschorten omdat zij de (gestelde) tekortkomingen in haar email van 27 mei 2011 niet heeft gespecificeerd.

4.8 (...) Bezien tegen die achtergrond acht de rechtbank het gerechtvaardigd dat bij TsZ de vrees is ontstaan dat Alert c.s. haar (bestaande) contractuele verplichtingen niet tijdig zou kunnen of willen nakomen en dat TsZ hierin, mede gelet op de strekking van de verwachte tekortkoming, aanleiding heeft gezien om de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 BW te hanteren. Dit leidt tot de conclusie dat TsZ niet in schuldeisersverzuim is geraakt door in de eerste helft van juni 2011 haar betalingen aan Alert c.s. op te schorten. Dat betekent dat de rechtbank toekomt aan een (nadere) beoordeling van de vraag of TsZ bevoegd was de Framework Agreement op 2 november 2011 buitengerechtelijk te ontbinden.

B. Ontbinding
a. Uitleg van de artikelen 11 en 13.1. van de Framework Agreement
4.11. (...) De tekst onder (a) en (d) van artikel 13.1. bevat geen beperking in de zin dat in alle gevallen eerst de procedure van artikel 11 zou moeten worden gevolgd. Dat ligt naar het oordeel van de rechtbank ook niet in de rede: ook in de fase die voorafgaat aan de (eerste, tweede of derde) oplevering van software kan zich de situatie voordoen dat de leverancier tekortschiet in een ‘material obligation’. Er zijn bovendien velerlei tekortkomingen denkbaar die niet zien op ‘bugs, defects and/or failures’ in de software, maar betrekking hebben op andere contractuele verplichtingen. In al die gevallen brengt het ‘verplicht’ moeten doorlopen van de in artikel 11 beschreven opleverings-/acceptatieprocedure partijen niet verder. Dit alles leidt ertoe dat de rechtbank de artikelen 11 en 13 van de Framework Agreement aldus zal uitleggen dat de genoemde ontbindingsgronden in zoverre naast elkaar bestaan, dat de in artikel 11 beschreven procedure alleen behoeft te worden doorlopen indien en voor zover de ontbinding is gebaseerd op gesteld tekortschieten in de vorm van ‘bugs, defects and/or failures’ in opgeleverde software.

b. Schending ‘material obligation’ (artikel 13.1. aanhef en onder (a) Framework Agreement)
(1) de Software bevat niet de overeengekomen functionaliteiten uit de scoping analyse, kent ernstige ontwerpfouten en is ongeschikt voor de Nederlandse markt
4.17.
De door TsZ gestelde ontwerpfouten in de aan haar beschikbaar gestelde (tussentijdse) versies van de Software en/of de gestelde ongeschiktheid van die versies voor de Nederlandse markt, kunnen naar het oordeel van de rechtbank evenmin tot de conclusie leiden dat per 2 november 2011 sprake was van een tekortkoming in een ‘material obligation’ in de zin van artikel 13.1. aanhef en onder (a) van de Framework Agreement: de in artikel 19.1 van de Framework Agreement door Alert c.s. geboden garanties aangaande de beschikbare functionaliteiten en de geschiktheid van de Software voor de Nederlandse markt, hebben steeds betrekking op de versie van de Software per de datum van GoLive en (dus) niet op eerdere versies.

(2) Alert c.s. heeft het Implementatieplan en de daarin opgenomen implementatieaanpak niet gevolgd
4.20.
De rechtbank is van oordeel dat TsZ, mede gelet op het uitvoerige verweer dat Alert c.s. op dit punt heeft gevoerd, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de gestelde afwijkingen van de in het Implementatieplan opgenomen projectplan en –planning, indien deze zouden komen vast te staan, kunnen kwalificeren als een ten achter blijven in een ‘material obligation’ in de zin van artikel 13.1 aanhef en onder (a) van de Framework Agreement. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking – in aansluiting op hetgeen hiervoor onder 4.16. reeds is overwogen – dat het Implementatieplan geen ‘harde’ verplichtingen bevat en dat zowel de in dit plan opgenomen tussentijdse oplevertermijnen als de afgesproken aanpak van aanvang af vatbaar waren voor aanpassingen en/of nadere onderhandelingen. De enige harde verplichting van Alert c.s. was om (uiterlijk) op 31 maart 2012 Software op te leveren die geschikt was voor normaal gebruik binnen de organisatie van TsZ, alle overeengekomen functionaliteiten bevatte en voldeed aan de afgesproken specificaties (zie ook het bepaalde in artikel 6:39 BW). Tot oplevering van de ‘definitieve’ versie van de Software is het echter niet gekomen.

(3) Alert c.s.’ projectorganisatie en projectmanagement is inadequaat;
4.21.
De verwijten die TsZ Alert c.s. maakt ten aanzien van (haar rol in) de projectorganisatie en het projectmanagement kunnen naar het oordeel van de rechtbank evenmin tot de conclusie leiden dat sprake is van een tekortkoming in een ‘material obligation’. De rechtbank heeft partijen in haar brief van 18 april 2013 nadrukkelijk uitgenodigd om ter comparitie – voor zover relevant in het licht van de gestelde tekortkomingen – in te gaan op de concrete verplichtingen die partijen jegens elkaar zijn aangegaan en het de raadslieden van beide partijen toegestaan om gebruik te maken van spreekaantekeningen. Dit heeft er echter niet toe geleid dat TsZ concreet heeft aangegeven welke contractuele verplichting(en) Alert c.s. op zich heeft genomen aangaande de projectorganisatie en het projectmanagement. TsZ verwijt Alert c.s. dat zij ‘te weinig’ mensen heeft ingezet, dan wel mensen heeft ingezet die ‘onvoldoende deskundig en ervaren’ waren, maar zij heeft niet met concrete feiten of omstandigheden onderbouwd aan welke specifieke verplichtingen Alert c.s. in dat verband zou hebben moeten voldoen. De omstandigheid dat er ‘talrijke’ wisselingen zouden zijn geweest in het management van Alert Nederland en dat er in de beleving van TsZ grote problemen waren in de communicatie tussen Alert Nederland en Alert Portugal, maakt nog niet dat Alert c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. Het had, mede in aanmerking genomen het uitvoerige verweer van Alert c.s. op dit punt, op de weg gelegen van TsZ om ter comparitie nader aan te geven welke concrete contractuele verplichtingen Alert c.s. ten aanzien van de organisatie en het management van het project op zich zou hebben genomen, hetgeen zij heeft nagelaten.

(4) Alert c.s. heeft continue deadlines niet gehaald, waardoor het project substantieel is vertraagd
4.22.
Ten aanzien van deze tekortkoming verwijst de rechtbank naar hetgeen hiervoor onder 4.15 en 4.16 reeds is overwogen.

Tussenconclusie
4.23.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechtbank TsZ niet volgt in haar standpunt dat ten tijde van haar ontbindingsverklaring (2 november 2011) sprake was van een tekortkoming van Alert c.s. ten aanzien van een ‘material obligation’. Dat betekent dat TsZ niet bevoegd was de Framework Agreement te ontbinden op basis van artikel 13.1. aanhef en sub (a) van de Framework Agreement.

Opzegging
4.33.
In artikel 3.2 van de Framework Agreement is bepaald dat deze overeenkomst niet eerder dan 60 maanden na ondertekening kan worden beëindigd. Vervolgens volgt uit artikel 3.3 dat TsZ, indien zij de overeenkomst wenst te beëindigen, dit schriftelijk dient te doen en daarbij een opzegtermijn in acht dient te nemen van één jaar. De rechtbank heeft hiervoor overwogen dat TsZ onvoldoende heeft aangegeven in welke concrete contractuele verplichtingen Alert c.s. jegens haar zou zijn tekortgeschoten. Reeds om die reden kan de stelling van TsZ dat het – gegeven onder meer de tekortkomingen van Alert c.s. – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om TsZ aan deze contractuele opzeggingsregeling te houden, niet slagen.

4.34.
In de omstandigheid dat TsZ zich in haar opzeggingsbrief niet heeft gehouden aan de contractuele opzegtermijn, ziet de rechtbank – anders dan Alert c.s. – geen aanleiding om deze brief zonder rechtsgevolg te laten. De rechtbank zal de opzeggingsbrief van 2 november 2011 daarom aldus lezen dat TsZ daarmee heeft bedoeld de Framework Agreement op te zeggen tegen de eerst mogelijke termijn. Artikel 3.3 strekt ertoe dat Alert c.s. (minstens) één jaar voor het eindigen van de overeenkomst door TsZ op de hoogte wordt gesteld van het feit dat de overeenkomst zal (gaan) eindigen. Aan deze mededelingsplicht heeft TsZ voldaan door middel van haar brief van 2 november 2011.

4.35.
TsZ heeft gesteld dat de Framework Agreement op 31 december 2009 is ondertekend. Alert c.s. heeft er echter terecht op gewezen dat uit de gedingstukken blijkt dat partijen op 22 en 23 januari 2010 nog in onderhandeling waren over de (definitieve) tekst van de Framework Agreement en dat deze uiteindelijk pas op 26 januari 2010 door partijen is ondertekend. Gelet op de strekking van de brief van 2 november 2011 en de inhoud van het lichaam van de dagvaarding, zal de rechtbank de vordering van TsZ aldus lezen dat zij (tevens) een verklaring voor recht vordert dat de Framework Agreement rechtsgeldig is opgezegd tegen 26 januari 2015. Dit onderdeel van de vordering van TsZ ligt voor toewijzing gereed.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8111 (Proximedia tegen geïntimeerde)
Zie eerder ECLI:NL:RBLEE:2011:BQ6203. Tussenarrest. Kleine ondernemer is, gelet op wetsgeschiedenis, niet aan te merken als particulier zoals bedoeld in de Colportagewet. Ook geen bescherming op grond van reflexwerking. [geïntimeerde] is eigenaresse van een Kapsalon in de vorm van een eenmanszaak onder de naam The Art of IE. Door de kantonrechter is in r.o. 5.2 van het bestreden vonnis van 25 mei 2011 overwogen dat aan art. 1, lid 1, sub c (bedoeld is d) van de Colportagewet reflexwerking toekomt ten behoeve van een kleine ondernemer als [geïntimeerde], die materieel niet van een consument is te onderscheiden.

Voor de regeling van de onredelijk bezwarende bedingen geldt dat deze via de open norm van artikel 6:233 onder a BW enige invloed kunnen uitoefenen bij de toetsing van een beding in algemene voorwaarden bij een niet-consument (de zogenoemde ‘reflexwerking’), met name in het geval de wederpartij een met een consument vergelijkbare positie inneemt. Een dergelijke, samenhangende bepaling met een open norm waarop ‘reflexwerking’ bij de Colportagewet gebaseerd zou kunnen worden, is er echter niet.

Het hof laat geïntimeerde toe om bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de medewerker van Proximedia, [A], voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat de maandelijkse aflossing € 5,61 zou bedragen, naast een eenmalige betaling van € 90,-;

Rechtbank Oost-Brabant, 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:6246 (Open Universiteit tegen Dell Perot Systems B.V)
MSA. E-learning. Wanprestatie. Dwaling. Verjaring. De Open Universiteit (OU) en Perot hebben een Master Services Agreement gesloten met betrekking tot de ontwikkeling van Edubox, een computerprogramma voor e-learning door Dell Perot. Er is voorafgaande ook een voorovereenkomst getekend. Volgens de OU heeft Dell Perot niet voldaan aan haar verplichtingen van artikel 2.15 MSA en vordert betaling van  € 3.764.574,00 op grond van ontbinding en schadevergoeding op grond van wanprestatie. Perot vordert in reconventie betaling van de nog openstaande facturen.

De rechtbank oordeelt dat vordering tot vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling is verjaard. Bepalend voor aanvang van de verjaringstermijn is het moment van bekend worden met feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond. Op initiatief van de OU is er een deskundigenonderzoek geweest. Hieruit blijkt dat er geen sprake is van wanprestatie. Volgens het deskundigenbericht is namelijk geen sprake van tekortkomingen ten aanzien van verplichtingen uit artikel 2.15 MSA. De rechtbank volgt het deskundigenbericht nu geen zwaarwegende  en steekhoudende bezwaren zijn aangevoerd. De rechtbank wijst de vorderingen van de OU af en veroordeelt haar in de proceskosten en tot betaling van de nog openstaande facturen.

Beoordeling
4.1.1 Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wegens dwaling verjaart op grond van het bepaalde in artikel 3:52 sub c BW drie jaren nadat de dwaling is ontdekt. Volgens vaste jurisprudentie gaat het er daarbij om op welk moment de dwalende daadwerkelijk (subjectief) bekend is geworden met feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond (LJN BQ5068). Tussen partijen is niet in geschil dat Open Universiteit het deskundigenrapport van Mulder in concept op 4 juli 2008 heeft ontvangen en Open Universiteit heeft niet (voldoende) gemotiveerd weersproken dat hij op of kort na die datum van de inhoud daarvan heeft kennis genomen. Die kennisneming volgt ook uit het feit dat de advocaat van Open Universiteit namens Open Universiteit bij brief van 26 augustus 2008 aan Mulder op het concept deskundigenrapport heeft gereageerd. Open Universiteit heeft gesteld in dit rapport te hebben gelezen dat het niet mogelijk was om alle bij Edubox benodigde documentatie te maken met gebruikmaking van een CASE-tool maar dat dit alleen maar mogelijk zou zijn geweest voor een gedeelte van de documentatie. Uit het rapport blijkt dat Mulder in de door Open Universiteit gestelde zin heeft geantwoord op aan hem voorgelegde vragen zoals die door (de advocaat van) Open Universiteit zelf geformuleerd waren. Na kennisneming van het antwoord op deze - door Open Universiteit klaarblijkelijk relevant geachte - vraag was het voor Open Universiteit dan ook duidelijk dat het niet mogelijk was om, zoals overeengekomen,met Perot, alle documentatie in een moderne CASE-tool te genereren.
Open Universiteit heeft de gestelde dwaling, erin bestaande dat zij er ten onrechte van is uitgegaan dat het mogelijk was om - zoals overeengekomen met Perot - alle documentatie in een moderne CASE-tool te genereren, derhalve ontdekt op of kort na 4 juli 2008. Open Universiteit heeft weliswaar gesteld dat hij zich pas enkele weken voor het uitbrengen van de dagvaarding bewust is geworden van de bewering in het deskundigenrapport dat destijds het ontwikkelen van de documentatie voor Edubox in een CASE-tool onmogelijk was en van het feit dat dit, als het waar was, betekende dat hij in 2002 gedwaald heeft, maar niet die bewustwording maar de kennisneming van het feit waarop de dwaling betrekking heeft, is relevant voor de ontdekking daarvan.
Open Universiteit heeft tegenover Perot voor het eerst bij dagvaarding van 16 april 2012, en daarmee buiten de geldende verjaringstermijn van drie jaar, met een beroep op dwaling vernietiging van de overeenkomst gevorderd.

4.1.2. Open Universiteit heeft gesteld dat een eventuele verjaring is gestuit door de namens hem gezonden brief van 3 juni 2010 (productie 58 Open Universiteit). Deze brief, van de advocaat van Open Universiteit aan Perot, houdt, voor zover thans van belang, het volgende in:
‘In vervolg op mijn brief aan u van 4 juli 2005 deel ik u mede dat cliënte zich haar rechten tot nakoming van de op uw vennootschap rustende verbintenissen tot terugbetaling van betaalde bedragen en tot schadevergoeding ondubbelzinnig voorbehoudt.’
Ingevolge het bepaalde in artikel 3:317, lid 2, BW kan een vordering tot vernietiging van een rechtshandeling wegens dwaling worden gestuit door een schriftelijke aanmaning, indien deze binnen zes maanden wordt gevolgd door een stuitingshandeling als in artikel 3:316 BW omschreven. Niet alleen kan de hiervoor genoemde brief niet worden aangemerkt als een schriftelijke aanmaning als bedoeld in artikel 3:317 lid 2 BW nu uit de brief niet blijkt dat deze ertoe strekt Perot de vernietigingsgrond dwaling te doen aanvaarden maar bovendien is gesteld noch gebleken dat de brief binnen zes maanden is gevolgd door een stuitingshandeling als bedoeld in artikel 3:316 BW. Van stuiting van de verjaringstermijn is derhalve geen sprake.

4.2.2 Het ligt voor de hand dat de rechtbank het deskundigenbericht, dat op initiatief van Open Universiteit door een door de rechtbank benoemde deskundige is uitgebracht, volgt, tenzij daartegen zwaarwegende en steekhoudende bezwaren zijn aangevoerd.

4.2.3. Open Universiteit heeft tegen het deskundigenrapport een aantal bezwaren ingebracht. Deze komen, samengevat, op het volgende neer:
- Mulder liet zijn werk (mede) door anderen doen;
- Voor het inschakelen van die anderen heeft Mulder onjuiste redenen opgegeven;
- De fundamentele eisen voor het uitvoeren van een deskundigenonderzoek zijn niet gewaarborgd, nu het merendeel van het werk is gedaan door twee personen die niet door de rechtbank zijn benoemd;
- Er is sprake van een onjuiste opgave van de tijdbesteding;
- Het rapport is niet door Mulder geschreven;
- Niet duidelijk is welke (versie van de) programmatuur precies is onderzocht;
- Onduidelijk is waar de onderzochte programmatuur vandaan kwam;
- Ingediende stukken zijn genegeerd;
- Er is sprake van overige onzorgvuldigheden, betreffende aanduiding van stukken en bijlagen in het rapport;
- Er is niet voldoende ingegaan op het niet in onderhoud nemen van Edubox door Chronotech.

4.5 Nu de bezwaren niet zwaarwegend worden geacht en Open Universiteit geen voldoende onderbouwde en steekhoudende bezwaren heeft ingebracht tegen het deskundigenrapport, ziet de rechtbank geen reden om het deskundigenrapport niet te volgen. De conclusies zoals in het deskundigenrapport neergelegd komen erop neer dat er geen sprake is van tekortkomingen van Perot ten aanzien van de verplichtingen uit hoofde van artikel 2.15 MSA. Open Universiteit was derhalve niet gerechtigd op de in de brief van 4 juli 2005 genoemde gronden de met Perot gesloten overeenkomsten te ontbinden, zodat deze brief niet tot ontbinding van de overeenkomsten heeft geleid.
Open Universiteit heeft nog gesteld dat Perot niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van de artikelen 7.6 en 16.1 MSA. Gesteld noch gebleken is echter dat te dien aanzien sprake was van blijvende of tijdelijke onmogelijkheid tot nakoming door Perot dan wel van verzuim aan de zijde van Perot, zodat reeds daarom de ontbinding van de overeenkomst niet op deze beweerdelijke tekortkomingen kan worden gegrond.

Hof Amsterdam 2 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1876 (uitleg overeenkomst)
Uitleg overeenkomst. Haviltex. Common Law. Engelstalige grieven. Geen toewijzing helft van (onbekende) cash position. Appellant en geïntimeerde 2 zijn van Britse origine en hebben samengewerkt op het gebied van salarisadministratie en het detacheren van IT-specialisten. Deze samenwerking is beëindigd en partijen hebben een overeenkomst (SPA) gesloten. Er was een non-concurrentiebeding overeengekomen. Deze moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Hierbij zijn ook de omstandigheden van het concrete geval van belang en de redelijkheid en billijkheid.

Dat partijen uit "common law landen" komen waar een grammaticale uitleg leidend is, doet hier niet aan af. Het was de bedoeling dat ook appellant in persoon gebonden was aan het non-concurrentiebeding. Appellant heeft dit beding 14 keer overtreden. Geïntimeerde 2 kreeg wel vergoeding volgens het boetebeding toegekend maar geïntimeerde 1 niet. Het hof gaat hier in mee,  het is niet aangetoond dat geïntimeerde 1 schade heeft geleden door de niet-nakoming van het non-concurrentiebeding. Appellant voerde nog in (Engelstalige) grieven aan waarom geen beroep op de SPA mogelijk was, maar zonder toelichting in het Nederlands gaat het hof hieraan voorbij.

Er was ook een laptop in beslag genomen. Volgens het hof was appellant ten tijde van inbeslagneming bezitter, maar geïntimeerde eigenaar. Voor zover appellant persoonlijke gegevens of gegevens met betrekking tot zijn vennootschap(pen) op een laptop heeft bewaard die niet van hem is, heeft hij het risico voor lief genomen dat de eigenaar van die laptop daarvan kennis neemt. Op grond van de SPA heeft appellant recht op de helft van de "cash position". Nu de hoogte van de "cash position" niet door partijen is vastgesteld, kan het hof ook niet de helft toewijzen.

Beoordeling
3.8 Volgens [appellant] moet de overeenkomst grammaticaal, althans zo grammaticaal mogelijk, worden uitgelegd, mede omdat [appellant] en [geïntimeerde sub 2] afkomstig zijn uit “common law landen” en dus niet gerekend hebben op een uitleg van de overeenkomst aan de hand van de Haviltexmaatstaf en in de overeenkomst onderscheid is gemaakt tussen [appellant] in persoon en [appellant] B.V. [appellant] miskent daarbij evenwel dat [appellant] B.V. nooit is opgericht en Octium Holding B.V. geen partij bij de overeenkomst is.[geïntimeerden] hoefden, ook gezien de letterlijke tekst van de SPA, niet te verwachten en te begrijpen dat zij contracteerden met een door [appellant] nimmer opgerichte vennootschap. In de gegeven omstandigheden van dit geval mochten zij daarom begrijpen en verwachten dat waar [appellant] B.V. in de SPA verplichtingen aanging, daarmee [appellant] in persoon werd bedoeld, niettegenstaande de omstandigheid dat in artikel 4 van de SPA de persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant] wordt beperkt tot – kort gezegd – de fiscale aspecten van de afrekening van de cash positie en in artikel 9.2 [appellant] alleen persoonlijk gebonden is aan het non-concurrentiebeding zonder dat hem in de letterlijke tekst van de overeenkomst de in het derde lid van het artikel genoemde boete wordt opgelegd. Daaraan doet niet af dat [appellant] en [geïntimeerde sub 2] uit “common law landen” afkomstig zijn.
Het hof acht het overigens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [appellant] zich ter ecartering van zijn persoonlijke gebondenheid aan de in het geding zijnde contractuele afspraken beroept op de gebondenheid van een rechtspersoon, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en de levering van de aandelen nog niet was opgericht, terwijl het in de macht van [appellant] lag die wel of niet nog op te richten. [appellant] is dus zowel gebonden aan het non-concurrentiebeding als aan het daaraan gekoppelde boetebeding. Daaraan doet niet af dat partijen ter gelegenheid van de contractonderhandelingen werden bijgestaan door een advocaat, noch dat deze advocaat thans optreedt voor[geïntimeerden]

Hof Amsterdam 29 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3722 (Vliegticketinfo B.V. tegen TradeTracker Nederland B.V.)
TradeTracker en Vliegticketinfo hadden een overeenkomst gesloten over het plaatsen van advertenties van Vliegticketinfo op de websites van relaties van TradeTracker. Vliegticket is gehouden te betalen per klik, de kliks werden bijgehouden door Nedstat. Per e-mail heeft Vliegticket op 23 oktober 2009 het vertrouwen in TradeTracker opgezegd en de overeenkomst per direct gestaakt. De administratie betreffende de kliks van Trade Tracker wijkt af van die van NedStat. Volgens Vliegticketsinfo heeft TradeTracker te veel kliks in rekening gebracht en klikfraude gepleegd. De rechtbank heeft de vorderingen van Vliegticketinfo afgewezen en het hof gaat hier in mee.

Er is afgesproken dat bij een dispuut de meetresultaten van TradeTracker doorslaggevend zijn. Vliegticketinfo heeft niet duidelijke, ondubbelzinnige aanwijzingen getoond dat de registratie van TradeTracker onjuist is. TradeTracker heeft deze gegevens onweersproken overlegd en het hof ziet dan ook geen aanleiding tot het opleggen van de administratie van TradeTracker.

Het is ook niet aan TradeTracker om te verklaren waarom er meetverschillen bestaan tussen haar administratie en die van Nedstat. Vliegticketinfo heeft niet voldoende onderbouwd dat TradeTracker kliks in rekening heeft gebracht die aantoonbaar niet hebben plaatsgevonden. Ook heeft zij niet voldoende aangetoond dat advertenties niet op alle sites waren geplaatst. Verder geeft Vliegticketinfo niet aan welke kliks volgens haar dubieus zijn. Tradetracker heeft geen wanprestatie gepleegd. Het uitvoeren van controle hoort niet per se tot de zorgplicht van TradeTracker als opdrachtnemer en zij heeft de in rekening gebracht bedragen voor 'afgekeurde' kliks gecrediteerd. Volgens het hof blijkt overigens nergens uit dat TradeTracker alle kliks dient te controleren op frauduleuze kenmerken, laat staan dagelijks en zonder concrete aanleiding.

Het hof bekrachtigt het vonnis en wijst de vorderingen af.

Beoordeling
3.12 Het hof overweegt naar aanleiding van deze grieven het volgende. Het is, zoals onder 3.6 reeds overwogen, aan Vliegticketinfo om feiten en omstandigheden aan te voeren die, indien juist, tot de conclusie leiden dat niet van de registratie van TradeTracker kan worden uitgegaan. Vliegticketinfo voert bij de onderhavige grieven in feite alleen maar aan dat er meetverschillen bestaan in het aantal kliks en dat TradeTracker voor die verschillen geen sluitende verklaring heeft gegeven. Niet valt echter in te zien waarom op TradeTracker de verplichting zou rusten een sluitende verklaring voor de meetverschillen te geven. De vaststelling dat zij daarin niet is geslaagd, kan dan ook niet worden aangemerkt als een feit of omstandigheid leidend tot een gerechtvaardigde twijfel aan de juistheid van de registratie van TradeTracker. Vliegticketinfo heeft daarnaast nog gesteld dat in de zomer van 2009 sprake is van een piek in de meetverschillen en daarmee van een nog grotere afwijking dan eerder het geval was. Ook daarin is evenwel geen concrete aanwijzing te vinden dat de meting van TradeTracker onjuist is. Vliegticketinfo heeft nagelaten om – al dan niet aan de hand van de door TradeTracker overgelegde lijst - in concreto aan te geven welke van de door TradeTracker geregistreerde kliks niet zouden hebben plaatsgevonden. Zij heeft evenmin aangevoerd dat het voor haar onmogelijk is om haar stellingen - bijvoorbeeld door het inschakelen van een eigen deskundige - nader te concretiseren. Omdat Vliegticketinfo haar stelling dat TradeTracker kliks in rekening heeft gebracht die aantoonbaar niet hebben plaatsgevonden aldus onvoldoende heeft onderbouwd, gaat het hof aan die stelling voorbij.

3.17 Grief 5 luidt dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat het aan Vliegticketinfo is om de kliks te controleren. Dat is in strijd met de overeenkomst en de zorgplicht van TradeTracker en bovendien feitelijk onmogelijk, aldus Vliegticketinfo. Vliegticketinfo voert daartoe meer concreet het volgende aan. Artikel 2.1 van de algemene voorwaarden verplicht TradeTracker om alle activiteiten op de website van Vliegticketinfo die gegenereerd worden door de affiliaties te inspecteren. Voorts rust op grond van de zorgplicht van een goed opdrachtnemer op TradeTracker de plicht om maatregelen te treffen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend bedrijf dat webadvertentiediensten aanbiedt mogen worden verwacht. TradeTracker is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichtingen. Vliegticketinfo licht dat als volgt toe. Een groot concurrerend webadvertentiebedrijf als Google filtert en analyseert kliks zowel geautomatiseerd als handmatig. Het percentage reactief afgekeurde kliks bedraagt bij Google slechts 0,02% hetgeen bevestigt dat TradeTracker, die achteraf 34% van de kliks afkeurt, tekortschiet in haar verplichtingen. TradeTracker kan op eenvoudige en volledig geautomatiseerde wijze controleren of, op het moment dat een klik wordt gegenereerd, op de website van de betreffende affiliate daadwerkelijk de juiste advertentie heeft gestaan. TradeTracker beschikt immers over alle gegevens om die controle uit te voeren. Er zijn diverse bedrijven die websites automatisch controleren op de aanwezigheid van bepaalde inhoud zoals advertenties. Vliegticketinfo kan die controle niet uitvoeren. Zij krijgt de gegevens achteraf en een controle achteraf is illusoir. Bovendien adverteren affiliates als MSN en Google weer op andere websites hetgeen zij helemaal niet kan controleren. Vliegticketinfo kon slechts zien de hoeveelheid kliks die per affiliate waren gegenereerd. Zo was niet zichtbaar of er bijvoorbeeld vanuit een Spaans- of Chineestalig land op een Nederlandstalige advertentie was geklikt wat, indien dat het geval was geweest, waarschijnlijk duidt op fraude. Juist op basis van dergelijke gegevens heeft TradeTracker besloten om een groot deel van de gegenereerde kliks af te keuren. Vliegticketinfo heeft alles gedaan wat in redelijkheid mogelijk was om de kliks te controleren. Meer dan het instellen van de controle door Nedstat kon van haar niet worden verlangd, aldus nog steeds Vliegticketinfo.

3.18. Vliegticketinfo bedoelt bij grief 5 kennelijk te stellen dat TradeTracker op twee punten is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, namelijk door niet te controleren of kliks afkomstig zijn van een website waarop een advertentie van Vliegticketinfo te zien is, en door niet te controleren of sprake is van kliks met kenmerken die aanleiding geven te veronderstellen dat sprake is van fraude, zoals kliks vanuit een Spaans- of Chineestalig land. Het hof zal beide punten hieronder afzonderlijk bespreken.

3.19. TradeTracker voert ten aanzien van de eerste door Vliegticktinfo gestelde tekortkoming als verweer dat zij steekproefsgewijs de websites van haar affiliaties controleert en dat zij daarmee heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 2.1 van de algemene voorwaarden. Het is ondoenlijk, aldus TradeTracker, om dagelijks miljoenen webpagina’s van haar ruim 35.000 affiliates te controleren. Het hof oordeelt als volgt. Vliegticketinfo beroept zich op artikel 2.1 van de algemene voorwaarden dat bepaalt dat TradeTracker alle activiteiten op de website van Vliegticketinfo, die gegenereerd worden door de affiliates, dient te inspecteren. Vliegticketinfo licht evenwel onvoldoende toe waarom TradeTracker de afspraak dat zij de activiteiten op de website van Vliegticketinfo inspecteert zo dient in te vullen dat zij bij elke klik dient te controleren of er op dat moment daadwerkelijk een advertentie van Vliegticketinfo op de website van een affiliate heeft gestaan. De enkele omstandigheid dat het technisch mogelijk is om dit volledig geautomatiseerd te doen en dat bepaalde bedrijven als dienst aanbieden om websites op de aanwezigheid van content, bijvoorbeeld advertenties, te controleren, zoals Vliegticketinfo stelt, is daartoe onvoldoende. Dat een dergelijke controle technische mogelijk en op de markt beschikbaar is, maakt evenmin dat het uitvoeren van die controle tot de zorgplicht van TradeTracker als opdrachtnemer behoort.

3.20. Het hof overweegt ten aanzien van de tweede door Vliegticketinfo gestelde tekortkoming als volgt. Vliegticketinfo stelt zelf dat TradeTracker de door haar, TradeTracker, geregistreerde kliks voor de periode van 1 juni 2009 tot en met 13 oktober 2009 achteraf heeft gecontroleerd, 34 % van de kliks heeft ‘afgekeurd’ op grond van kenmerken die op fraude wijzen en vervolgens de daarvoor in rekening gebrachte bedragen heeft gecrediteerd. Daaruit volgt dat het kennelijk mogelijk is de kliks achteraf op frauduleuze kenmerken te beoordelen en dat TradeTracker dat ook heeft gedaan nadat Vliegticketinfo daarom had verzocht. Het valt dan ook niet in te zien dat TradeTracker op dit punt is tekortgeschoten in enige verplichting. Vliegticketinfo stelt immers niet dat TradeTracker over de desbetreffende periode meer kliks had moeten afkeuren dan zij heeft gedaan en zij stelt evenmin, zoals reeds overwogen, voldoende concreet dat in de periode voorafgaand aan de gecontroleerde periode sprake is geweest van kliks met kenmerken die wijzen op fraude. Evenmin is gesteld of gebleken dat Vliegticketinfo aan TradeTracker heeft verzocht de kliks in die periode alsnog te controleren. Vliegticketinfo stelt nog wel dat het ook in die periode om 34% aan frauduleuze kliks zal gaan maar die conclusie is onvoldoende op feiten gebaseerd.

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
Rechtspraak.nl (pdf)