Contracten  

Hof Amsterdam 29 juli 2014, IT 1577 (Global Switch tegen Wolter & Dros)
Goed opdrachtnemerschap. Global Switch exploiteert een datacenter in Amsterdam en verhuurt ruimten daarin. In het datacenter functioneert een klimaatbeheersingssyteem. Voor onderhoud van apparatuur en machines van dit systeem heeft zij een overeenkomst (SMC) met Wolter & Dros gesloten. Onderdeel daarvan is het onderhoud aan de aandrijving van het klimaatbeheersingssysteem. In de ruimte die IBM en SNS huurden is onder meer op de apparatuur zwarte stof geconstateerd. TNO stelt vast dat de stof slijtage- materiaal van de aandrijving, aangevuld met huisstof is. TNO schat dat de computers zonder schoonmaken, nog een half tot een heel jaar zullen functioneren en heeft aanbevelingen voor het schoonmaken gedaan. Wolter & Dros is niet tekort gekomen in de nakoming van haar onderhoudsverplichtingenen en kan niet aansprakelijk worden gesteld voor de schade. Ook niet op grond van goed opdrachtnemerschap.

3.3.7. (...) Het hof stelt vast dat Global Switch aan de hand van de bewoordingen van de overeenkomst niet duidelijk heeft gemaakt dat onder de onderhoudsverplichting op grond van het SMC ook moet worden begrepen het waken voor stofvorming als hier aan de orde of het waken voor scheefstand van de pulleys, ook wanneer de koelfunctie van het klimaatbeheersingssysteem niet in gevaar komt. Global Switch heeft ook geen bijkomende omstandigheden gesteld die steun bieden voor een uitleg van het SMC zoals door Global Switch wordt voorgestaan. De door Wolter & Dros gestelde feiten, te weten het ontbreken van filters bij de luchtuitgangen van het klimaatbeheersingssysteem en het niet schoonmaken van de ruimte onder de vloeren waarop de computerkasten stonden en waar de gekoelde lucht doorheen werd gevoerd, terwijl daar veel stof lag, pleiten ook niet voor de door Global Switch voorgestane uitleg.
Het voorgaande betekent dat niet kan worden aanvaard dat op Wolter & Dros verdergaande verplichtingen rustten dan waarvan zij zelf uitgaat en zoals die zijn weergegeven in rov. 3.3.4. Dat betekent dat de bepalingen van het SMC geen grond bieden voor het standpunt van Global Switch dat Wolter & Dros is tekortgeschoten in de nakoming van haar onderhoudsverplichting.

3.3.8. (...) Op Global Switch rusten stelplicht en bewijslast. Global Switch heeft in hoger beroep - in haar memorie van antwoord in incidenteel appel - niet meer gesteld dan dat het niet van belang is of alle risico’s van de vrijkomende stofdeeltjes bekend waren, maar dat het erom gaat dat Wolter & Dros de scheefstand en slijtage niet heeft gesignaleerd, geen actie heeft ondernomen en geen melding heeft gemaakt aan Global Switch. Deze stelling biedt geen grond voor het aannemen van een verplichting als genoemd in rov. 3.6.6. op grond van goed opdrachtnemerschap. Wanneer de koelfunctie niet in gevaar komt bij scheefstand van enkele pulleys zijn van Wolter & Dros slechts dan de door Global Switch voorgestane acties te vergen, indien de aard en risico’s van via pulleys of V-snaren vrijkomende stofdeeltjes in de branche genoegzaam bekend waren.
(...)
Hieruit kan, gelezen in samenhang met de overige inhoud van deze producties, niet worden afgeleid dat het onder vakgenoten van Wolter & Dros in de periode van 1 januari 2005 tot mei 2008 genoegzaam bekend was dat specifiek het niet in lijn staan van pulleys stofvorming kon veroorzaken die voor het functioneren van computers gevaarlijk is en die niet afdoende met gebruikelijke schoonmaakwerkzaamheden kon worden verwijderd om het functioneren van de computers niet in gevaar te brengen.

Hof Arnhem-Leeuwarden 29 Juli 2014, IT 1574 (Proximedia tegen geïntimeerde)
Bewijs. In navolging van het tussenarrest IT 1333 heeft geïntimeerde bewijs geleverd van feiten en omstandigheden waaruit moest blijken dat de medewerker van Proximedia, voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan geïntimeerde heeft meegedeeld dat de maandelijkse aflossing € 5,61 zou bedragen, naast een eenmalige betaling van € 90,-. Proximedia stelt dat de akte waarin de overeenkomst is vervat dwingend bewijs oplevert van de juistheid van hetgeen daarin is opgenomen waaronder ook de prijs van € 201,11 per maand, echter staat tegenbewijs hier volgens het hof open. Het hof acht het geleverde bewijs voldoende en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. (ECLI:NL:RBLEE:2011:BQ6203)

2.7. Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 164 lid 2 Rv de verklaring van [geïntimeerde] omtrent de door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij haar verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige geldt niet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (Hoge Raad, 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688). Dit aanvullende bewijs kan naar het oordeel van het hof worden gevonden in de verklaringen van de getuigen [dochter van geïntimeerde] en [medewerker van appellante]. Beide getuigen hebben immers verklaard dat [medewerker van appellante] tijdens het bezoek aan [geïntimeerde] heeft gesproken over een bedrag van € 5,61 of € 5,63. Dat de getuigenis van [dochter van geïntimeerde] uit de aard van haar relatie met [geïntimeerde] - zij is de dochter van [geïntimeerde] - met enige voorzichtigheid moet worden behandeld, is hier niet relevant nu de verklaring van [dochter van geïntimeerde] op dit punt overeenstemt met de verklaring van [medewerker van appellante].

2.10. Op zich is juist dat deze akte dwingend bewijs oplevert dat partijen het over een dergelijk bedrag eens zijn geworden, doch ook tegen een dergelijke akte staat tegenbewijs open (vgl. HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007: AZ0613 en HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8933). Dit tegenbewijs is geleverd indien het in de akte vervatte bewijsmiddel is ontzenuwd, terwijl het tegenbewijs, gelet op de toepasselijke Haviltex-maatstaf, op alle omstandigheden van het geval betrekking heeft. Het hof acht het geleverde bewijs, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen, dusdanig sterk dat het de akte waarop Proximedia zich beroept, voldoende heeft ontzenuwd. Onder de gegeven omstandigheden mocht Proximedia er niet vanuit gaan dat [geïntimeerde] de overeenkomst had willen sluiten indien de vergoeding € 201,11 per maand bedroeg.

Hof Amsterdam 24 juni 2014, IT 1573 (appellant tegen ACV)
Onderhoudsovereenkomst. Inbraakalarm. In de woning van appellant is ingebroken. De woning is voorzien van een alarminstallatie, welke periodiek wordt onderhouden door ACV. Enkele maanden voor de inbraak heeft een monteur van ACV de installatie nagezien en getest. Na de inbraak heeft een monteur van ACV vastgesteld dat een aantal bewegingsmelders niet deugdelijk functioneerden. In hoger beroep is niet meer in geschil dat ACV is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de onder onderhoudsovereenkomst. Er is echter geen causaal verband tussen de inbraakschade en niet-nakoming van de onderhoudsovereenkomst. De tekortkoming brengt daarom geen verplichting tot schadevergoeding met zich mee.

3.13. In het midden kan verder blijven of het onder 3.7 bedoelde oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van ACV en de schade van [appellanten]voorshands, behoudens tegenbewijs door ACV, moet worden aangenomen, zoals de rechtbank heeft gedaan. Voorop staat namelijk dat de bewijslast ter zake van het bedoelde oorzakelijke verband, ook als dit verband behoudens tegenbewijs zou worden aangenomen, in beginsel op [appellanten]rust. Uit de onder 3.9 tot en met 3.12 besproken feiten en omstandigheden volgt allereerst dat aannemelijk is dat de schade van [appellanten]ook zonder het tekortschieten van ACV zou zijn ontstaan. Hiermee is het bedoelde tegenbewijs geleverd. Bovendien volgt uit die feiten en omstandigheden dat, als het oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van ACV en de schade van [appellanten]níet voorshands zou worden aangenomen, het bedoelde oorzakelijke verband niet is komen vast te staan. Feiten die een andere gevolgtrekking wettigen, zijn door [appellanten]niet genoegzaam gesteld. In dit verband verdient gelet op het bepaalde in artikel 6:98 BW ten slotte nog overweging dat de omstandigheid dat de gang van zaken, het mogelijke gedrag van de inbrekers daaronder begrepen, als de bewegingsmelders in de woonkamer en de hal wel deugdelijk zouden hebben gefunctioneerd, verregaand speculatief is, meebrengt dat de door [appellanten]gestelde, onder 3.5 beschreven, schade niet in zodanig verband staat met het tekortschieten van ACV in de nakoming van de onderhoudsovereenkomst dat die schade ACV als een gevolg van dat tekortschieten kan worden toegerekend.

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 30 juli 2014, IT 1572 (ING tegen AFAS Software)
Software. Internetbankieren. ING-betaalrekeninghouders kunnen internetbankieren via Mijn ING. Via het onlineplatform AFAS Personal biedt AFAS aan particuliere klanten een online huishoudboekje aan om beter inzicht te krijgen in hun geldzaken. AFAS introduceert een nieuwe functionaliteit waarbij transactiegegevens automatisch worden gesynchroniseerd in AFAS Personal. Hiervoor moeten particuliere betaalrekening-houders hun persoonlijke gebruikersnaam en wachtwoord invoeren in AFAS Personal. Daarnaast maakt AFAS Personal gebruik van het ING-beeldmerk en ING-logo. Het verbod om deze functionaliteit aan te bieden wordt toegewezen. Staking van merk- en auteursrechtinbreuk wordt afgewezen.

4.8. (…) Vaststaat dat de NVB, De Nederlandsche Bank (DNB) en de individuele grootbanken, waaronder ING, sinds 2007 diverse inspanningen verrichten om (schade door) fraude met internetbankieren terug te dringen. Dit onder meer door particuliere betaalrekeninghouders bewust te maken van de gevaren en risico’s die kleven aan het onjuiste gebruik van persoonlijke authenticatiemiddelen als inlognaam en wachtwoord. De gezamenlijke boodschap is dat dergelijke persoonlijke authenticatie-middelen geheim moeten worden gehouden. In dat licht heeft ING in haar algemene voorwaarden opgenomen dat persoonlijke inloggegevens niet op een andere site dan die 
van ING mogen worden ingevoerd. Indien de particuliere betaalrekeninghouder zich aan deze en de andere in de voorwaarden genoemde veiligheidsregels houdt, dient ING hem te compenseren voor het geval hij niet met een betaling heeft ingestemd (zie artikel 79 Voorwaarden Betaalrekening en de Voorwaarden Mijn ING). AFAS is van dit alles op de hoogte. ING heeft AFAS daar in het kader van de gesprekken over een mogelijke samenwerking immers op gewezen. Door het aanbieden van de automatische updatefunctie zet AFAS de particuliere ING-betaalrekeninghouders desondanks aan tot het – in strijd met hun verplichtingen jegens ING – invoeren van hun persoonlijke inloggegevens op een andere site dan Mijn ING. Weliswaar biedt AFAS gebruikers van het online huishoudboekje nog steeds de mogelijkheid om transactiegegevens handmatig naar AFAS Personal te uploaden, maar deze optie wordt door AFAS ontmoedigd. Bij de vraag “Hoe wil je je ING rekening toevoegen?” in AFAS Personal wordt vermeld dat de automatische koppeling – aangeduid met een afbeelding van een haas – wordt aanbevolen en dat de gegevens via deze methode het snelste en beste worden bijgewerkt. Bij de handmatige koppeling, die wordt aangeduid met een afbeelding van een schildpad, wordt vermeld “lastig en tijdrovend” (productie 4 van AFAS). Door deze handelwijze ondermijnt AFAS het hiervoor geschetste veiligheidsbeleid van (onder meer) ING. Dat klemt te meer nu door het gebruik van het ING-beeldmerk ten onrechte wordt gesuggereerd dat ING tegen de automatische koppeling geen bezwaar heeft. Hoewel aan AFAS moet worden toegegeven dat in de “FAQ” op AFAS Personal is opgenomen dat ING geen voorstander is van het invullen van inloggegevens op de site van een derde partij zoals AFAS Personal, wordt daarbij niet vermeld dat een dergelijke handeling in strijd is met de algemene voorwaarden van ING. Evenmin wordt vermeld wat de gevolgen daarvan kunnen zijn voor de particuliere ING-betaalrekening-houder.

4.11. Uit het hiervoor overwogene volgt dat ING een spoedeisend belang heeft bij het onder I gevorderde verbod. Door het onrechtmatig handelen van AFAS wordt immers de veiligheid van het internetbankieren, waarin ING aanzienlijk investeert, in gevaar gebracht. Voldoende aannemelijk is dat ING als gevolg van fraude met internetbankieren schade lijdt. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat het belang van ING bij toewijzing van het verbod dient te prevaleren boven het belang van AFAS bij afwijzing daarvan. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat AFAS haar diensten ook kan aanbieden zonder automatische koppeling. Dat het handmatig downloaden en uploaden van transactie-gegevens omslachtig is, is onvoldoende zwaarwegend om tot een ander oordeel te komen.

Merken en logo
4.15. Hiervoor is overwogen dat AFAS de huidige automatische updatefunctie niet meer mag aanbieden. Indien deze functie niet meer wordt gebruikt, wordt ook geen gebruik meer gemaakt van het ING-beeldmerk en ING-logo in dat verband. Dit brengt mee dat ING c.s. geen belang heeft bij de vorderingen onder II en III. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat ING c.s. heeft gesteld dat ING Groep geen moeite had met de oude propositie van AFAS en daarom het gebruik van haar beeldmerk en logo door AFAS toestond. Bovengenoemde vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. Of er een zelfstandige grondslag bestaat voor deze vorderingen kan derhalve in het midden blijven.

Andere blogs:
SOLV

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 11 juli 2014, IT 1567 (eiseres tegen gedaagden)
Ontbinding koopovereenkomst. Ontvangsttheorie. Eiseres en gedaagden hebben een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een woning. In de koopovereenkomst is een ontbindende voorwaarde opgenomen, wanneer de bank weigert de hypotheek te royeren. Gedaagden beroepen zich op de ontbindende voorwaarde en hebben hiertoe een e-mail verzonden naar eiseres. Eiseres stelt dat gedaagden tekort zijn gekomen in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst door de woning niet te leveren en vordert nakoming. Tevens betwist zij de ontvangst van de e-mail. Er kan geen beroep worden gedaan op de ontbindende voorwaarde op grond van de ontvangsttheorie.

4.5. Nog daargelaten of de inhoud van de e-mail van 9 mei 2014 van 15:28:03 uur voldoet aan hetgeen is bepaald in artikel 23 jo artikel 16.3. van de koopovereenkomst kan er voorshands niet van worden uit gegaan dat deze e-mail [eiseres] heeft bereikt. [eiseres] heeft de ontvangst van deze e-mail betwist. De voorzieningenrechter is van oordeel dat ingevolge artikel 3:37 BW de zogenaamde ontvangsttheorie dient te gelden, hetgeen betekent dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring (in dit geval het beroep op artikel 23 van de koopovereenkomst richting [eiseres]) pas zijn werking heeft als de verklaring die persoon heeft bereikt. Verzending alleen is niet voldoende. Een verklaring die de geadresseerde niet bereikt heeft geen werking. De bewijslast ligt op degene die zich op de gevolgen van de mededeling – in casu ontbinding van de koopovereenkomst – beroept. Het is aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om aan te tonen dat de e-mail van 9 mei 2014 van 15:28:03 uur [eiseres] ook heeft bereikt. Nu deze e-mail zonder ontvangstbevestiging is verstuurd, kan van de ontvangst niet worden uitgegaan. Het aanbod ter zitting van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om bij Google te laten onderzoeken of de e-mail daadwerkelijk is verstuurd, wordt gepasseerd nu voor nadere bewijslevering in het kader van dit kort geding geen plaats is.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat van een professionele partij, als de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ingeschakelde makelaar, mag worden verwacht dat hij in het geval er sprake is van een cruciale verklaring, zoals het onderhavige beroep op een ontbindende voorwaarde, zich ervan vergewist dat deze verklaring is ontvangen door de wederpartij, door middel van het vragen van ontvangstbevestiging en/of leesbevestiging, dan wel had de makelaar in de e-mail zelf om een bevestiging van ontvangst moeten vragen of moeten verifiëren bij [eiseres] of zij de e-mail in goede orde heeft ontvangen.
De voorzieningenrechter voegt hieraan nog toe dat de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] overgelegde e-mail van 9 mei 2014 van 15:28:03 uur waar zij zich op beroepen niet is voorzien van een geadresseerde en dat er geen stukken van de bank zijn toegevoegd, zodat er voorshands niet vanuit kan worden gegaan dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben voldaan aan de “documentatie-eis” van artikel 16.3. van de koopovereenkomst. De omstandigheid dat de makelaar van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] heeft verzuimd zich overeenkomstig het bepaalde in de koopovereenkomst te beroepen op de ontbindende voorwaarde komt voor rekening en risico van [gedaagde 1] en [gedaagde 2].

4.7.
Voorgaande betekent dat de gevorderde veroordeling tot nakoming van de koopovereenkomst toewijsbaar is en dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen worden veroordeeld om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis te verschijnen bij de notaris en mee te werken aan de levering van de woning. Voorts zal worden bepaald dat dit vonnis zo nodig in de plaats treedt van de (handtekening onder de) akte tot levering als bedoeld in artikel 3:300 BW, indien [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet verschijnen bij de notaris en de notaris bericht heeft ontvangen dat het gekochte vrij is van hypotheken en beslagen.

Rechtbank Den Haag 23 juli 2014, IT 1566 (Stichting ICTU tegen CGI Nederland/Gemeente Haarlemmermeer)
Uitspraak ingezonden door Jeroen Koëter en Lieneke Viergever, Project Moore. Ontstaan schuld. Betaling factuur. CGI levert en implementeert Triple C bij de gemeente Haarlemmermeer. Stichting ICTU betaalt namens de gemeente aan CGI de facturen op grond van een contract . Nu weigert de gemeente de betaalde bedragen aan Stichting ICTU te betalen, het staat (na tussenvonnis) niet vast dat er (telefonisch) toestemming tot betaling is. Oftewel geen nakomingsverbintenis. De vordering van de ongerechtvaardigde verrijking echter slaagt. De gemeente voert aan dat er klachten zijn en dat er tekortkomingen bij de oplevering van het Triple C-project zijn, daarmee is nog niet bewezen dat er geen 'schuld' is. Er is, nadat harde afspraken zijn gemaakt, verder ook geen actie ondernomen (ontbinding of schadevordering). De Gemeente wordt veroordeeld om de door ICTU betaalde facturen te betalen op grond van ongerechtvaardigde verrijking.

2.13. Logica en de Gemeente hebben vervolgens nadere afspraken gemaakt over het oplossen van in totaal 114 (nog) uitstaande probleempunten van de Gemeente, waama in april 2011 een tweede acceptatietest heeft plaatsgevonden (de april-release). De Gemeente heeft deze april-release niet geaccepteerd. In de maand juli is een nieuwe release opgeleverd. Naar aanleiding daarvan zijn de Gemeente en Logica in de aanvullende leveringsovereenkomst van 30 augustus 2011 overeengekomen dat de laatste uitstaande klachten worden verholpen, en dat de facturering - in afwijking van de leveringsovereenkomst van 31 december 2010 - als volgt zou geschieden:(...)

2.14. De rechtbank leidt uit deze gang van zaken af dat er wel degelijk een contractuele verplichting voor de Gemeente bestond om over te gaan tot betaling. ICTU heeft in productie 6 bij dagvaarding een onderbouwd overzicht gegeven van de desbetreffende facturen, de relevante contractsbepaling waarop de betalingsverplichting is gegrond, factuurdatum en de betalingsdatum.

2.16. Nu op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat de Gemeente - anders dan zij heeft betoogd - een schuld aan Logica had uit hoofde van de (aanvullende) leveringsovereenkomst, en voorts vast staat dat ICTU die schuld van de Gemeente heeft voldaan, is de Gemeente ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van ICTU. De rechtbank acht het redelijk dat de Gemeente de schade van ICTU tot het bedrag van de betaalde facturen aan ICTU vergoedt. De Gemeente zal aldus worden veroordeeld tot betaling aan ICTU van een bedrag van € 418.260,70, inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als gevorderd en onweersproken.

CBb 10 juli 2014, IT 1559 (NS tegen Minister van EZ)
Nieuw besluit. Uitbesteden programmeren. Besluit inzake aanvullende aftrek voor speur- en ontwikkelingswerk is afgewezen. Appellanten voeren aan dat door hen binnen de projecten wel technisch nieuwe (onderdelen van) programmatuur wordt ontwikkeld en dat de door appellanten te verrichten werkzaamheden daarom als S&O-werkzaamheden kwalificeren. Appellanten stellen dat in beide projecten sprake is van het zelf ontwikkelen van technisch nieuwe (onderdelen) van programmatuur.

Appellanten betogen dat programmeren niet noodzakelijk is om zelf te ontwikkelen en dat dit ook niet uit de definitie van programmatuur in de Wva en toelichting daarbij volgt. Wanneer programmeren wordt gezien als het invoeren van de code dan kan het zoeken en bewijzen in de fasen voorafgaand aan het feitelijk programmeren hebben plaatsgevonden.

Als binnen een onderneming gewerkt wordt aan functioneel en technisch ontwerp c.q. architectuur van een systeem, maar de omzetting van het ontwerp naar programmatuur wordt uitbesteed, is volgens verweerder geen sprake van het ontwikkelen van technisch nieuwe (onderdelen) van programmatuur en geeft verweerder geen S&O verklaring af. Het College is van oordeel dat deze maatstaf van verweerder, geplaatst tegen de achtergrond van de hier toepasselijke bepalingen, waaronder artikel 1, eerste lid, onder n, sub 2º en onder o, van de Wva, te beperkt is.

5. Appellanten voeren aan dat door hen binnen de projecten wel technisch nieuwe (onderdelen van) programmatuur wordt ontwikkeld en dat de door appellanten te verrichten werkzaamheden daarom als S&O-werkzaamheden kwalificeren. Appellanten hebben werkzaamheden die volgens appellanten kunnen worden samengevat als “het bouwen van de programmatuur” uitbesteed aan derden. Anders dan verweerder zijn appellanten van mening dat de programmering zelf geen wezenlijke S&O-werkzaamheid vormt en dat het uitbesteden ervan niet van invloed kan zijn op de vraag of de eraan voorafgaande werkzaamheden wel kwalificeren als S&O-werkzaamheden. Appellanten betogen dat de opvatting van verweerder dat (ook) de programmering door de aanvrager zelf moet worden uitgevoerd gebaseerd is op een achterhaald begrip van de functie van programmeren binnen het ontwikkelingsproces. Technische knelpunten (en de oplossing daarvan) doen zich in de huidige tijd niet voor bij de programmering, maar in de fasen die daaraan voorafgaan, ook zonder dat gespecificeerd wordt op pseudo-codeniveau. Appellanten stellen dat in beide projecten sprake is van het zelf ontwikkelen van technisch nieuwe (onderdelen) van programmatuur.

6.2. (...) Het College is van oordeel dat dit betoog van verweerder de conclusie dat appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij in de aangevraagde periode in 2012 voor de projecten GRIP en Railpocket speur- en ontwikkelingswerk hebben verricht niet kan dragen, nu verweerder bij de beoordeling van de aanvragen een te beperkte maatstaf heeft toegepast. De vraag of door appellanten zelf technische knelpunten in de ontwikkeling van technisch nieuwe onderdelen van programmatuur worden opgelost, is daardoor onderbelicht gebleven. Gelet op de stukken, waaronder de aanvragen, de bezwaarschriften en het opgestelde verslag naar aanleiding van een bedrijfsbezoek van verweerder, acht het College niet onaannemelijk dat appellanten op onderdelen wel technische knelpunten hebben opgelost. Appellanten hebben in hun aanvragen en bezwaarschriften concreet gewezen op specifieke programmatuur-componenten en daarbij ook technisch vernieuwende elementen genoemd. Naar het oordeel van het College is derhalve de vraag of binnen de projecten op onderdelen technisch nieuwe programmatuur wordt ontwikkeld, gelet op de te beperkt te achten maatstaf die verweerder heeft gehanteerd, tot nu toe onvoldoende aan de orde gekomen.
Het College concludeert dat de bestreden besluiten, voor zover die zien op de Wva, een deugdelijke motivering missen en dat daarmee, gelet op hun samenhang, ook aan de bestreden besluiten, voor zover die betrekking hebben op de RDA, een deugdelijke motivering is komen te ontvallen, zodat alle bestreden besluiten, wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), niet in stand kunnen blijven.

7. Het beroep is gegrond. Het College zal de bestreden besluiten vernietigen. Het College maakt geen gebruik van zijn bevoegdheid op grond van artikel 19, zesde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie. Verweerder zal opnieuw op de bezwaren van appellanten moeten beslissen, zulks met inachtneming van deze uitspraak. Daarbij zal inhoudelijk moeten worden beoordeeld of bij de projecten sprake is van de ontwikkeling van technisch nieuwe (onderdelen van) programmatuur. Gelet op het stadium van de (aanvraag)procedure in de onderhavige zaken en de complexiteit van de projecten, acht het College een voortgezet debat tussen partijen in het kader van de bezwaarprocedure dienstig aan de geschilbeslechting in deze zaak.

Op andere blogs:
Cloudrecht
Nederland ICT

Rechtbank Midden-Nederland 2 juli 2014, IT 1549 (KPN tegen NEC Nederland)
Voice-diensten. Hack. Partijen hebben een overeenkomst gesloten betreffende de levering van voice-diensten. Daarvoor heeft gedaagde zelf een PBX-centrale gebouwd die via een router gekoppeld werd aan het Wide Area Network. Tussen partijen staat vast dat de hack is geplaatst op de PBX-centrale van NEC (doordat een NEC PBX-toestel met een makkelijke pincode buiten het bedrijf van NEC is geraakt) en dat als gevolg daarvan frauduleus telefoonverkeer heeft plaatsgevonden op de datalijnen waaraan de PBX-centrale was gekoppeld. Hun verschil van mening betreft de gevolgen van de hack en voor wiens rekening en risico die zouden moeten komen.

4.3. NEC heeft immers gebruik gemaakt van de voicediensten met een door haar zelf gebouwde PBX-centrale die door middel van een router gekoppeld was aan het Wide Area Network (de datalijnen). NEC was derhalve zelf binnen deze branche als professional actief en deskundig. Daarom mag NEC voldoende bekend worden verondersteld met de risico’s van een hack op haar eigen PBX-centrale.  (...) Dat KPN er van uitging dat die verplichting tot monitoren bij NEC lag en dat NEC daarvan op de hoogte was, blijkt uit de e-mail van 11 februari 2011 (zie 2.3.). Het had op de weg van NEC gelegen om KPN dan op de zorgplicht te wijzen. Nu dat niet is gebeurd, ging NEC kennelijk op dat moment niet van een verplichting tot monitoren aan de zijde van KPN uit.

4.4. NEC stelt dat uit artikel 7:401 BW een (verzwaarde) zorgplicht voortvloeit voor KPN om eventuele fraude op de datalijnen te voorkomen, althans de gevolgen daarvan te beperken door afwijkend telefoonverkeer tijdig te signaleren. KPN is deze zorgplicht niet nagekomen. Hierbij verwijst NEC naar de jurisprudentie betreffende telefoonverkeer en de daarin aangenomen verplichting van KPN om telefoonverkeer adequaat en regelmatig te monitoren en op afwijkend telefoonverkeer binnen drie dagen adequaat te reageren. NEC meent dat uit artikel 4.3. van de algemene voorwaarden, waarin KPN toezegt dat zij “the reasonable care and skill of a competent and reputable provider of IT and telecommunication services” in acht zal nemen, een met artikel 7:401 BW vergelijkbare verplichting voortvloeit. Omdat het volgens NEC om een vergelijkbare zorgplicht gaat kan in het midden blijven of de algemene voorwaarden van toepassing zijn en zal beoordeeld worden of de door NEC gestelde (verzwaarde) zorgplicht uit artikel 7:401 BW voortvloeit.

4.5. Voicediensten zijn niet gelijk te stellen aan internet- of telefoondiensten.

Gerechtshof Amsterdam 29 april 2014, IT 1543 (appellant tegen A B.V.)
Applicatieprogramma. Oplevering en acceptatie. A B.V. is een bedrijf dat online software applicaties ontwikkelt. Appellant heeft A B.V. gevraagd om een online software applicatie te bouwen. Voor de exploitatie van deze applicatie hebben partijen afgesproken dat appellant gebruik zou gaan maken van een door A B.V. ter beschikking gestelde systeemomgeving. Binnen deze omgeving kon de applicatie online toegankelijk worden gemaakt voor appellant en zijn klanten, een zogeheten Dedicated Hosting Service. Partijen hebben een licentieovereenkomst en een overeenkomst met betrekking tot de Dedicated Hosting Service ondertekend. Appellant heeft op een zeker moment aan A B.V. meegedeeld dat de applicatie als niet-geaccepteerd kan worden beschouwd, zolang hij geen functioneel en technisch ontwerp heeft, dat A B.V. data heeft verwijderd zodat het uitvoeren van een acceptatietest binnen twee weken niet realistisch is en meldt hij onder andere enkele gebreken in de oplevering. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. Geacht wordt dat appellant de applicatie en de Dedicated Hosting Service heeft geaccepteerd en dat hij ondanks de korte termijn kon overgaan tot het uitvoeren van de acceptatietests.

3.4. Het hof volgt [A B.V.] in haar standpunt dat voor de beoordeling van haar verplichtingen ter zake de applicatie de licentieovereenkomst tussen partijen leidend is. Voor zover[appellant] bij pleidooi nog heeft betoogd dat ook hetgeen in de offerte is opgenomen deel uitmaakt van hetgeen door partijen is overeengekomen wordt dat standpunt van de hand gewezen. (...) Volgens de licentieovereenkomst heeft [A B.V.] zich tegenover[appellant] slechts verplicht tot de oplevering van applicatieprogrammatuur conform het functioneel ontwerp versie 1.0 (bijlage A bij die overeenkomst) en geldt als criterium voor acceptatie volgens diezelfde overeenkomst uitsluitend dat door[appellant] uit te voeren acceptatietests resultaten opleveren conform de in die versie neergelegde specificaties.[appellant] onderbouwt zijn standpunt in feite niet anders dan door te stellen dat er aanpassingen in de applicatie zijn gemaakt en dat hem ter zake een gewijzigd functioneel ontwerp versie 1.2 is toegezonden. [A B.V.] heeft echter op dit punt onvoldoende weersproken betoogd dat de wijzigingen in de applicatieprogrammatuur met name zien op het roosterplan en op verzoek van[appellant] onverplicht zijn aangebracht (en daarom hebben geleid tot wijzigingen neergelegd in een functioneel ontwerp versie 1.2), maar dat dit aan de licentieovereenkomst (en functionaliteit van het ontwerp - het hof begrijpt: zoals vastgelegd in bijlage A van die overeenkomst, zijnde het functioneel ontwerp versie 1.0 - ) verder niet afdoet. Op grond van het voorgaande moet derhalve worden geoordeeld dat [A B.V.] op grond van de licentieovereenkomst applicatieprogrammatuur conform het functioneel ontwerp versie 1.0 diende op te leveren.

3.5. Evenals de rechtbank overweegt het hof dat de oplevering zijdens [A B.V.] ten aanzien van de Dedicated Hosting Service en de bedoelde applicatieprogrammatuur heeft plaatsgevonden door de brief van [A B.V.] aan[appellant] van 23 december 2011, waarin zij met zoveel woorden meedeelt dat de applicatie volgens de overeengekomen specificaties is opgeleverd.

3.8. (...) In hoger beroep heeft hij dit in zoverre genuanceerd dat gelet op de korte periode van de acceptatieprocedure (twee weken) dit praktisch onmogelijk was omdat het invoeren van data veel meer tijd dan die twee weken zou kosten. Aangenomen moet echter worden dat partijen de consequenties van de duur van de acceptatieperiode bij het sluiten van de overeenkomst onder ogen hebben gezien. Het tegendeel is door[appellant] niet betoogd. Verder staat vast dat[appellant] überhaupt geen poging heeft ondernomen om met de acceptatietests en de invoer van data een aanvang te maken. Onvoldoende is onderbouwd dat dat gelet op de termijn van 2 weken op voorhand zinloos was. Voor zover[appellant] met een en ander heeft willen betogen dat (de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat) hij niet tot de acceptatietests hoefde over te gaan, moet dat standpunt dan ook van de hand worden gewezen omdat dat wel degelijk van hem verwacht had mogen worden.

3.11. (...) In lijn met de rechtbank concludeert het hof echter dat uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat[appellant] geacht wordt de applicatie en de Dedicated Hosting Service te hebben geaccepteerd. Onder die omstandigheden kwam hem daarna geen beroep op grond van artikel 13 lid 2 van de overeenkomst toe deze te ontbinden wegens omstandigheden die vóór het tijdstip van die acceptatie zijn gelegen. Dat zich na de acceptatie (nieuwe) omstandigheden hebben voorgedaan die een beroep op ontbinding als bedoeld in art. 6:265 BW rechtvaardigen, is onvoldoende gesteld en onderbouwd.

Rechtbank Oost-Brabant 26 juni 2014, IT 1539 (eiser tegen Qplaza)
Consumentenkoop. Non-conformiteit. Qplaza heeft aan eiser een televisie geleverd. De televisie is diverse malen gerepareerd door een door Samsung Benelux aangesteld bedrijf. De conclusie is dat de televisie niet te repareren is. Het probleem met de smart-tv is dat het internet niet of moeilijk kan worden gebruikt. De Samsung televisie in kwestie betreft een Duits model en is niet bestemd voor de Benelux markt. Verweer verkoper dat niet tijdig is geklaagd, wordt verworpen.  Het beroep op non-conformiteit is derhalve geslaagd en de kantonrechter ontbindt de tussen partijen gesloten koopovereenkomst.

3.3. [eiser] heeft van een smart-tv als de televisie die hij bij Qplaza gekocht heeft, mogen verwachten dat hij daarop internet kan gebruiken. Kennelijk is dat niet mogelijk. Qplaza heeft althans niet betwist dat dat niet mogelijk is. Zij heeft enkel gesteld dat niet duidelijk is of dit probleem veroorzaakt wordt door de internetaansluiting van Qplaza zelf of dat dit een gebrek is van de televisie. Deze betwisting is onvoldoende gemotiveerd, nu [eiser] meerdere malen medewerkers van Samsung heeft ontvangen die hebben gepoogd de televisie te repareren. Het ligt voor de hand dat deze medewerkers, indien er sprake zou zijn van een gebrekkige internetaansluiting, dat geconstateerd zouden hebben. Dat is echter niet gebeurd. Ter onderbouwing van zijn stelling dat de televisie niet goed functioneert, heeft [eiser] bij dagvaarding een reparatierapport van Samsung in het geding heeft gebracht, waarin staat: ‘Betreft een compatibiliteitsprobleem waar geen technische oplossing voorhanden is. Bovendien is dit een buitenlands model wat niet in aanmerking kan komen voor ECF.’ Qplaza heeft daar niets althans onvoldoende tegenover gesteld. Vaststaat derhalve, als onvoldoende gemotiveerd betwist, dat de televisie niet conform is.

3.5. (...) Bij e-mailbericht van 25 oktober 2013 heeft [eiser] geëist dat Qplaza de televisie zou omruilen voor een gelijkwaardig type (met behoud van garantie). Hij heeft dus vervanging van de afgeleverde zaak geëist. Qplaza heeft daaraan niet voldaan. Zij heeft slechts onder bijbetaling van een bedrag van € 750,- een andere televisie aangeboden. De kantonrechter is van oordeel dat er geen sprake van is dat de afwijking van het overeengekomene te gering is om vervanging van de afgeleverde zaak te kunnen eisen dan wel om de ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen.