Contracten  

Rechtbank Oost-Brabant 20 augustus 2014, IT 1594 (eiseres tegen gedaagde)
Uitspraak ingezonden door Reinout Rinzema, Ventoux. Op 22 september 2011 is tussen partijen een ‘Total Service’ overeenkomst tot stand gekomen. De Overeenkomst is aangegaan voor een periode van drie jaar, ingaande 1 oktober 2011. [gedaagde] heeft op grond van de Overeenkomst een licentie verkregen ten aanzien van het gebruik van de programmatuur zoals omschreven in de offerte. [gedaagde] heeft de Overeenkomst per 1 juli 2013 opgezegd. Door gedaagde gestelde tekortkomingen in de nakoming leveren geen - onvoorziene - omstandigheden op waardoor de overeenkomst tussentijds kan worden opgezegd.

4.2. Nu [gedaagde] niet bevoegd was tot opzegging van de Overeenkomst heeft haar opzegging niet tot beëindiging van de Overeenkomst geleid. Haar verweer dienaangaande slaagt daarom niet. Daarmee is voldaan aan de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld zodat de rechtbank aan beoordeling daarvan toekomt.

4.3. Ter onderbouwing van haar primaire vordering heeft [gedaagde] aangevoerd dat het rechtsgevolg van de op 18 april 2013 gezonden brief moet worden aangemerkt als een buitengerechtelijke ontbinding op termijn. In aanmerking nemende echter dat [gedaagde] uitdrukkelijk heeft gekozen voor opzegging van de Overeenkomst in plaats van voor ontbinding daarvan en dat in die brief van 18 april 2013 enkel de Overeenkomst wordt opgezegd, zonder dat daarbij van ontbinding sprake is, kan deze brief niet worden aangemerkt als een ontbindingsverklaring als bedoeld in artikel 8 van de Overeenkomst. Aan toewijzing van de primaire vordering staat bovendien in de weg dat gesteld noch gebleken is dat er sprake is van een tekortschieten in de nakoming van een wezenlijke verplichting als bedoeld in die bepaling en dat ontbinding op termijn niet mogelijk is.

4.6. De slotsom van het voorgaande is dat de Overeenkomst niet door opzegging en evenmin door ontbinding is geëindigd. In artikel 5 van de Overeenkomst is bepaald dat deze is aangegaan voor een periode van drie jaar en dat zij stilzwijgend telkens automatisch met één jaar wordt verlengd, tenzij [gedaagde] uiterlijk 12 maanden vóór de afloop van de Overeenkomst deze schriftelijk per aangetekend schrijven beëindigt. De brief van [gedaagde] van 18 april 2013 kan als zodanige beëindiging worden gezien zodat de overeenkomst per 1 oktober 2014 eindigt. De in conventie gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 30 april 2014, IT 1590 (X tegen Gemeentes)
Uitspraak ingezonden door Martin Hemmer, AKD advocaten & notarissen. Algemene voorwaarden. De gemeenten hebben gezamenlijk een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart. BV X heeft zich voor de betreffende aanbesteding ingeschreven en heeft hiervoor werkzaamheden verricht. BV X vordert betaling van de facturen. De algemene voorwaarden van de gemeente Roosendaal zijn van toepassing, waaruit blijkt dat BV X tekort is geschoten in de uitvoering van de opdracht. De vorderingen worden afgewezen.

7.4. In de aanbestedingsdocumentatie is bepaald dat onderdeel van de aanbesteding de acceptatie van de algemene voorwaarden van de gemeente Roosendaal is. Gesteld noch gebleken is dat deze voorwaarde is gewijzigd. Indien BVX had willen bewerkstelligen dat haar eigen voorwaarden van toepassing zouden zijn, had zij op grond van artikel 6:225 lid 3 BW de voorwaarden van de gemeente Roosendaal expliciet van de hand moeten wijzen en vervolgens haar eigen voorwaarden van toepassing moeten verklaren. BV X heeft echter volstaan met vermelding n haar offerte d.d. 24 mei 2012 dat op de transacties van BV X naast de voorwaarden van de gemeenten ook haar ICT office voorwaarden van toepassing zijn. Van het expliciet van de hand wijzen is geen sprake. Daarmee  zijn de algemene voorwaarden van de gemeente Roosendaal van toepassing op de overeenkomst tussen partijen. In artikel 25 van die voorwaarden is een regeling opgenomen over niet-nakoming en de gevolgen.

7.5. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de zijde van BV X, die ontbinding rechtvaardigt. Volgens de gemeenten is BV X door het niet verrichten van de restpunten tekortgeschoten in de uitvoering van de opdracht. Zij stelt dat alle restpunten tot de opdracht behoren. De gemeenten verwijzen ter onderbouwing van die stelling naar de relevante bepalingen uit de aanbestedingsdocumentatie. BV X heeft hiertegen uitsluitend het verweer gevoerd dat de aanbestedingsdocumentatie geen onderdeel uitmaakt van de overeenkomst. Zoals hiervoor overwogen is dat verweer onjuist. Nu BV X overigens niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat alle nog uit te voeren restpunten tot de opdracht behoren, zal van de juistheid hiervan worden uitgegaan, zij in zoverre tekortgeschoten is in de nakoming.

Hof Amsterdam 29 juli 2014, IT 1577 (Global Switch tegen Wolter & Dros)
Goed opdrachtnemerschap. Global Switch exploiteert een datacenter in Amsterdam en verhuurt ruimten daarin. In het datacenter functioneert een klimaatbeheersingssyteem. Voor onderhoud van apparatuur en machines van dit systeem heeft zij een overeenkomst (SMC) met Wolter & Dros gesloten. Onderdeel daarvan is het onderhoud aan de aandrijving van het klimaatbeheersingssysteem. In de ruimte die IBM en SNS huurden is onder meer op de apparatuur zwarte stof geconstateerd. TNO stelt vast dat de stof slijtage- materiaal van de aandrijving, aangevuld met huisstof is. TNO schat dat de computers zonder schoonmaken, nog een half tot een heel jaar zullen functioneren en heeft aanbevelingen voor het schoonmaken gedaan. Wolter & Dros is niet tekort gekomen in de nakoming van haar onderhoudsverplichtingenen en kan niet aansprakelijk worden gesteld voor de schade. Ook niet op grond van goed opdrachtnemerschap.

3.3.7. (...) Het hof stelt vast dat Global Switch aan de hand van de bewoordingen van de overeenkomst niet duidelijk heeft gemaakt dat onder de onderhoudsverplichting op grond van het SMC ook moet worden begrepen het waken voor stofvorming als hier aan de orde of het waken voor scheefstand van de pulleys, ook wanneer de koelfunctie van het klimaatbeheersingssysteem niet in gevaar komt. Global Switch heeft ook geen bijkomende omstandigheden gesteld die steun bieden voor een uitleg van het SMC zoals door Global Switch wordt voorgestaan. De door Wolter & Dros gestelde feiten, te weten het ontbreken van filters bij de luchtuitgangen van het klimaatbeheersingssysteem en het niet schoonmaken van de ruimte onder de vloeren waarop de computerkasten stonden en waar de gekoelde lucht doorheen werd gevoerd, terwijl daar veel stof lag, pleiten ook niet voor de door Global Switch voorgestane uitleg.
Het voorgaande betekent dat niet kan worden aanvaard dat op Wolter & Dros verdergaande verplichtingen rustten dan waarvan zij zelf uitgaat en zoals die zijn weergegeven in rov. 3.3.4. Dat betekent dat de bepalingen van het SMC geen grond bieden voor het standpunt van Global Switch dat Wolter & Dros is tekortgeschoten in de nakoming van haar onderhoudsverplichting.

3.3.8. (...) Op Global Switch rusten stelplicht en bewijslast. Global Switch heeft in hoger beroep - in haar memorie van antwoord in incidenteel appel - niet meer gesteld dan dat het niet van belang is of alle risico’s van de vrijkomende stofdeeltjes bekend waren, maar dat het erom gaat dat Wolter & Dros de scheefstand en slijtage niet heeft gesignaleerd, geen actie heeft ondernomen en geen melding heeft gemaakt aan Global Switch. Deze stelling biedt geen grond voor het aannemen van een verplichting als genoemd in rov. 3.6.6. op grond van goed opdrachtnemerschap. Wanneer de koelfunctie niet in gevaar komt bij scheefstand van enkele pulleys zijn van Wolter & Dros slechts dan de door Global Switch voorgestane acties te vergen, indien de aard en risico’s van via pulleys of V-snaren vrijkomende stofdeeltjes in de branche genoegzaam bekend waren.
(...)
Hieruit kan, gelezen in samenhang met de overige inhoud van deze producties, niet worden afgeleid dat het onder vakgenoten van Wolter & Dros in de periode van 1 januari 2005 tot mei 2008 genoegzaam bekend was dat specifiek het niet in lijn staan van pulleys stofvorming kon veroorzaken die voor het functioneren van computers gevaarlijk is en die niet afdoende met gebruikelijke schoonmaakwerkzaamheden kon worden verwijderd om het functioneren van de computers niet in gevaar te brengen.

Hof Arnhem-Leeuwarden 29 Juli 2014, IT 1574 (Proximedia tegen geïntimeerde)
Bewijs. In navolging van het tussenarrest IT 1333 heeft geïntimeerde bewijs geleverd van feiten en omstandigheden waaruit moest blijken dat de medewerker van Proximedia, voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan geïntimeerde heeft meegedeeld dat de maandelijkse aflossing € 5,61 zou bedragen, naast een eenmalige betaling van € 90,-. Proximedia stelt dat de akte waarin de overeenkomst is vervat dwingend bewijs oplevert van de juistheid van hetgeen daarin is opgenomen waaronder ook de prijs van € 201,11 per maand, echter staat tegenbewijs hier volgens het hof open. Het hof acht het geleverde bewijs voldoende en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. (ECLI:NL:RBLEE:2011:BQ6203)

2.7. Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 164 lid 2 Rv de verklaring van [geïntimeerde] omtrent de door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij haar verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige geldt niet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (Hoge Raad, 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688). Dit aanvullende bewijs kan naar het oordeel van het hof worden gevonden in de verklaringen van de getuigen [dochter van geïntimeerde] en [medewerker van appellante]. Beide getuigen hebben immers verklaard dat [medewerker van appellante] tijdens het bezoek aan [geïntimeerde] heeft gesproken over een bedrag van € 5,61 of € 5,63. Dat de getuigenis van [dochter van geïntimeerde] uit de aard van haar relatie met [geïntimeerde] - zij is de dochter van [geïntimeerde] - met enige voorzichtigheid moet worden behandeld, is hier niet relevant nu de verklaring van [dochter van geïntimeerde] op dit punt overeenstemt met de verklaring van [medewerker van appellante].

2.10. Op zich is juist dat deze akte dwingend bewijs oplevert dat partijen het over een dergelijk bedrag eens zijn geworden, doch ook tegen een dergelijke akte staat tegenbewijs open (vgl. HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007: AZ0613 en HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8933). Dit tegenbewijs is geleverd indien het in de akte vervatte bewijsmiddel is ontzenuwd, terwijl het tegenbewijs, gelet op de toepasselijke Haviltex-maatstaf, op alle omstandigheden van het geval betrekking heeft. Het hof acht het geleverde bewijs, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen, dusdanig sterk dat het de akte waarop Proximedia zich beroept, voldoende heeft ontzenuwd. Onder de gegeven omstandigheden mocht Proximedia er niet vanuit gaan dat [geïntimeerde] de overeenkomst had willen sluiten indien de vergoeding € 201,11 per maand bedroeg.

Hof Amsterdam 24 juni 2014, IT 1573 (appellant tegen ACV)
Onderhoudsovereenkomst. Inbraakalarm. In de woning van appellant is ingebroken. De woning is voorzien van een alarminstallatie, welke periodiek wordt onderhouden door ACV. Enkele maanden voor de inbraak heeft een monteur van ACV de installatie nagezien en getest. Na de inbraak heeft een monteur van ACV vastgesteld dat een aantal bewegingsmelders niet deugdelijk functioneerden. In hoger beroep is niet meer in geschil dat ACV is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de onder onderhoudsovereenkomst. Er is echter geen causaal verband tussen de inbraakschade en niet-nakoming van de onderhoudsovereenkomst. De tekortkoming brengt daarom geen verplichting tot schadevergoeding met zich mee.

3.13. In het midden kan verder blijven of het onder 3.7 bedoelde oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van ACV en de schade van [appellanten]voorshands, behoudens tegenbewijs door ACV, moet worden aangenomen, zoals de rechtbank heeft gedaan. Voorop staat namelijk dat de bewijslast ter zake van het bedoelde oorzakelijke verband, ook als dit verband behoudens tegenbewijs zou worden aangenomen, in beginsel op [appellanten]rust. Uit de onder 3.9 tot en met 3.12 besproken feiten en omstandigheden volgt allereerst dat aannemelijk is dat de schade van [appellanten]ook zonder het tekortschieten van ACV zou zijn ontstaan. Hiermee is het bedoelde tegenbewijs geleverd. Bovendien volgt uit die feiten en omstandigheden dat, als het oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van ACV en de schade van [appellanten]níet voorshands zou worden aangenomen, het bedoelde oorzakelijke verband niet is komen vast te staan. Feiten die een andere gevolgtrekking wettigen, zijn door [appellanten]niet genoegzaam gesteld. In dit verband verdient gelet op het bepaalde in artikel 6:98 BW ten slotte nog overweging dat de omstandigheid dat de gang van zaken, het mogelijke gedrag van de inbrekers daaronder begrepen, als de bewegingsmelders in de woonkamer en de hal wel deugdelijk zouden hebben gefunctioneerd, verregaand speculatief is, meebrengt dat de door [appellanten]gestelde, onder 3.5 beschreven, schade niet in zodanig verband staat met het tekortschieten van ACV in de nakoming van de onderhoudsovereenkomst dat die schade ACV als een gevolg van dat tekortschieten kan worden toegerekend.

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 30 juli 2014, IT 1572 (ING tegen AFAS Software)
Software. Internetbankieren. ING-betaalrekeninghouders kunnen internetbankieren via Mijn ING. Via het onlineplatform AFAS Personal biedt AFAS aan particuliere klanten een online huishoudboekje aan om beter inzicht te krijgen in hun geldzaken. AFAS introduceert een nieuwe functionaliteit waarbij transactiegegevens automatisch worden gesynchroniseerd in AFAS Personal. Hiervoor moeten particuliere betaalrekening-houders hun persoonlijke gebruikersnaam en wachtwoord invoeren in AFAS Personal. Daarnaast maakt AFAS Personal gebruik van het ING-beeldmerk en ING-logo. Het verbod om deze functionaliteit aan te bieden wordt toegewezen. Staking van merk- en auteursrechtinbreuk wordt afgewezen.

4.8. (…) Vaststaat dat de NVB, De Nederlandsche Bank (DNB) en de individuele grootbanken, waaronder ING, sinds 2007 diverse inspanningen verrichten om (schade door) fraude met internetbankieren terug te dringen. Dit onder meer door particuliere betaalrekeninghouders bewust te maken van de gevaren en risico’s die kleven aan het onjuiste gebruik van persoonlijke authenticatiemiddelen als inlognaam en wachtwoord. De gezamenlijke boodschap is dat dergelijke persoonlijke authenticatie-middelen geheim moeten worden gehouden. In dat licht heeft ING in haar algemene voorwaarden opgenomen dat persoonlijke inloggegevens niet op een andere site dan die 
van ING mogen worden ingevoerd. Indien de particuliere betaalrekeninghouder zich aan deze en de andere in de voorwaarden genoemde veiligheidsregels houdt, dient ING hem te compenseren voor het geval hij niet met een betaling heeft ingestemd (zie artikel 79 Voorwaarden Betaalrekening en de Voorwaarden Mijn ING). AFAS is van dit alles op de hoogte. ING heeft AFAS daar in het kader van de gesprekken over een mogelijke samenwerking immers op gewezen. Door het aanbieden van de automatische updatefunctie zet AFAS de particuliere ING-betaalrekeninghouders desondanks aan tot het – in strijd met hun verplichtingen jegens ING – invoeren van hun persoonlijke inloggegevens op een andere site dan Mijn ING. Weliswaar biedt AFAS gebruikers van het online huishoudboekje nog steeds de mogelijkheid om transactiegegevens handmatig naar AFAS Personal te uploaden, maar deze optie wordt door AFAS ontmoedigd. Bij de vraag “Hoe wil je je ING rekening toevoegen?” in AFAS Personal wordt vermeld dat de automatische koppeling – aangeduid met een afbeelding van een haas – wordt aanbevolen en dat de gegevens via deze methode het snelste en beste worden bijgewerkt. Bij de handmatige koppeling, die wordt aangeduid met een afbeelding van een schildpad, wordt vermeld “lastig en tijdrovend” (productie 4 van AFAS). Door deze handelwijze ondermijnt AFAS het hiervoor geschetste veiligheidsbeleid van (onder meer) ING. Dat klemt te meer nu door het gebruik van het ING-beeldmerk ten onrechte wordt gesuggereerd dat ING tegen de automatische koppeling geen bezwaar heeft. Hoewel aan AFAS moet worden toegegeven dat in de “FAQ” op AFAS Personal is opgenomen dat ING geen voorstander is van het invullen van inloggegevens op de site van een derde partij zoals AFAS Personal, wordt daarbij niet vermeld dat een dergelijke handeling in strijd is met de algemene voorwaarden van ING. Evenmin wordt vermeld wat de gevolgen daarvan kunnen zijn voor de particuliere ING-betaalrekening-houder.

4.11. Uit het hiervoor overwogene volgt dat ING een spoedeisend belang heeft bij het onder I gevorderde verbod. Door het onrechtmatig handelen van AFAS wordt immers de veiligheid van het internetbankieren, waarin ING aanzienlijk investeert, in gevaar gebracht. Voldoende aannemelijk is dat ING als gevolg van fraude met internetbankieren schade lijdt. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat het belang van ING bij toewijzing van het verbod dient te prevaleren boven het belang van AFAS bij afwijzing daarvan. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat AFAS haar diensten ook kan aanbieden zonder automatische koppeling. Dat het handmatig downloaden en uploaden van transactie-gegevens omslachtig is, is onvoldoende zwaarwegend om tot een ander oordeel te komen.

Merken en logo
4.15. Hiervoor is overwogen dat AFAS de huidige automatische updatefunctie niet meer mag aanbieden. Indien deze functie niet meer wordt gebruikt, wordt ook geen gebruik meer gemaakt van het ING-beeldmerk en ING-logo in dat verband. Dit brengt mee dat ING c.s. geen belang heeft bij de vorderingen onder II en III. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat ING c.s. heeft gesteld dat ING Groep geen moeite had met de oude propositie van AFAS en daarom het gebruik van haar beeldmerk en logo door AFAS toestond. Bovengenoemde vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. Of er een zelfstandige grondslag bestaat voor deze vorderingen kan derhalve in het midden blijven.

Andere blogs:
SOLV

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 11 juli 2014, IT 1567 (eiseres tegen gedaagden)
Ontbinding koopovereenkomst. Ontvangsttheorie. Eiseres en gedaagden hebben een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een woning. In de koopovereenkomst is een ontbindende voorwaarde opgenomen, wanneer de bank weigert de hypotheek te royeren. Gedaagden beroepen zich op de ontbindende voorwaarde en hebben hiertoe een e-mail verzonden naar eiseres. Eiseres stelt dat gedaagden tekort zijn gekomen in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst door de woning niet te leveren en vordert nakoming. Tevens betwist zij de ontvangst van de e-mail. Er kan geen beroep worden gedaan op de ontbindende voorwaarde op grond van de ontvangsttheorie.

4.5. Nog daargelaten of de inhoud van de e-mail van 9 mei 2014 van 15:28:03 uur voldoet aan hetgeen is bepaald in artikel 23 jo artikel 16.3. van de koopovereenkomst kan er voorshands niet van worden uit gegaan dat deze e-mail [eiseres] heeft bereikt. [eiseres] heeft de ontvangst van deze e-mail betwist. De voorzieningenrechter is van oordeel dat ingevolge artikel 3:37 BW de zogenaamde ontvangsttheorie dient te gelden, hetgeen betekent dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring (in dit geval het beroep op artikel 23 van de koopovereenkomst richting [eiseres]) pas zijn werking heeft als de verklaring die persoon heeft bereikt. Verzending alleen is niet voldoende. Een verklaring die de geadresseerde niet bereikt heeft geen werking. De bewijslast ligt op degene die zich op de gevolgen van de mededeling – in casu ontbinding van de koopovereenkomst – beroept. Het is aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om aan te tonen dat de e-mail van 9 mei 2014 van 15:28:03 uur [eiseres] ook heeft bereikt. Nu deze e-mail zonder ontvangstbevestiging is verstuurd, kan van de ontvangst niet worden uitgegaan. Het aanbod ter zitting van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om bij Google te laten onderzoeken of de e-mail daadwerkelijk is verstuurd, wordt gepasseerd nu voor nadere bewijslevering in het kader van dit kort geding geen plaats is.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat van een professionele partij, als de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ingeschakelde makelaar, mag worden verwacht dat hij in het geval er sprake is van een cruciale verklaring, zoals het onderhavige beroep op een ontbindende voorwaarde, zich ervan vergewist dat deze verklaring is ontvangen door de wederpartij, door middel van het vragen van ontvangstbevestiging en/of leesbevestiging, dan wel had de makelaar in de e-mail zelf om een bevestiging van ontvangst moeten vragen of moeten verifiëren bij [eiseres] of zij de e-mail in goede orde heeft ontvangen.
De voorzieningenrechter voegt hieraan nog toe dat de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] overgelegde e-mail van 9 mei 2014 van 15:28:03 uur waar zij zich op beroepen niet is voorzien van een geadresseerde en dat er geen stukken van de bank zijn toegevoegd, zodat er voorshands niet vanuit kan worden gegaan dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben voldaan aan de “documentatie-eis” van artikel 16.3. van de koopovereenkomst. De omstandigheid dat de makelaar van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] heeft verzuimd zich overeenkomstig het bepaalde in de koopovereenkomst te beroepen op de ontbindende voorwaarde komt voor rekening en risico van [gedaagde 1] en [gedaagde 2].

4.7.
Voorgaande betekent dat de gevorderde veroordeling tot nakoming van de koopovereenkomst toewijsbaar is en dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen worden veroordeeld om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis te verschijnen bij de notaris en mee te werken aan de levering van de woning. Voorts zal worden bepaald dat dit vonnis zo nodig in de plaats treedt van de (handtekening onder de) akte tot levering als bedoeld in artikel 3:300 BW, indien [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet verschijnen bij de notaris en de notaris bericht heeft ontvangen dat het gekochte vrij is van hypotheken en beslagen.

Rechtbank Den Haag 23 juli 2014, IT 1566 (Stichting ICTU tegen CGI Nederland/Gemeente Haarlemmermeer)
Uitspraak ingezonden door Jeroen Koëter en Lieneke Viergever, Project Moore. Ontstaan schuld. Betaling factuur. CGI levert en implementeert Triple C bij de gemeente Haarlemmermeer. Stichting ICTU betaalt namens de gemeente aan CGI de facturen op grond van een contract . Nu weigert de gemeente de betaalde bedragen aan Stichting ICTU te betalen, het staat (na tussenvonnis) niet vast dat er (telefonisch) toestemming tot betaling is. Oftewel geen nakomingsverbintenis. De vordering van de ongerechtvaardigde verrijking echter slaagt. De gemeente voert aan dat er klachten zijn en dat er tekortkomingen bij de oplevering van het Triple C-project zijn, daarmee is nog niet bewezen dat er geen 'schuld' is. Er is, nadat harde afspraken zijn gemaakt, verder ook geen actie ondernomen (ontbinding of schadevordering). De Gemeente wordt veroordeeld om de door ICTU betaalde facturen te betalen op grond van ongerechtvaardigde verrijking.

2.13. Logica en de Gemeente hebben vervolgens nadere afspraken gemaakt over het oplossen van in totaal 114 (nog) uitstaande probleempunten van de Gemeente, waama in april 2011 een tweede acceptatietest heeft plaatsgevonden (de april-release). De Gemeente heeft deze april-release niet geaccepteerd. In de maand juli is een nieuwe release opgeleverd. Naar aanleiding daarvan zijn de Gemeente en Logica in de aanvullende leveringsovereenkomst van 30 augustus 2011 overeengekomen dat de laatste uitstaande klachten worden verholpen, en dat de facturering - in afwijking van de leveringsovereenkomst van 31 december 2010 - als volgt zou geschieden:(...)

2.14. De rechtbank leidt uit deze gang van zaken af dat er wel degelijk een contractuele verplichting voor de Gemeente bestond om over te gaan tot betaling. ICTU heeft in productie 6 bij dagvaarding een onderbouwd overzicht gegeven van de desbetreffende facturen, de relevante contractsbepaling waarop de betalingsverplichting is gegrond, factuurdatum en de betalingsdatum.

2.16. Nu op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat de Gemeente - anders dan zij heeft betoogd - een schuld aan Logica had uit hoofde van de (aanvullende) leveringsovereenkomst, en voorts vast staat dat ICTU die schuld van de Gemeente heeft voldaan, is de Gemeente ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van ICTU. De rechtbank acht het redelijk dat de Gemeente de schade van ICTU tot het bedrag van de betaalde facturen aan ICTU vergoedt. De Gemeente zal aldus worden veroordeeld tot betaling aan ICTU van een bedrag van € 418.260,70, inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als gevorderd en onweersproken.

CBb 10 juli 2014, IT 1559 (NS tegen Minister van EZ)
Nieuw besluit. Uitbesteden programmeren. Besluit inzake aanvullende aftrek voor speur- en ontwikkelingswerk is afgewezen. Appellanten voeren aan dat door hen binnen de projecten wel technisch nieuwe (onderdelen van) programmatuur wordt ontwikkeld en dat de door appellanten te verrichten werkzaamheden daarom als S&O-werkzaamheden kwalificeren. Appellanten stellen dat in beide projecten sprake is van het zelf ontwikkelen van technisch nieuwe (onderdelen) van programmatuur.

Appellanten betogen dat programmeren niet noodzakelijk is om zelf te ontwikkelen en dat dit ook niet uit de definitie van programmatuur in de Wva en toelichting daarbij volgt. Wanneer programmeren wordt gezien als het invoeren van de code dan kan het zoeken en bewijzen in de fasen voorafgaand aan het feitelijk programmeren hebben plaatsgevonden.

Als binnen een onderneming gewerkt wordt aan functioneel en technisch ontwerp c.q. architectuur van een systeem, maar de omzetting van het ontwerp naar programmatuur wordt uitbesteed, is volgens verweerder geen sprake van het ontwikkelen van technisch nieuwe (onderdelen) van programmatuur en geeft verweerder geen S&O verklaring af. Het College is van oordeel dat deze maatstaf van verweerder, geplaatst tegen de achtergrond van de hier toepasselijke bepalingen, waaronder artikel 1, eerste lid, onder n, sub 2º en onder o, van de Wva, te beperkt is.

5. Appellanten voeren aan dat door hen binnen de projecten wel technisch nieuwe (onderdelen van) programmatuur wordt ontwikkeld en dat de door appellanten te verrichten werkzaamheden daarom als S&O-werkzaamheden kwalificeren. Appellanten hebben werkzaamheden die volgens appellanten kunnen worden samengevat als “het bouwen van de programmatuur” uitbesteed aan derden. Anders dan verweerder zijn appellanten van mening dat de programmering zelf geen wezenlijke S&O-werkzaamheid vormt en dat het uitbesteden ervan niet van invloed kan zijn op de vraag of de eraan voorafgaande werkzaamheden wel kwalificeren als S&O-werkzaamheden. Appellanten betogen dat de opvatting van verweerder dat (ook) de programmering door de aanvrager zelf moet worden uitgevoerd gebaseerd is op een achterhaald begrip van de functie van programmeren binnen het ontwikkelingsproces. Technische knelpunten (en de oplossing daarvan) doen zich in de huidige tijd niet voor bij de programmering, maar in de fasen die daaraan voorafgaan, ook zonder dat gespecificeerd wordt op pseudo-codeniveau. Appellanten stellen dat in beide projecten sprake is van het zelf ontwikkelen van technisch nieuwe (onderdelen) van programmatuur.

6.2. (...) Het College is van oordeel dat dit betoog van verweerder de conclusie dat appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij in de aangevraagde periode in 2012 voor de projecten GRIP en Railpocket speur- en ontwikkelingswerk hebben verricht niet kan dragen, nu verweerder bij de beoordeling van de aanvragen een te beperkte maatstaf heeft toegepast. De vraag of door appellanten zelf technische knelpunten in de ontwikkeling van technisch nieuwe onderdelen van programmatuur worden opgelost, is daardoor onderbelicht gebleven. Gelet op de stukken, waaronder de aanvragen, de bezwaarschriften en het opgestelde verslag naar aanleiding van een bedrijfsbezoek van verweerder, acht het College niet onaannemelijk dat appellanten op onderdelen wel technische knelpunten hebben opgelost. Appellanten hebben in hun aanvragen en bezwaarschriften concreet gewezen op specifieke programmatuur-componenten en daarbij ook technisch vernieuwende elementen genoemd. Naar het oordeel van het College is derhalve de vraag of binnen de projecten op onderdelen technisch nieuwe programmatuur wordt ontwikkeld, gelet op de te beperkt te achten maatstaf die verweerder heeft gehanteerd, tot nu toe onvoldoende aan de orde gekomen.
Het College concludeert dat de bestreden besluiten, voor zover die zien op de Wva, een deugdelijke motivering missen en dat daarmee, gelet op hun samenhang, ook aan de bestreden besluiten, voor zover die betrekking hebben op de RDA, een deugdelijke motivering is komen te ontvallen, zodat alle bestreden besluiten, wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), niet in stand kunnen blijven.

7. Het beroep is gegrond. Het College zal de bestreden besluiten vernietigen. Het College maakt geen gebruik van zijn bevoegdheid op grond van artikel 19, zesde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie. Verweerder zal opnieuw op de bezwaren van appellanten moeten beslissen, zulks met inachtneming van deze uitspraak. Daarbij zal inhoudelijk moeten worden beoordeeld of bij de projecten sprake is van de ontwikkeling van technisch nieuwe (onderdelen van) programmatuur. Gelet op het stadium van de (aanvraag)procedure in de onderhavige zaken en de complexiteit van de projecten, acht het College een voortgezet debat tussen partijen in het kader van de bezwaarprocedure dienstig aan de geschilbeslechting in deze zaak.

Op andere blogs:
Cloudrecht
Nederland ICT

Rechtbank Midden-Nederland 2 juli 2014, IT 1549 (KPN tegen NEC Nederland)
Voice-diensten. Hack. Partijen hebben een overeenkomst gesloten betreffende de levering van voice-diensten. Daarvoor heeft gedaagde zelf een PBX-centrale gebouwd die via een router gekoppeld werd aan het Wide Area Network. Tussen partijen staat vast dat de hack is geplaatst op de PBX-centrale van NEC (doordat een NEC PBX-toestel met een makkelijke pincode buiten het bedrijf van NEC is geraakt) en dat als gevolg daarvan frauduleus telefoonverkeer heeft plaatsgevonden op de datalijnen waaraan de PBX-centrale was gekoppeld. Hun verschil van mening betreft de gevolgen van de hack en voor wiens rekening en risico die zouden moeten komen.

4.3. NEC heeft immers gebruik gemaakt van de voicediensten met een door haar zelf gebouwde PBX-centrale die door middel van een router gekoppeld was aan het Wide Area Network (de datalijnen). NEC was derhalve zelf binnen deze branche als professional actief en deskundig. Daarom mag NEC voldoende bekend worden verondersteld met de risico’s van een hack op haar eigen PBX-centrale.  (...) Dat KPN er van uitging dat die verplichting tot monitoren bij NEC lag en dat NEC daarvan op de hoogte was, blijkt uit de e-mail van 11 februari 2011 (zie 2.3.). Het had op de weg van NEC gelegen om KPN dan op de zorgplicht te wijzen. Nu dat niet is gebeurd, ging NEC kennelijk op dat moment niet van een verplichting tot monitoren aan de zijde van KPN uit.

4.4. NEC stelt dat uit artikel 7:401 BW een (verzwaarde) zorgplicht voortvloeit voor KPN om eventuele fraude op de datalijnen te voorkomen, althans de gevolgen daarvan te beperken door afwijkend telefoonverkeer tijdig te signaleren. KPN is deze zorgplicht niet nagekomen. Hierbij verwijst NEC naar de jurisprudentie betreffende telefoonverkeer en de daarin aangenomen verplichting van KPN om telefoonverkeer adequaat en regelmatig te monitoren en op afwijkend telefoonverkeer binnen drie dagen adequaat te reageren. NEC meent dat uit artikel 4.3. van de algemene voorwaarden, waarin KPN toezegt dat zij “the reasonable care and skill of a competent and reputable provider of IT and telecommunication services” in acht zal nemen, een met artikel 7:401 BW vergelijkbare verplichting voortvloeit. Omdat het volgens NEC om een vergelijkbare zorgplicht gaat kan in het midden blijven of de algemene voorwaarden van toepassing zijn en zal beoordeeld worden of de door NEC gestelde (verzwaarde) zorgplicht uit artikel 7:401 BW voortvloeit.

4.5. Voicediensten zijn niet gelijk te stellen aan internet- of telefoondiensten.