Contracten  

Hof Amsterdam 2 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1876 (uitleg overeenkomst)
Uitleg overeenkomst. Haviltex. Common Law. Engelstalige grieven. Geen toewijzing helft van (onbekende) cash position. Appellant en geïntimeerde 2 zijn van Britse origine en hebben samengewerkt op het gebied van salarisadministratie en het detacheren van IT-specialisten. Deze samenwerking is beëindigd en partijen hebben een overeenkomst (SPA) gesloten. Er was een non-concurrentiebeding overeengekomen. Deze moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Hierbij zijn ook de omstandigheden van het concrete geval van belang en de redelijkheid en billijkheid.

Dat partijen uit "common law landen" komen waar een grammaticale uitleg leidend is, doet hier niet aan af. Het was de bedoeling dat ook appellant in persoon gebonden was aan het non-concurrentiebeding. Appellant heeft dit beding 14 keer overtreden. Geïntimeerde 2 kreeg wel vergoeding volgens het boetebeding toegekend maar geïntimeerde 1 niet. Het hof gaat hier in mee,  het is niet aangetoond dat geïntimeerde 1 schade heeft geleden door de niet-nakoming van het non-concurrentiebeding. Appellant voerde nog in (Engelstalige) grieven aan waarom geen beroep op de SPA mogelijk was, maar zonder toelichting in het Nederlands gaat het hof hieraan voorbij.

Er was ook een laptop in beslag genomen. Volgens het hof was appellant ten tijde van inbeslagneming bezitter, maar geïntimeerde eigenaar. Voor zover appellant persoonlijke gegevens of gegevens met betrekking tot zijn vennootschap(pen) op een laptop heeft bewaard die niet van hem is, heeft hij het risico voor lief genomen dat de eigenaar van die laptop daarvan kennis neemt. Op grond van de SPA heeft appellant recht op de helft van de "cash position". Nu de hoogte van de "cash position" niet door partijen is vastgesteld, kan het hof ook niet de helft toewijzen.

Beoordeling
3.8 Volgens [appellant] moet de overeenkomst grammaticaal, althans zo grammaticaal mogelijk, worden uitgelegd, mede omdat [appellant] en [geïntimeerde sub 2] afkomstig zijn uit “common law landen” en dus niet gerekend hebben op een uitleg van de overeenkomst aan de hand van de Haviltexmaatstaf en in de overeenkomst onderscheid is gemaakt tussen [appellant] in persoon en [appellant] B.V. [appellant] miskent daarbij evenwel dat [appellant] B.V. nooit is opgericht en Octium Holding B.V. geen partij bij de overeenkomst is.[geïntimeerden] hoefden, ook gezien de letterlijke tekst van de SPA, niet te verwachten en te begrijpen dat zij contracteerden met een door [appellant] nimmer opgerichte vennootschap. In de gegeven omstandigheden van dit geval mochten zij daarom begrijpen en verwachten dat waar [appellant] B.V. in de SPA verplichtingen aanging, daarmee [appellant] in persoon werd bedoeld, niettegenstaande de omstandigheid dat in artikel 4 van de SPA de persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant] wordt beperkt tot – kort gezegd – de fiscale aspecten van de afrekening van de cash positie en in artikel 9.2 [appellant] alleen persoonlijk gebonden is aan het non-concurrentiebeding zonder dat hem in de letterlijke tekst van de overeenkomst de in het derde lid van het artikel genoemde boete wordt opgelegd. Daaraan doet niet af dat [appellant] en [geïntimeerde sub 2] uit “common law landen” afkomstig zijn.
Het hof acht het overigens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [appellant] zich ter ecartering van zijn persoonlijke gebondenheid aan de in het geding zijnde contractuele afspraken beroept op de gebondenheid van een rechtspersoon, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en de levering van de aandelen nog niet was opgericht, terwijl het in de macht van [appellant] lag die wel of niet nog op te richten. [appellant] is dus zowel gebonden aan het non-concurrentiebeding als aan het daaraan gekoppelde boetebeding. Daaraan doet niet af dat partijen ter gelegenheid van de contractonderhandelingen werden bijgestaan door een advocaat, noch dat deze advocaat thans optreedt voor[geïntimeerden]

Hof Amsterdam 29 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3722 (Vliegticketinfo B.V. tegen TradeTracker Nederland B.V.)
TradeTracker en Vliegticketinfo hadden een overeenkomst gesloten over het plaatsen van advertenties van Vliegticketinfo op de websites van relaties van TradeTracker. Vliegticket is gehouden te betalen per klik, de kliks werden bijgehouden door Nedstat. Per e-mail heeft Vliegticket op 23 oktober 2009 het vertrouwen in TradeTracker opgezegd en de overeenkomst per direct gestaakt. De administratie betreffende de kliks van Trade Tracker wijkt af van die van NedStat. Volgens Vliegticketsinfo heeft TradeTracker te veel kliks in rekening gebracht en klikfraude gepleegd. De rechtbank heeft de vorderingen van Vliegticketinfo afgewezen en het hof gaat hier in mee.

Er is afgesproken dat bij een dispuut de meetresultaten van TradeTracker doorslaggevend zijn. Vliegticketinfo heeft niet duidelijke, ondubbelzinnige aanwijzingen getoond dat de registratie van TradeTracker onjuist is. TradeTracker heeft deze gegevens onweersproken overlegd en het hof ziet dan ook geen aanleiding tot het opleggen van de administratie van TradeTracker.

Het is ook niet aan TradeTracker om te verklaren waarom er meetverschillen bestaan tussen haar administratie en die van Nedstat. Vliegticketinfo heeft niet voldoende onderbouwd dat TradeTracker kliks in rekening heeft gebracht die aantoonbaar niet hebben plaatsgevonden. Ook heeft zij niet voldoende aangetoond dat advertenties niet op alle sites waren geplaatst. Verder geeft Vliegticketinfo niet aan welke kliks volgens haar dubieus zijn. Tradetracker heeft geen wanprestatie gepleegd. Het uitvoeren van controle hoort niet per se tot de zorgplicht van TradeTracker als opdrachtnemer en zij heeft de in rekening gebracht bedragen voor 'afgekeurde' kliks gecrediteerd. Volgens het hof blijkt overigens nergens uit dat TradeTracker alle kliks dient te controleren op frauduleuze kenmerken, laat staan dagelijks en zonder concrete aanleiding.

Het hof bekrachtigt het vonnis en wijst de vorderingen af.

Beoordeling
3.12 Het hof overweegt naar aanleiding van deze grieven het volgende. Het is, zoals onder 3.6 reeds overwogen, aan Vliegticketinfo om feiten en omstandigheden aan te voeren die, indien juist, tot de conclusie leiden dat niet van de registratie van TradeTracker kan worden uitgegaan. Vliegticketinfo voert bij de onderhavige grieven in feite alleen maar aan dat er meetverschillen bestaan in het aantal kliks en dat TradeTracker voor die verschillen geen sluitende verklaring heeft gegeven. Niet valt echter in te zien waarom op TradeTracker de verplichting zou rusten een sluitende verklaring voor de meetverschillen te geven. De vaststelling dat zij daarin niet is geslaagd, kan dan ook niet worden aangemerkt als een feit of omstandigheid leidend tot een gerechtvaardigde twijfel aan de juistheid van de registratie van TradeTracker. Vliegticketinfo heeft daarnaast nog gesteld dat in de zomer van 2009 sprake is van een piek in de meetverschillen en daarmee van een nog grotere afwijking dan eerder het geval was. Ook daarin is evenwel geen concrete aanwijzing te vinden dat de meting van TradeTracker onjuist is. Vliegticketinfo heeft nagelaten om – al dan niet aan de hand van de door TradeTracker overgelegde lijst - in concreto aan te geven welke van de door TradeTracker geregistreerde kliks niet zouden hebben plaatsgevonden. Zij heeft evenmin aangevoerd dat het voor haar onmogelijk is om haar stellingen - bijvoorbeeld door het inschakelen van een eigen deskundige - nader te concretiseren. Omdat Vliegticketinfo haar stelling dat TradeTracker kliks in rekening heeft gebracht die aantoonbaar niet hebben plaatsgevonden aldus onvoldoende heeft onderbouwd, gaat het hof aan die stelling voorbij.

3.17 Grief 5 luidt dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat het aan Vliegticketinfo is om de kliks te controleren. Dat is in strijd met de overeenkomst en de zorgplicht van TradeTracker en bovendien feitelijk onmogelijk, aldus Vliegticketinfo. Vliegticketinfo voert daartoe meer concreet het volgende aan. Artikel 2.1 van de algemene voorwaarden verplicht TradeTracker om alle activiteiten op de website van Vliegticketinfo die gegenereerd worden door de affiliaties te inspecteren. Voorts rust op grond van de zorgplicht van een goed opdrachtnemer op TradeTracker de plicht om maatregelen te treffen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend bedrijf dat webadvertentiediensten aanbiedt mogen worden verwacht. TradeTracker is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichtingen. Vliegticketinfo licht dat als volgt toe. Een groot concurrerend webadvertentiebedrijf als Google filtert en analyseert kliks zowel geautomatiseerd als handmatig. Het percentage reactief afgekeurde kliks bedraagt bij Google slechts 0,02% hetgeen bevestigt dat TradeTracker, die achteraf 34% van de kliks afkeurt, tekortschiet in haar verplichtingen. TradeTracker kan op eenvoudige en volledig geautomatiseerde wijze controleren of, op het moment dat een klik wordt gegenereerd, op de website van de betreffende affiliate daadwerkelijk de juiste advertentie heeft gestaan. TradeTracker beschikt immers over alle gegevens om die controle uit te voeren. Er zijn diverse bedrijven die websites automatisch controleren op de aanwezigheid van bepaalde inhoud zoals advertenties. Vliegticketinfo kan die controle niet uitvoeren. Zij krijgt de gegevens achteraf en een controle achteraf is illusoir. Bovendien adverteren affiliates als MSN en Google weer op andere websites hetgeen zij helemaal niet kan controleren. Vliegticketinfo kon slechts zien de hoeveelheid kliks die per affiliate waren gegenereerd. Zo was niet zichtbaar of er bijvoorbeeld vanuit een Spaans- of Chineestalig land op een Nederlandstalige advertentie was geklikt wat, indien dat het geval was geweest, waarschijnlijk duidt op fraude. Juist op basis van dergelijke gegevens heeft TradeTracker besloten om een groot deel van de gegenereerde kliks af te keuren. Vliegticketinfo heeft alles gedaan wat in redelijkheid mogelijk was om de kliks te controleren. Meer dan het instellen van de controle door Nedstat kon van haar niet worden verlangd, aldus nog steeds Vliegticketinfo.

3.18. Vliegticketinfo bedoelt bij grief 5 kennelijk te stellen dat TradeTracker op twee punten is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, namelijk door niet te controleren of kliks afkomstig zijn van een website waarop een advertentie van Vliegticketinfo te zien is, en door niet te controleren of sprake is van kliks met kenmerken die aanleiding geven te veronderstellen dat sprake is van fraude, zoals kliks vanuit een Spaans- of Chineestalig land. Het hof zal beide punten hieronder afzonderlijk bespreken.

3.19. TradeTracker voert ten aanzien van de eerste door Vliegticktinfo gestelde tekortkoming als verweer dat zij steekproefsgewijs de websites van haar affiliaties controleert en dat zij daarmee heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 2.1 van de algemene voorwaarden. Het is ondoenlijk, aldus TradeTracker, om dagelijks miljoenen webpagina’s van haar ruim 35.000 affiliates te controleren. Het hof oordeelt als volgt. Vliegticketinfo beroept zich op artikel 2.1 van de algemene voorwaarden dat bepaalt dat TradeTracker alle activiteiten op de website van Vliegticketinfo, die gegenereerd worden door de affiliates, dient te inspecteren. Vliegticketinfo licht evenwel onvoldoende toe waarom TradeTracker de afspraak dat zij de activiteiten op de website van Vliegticketinfo inspecteert zo dient in te vullen dat zij bij elke klik dient te controleren of er op dat moment daadwerkelijk een advertentie van Vliegticketinfo op de website van een affiliate heeft gestaan. De enkele omstandigheid dat het technisch mogelijk is om dit volledig geautomatiseerd te doen en dat bepaalde bedrijven als dienst aanbieden om websites op de aanwezigheid van content, bijvoorbeeld advertenties, te controleren, zoals Vliegticketinfo stelt, is daartoe onvoldoende. Dat een dergelijke controle technische mogelijk en op de markt beschikbaar is, maakt evenmin dat het uitvoeren van die controle tot de zorgplicht van TradeTracker als opdrachtnemer behoort.

3.20. Het hof overweegt ten aanzien van de tweede door Vliegticketinfo gestelde tekortkoming als volgt. Vliegticketinfo stelt zelf dat TradeTracker de door haar, TradeTracker, geregistreerde kliks voor de periode van 1 juni 2009 tot en met 13 oktober 2009 achteraf heeft gecontroleerd, 34 % van de kliks heeft ‘afgekeurd’ op grond van kenmerken die op fraude wijzen en vervolgens de daarvoor in rekening gebrachte bedragen heeft gecrediteerd. Daaruit volgt dat het kennelijk mogelijk is de kliks achteraf op frauduleuze kenmerken te beoordelen en dat TradeTracker dat ook heeft gedaan nadat Vliegticketinfo daarom had verzocht. Het valt dan ook niet in te zien dat TradeTracker op dit punt is tekortgeschoten in enige verplichting. Vliegticketinfo stelt immers niet dat TradeTracker over de desbetreffende periode meer kliks had moeten afkeuren dan zij heeft gedaan en zij stelt evenmin, zoals reeds overwogen, voldoende concreet dat in de periode voorafgaand aan de gecontroleerde periode sprake is geweest van kliks met kenmerken die wijzen op fraude. Evenmin is gesteld of gebleken dat Vliegticketinfo aan TradeTracker heeft verzocht de kliks in die periode alsnog te controleren. Vliegticketinfo stelt nog wel dat het ook in die periode om 34% aan frauduleuze kliks zal gaan maar die conclusie is onvoldoende op feiten gebaseerd.

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
Rechtspraak.nl (pdf)

Rechtbank Noord-Nederland 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6503 (Stichting Beheer Hondensport Fryslân)
A ontwikkelt en produceert maatwerksoftware. B kreeg de taak om de website van de Stichting Beheer Hondensport Fryslân (de stichting) te verbeteren. B heeft eerst de domeinnaam hondensportfriesland.nl op de naam van HITS Automatisering laten registreren, later kwam de domeinnaam op de naam van A te staan. B is bij de stichting weggegaan en is verder gegaan met de stichting Only4Dogs. Zij heeft ook de domeinnaam hondensportfriesland.nl van 23 april tot 10 juli 2012 verbonden met de website Only4Dogs. De stichting moest nu de domeinnaam www.hondensportfriesland.com laten registreren en een derde opdracht geven tot bouw van een nieuwe website. De stichting is daardoor 2 tot 3 maanden offline geweest.

De rechtbank oordeelt dat de stichting en B niet waren overeengekomen dat de domeinnaam op naam van de stichting werd geregistreerd, in het kader daar van heeft B dan ook niet onrechtmatig gehandeld. B heeft wel op andere wijzen onrechtmatig gehandeld. Ten tijde van de domeinnaamregistratie gebruikte de stichting de term "Stichting Hondensport Friesland" als handelsnaam, B was hiervan op de hoogte. Ook heeft B met de verwijzing naar Only4Dogs de site van de stichting tijdelijk onbereikbaar gemaakt. De rechtbank wijst schadevergoeding voor het bouwen van een nieuwe site toe. De stichting heeft niet voldoende aanknopingspunten gegeven om de omvang van de misgelopen cursusgelden vast te stellen. Deze vordering wordt dan ook afgewezen.

Beoordeling
4.2 De stichting stelt dat [B] de domeinnaam hondensportfriesland.nl op haar naam had moeten laten registreren omdat zij [B] heeft gevraagd om voor haar een website te registreren en te bouwen en [B] aan dat verzoek gehoor heeft gegeven. De stichting voert aan dat aldus tussen haar en [B] een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen en dat [B] in de nakoming daarvan tekort is geschoten omdat [B] de domeinnaam op zijn eigen naam heeft laten registreren. [B] erkent dat hij zich heeft bezig gehouden met - de (op)bouw althans aanpassing van - de website van de stichting, maar betwist dat de stichting hem opdracht heeft gegeven om op naam van de stichting een of deze domeinnaam te registreren. [B] stelt dat hij de domeinnaam hondensportfriesland.nl op dat moment al voor eigen gebruik had gedeponeerd en dat hij op enig moment aan het bestuur heeft laten weten dat hij bereid was om de stichting deze domeinnaam om niet te laten gebruiken. Gelet op deze gemotiveerde betwisting van [B] van de stelling van de stichting (dat [B] op grond van een met haar gesloten overeenkomst van opdracht gehouden was de domeinnaam hondensportfriesland.nl op naam van de stichting te laten registreren), lag het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van de stichting om haar stelling nader te onderbouwen. De stichting heeft dat niet gedaan. De stichting heeft daarmee haar stelling dat zij [B] opdracht heeft gegeven om op naam van de stichting een of deze domeinnaam te registeren, onvoldoende onderbouwd. De rechtbank gaat daarom voorbij aan deze stelling van de stichting. Daar komt bij dat de voorzitter van de stichting, de heer Boomsma, ter comparitie heeft verklaard dat over de registratie van domeinnamen niet is gesproken.

4.3. De stichting stelt voorts dat [B] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door de domeinnaam hondensportfriesland.nl op eigen naam te laten registreren terwijl [B] wist dat de stichting 'Hondensport Friesland' als handelsnaam gebruikte toen hij de domeinnaam hondensportfriesland.nl op naam van [A] registreerde. Dit is door [B] betwist. De rechtbank oordeelt als volgt. Dat de stichting op enig moment de handelsnaam 'Hondensport Friesland' is gaan voeren staat vast. [B] heeft ter gelegenheid van de comparitie namelijk erkend dat hij, toen hij nog voor de stichting werkte, van de stichting een jas heeft gekregen met daarop als onderdeel een logo met de tekst 'Hondensport Friesland' en [B] heeft niet betwist de stellingen van de stichting dat deze jassen door haar trainers bij de trainingen werden gedragen en dat het logo in de vlaggen van de stichting is verwerkt. De stichting heeft foto's in het geding gebracht waarop dit logo van de stichting op de jassen zichtbaar is, waaronder een foto waarop [B] met zo'n jas is afgebeeld. Verder staat als door de stichting gesteld en door [B] niet voldoende gemotiveerd betwist vast dat de stichting dit logo in haar correspondentie met derden heeft gebruikt. In zijn e-mailbericht van 26 maart 2012 aan cursisten van de stichting duidt [B] de stichting aan als de stichting Hondensport Friesland.

4.4. Uit de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden blijkt evenwel niet dat de stichting zich ook al vóór 17 februari 2008 (de datum waarop [B] de domeinnaam registreerde) de Stichting Hondensport Friesland noemde. De stichting heeft echter ook overgelegd een door [B] namens de stichting ingevulde orderbon van 29 oktober 2005 waarop [B] de stichting heeft omschreven als de 'Stichting Hondensport Friesland'. Verder heeft de stichting nog overgelegd een tweetal facturen van 28 juli 2005 en 9 mei 2006, waarin zij wordt aangeschreven als 'Stichting Hondensport Friesland'. Uit deze feiten en omstandigheden blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat de stichting zich ook al vóór 17 februari 2008 presenteerde als de Stichting Hondensport Friesland en dat [B] hiervan op de hoogte was. Dit betekent dat [B] de handelsnaam van de stichting als domeinnaam op eigen naam en voor eigen gebruik heeft laten registreren en dat hij zich daarvan bewust moet zijn geweest. Na zijn vertrek bij de stichting heeft [B] de domeinnaam hondensportfriesland.nl verbonden met zijn eigen website Only4Dogs die als webshop een bedrijfsmatig karakter heeft. [B] heeft daarmee naar het oordeel van de rechtbank jegens de stichting onrechtmatig gehandeld. De onrechtmatige daad bestaat niet alleen uit het onrechtmatig voeren van de handelsnaam van de stichting, maar ook uit het, in ieder geval tijdelijk, onbereikbaar maken van de website van de stichting. De rechtbank betrekt daarbij dat hoewel het wellicht in theorie voor de stichting technisch mogelijk moet zijn geweest om over de inhoud van haar website te beschikken nadat [B] de domeinnaam verbonden had met zijn eigen website Only4Dogs, [B] wist dat de bestuursleden van de stichting over die technische kennis niet beschikten. De website van de stichting was daarmee voor de stichting en voor potentiële cursisten onbereikbaar. [B] heeft nog aangevoerd dat hij op enig moment de inlogcodes aan de stichting heeft verstrekt, maar daar hoefde de stichting naar het oordeel van de rechtbank geen genoegen mee te nemen nu als door de stichting gesteld en door [B] niet gemotiveerd betwist is komen vast te staan dat daarmee het beheer van de website in handen van [B] bleef.

4.5. De stichting vordert aan schadevergoeding de kosten van € 2.555,01 die zij heeft gemaakt voor het laten bouwen van een nieuwe website ten behoeve van de stichting. Verder vordert de stichting aan schadevergoeding een bedrag van € 1.800,00 aan gemiste cursusgelden. Beide schadeposten houden verband met het niet kunnen beschikken over de - inhoud van - de website en staan in condicio sine qua non-verband tot het door [B] verbinden van de domeinnaam hondensportfriesland.nl aan zijn eigen website Only4Dogs. Beide schadeposten staan voorts in een zodanig verband met de onrechtmatige gedraging van [B] dat zij aan [B] als gevolg van deze gebeurtenis kunnen worden toegerekend.

Hof Den Haag 27 augustus 2013 ECLI:NL:GHDHA:2013:3228 (Fits All tegen Design Express)
Contractrecht. Appellant werkt met het door Design Express geleverde softwareprogramma VectorWorks Pro. Zij heeft bij de upgrade ook een uitbreiding besteld met de modules Interieurbouw, Renderworks en twee privélessen VectorWorks. Design Express vorderde in eerste aanleg betaling van de module Interieurbouw. Appellant stelde dat Design Express was tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst ten aanzien van de module Interieurbouw en de privélessen. De rechtbank oordeelde dat appellant moest betalen nu zij niet op tijd had geklaagd. Appellant gaat nu in beroep.

Het hof stelt vast dat appellant heeft geklaagd over de softwaremodule, maar niet over de privélessen. Het volstaat niet te zeggen dat als het programma niet functioneert en steeds vastloopt de lessen niet naar behoren kunnen worden gegeven. Appellant had eerder privélessen gevolgd en ook betaald. Appellant had ook niet geklaagd over de module Interieurbouw. Na de redelijke klachttermijn heeft appellant wel vragen gesteld over de software, maar deze kan men niet zien als klacht. Design Express had wel degelijk belang bij tijdig klagen. De grieven falen en het hof bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank.

Het hof overweegt als volgt.
3.5 Het standpunt dat over de lessen niet geklaagd hoefde te worden, omdat uit het feit dat het programma niet naar behoren functioneert, reeds volgt dat de lessen niet deugdelijk kunnen zijn, wordt door het hof verworpen. Nu [appellant] de privélessen heeft gevolgd op 31 augustus en 26 oktober 2006 en hij de lessen ook heeft betaald na het verzoek in ieder geval te betalen hetgeen niet met een gebrek was behept (MvG, onder 10 en 11), kan hij niet meer in redelijkheid volhouden evident was dat de lessen niet voldeden aan de overeenkomst en dat klagen dus niet nodig was. Dit betekent dat de grieven in zoverre falen en de primaire en subsidiaire reconventionele vorderingen voor zover deze zien op de privélessen terecht zijn afgewezen.

3.6 Met betrekking tot het al dan niet tijdig klagen over de gestelde gebrekkigheid van de module Interieurbouw overweegt het hof, dat [appellant] – zoals de rechtbank terecht heeft overwogen – binnen bekwame tijd nadat hij de gestelde gebreken heeft ontdekt, daarover had moeten klagen. Design Express heeft naar voren gebracht dat [appellant] reeds in 2006 in betalingsverzuim was. Het hof is van oordeel dat nu de software is geleverd in juni 2006, de cursus is gevolgd in augustus en oktober 2006 en in oktober 2006 ook de handleidingen geleverd waren, de klachttermijn reeds is beginnen te lopen in oktober 2006. Voor het oordeel dat [appellant] vóór medio 2007 (toen de redelijke klachttermijn in ieder geval was geëindigd) op voor Design Express kenbare wijze heeft geklaagd over de ondeugdelijkheid van de geleverde module, heeft hij onvoldoende gesteld. De enkele omstandigheid dat [appellant] in die periode wel vragen heeft gesteld aan Design Express over het programma doet daaraan niet af, nu tussen partijen vaststaat dat het een gecompliceerd programma betrof. [appellant] heeft nog betoogd dat Design Express geen nadeel heeft ondervonden van het feit dat hij te laat zou hebben geklaagd. Het hof merkt op, dat voor het antwoord op de vraag of binnen bekwame tijd is geklaagd de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de termijn slechts één van de omstandigheden is waarmeer rekening moet worden gehouden. Voorts heeft te gelden dat het gaat om een (complex) software-programma, zodat een vermeend gebrek daaraan ook het gevolg kan zijn van andere factoren. De verkoper had daarom wel degelijk belang bij tijdig klagen. En zoals al eerder overwogen: het stellen van (gebruikers)vragen behoefde door Design Express niet te worden opgevat als klachten. Dit betekent dat de grieven ook in zoverre falen.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7947 (Intrum Justitia B.V. tegen Aster Media Produkties)
Telecom. Aster Media heeft overeenkomsten gesloten met Vodafone voor mobiele telefonie. Het ging om 2 Vodafone business abonnementen zonder data-abonnement voor mobiel internet en een data-abonnement "data only op je laptop". Blijkens een op 19 mei gedateerde onderhandse akte heeft Vodafone aan Intrum Justitia al haar reeds bestaand en toekomstige vorderingen op naam gecedeerd. In oktober 2009 heeft Vodafone een bedrag van € 4.125,19 exclusief btw aan dataverkeer van 21 t/m 24 september aan Aster Media gefactureerd voor één van de Vodafone business abonnementen voor het gebruik van mobiel internet. Op 27 januari 2010 heeft Intrum Justitia aan Aster Media laten weten dat zij eigenaar is geworden van de vordering van Vodafone op Aster Media c.s. en vorderde betaling van € 6.059,01, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank oordeelde dat er geen sprake was van cessie en wees de vordering af. Het hof is het er niet mee eens, het vorderingsrecht is wel rechtsgeldig overgedragen.

Het hof oordeelt dat Aster Media geen kosten is verschuldigd voor internetverkeer, het abonnement was beperkt tot telefonie en sms-verkeer. Intrum Justitia toont niet aan dat dit verder is overeengekomen. Het enkele feit dat het technisch mogelijk is om met de bewuste telefoon gebruik te maken van het internet, is als onderbouwing onvoldoende, omdat de gebruiker daar niet zonder meer op bedacht hoeft te zijn. Het hof vernietigt vonnis van de rechtbank voor zover de vordering daarin geheel is afgewezen en veroordeelt Aster Media hoofdelijk tot betaling van € 1.933,82 ( € 6.059,01 - € 4.125,19) en € 290,07 aan buitengerechtelijke kosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente vanaf 13 augustus 2010.

Beoordeling
Geen internetabonnement
2.3.8 Volgens Aster Media c.s. zijn geen kosten verschuldigd voor internetverkeer (of kosten van voortijdige beëindiging), omdat het abonnement was beperkt tot telefonie en sms-verkeer (voice-only), zonder dat daarnaast sprake was van een data-abonnement voor mobiel internet. De reactie van Intrum Justitia hierop luidt dat de telefoon ook geschikt is voor het gebruik van het internet en dat voor niet afgekochte extra diensten of voor diensten die uitkomen boven de overeengekomen bundel aanvullende kosten volgens de overeengekomen tarievenlijsten in rekening worden gebracht, zoals uit de verzonden facturen ook blijkt. Voor de extra diensten, zoals het gebruik van internet, geldt niet een vooraf overeengekomen prijs, maar een gebruiksprijs, aldus Intrum Justitia. De gebruiker kan de tarieven voor deze diensten via internet of in telefoonwinkels inzien of downloaden.

2.3.9 Het hof is van oordeel dat de vordering in het licht van het gevoerde verweer hiermee onvoldoende is onderbouwd, voor zover die vordering betrekking heeft op gemaakte kosten ter zake van internetgebruik (€ 4.125,19). Intrum Justitia onderbouwt in het licht van het gevoerde verweer namelijk niet afdoende dat de verschuldigdheid van kosten voor het gebruik van dergelijke 'extra' diensten, die niet bij de abonnementsbundel zijn inbegrepen, desalniettemin tussen partijen is overeengekomen. Elke verwijzing naar enige bepaling uit de overeenkomsten of de daarbij horende algemene voorwaarden ter zake ontbreekt. Het enkele feit dat het technisch mogelijk is om met de bewuste telefoon gebruik te maken van het internet, is als onderbouwing onvoldoende, omdat de gebruiker daar niet zonder meer op bedacht hoeft te zijn. Evenmin volstaat dat een beroep wordt gedaan op het feit dat de door Vodafone in dat verband gehanteerde tarieven vrij toegankelijk zijn door raadpleging van internet of een bezoek aan een telefoonwinkel. Als dat al zo is, dan kan dit er immers niet aan afdoen dat van Intrum Justitia enige onderbouwing kan worden verlangd van haar stelling dat partijen daadwerkelijk zijn overeengekomen dat (nu de gebruikte telefoon geschikt is voor internetgebruik) voor het gebruik van het internet een afzonderlijk tarief geldt. Zodanige onderbouwing ontbreekt. Intrim Justitia heeft juist in de inleidende dagvaarding benadrukt dat in het kader van de overeenkomsten vaste lasten zijn verschuldigd en de kosten van de gevoerde telefoongesprekken. In de conclusie van repliek spreekt zij slechts in algemene termen over 'de overeengekomen tarieflijsten'. Dat is onvoldoende, temeer omdat het hier niet gaat om vaste tarieven, die in relatie tot de voor de gesprekskosten gehanteerde tarieven disproportioneel hoog zijn. De suggestie dat de verschuldigdheid van dergelijke bijzondere tarieven een 'feit' van algemene bekendheid zou zijn (of, mocht dat zijn bedoeld: dat algemeen bekend is dat mobiele telefoons geschikt zijn voor het gebruik van het internet), zoals in de memorie van grieven nog wordt gesuggereerd, is ongefundeerd.

2.3.10 Voorts geldt dat geen bewijs is aangeboden van de betwiste stelling dat Vodafone en Aster Media ter zake van het gebruik van het internet enig tarief zijn overeengekomen.

2.3.11 De verwijzing naar het begrippen 'schade' en 'eigen schuld' in de memorie van grieven kan het hof niet plaatsen, omdat de vordering strekt tot nakoming van een overeenkomst.

 

2.3.12 Het verweer ter zake van de voor de beëindiging van de overeenkomsten in rekening gebrachte abonnementskosten, faalt. Niet ter discussie staat immers dat dergelijke kosten op grond van de overeenkomst verschuldigd zijn indien Aster Media c.s. met betrekking tot alle drie de overeenkomsten in gebreke zijn. Evenmin is bestreden dat daarvan feitelijk sprake is, ook indien rekening wordt gehouden met het voorgaande.

Lees de uitspraak hier:
ECLI:NL:GHARL:2013:7947 (pdf)

Conclusie A-G HvJ EU 24 oktober 2013, C-616/11 (T-Mobile Austria GmbH tegen Verein für Konsumenteninformation) - dossier
Prejudiciële vragen gesteld door het Oberster Gerichtshof, Duitsland
T-Mobile sluit telecommunicatiecontracten af met consumenten, waarbij zij gebruikmaakt van algemene voorwaarden. Bij bepaalde betaalwijzen worden volgens de algemene voorwaarden verwerkingskosten in rekening gebracht, afhankelijk van de geldende tarieven. Volgens de Verein für Konsumenteninformation is deze bepalingen in strijd met artikel 27, lid 6, tweede volzin, van de Zahlungsdienstgesetz. De vraag is of de richtlijn 2007/64/EG betreffende betalingsdiensten in de interne markt zich tegen toepassing van het Zahlungsdienstgesetz verzet. Dat doet het niet. Het verbod geldt ook voor aanbieders van mobiele telefonie. Het is verboden toeslagen in rekening te brengen, zonder daarbij onderscheid te maken tussen de verschillende betaalinstrumenten.

Conclusie A-G
101. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Oberste Gerichsthof te beantwoorden als volgt:
„1) Artikel 52, lid 3, van richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van richtlijn 97/5/EG, is van toepassing op de contractuele relatie tussen een aanbieder van mobiele telefonie als begunstigde en diens klanten (consumenten) als betalers.
2) Een overschrijving („credit transfer”), of deze nu wordt geïnitieerd door een formulier dat is voorzien van de handgeschreven handtekening van de betaler, dan wel langs elektronische weg („Telebanking”), moet worden beschouwd als een „betaalinstrument” in de zin van artikel 4, punt 23, en artikel 52, lid 3, van richtlijn 2007/64/EG.
3) Artikel 52, lid 3, van richtlijn 2007/64/EG moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen de toepassing van nationale bepalingen zoals § 27, lid 6, van het Zahlungsdienstgesetz, die de begunstigde in algemene zin verbieden om toeslagen in rekening te brengen, zonder daarbij onderscheid te maken tussen de verschillende betaalinstrumenten.”

Gestelde prejudiciële vragen
1) Moet artikel 52, lid 3, van richtlijn 2007/64/EG in die zin worden uitgelegd dat het ook van toepassing is op de contractuele verhouding tussen een exploitant van een mobieletelefoonnetwerk als begunstigde van de betaling en zijn particuliere klanten (consumenten) als betalers?
2) Moeten een door de betaler eigenhandig ondertekend betalingsformulier respectievelijk de op een ondertekend betalingsformulier berustende procedure voor het verstrekken van overschrijvingsopdrachten alsmede de overeengekomen procedure voor het verstrekken van betalingsopdrachten bij onlinebanking (telebanking), worden aangemerkt als "betaalinstrument" in de zin van artikel 4, punt 23, en artikel 52, lid 3, van richtlijn 2007/64/EG?
3) Moet artikel 52, lid 3, van richtlijn 2007/64/EG in die zin worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de toepassing van een nationale wettelijke regeling die voorziet in een algemeen verbod - dat met name geen onderscheid maakt tussen de verschillende betaalinstrumenten - op het innen van vergoedingen door de begunstigde van de betalingen?

Gerechtshof Amsterdam 9 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2121 (Tycobuilding Services Products B.V. tegen Inter Acces B.V.)
Hosting agreement. InterAcces zou voor Tyco een Enterprise Resource Planning-systeem (ERP) ontwikkelen, hosten, onderhouden en supporten. Zij hebben een hostingovereenkomst voor drie jaar gesloten. Uit de stukken blijkt dat het systeem op 1 oktober 2007 in gebruik zou worden genomen, het systeem was toen alleen nog niet klaar. In eerste aanleg, na herstel, werd Tyco veroordeeld tot het betalen van facturen en gederfde winst.

Volgens Tyco was InterAcces wel in verzuim, 1 oktober was immers de fatale termijn. Tyco geeft niet genoeg nadere toelichting en de grief faalt. Ook op grond van de redelijkheid en billijkheid weet Tyco het hof niet te overtuigen, zij had InterAcces een termijn voor nakoming moeten gunnen. Tyco kwam geen recht op ontbinding toe nu InterAcces nog na kon komen. Het hof wijzigt wel de hoogte van de toegewezen geldvorderingen. De vergoeding van de gederfde inkomsten is met het goede tarief berekend, maar voor een maand teveel. Het hof vernietigt het vonnis voor zover Tyco daarbij is veroordeeld tot betaling van € 273.921,80 te vermeerderen met wettelijke rente en veroordeelt Tyco tot betaling van € 246.529,62 te vermeerderen met wettelijke rente.

De beoordeling
3.5 Tyco stelt bij onderdeel b van grief I in principaal appel in de eerste plaats dat de “Go Live” datum op grond van gewoontes in de ICT-wereld moet worden gezien als een fatale datum. Zij verwijst ter onderbouwing daarvan naar de paragrafen 9.1 tot en met 9.5 van het door haar overgelegde (partij)deskundigenbericht van 1 augustus 2011 van de hand van mr. ing. NM. Keijser en J. Honkoop BI RI (productie 1 bij memorie van grieven, verder: het deskundigenbericht). In het deskundigenbericht is te lezen dat de “Go Live” datum gaandeweg het project belangrijker en in ICT-technische zin een vaste datum wordt. Daarmee is echter naar het oordeel van het hof niet zonder meer gezegd dat sprake is van een voor de voldoening bepaalde termijn in de zin van artikel 6:83 sub a BW. De opmerking van de deskundigen dat afwijking van de “Go Live” datum alleen mogelijk is na intensief overleg tussen partijen over de gevolgen daarvan en de te nemen maatregelen, wijst evenmin erop dat sprake is van een fatale termijn. Daaruit moge zijn af te leiden dat het afwijken van de datum intensief overleg tussen partijen vergt maar niet dat, indien dat overleg ontbreekt of mislukt, de leverende partij automatisch in verzuim verkeert. Het hof wijst overigens erop dat de vraagstelling aan de door Tyco ingeschakelde deskundigen is gericht op beoordeling van de kwaliteit van de geleverde diensten in het licht van de overeengekomen criteria en dus niet specifiek op de vraag of sprake is geweest van een fatale termijn.

3.6. Bij onderdeel b van de onderhavige grief stelt Tyco in de tweede plaats dat er sprake is van verzuim op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zij voert daartoe het volgende aan. Gedurende het gehele project presteerden de opgeleverde omgevingen gebrekkig. Zij heeft daar keer op keer haar zorgen over uitgesproken. Tussen partijen is veelvuldig gecommuniceerd over problemen die soms door haar en soms door Inter Access werden gesignaleerd. De problemen werden door beide partijen onderkend. Inter Access heeft uiteindelijk de productieomgeving willen opleveren in een datacentrum van IBM in plaats van in haar eigen datacentrum en op hardware, althans VMware, die nog niet was goedgekeurd door SAP en die ongeschikt was. Inter Access heeft haar niet gewaarschuwd voor het instabiele systeem en heeft niet aan het “steering committee” voorgelegd de “Go Live” datum te verplaatsen. G. Willemsen, directeur van Inter Access, heeft op 1 oktober 2007 in een gesprek met onder meer P. Heerink van Tyco toegegeven dat er fouten zijn gemaakt en heeft daarbij opgemerkt dat de directie eerder had moeten ingrijpen. Na dat gesprek heeft Inter Access, om een stabiel systeem te kunnen opleveren, de productieomgeving onmiddellijk moeten kopiëren van IBM naar haar eigen datacentrum. Inter Access is er ook op 3 en op 8 oktober 2007 niet in geslaagd een stabiel systeem ter beschikking te stellen. Al met al is Inter Access daarmee in verzuim, aldus Tyco. Het hof gaat niet mee in dit betoog. Tyco stelt weliswaar uitvoerig dat Inter Access volgens haar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, hetgeen laatstgenoemde overigens betwist, maar licht niet toe waarom uit de door haar gestelde tekortkomingen voortvloeit dat van haar niet gevergd kon worden Inter Access in gebreke te stellen en haar daarbij een redelijke termijn te gunnen om alsnog na te komen. Tyco betoogt nog dat de “Go Live” datum van 1 oktober 2007 is gekozen omdat haar boekjaar op die datum begint. Zij heeft echter ook in verband met die stelling onvoldoende toegelicht waarom niet van haar gevergd kon worden om Tyco alsnog een termijn voor nakoming te gunnen.

3.15 Tyco stelt voorts dat Inter Acces niet de maandtermijnen kan vorderen die zijn overeengekomen voor de “Operational Phase 1b” omdat het project is blijven steken in “Development Phase I”. Inter Access heeft immers nimmer een omgeving opgeleverd die stabiel functioneerde en goed presteerde. Het verschuldigde bedrag kan dan ook maximaal het voor de ontwikkelingsfase overeengekomen bedrag van € 11.288,-, per maand of zonder “pay as you use” € 7.657,85 per maand bedragen, aldus Tyco. Inter Acces stelt daar tegenover dat, voor zover “Operational Phase Ib” al niet zou zijn bereikt, dit aan Tyco is te wijten omdat zij heeft nagelaten de productieomgeving in gebruik te nemen. Het hof is van oordeel dat Inter Acces onder de gegeven omstandigheden recht heeft op het maandbedrag dat is overeengekomen voor de “Operational Phase Ib”. Tyco heeft, zoals uit het voorgaande volgt, met haar brief van 11 oktober 2007 ten onrechte een einde gemaakt aan de uitvoering van de Overeenkomst door Inter Access en aldus Inter Acces ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld “Operational Phase Ib” op te leveren. Gesteld noch gebleken is dat Inter Acces niet in staat zou zijn geweest in elk geval per januari 2008 deze fase van het project op te leveren. Het hof gaat dan ook voorbij aan de stelling van Tyco.

Op andere blogs:
Wieringa advocaten ("Go-live"-datum geen fatale termijn; ICT-projecten mogen vertraging oplopen)

Hof 's-Hertogenbosch 21 augustus 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:3648 (Asbestsaneringsbedrijf B.V. tegen Proximedia Nederland B.V.)
Proximedia had een overeenkomst met Asbestsaneringsbedrijf B.V. om informaticaprestaties te leveren. De overeenkomst had een looptijd van vier jaar en deze heeft A voortijdig beëindigd. De vraag is  of Proximedia aanspraak kan making op een contractueel bedongen vergoeding. De rechtbank oordeelde van wel en A is in beroep gegaan. Proximedia beroept zich hierbij op artikel 7.1. van de algemene voorwaarden van Proximedia, waarin staat dat bij tussentijdse beëindiging 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen over de nog lopende periode als ontbindingsvergoeding is verschuldigd.

Het hof acht deze algemene voorwaarden niet onredelijk onder verwijzing naar artikel 6:237 sub i BW juncto 6:233 sub a BW. De algemene voorwaarden zijn ook niet nietig op grond van de Colportagewet. Asbestsaneringsbedrijf komt namelijk geen beroep op de Colportagewet toe nu het sluiten van de overeenkomst voor informaticaprestaties valt binnen haar bedrijfsactiviteiten. A was niet bevoegd de overeenkomst te ontbinding. Er was namelijk geen sprake van een blijvende niet-nakoming en A had P dan ook eerst in gebreke moeten stellen. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda.

De beoordeling
6. Het hof deelt niet het standpunt van [appellante] dat Proximedia zich niet kan beroepen op artikel 7.1. van de algemene voorwaarden. [appellante] stelt op dit punt, onder verwijzing naar artikel 6:237 sub i BW juncto 6:233 sub a BW, alleen dat deze bepaling onredelijk is. Waar hier sprake is van levering van diensten en goederen door Proximedia direct na de totstandkoming van de overeenkomst enerzijds en door [appellante] te betalen deeltermijnen als maandelijkse aflossing anderzijds, heeft [appellante] haar standpunt onvoldoende onderbouwd.

10. Het hof volgt [appellante] hierin niet. Uit het registratiecontract voor de domeinnaam blijkt dat deze is aangevraagd voor het Asbestsaneringsbedrijf [appellante] B.V. Nu het tegendeel is gesteld of gebleken, moet het hof het ervoor houden dat [appellante] beoogde met de website haar handelsactiviteiten te dienen door naamsbekendheid, door het verstrekken van informatie of meer in het algemeen door een betere presentatie op de handelsmarkt. Dit betekent dat [appellante] de overeenkomst heeft gesloten met de bedoeling de door Proximedia aangeboden diensten en goederen in het kader van de bedrijfsvoering van [appellante] te gebruiken. [appellante] kan derhalve niet worden gekwalificeerd als particulier als genoemd in de richtlijn 85/577 of de Colportagewet, zodat haar uit dien hoofde geen bescherming toekomt. Het hof ziet, althans in de omstandigheden van dit geval, ook geen grond om aan de betrokken bepalingen van de Colportageweg zogeheten positieve reflexwerking toe te kennen. Het vorenstaande leidt het hof tot de conclusie dat de overeenkomst niet nietig is.

12. Het hof kan [appellante] niet volgen in de stelling dat zij bevoegd was de overeenkomst te ontbinden op de grond dat Proximedia tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen. Nu gesteld noch gebleken is dat er sprake was van een blijvende niet-nakoming, had [appellante] aan Proximedia een termijn moeten stellen waarbinnen Proximedia alsnog kon nakomen. Op dit punt heeft [appellante] te weinig concrete feiten en omstandigheden gesteld. [appellante] stelt wel dat zij diverse keren haar ongenoegen heeft geuit over de tekortkomingen en diverse keren Proximedia heeft verzocht om haar verplichtingen na te komen, zodat vast zou staan dat zij Proximedia de gelegenheid tot herstel heeft gegeven, maar uit geen der door [appellante] overgelegde brieven blijkt dat zij Proximedia daadwerkelijk in de gelegenheid heeft gesteld alsnog na te komen alvorens de overeenkomst bij brief van 5 maart 2007 te ontbinden. Anders dan [appellante] betoogt, heeft Proximedia wel betwist dat zij in verzuim is geraakt, zodat van [appellante] was te vergen dat zij haar andersluidend standpunt met concrete feiten en omstandigheden had onderbouwd. Nu [appellante] dit heeft nagelaten, heeft zij te weinig gesteld en komt het hof aan een bespreking van het verweer van Proximedia, inhoudende dat zij niet tekort geschoten is, niet toe.

13. Uit het vorenstaande volgt dat [appellante] de overeenkomst voortijdig heeft beëindigd en dat Proximedia aanspraak kan maken op een vergoeding wegens voortijdige beëindiging, gelijk aan 60% van de nog lopende termijnen. Nu niet betwist is dat dit overeenkomt met een bedrag van € 2.535,=, was [appellante] dit bedrag verschuldigd, vermeerderd met de onbetwist gebleven bedragen van € 2.382,65 inzake de facturen van 21 april 2006 tot en met 1 maart 2007 en van € 1.447,99 inzake 60% van de over de periode 1 april 2007 tot en met 1 maart 2008 verschuldigde factuurbedragen, alsmede met een onweersproken gebleven vergoeding wegens buitengerechtelijke incassokosten ad € 700,=. Het totaal dient te worden vermeerderd met de ook in hoger beroep onbetwist gebleven wettelijke rente tot de dag van de inleidende dagvaarding ad € 1.495,62, zodat [appellante] in totaal € 8.561,26 is verschuldigd, te vermeerderen met de eveneens onweersproken gebleven wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding over € 6.365,61. Het hof komt derhalve niet tot een ander oordeel dan de rechtbank.

EHRM 19 februari 2013, applicatienr. 64569/09 (Delfi AS tegen Estonia)

Delfi is een nieuwsportaal op internet dat tot 330 artikelen publiceert per dag. Delfi is één van de grootste nieuwsleveranciers van Estland. Onder de artikelen kan door lezers commentaar worden geleverd. Hierbij is vermeld dat het 'beschaafd' moet blijven. De site heeft een woordfilter. Ook wordt een notice and take down procedure gehanteerd. Op Delfi is een artikel gepubliceerd genaamd "SLK vernietigt geplande ijsweg", hierin wordt bericht over een pontservice die de ijswegen, openbare wegen in de winter over ijs, gaan vernietigen. Door lezers is veel negatief commentaar geleverd in de commentaarsectie van het artikel, waaronder persoonlijke bedreigingen.

Het hof oordeelt dat Delfi betere maatregelen met betrekking tot het commentaar had moeten nemen. Dit is niet de eerste keer dat er zoveel negatief commentaar op een artikel wordt geleverd. Het gaat hier om een beperking van de vrijheid van meningsuiting van artikel 10 EVRM. Dit recht kan beperkt worden als er aan een aantal voorwaarden is voldaan. Volgens het hof was de maatregel voorgeschreven bij wet, is er sprake van een legitiem doel, namelijk het beschermen van de rechten en reputatie van anderen, en is de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving.

Het hof overweegt dat Delfi zijn succes dankt aan de commentaren geleverd bij een artikel. Delfi moet daar dan ook enige verantwoordelijkheid voor hebben, ook nu het erg lastig is de commentator aan te spreken. Delfi moet zorgen dat het commentaar niet uit de hand loopt. Nu dit niet gelukt is, mocht de Estlandse rechter haar veroordelen. De opgelegde boete was proportioneel en gerechtvaardigd.

(ii) Application of the principles to the present case
84. Turning to the present case, the Court notes at the outset that there is no dispute that comments posted by readers in reaction to the news article published on the applicant company’s Internet news portal were of a defamatory nature. Indeed, the applicant company promptly removed the comments once it was notified by the injured party, and described them as “infringing” and “illicit” before the Court. However, the parties’ views differ as to whether the applicant company’s civil liability for the defamatory comments amounted to a disproportionate interference with its freedom of expression. In other words, the question is whether the applicant company’s obligation, as established by the domestic judicial authorities, to ensure that comments posted on its Internet portal did not infringe the personality rights of third persons was in accordance with the guarantees set out in Article 10 of the Convention.

85. In order to resolve this question, the Court will proceed to analyse in turn a number of factors which it considers to be of importance in the circumstances of the present case. Firstly, the Court will examine the context of the comments, secondly, the measures applied by the applicant company in order to prevent or remove defamatory comments, thirdly, the liability of the actual authors of the comments as an alternative to the applicant company’s liability, and fourthly the consequences of the domestic proceedings for the applicant company.

86. The Court notes that the news article published on the Delfi news portal addressed a topic of a certain degree of public interest. It discussed a shipping company’s moving its ferries from one route to another and in doing so breaking the ice at potential locations of ice roads, as a result of which the opening of such roads – a cheaper and faster connection to the islands compared to the company’s ferry services – was postponed for several weeks. The article itself was a balanced one, a manager of the shipping company was given the opportunity to provide explanations, and the article contained no offensive language. Indeed, the article itself gave rise to no arguments about defamation in the domestic proceedings. Nevertheless, the article dealt with the shipping company’s activities that negatively affected a large number of people. Therefore, the Court considers that the applicant company, by publishing the article in question, could have realised that it might cause negative reactions against the shipping company and its managers and that, considering the general reputation of comments on the Delfi news portal, there was a higher-than-average risk that the negative comments could go beyond the boundaries of acceptable criticism and reach the level of gratuitous insult or hate speech. It also appears that the number of comments posted on the article in question was above average and indicated a great deal of interest in the matter among the readers and those who posted their comments. Thus, the Court concludes that the applicant company was expected to exercise a degree of caution in the circumstances of the present case in order to avoid being held liable for an infringement of other persons’ reputations.

87. As regards the measures applied by the applicant company, the Court notes that, in addition to the disclaimer stating that the writers of the comments – and not the applicant company – were accountable for them, and that it was prohibited to post comments that were contrary to good practice or contained threats, insults, obscene expressions or vulgarities, the applicant company had two general mechanisms in operation. Firstly, it had an automatic system of deletion of comments based on stems of certain vulgar words. Secondly, it had a notice-and-take-down system in place according to which anyone could notify it of an inappropriate comment by simply clicking on a button designated for that purpose, to bring it to the attention of the portal administrators. In addition, on some occasions the administrators of the portal removed inappropriate comments on their own initiative. Thus, the Court considers that the applicant company cannot be said to have wholly neglected its duty to avoid causing harm to third parties’ reputations. Nevertheless, it would appear that the automatic word-based filter used by the applicant company was relatively easy to circumvent. Although it may have prevented some of the insults or threats, it failed to do so in respect of a number of others. Thus, while there is no reason to doubt its usefulness, the Court considers that the word-based filter as such was insufficient for preventing harm being caused to third persons.

88. The Court has further had regard to the notice-and-take-down system as used by the applicant company. Indeed, the question of whether by applying this system the applicant company had fulfilled its duty of diligence was one of the main points of disagreement between the parties in the present case. The Court firstly notes that the technical solution related to the Delfi portal’s notice-and-take-down system was easily accessible and convenient for users – there was no need to take any steps other than clicking on a button provided for that purpose. There was no need to formulate reasons as to why a comment was considered inappropriate or to send a letter to the applicant company with the pertinent request. Although in the present case the interested person did not use the notice-and-take-down feature offered by the applicant company on its website, but rather relied on making his claim in writing and sending it by mail, this was his own choice, and in any event there is no dispute that the defamatory comments were removed by the applicant company without delay after receipt of the notice. Nevertheless, by that time the comments had already been accessible to the public for six weeks.

89. The Court notes that in the interested person’s opinion, shared by the domestic courts, the prior automatic filtering and notice-and-take-down system used by the applicant company did not ensure sufficient protection for the rights of third persons. The domestic courts attached importance in this context to the fact that the publication of the news articles and making public the readers’ comments on these articles was part of the applicant company’s professional activity. It was interested in the number of readers as well as comments, on which its advertising revenue depended. The Court considers this argument pertinent in determining the proportionality of the interference with the applicant company’s freedom of expression. It also finds that publishing defamatory comments on a large Internet news portal, as in the present case, implies a wide audience for the comments. The Court further notes that the applicant company – and not a person whose reputation could be at stake – was in a position to know about an article to be published, to predict the nature of the possible comments prompted by it and, above all, to take technical or manual measures to prevent defamatory statements from being made public. Indeed, the actual writers of comments could not modify or delete their comments once posted on the Delfi news portal – only the applicant company had the technical means to do this. Thus, the Court considers that the applicant company exercised a substantial degree of control over the comments published on its portal even if it did not make as much use as it could have done of the full extent of the control at its disposal.

90. The Court has also had regard to the fact that the domestic courts did not make any orders to the applicant company as to how the latter should ensure the protection of third parties’ rights, leaving the choice to the applicant company. Thus, no specific measures such as a requirement of prior registration of users before they were allowed to post comments, monitoring comments by the applicant company before making them public, or speedy review of comments after posting, to name just a few, were imposed on the applicant company. The Court considers the leeway left to the applicant company in this respect to be an important factor reducing the severity of the interference with its freedom of expression.

91. The Court has taken note of the applicant company’s argument that the affected person could have brought a claim against the actual authors of the comments. It attaches more weight, however, to the Government’s counter-argument that for the purposes of bringing a civil claim it was very difficult for an individual to establish the identity of the persons to be sued. Indeed, for purely technical reasons it would appear disproportionate to put the onus of identification of the authors of defamatory comments on the injured person in a case like the present one. Keeping in mind the State’s positive obligations under Article 8 that may involve the adoption of measures designed to secure respect for private life in the sphere of the relations of individuals between themselves (see Von Hannover (no. 2), cited above, § 98, with further references), the Court is not convinced that measures allowing an injured party to bring a claim only against the authors of defamatory comments – as the applicant company appears to suggest – would have, in the present case, guaranteed effective protection of the injured person’s right to private life. It notes that it was the applicant company’s choice to allow comments by non-registered users, and that by doing so it must be considered to have assumed a certain responsibility for these comments.

92. The Court is mindful, in this context, of the importance of the wishes of Internet users not to disclose their identity in exercising their freedom of expression. At the same time, the spread of the Internet and the possibility – or for some purposes the danger – that information once made public will remain public and circulate forever, calls for caution. The ease of disclosure of information on the Internet and the substantial amount of information there means that it is a difficult task to detect defamatory statements and remove them. This is so for an Internet news portal operator, as in the present case, but this is an even more onerous task for a potentially injured person, who would be less likely to possess resources for continual monitoring of the Internet. The Court considers the latter element an important factor in balancing the rights and interests at stake. It also refers, in this context, to the Krone Verlag (no. 4) judgment, where it found that shifting the defamed person’s risk to obtain redress for defamation proceedings to the media company, usually in a better financial position than the defamer, was not as such a disproportionate interference with the media company’s right to freedom of expression (see Krone Verlag GmbH & Co. KG v. Austria (no. 4), no. 72331/01, § 32, 9 November 2006).

93. Lastly, the Court notes that the applicant company was obliged to pay the affected person the equivalent of EUR 320 in non-pecuniary damages. The Court is of the opinion that this sum, also taking into account that the applicant company was a professional operator of one of the largest Internet news portals in Estonia, can by no means be considered disproportionate to the breach established by the domestic courts.

94. Based on the above elements, in particular the insulting and threatening nature of the comments, the fact that the comments were posted in reaction to an article published by the applicant company in its professionally-managed news portal run on a commercial basis, the insufficiency of the measures taken by the applicant company to avoid damage being caused to other parties’ reputations and to ensure a realistic possibility that the authors of the comments will be held liable, and the moderate sanction imposed on the applicant company, the Court considers that in the present case the domestic courts’ finding that the applicant company was liable for the defamatory comments posted by readers on its Internet news portal was a justified and proportionate restriction on the applicant company’s right to freedom of expression.

There has accordingly been no violation of Article 10 of the Convention.

Rechtbank Rotterdam 7 augustus 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:7816 (ICT Automatisering N.V. tegen Zurich Insurance)
Verzekering, aansprakelijkheid. ICT ontwikkelt software en implementeert die bij grote(re) bedrijven. ICT en HR zijn een jointventure, Intraffic B.V., aangegaan. ICT heeft de verplichting om de financiële administratie te voeren. Gedurende een jaar tijd heeft een werknemer van ICT, werkzaam op de administratieve afdeling van Intraffic, fraude gepleegd. Intraffic heeft ICT aansprakelijk gesteld voor de schade van €2.162.304,58. ICT beroept zich nu op een verzekeringsovereenkomst gesloten met Zurich. Het gaat om een "Aansprakelijkheidsverzekering IT" en hierbij is op een aanvraagformulier een scala aan IT-diensten gespecificeerd. Er bestaat een mogelijkheid tot wijziging. ICT vordert verklaring van recht dat Zurich gehouden is aan ICT dekking te verlenen voor de aansprakelijkheid en veroordeelt tot het betalen van €2.162.304,58.

De rechter oordeelt dat de verzekering de schade niet dekt. ICT is alleen verzekerd in de hoedanigheid van automatiseringsbedrijf. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het voeren van een financiële administratie voor een deelneming tot de activiteiten van een automatiseringsbedrijf behoort. Ook is de financiële administratie van Intraffic niet meeverzekerd onder de polis van ICT.

De beoordeling
4. 7 Zurich betwist de stelling van ICT dat financiële dienstverlening een verzekerde activiteit is. ICT is op grond van clausule VA921-008 (2.7) alleen verzekerd in de hoedanigheid van automatiseringsbedrijf, een en ander conform de opgegeven diensten zoals vermeld op het aanvraagformulier (2.6). Fouten die zijn begaan in de uitoefening van andere activiteiten, zoals het voeren van de financiële administratie voor een deelneming, zijn mitsdien niet verzekerd, aldus Zurich.
4.10 De rechtbank is van oordeel dat ICT alleen verzekerd is in de hoedanigheid van automatiseringsbedrijf. De rechtbank wijst in dit verband op de aan Zurich ter acceptatie voorgehouden en overeengekomen activiteiten (zie het aanvraagformulier; deels weergegeven onder 2.6) en de verwijzing naar die activiteiten in polisclausule VA921-008 en artikel 11.1 van de polisvoorwaarden (2.7). Het is daarbij wel zo dat de werkzaamheden die uit het ontwikkelen en implementeren van software voortvloeien, in ruime mate onder de verzekerde activiteiten vallen. Clausule VA921-008 is een bepaling die beschouwd moet worden als een nadere omschrijving van de dekking in artikel 16.1 van de polisvoorwaarden. Zurich beperkt daarmee dus de dekking tot schade die is veroorzaakt door automatiseringsactiviteiten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het voeren van een financiële administratie voor een deelneming tot de activiteiten van een automatiseringsbedrijf behoort. De omschrijving van de dekking in een verzekeringsovereenkomst staat ter vrije bepaling aan de verzekeraar, die op basis van de contractsvrijheid zelf mag weten welke verplichtingen hij op zich neemt. Het gaat niet om een beding in algemene voorwaarden waarop het toetsingskader van artikel 6:233 BW al dan niet bij wege van analogie van toepassing zou kunnen zijn.
4.12 Dat gegevens omtrent het voeren van de financiële administratie van Intraffic door ICT zijn bijgevoegd in het kader van de aanvraag van de eigen polis van Intraffic, brengt niet zonder meer mee dat daarmee de dekking onder de polis van ICT is uitgebreid.
Daarbij is meegewogen dat in de hoeveelheid overgelegde stukken slechts één zin verwijst naar het voeren van financiële administratie van Intraffic door ICT. Zurich hoefde daaruit niet af te leiden dat ICT wilde dat die activiteiten werden meeverzekerd onder de polis van ICT. Gesteld noch gebleken is dat ICT, althans Aon, bij Zurich een expliciet verzoek heeft ingediend om ook financiële dienstverlening een verzekerde activiteit te maken en onder de dekking van de polis van ICT te brengen.
4.15. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank het verweer van Zurich honoreert. Het voeren van een financiële administratie behoort niet tot de verzekerde activiteiten en de onderhavige verzekering biedt derhalve geen dekking voor de door ICT geclaimde schade. Nu de vordering reeds op deze grond niet toewijsbaar is, blijven alle overige stellingen en verweren van partijen onbesproken.