Contracten  

SGOA, vonnis 23; IT 1805 (Opschorting uitgesloten)
Arbitraal vonnis ingezonden door Heleen van Beugen, SGOA. Arbitrage. Afnemer richt zich op de exploitatie van webwinkels en een website; leverancier schrijft software en heeft met afnemer overeenkomsten voor de levering softwareprogrammatuur van twee webwinkels. De veilingsite valt buiten de arbitrage. Afnemer beroept zich op de opschorting, het regelend recht van 6:52 en 6:127 e.v. BW, er is echter per algemene voorwaarden afgeweken door de bevoegdheid uit te sluiten. De vordering tot betaling van de facturen wordt toegewezen en afnemer wordt veroordeeld in de arbitragekosten, iedere partij draagt eigen proceskosten.

5.3. [afnemer] heeft zich beroepen op haar recht op opschorting, respectievelijk verrekening, op de grond dat [leverancier], kort gezegd, wanprestatie heeft geleverd. De arbiter wijst erop dat het recht van opschorting in artikel 6:52 e.v. Burgerlijk Wetboek, alsmede het recht van verrekening in artikel 6:127 e.v, regelend recht zijn. Partijen kunnen van regelend recht afwijken. Dit hebben zij gedaan met de in rechtsoverweging 5.2 geciteerde algemene voorwaarden. Deze voorwaarden sluiten de bevoegdheid van [afnemer] tot opschorting of verrekening uit. Bovendien is gesteld, noch gebleken, dat [leverancier] door [afnemer] in gebreke is gesteld terzake van de Overeenkomsten, [leverancier] vervolgens in verzuim is gebracht en [afnemer] op grond daarvan de Overeenkomsten heeft ontbonden. De tussen partijen geldende Overeenkomsten zijn derhalve onverkort van kracht. De van de Overeenkomsten deel uitmakende algemene voorwaarden van [leverancier], die [afnemer]s recht van opschorting en het recht op verrekening uitsluiten, zijn om deze reden van toepassing. Uit het vorenstaande vloeit voort dat [afnemer] niet bevoegd is betalingen, die [leverancier] vordert, op te schorten of te verrekenen.

5.4. Ter vermijding van misverstand wijst de arbiter erop dat de ingebrekestelling, die [afnemer] op 12 juni 2012 aan [leverancier] heeft gestuurd, uitsluitend betrekking heeft op de overeenkomst aangaande de veilingsite. Zoals hierboven is overwogen, hebben partijen in hun vaststellingsovereenkomst van 24 februari 2012 ten aanzien van de overeenkomst aangaande de veilingsite de burgerlijke rechter bevoegd verklaard. De arbiter heeft om deze reden geen bevoegdheid een oordeel uit te spreken over de gegrondheid van enige vordering die [afnemer] in verband met die overeenkomst pretendeert.

5.6. Het vorenstaande brengt mee dat de vorderingen van [leverancier] tot betaling van haar facturen, als gespecificeerd in de Memorie van Eis in conventie en toegelicht bij de mondelinge behandeling op 15 oktober 2013, kunnen worden toegewezen. De arbiter zal beslissen als in het dictum vermeld.

Rechtbank Midden-Nederland 25 maart 2015, IT 1799; ECLI:NL:RBMNE:2015:1983 (333Travel tegen Bookinn Software)
ICT-geschil. Vaststelling van hetgeen is overeengekomen omdat partijen wijzen naar verschillende offertes, ontwerpen en stukken. Enkele tekortkomingen rechtvaardigen gezamenlijk ontbinding overeenkomst. Bepaling waarde van geleverde prestaties op nihil.

Op andere blogs:
Dirkzwager

Hof Den Haag 11 november 2014, IT 1800; ECLI:NL:GHDHA:2014:4670 (Proximedia /BeUp tegen Patisserie)
Vernietigbaarheid overeenkomst tot levering van internetpublicaties met een publicitair karakter; art. 6:228 lid 1 BW; art. 3:49 juncto 3:50 BW. De kantonrechter heeft een beroep op oneigenlijke dwaling opgevat in die zin dat de in de overeenkomst vervatte verklaring van geïntimeerde niet overeenstemde met zijn wil. Ook het hof komt tot het oordeel dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen.

4. Bij de beoordeling van de grief dient allereerst de vraag te worden onderzocht of [geïntimeerde] aannemelijk heeft gemaakt dat zijn verklaring in de vorm van het zetten van zijn handtekening onder de overeenkomst niet op zijn wil berustte deze overeenkomst aan te gaan. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het bij deze overeenkomst ging om een overeenkomst voor internet publicaties met een publicitair karakter en in het geval van [geïntimeerde] meer concreet om het product Search Engine Advertising (SEA) waarbij [geïntimeerde] gekozen zou hebben voor de ontwikkeling van een website met CMS van maximaal zes pagina’s omdat [geïntimeerde] nog niet beschikte over een website. De overeenkomst had een duur van 48 maanden, was niet tussentijds opzegbaar en legde op [geïntimeerde] betalingsverplichtingen tot in totaal ruim € 13.000,=. Het betreft hier dus een overeenkomst die voor een eigenaar van een kleine patisserie allerminst doorsnee is en, naar aannemelijk is, voor hem een substantiële financiële belasting zou (kunnen) vormen. [geïntimeerde] heeft zijn handtekening gezet nadat hij, weliswaar na een - op initiatief van BeUp- gemaakte afspraak, maar verder onaangekondigd in zijn winkel is benaderd door twee vertegenwoordigers van BeUp, die vervolgens gedurende ongeveer twee uren een verkoopgesprek hebben gevoerd dat [geïntimeerde] (zoals onvoldoende betwist) tien keer heeft moeten onderbreken om klanten van dienst te zijn. Voorts heeft [geïntimeerde] zijn handtekening gezet nadat (ook onvoldoende betwist) hem was voorgehouden dat alleen nog die dag speciale, voor [geïntimeerde] gunstige voorwaarden golden. Ten slotte staat vast dat [geïntimeerde] voor de ondertekening van de overeenkomst geen bedenktijd is aangeboden. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] aannemelijk heeft gemaakt dat zijn verklaring (het zetten van zijn handtekening onder de overeenkomst) niet op een dienovereenkomstige wil berustte, zodat in beginsel geen overeenkomst tot stand gekomen is (artikel 3: 33 BW).

5. De eerste grief mist doel. Ook het hof komt tot het oordeel dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen. Dit betekent dat de tweede grief geen bespreking behoeft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van BeUp wordt gepasseerd omdat dit niet is betrokken op (concrete) stellingen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Als de in het ongelijk gestelde partij zal BeUp de kosten van het hoger beroep hebben te dragen.

HvJ EU 21 mei 2015 IT 1795; ECLI:EU:C:2015:334; C-322/14 (El Majdoub tegen CarsOnTheWeb.Deutschland GmbH)
Zie eerder IT 1606. Vormvereisten – Elektronische mededeling waardoor de overeenkomst duurzaam geregistreerd wordt – Begrip – Algemene verkoopvoorwaarden die kunnen worden geraadpleegd en afgedrukt via een link die deze in een nieuw venster toont – ,click wrapping’. Het Hof  verklaart voor recht:

Artikel 23, lid 2, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken moet aldus worden uitgelegd dat bij een elektronisch gesloten koopovereenkomst zoals die in het hoofdgeding, de door middel van „click wrapping” gedane acceptatie van de algemene voorwaarden, die een overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter bevatten, is aan te merken als een elektronische mededeling waardoor de overeenkomst duurzaam geregistreerd wordt als bedoeld in die bepaling, wanneer de tekst van de algemene voorwaarden kan worden afgedrukt en opgeslagen vóór de sluiting van de overeenkomst.

Gestelde vraag:

„Voldoet het zogeheten ,click wrapping’ aan de voorwaarden van een elektronische mededeling in de zin van artikel 23, lid 2, van [de Brussel I-verordening]?”

Op andere blogs:
Ius Mentis

Hof Den Haag 31 maart 2015, IT 1791 ; ECLI:NL:GHDHA:2015:1113 (exact software tegen brandmeester)
Bekrachtiging vonnis. Brandmeester's voeren een koffie- en theespeciaalzaak; voor de bedrijfsvoering en administratie gebruiken zij de software, hardware en support van exact. Ze onderhandelde over migratie van DOS naar Globe 2003. De rechtbank verklaart de overeenkomst ontbonden en betaling van €49.136,85 als ongedaanmakingsverbintenis. Exact roept in dat slechts de gedeeltelijke ontbinding werd gevorderd, deze grief is ongegrond. Het automatisch afletteren van pintransacties had mogelijk verwacht kunnen worden door Brandmeester's. De commerciële waarde is anders dan de waarde die de prestatie werkelijk zou hebben gehad voor Brandmeester's. Exact verkeerde als leverancier van het oude en van het nieuwe systeem in een uitstekende positie om inzicht in besparing te geven, maar heeft dat ondanks de door de rechtbank in die richting gegeven vingerwijzing niet gedaan.

Non-conformiteit van de prestatie van Exact   4.11
    Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Brandmeester's bij het sluiten van de overeenkomst mocht verwachten dat in het door Exact geleverde softwarepakket het automatisch afletteren van pintransacties mogelijk was, ook als de bijschrijvingen, zoals bij haar het geval was, door de bank gecomprimeerd werden aangeleverd. Dat grondt het hof daarop:
     dat Brandmeester's duidelijk had doen weten dat het automatisch invoeren en verwerken van de voor haar boekhouding benodigde gegevens voor haar van belang was;
     dat die aflettering een normale boekhoudkundige bewerking van automatisch ingevoerde gegevens was;
     dat Exact haar er niet op gewezen had dat deze functie in de geleverde software ontbrak.

Tekortkoming en ontbinding    5.7
    Grief XIV verzet zich tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 10.1 van de algemene voorwaarden aan ontbinding niet in de weg staat omdat de daarin voorkomende opsomming van ontbindingsmogelijkheden veeleer ziet op ontbinding door de licentiegever en niet limitatief is. Deze bepaling luidt:
    Onverminderd het bepaalde in artikel 7 van de Onderhoudsovereenkomst en artikel 3.2 van de Algemene Bepalingen, kan een overeenkomst schriftelijk, zonder rechterlijke tussenkomst worden ontbonden indien:
    de andere partij, na deugdelijke schriftelijke ingebrekestelling, alsnog nalaat zijn verplichtingen uit de Overeenkomst na te komen binnen dertig (30) kalenderdagen na de ingebrekestelling;
    een wijziging in de Zeggenschap over de Licentiehouder plaatsvindt.
    5.8
    In dit artikel worden twee gevallen genoemd waarin de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst kan worden ontbonden. De bewoordingen geven geen aanknopingspunt voor de stelling dat deze opsomming een limitatief karakter zou hebben. Onder a) wordt een verkorte en vereenvoudigde parafrase gegeven van de in de wet voorziene ontbinding bij een tekortschieten door een der partijen, waarbij de wettelijke regeling in zoverre wordt aangevuld dat invulling wordt gegeven aan de bij ingebrekestelling te stellen redelijke termijn voor nakoming. Onder b) wordt de mogelijkheid van ontbinding bovendien gegeven in een geval waarin van een tekortkoming geen sprake is. Er is geen grond voor de stelling dat deze bepaling bedoelt af te wijken van artikel 6:83 aanhef en sub c B.W. en het hof zou het ook onredelijk en ondoelmatig achten als het de bedoeling zou zijn een ingebrekestelling en het stellen van een redelijke termijn voor nakoming te eisen wanneer uit een mededeling van de schuldenaar reeds moet worden afgeleid dat deze zal tekortschieten en met een dergelijke ingebrekestelling geen redelijk doel meer gediend zou zijn. De grief faalt daarom.

Ongedaanmaking    6.3
    Het hof acht dit betoog onjuist. Het gaat hier niet om de commerciële waarde van de prestatie van Exact, maar, aangezien de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordde, om de waarde die zij werkelijk heeft gehad voor Brandmeester's. Die waarde bestond daarin dat zij het door Exact geleverde systeem Globe 2003 kon gebruiken in plaats van het oude Exact voor DOS. Het gaat dus wel degelijk om vergelijking tussen het oude en het nieuwe systeem. Het blijven gebruiken van Exact voor DOS had voor Brandmeester's ongetwijfeld kosten met zich gebracht en in verband met de veroudering van DOS mogelijk ook andere schade, die zij zich door van het nieuwe systeem gebruik te maken, heeft bespaard. Exact verkeerde als leverancier van het oude en van het nieuwe systeem in een uitstekende positie om inzicht in die besparing te geven, maar heeft dat ondanks de door de rechtbank in die richting gegeven vingerwijzing niet gedaan. Daaraan kan het hof geen andere consequentie verbinden dan die welke de rechtbank er ook reeds aan verbond: de waarde die het geleverde in de gegeven omstandigheden voor Brandmeester's werkelijk heeft gehad, is door Exact onvoldoende gemotiveerd gesteld en moet daarom op nihil worden begroot. De grief faalt.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 mei 2015, IT 1775 ECLI:NL:GHARL:2015:3715 (Nationale Media tegen B2B Twente)
Overeenkomsten online. B2B. Nationale Media is een online uitgeverij die soortgelijke branche gerelateerde producten beheert, zoals de Nationale Zorggids. Nationale media stuurt in november 2012 een offerte ten aanzien van een bedrijfspesentatie naar B2B-Twente, waarin een unieke activeringscode vermeldt staat en doorverwezen wordt naar de website. B2B-Twente heeft op die website een aantal stappen doorlopen. Met het klikken op de knop ‘Activering voltooien’ was het aanvaardingsproces voltooid. Bij stap 5 werd aan B2B-Twente melding gemaakt van de voltooiing van het activeringsproces. Ten slotte heeft Nationale Media aan B2B-Twente een bevestiging van de acceptatie gestuurd. In eerste aanleg heeft Nationale Media de veroordeling van B2B-Twente gevorderd tot betaling van het openstaande bedrag. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof oordeelt dat er wél een overeenkomst tot stand is gekomen, vernietigt het vonnis van de kantonrechter en wijst de vordering toe.

4.2 Met Nationale Media is het hof van oordeel dat B2B-Twente, tot welke vennootschap de offerte is gericht, door de in rechtsoverweging 2.6 genoemde stappen van de haar door Nationale Media op 7 november 2012 toegezonden offerte volledig te doorlopen die offerte heeft aanvaard en dat aldus een overeenkomst tussen Nationale Media en B2B-Twente tot stand is gekomen. Vervolgens is die overeenkomst, kennelijk naar aanleiding van een telefonisch verzoek daartoe van B2B-Twente, gewijzigd en wel zo dat het contract een looptijd heeft van twaalf maanden en geen sprake is van een automatische verlenging met twaalf maanden zoals was bepaald in de geaccepteerde offerte.

4.3 Het verweer van B2B-Twente bij haar conclusie van dupliek dat Nationale Media had moeten nagaan, of degene die de stappen bij de offerte volledig heeft doorlopen, bevoegd was om een overeenkomst namens B2B-Twente aan te gaan, faalt. Vast staat immers dat de e-mail met de offerte is gezonden aan [e-mailadres], het e-mailadres van [de bestuurder], de bestuurder van B2B-Twente, zodat Nationale Media ervan mocht uitgaan dat het activeringsproces was doorlopen door [de bestuurder] zelf of met zijn instemming door een ander.

4.4 Ook het verweer van B2B-Twente bij haar memorie van antwoord dat het “opmerkelijk, verwarrend en onlogisch” te noemen is, dat Nationale Media twee offertes met een onderling afwijkend systeem van aanbod en aanvaarding zendt, faalt. De eerste stap, het invoeren van de activeringscode, begint als volgt: “Welkom in de beveiligde omgeving van de Nationale Zorggids. Voer uw activeringcode in om de vier stappen te doorlopen waarmee u uw opdracht kunt activeren en bevestigen.” Daarmee is naar het oordeel van het hof reeds bij de eerste stap voldoende duidelijk, althans zou voor een professionele wederpartij als B2B-Twente voldoende duidelijk moeten zijn geweest, dat het proces eindigde met de bevestiging van een opdracht.

Hof Den Haag 17 maart 2015, IT 1766; ECLI:NL:RBDHA:2015:5527, (Proximedia tegen X)
Tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst voor informaticaprestaties. De overeenkomst tussen partijen, onder meer inhoudende de terbeschikkingstelling van een computer, de levering van een domeinnaam, e-mailadres en de vervaardiging van een standaardwebsite, bevat een bepaling omtrent een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk is ook een som te betalen gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode bedongen. X heeft verschillende facturen niet betaald omdat hij meende dat betaling pas diende te geschieden vanaf de levering van zijn website. X beëindigt de overeenkomst. De vordering van Proximedia tot betaling door X van een ontbindingsvergoeding is niet toewijsbaar voor zover het betreft termijnen gelegen vóór de datum waarop de overeenkomst door X is beëindigd. 60% van [46 x € 169,00] en derhalve € 4.664,40 kan worden toegewezen. Het hof vernietigt het vonnis in eerste aanleg.

Beoordeling

3. Proximedia legt aan haar primaire vordering de stelling ten grondslag dat zij recht heeft op nakoming door [geïntimeerde] en wel door betaling door [geïntimeerde] van de maandelijkse vergoedingen gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst, beginnende vanaf de datum van ontvangst van de apparatuur, op 23 april 2007, en eindigend op 13 april 2011, vermeerderd met de contractuele rente en buitengerechtelijke kosten.

5. Nu Proximedia haar primaire vordering uitsluitend op nakoming heeft gebaseerd, kan zij niet worden gevolgd in haar standpunt dat zij aanspraak kan maken op betaling door [geïntimeerde] van de maandelijkse termijnen over de periode 23 april 2007 tot en met 13 april 2011. De vordering tot betaling van € 9.653,28 is reeds hierom niet toewijsbaar, zodat ook de gevorderde rente en buitengerechtelijke kosten in zoverre niet toewijsbaar zijn.

8. Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde] had aan Proximedia duidelijk moeten maken wat voor site was afgesproken en waarom de geleverde site daaraan niet voldeed. Uit geen der door partijen overgelegde brieven van [geïntimeerde] blijkt dat Proximedia in de gelegenheid is geweest aan de hand van concrete klachten de website aan te passen zodanig dat deze zou voldoen aan de overeenkomst – een standaardwebsite van 10 bladzijden – en in het internet kon worden geplaatst. Dit betekent dat aan [geïntimeerde] niet de bevoegdheid toekwam de nakoming van haar verplichtingen jegens Proximedia op te schorten.

9. Daarmee staat niet vast dat Proximedia recht heeft op betaling door [geïntimeerde] van de maandelijkse termijnen, gerekend vanaf 23 april 2007. [geïntimeerde] heeft dit betwist door te stellen dat met haar was afgesproken dat de facturering en de betaling pas zouden aanvangen wanneer de website naar haar tevredenheid gereed was en in het internet zou zijn geplaatst. Proximedia heeft deze door [geïntimeerde] gestelde afspraak gemotiveerd weersproken.

11. Indien [geïntimeerde] terecht stelt dat de afspraak namens Proximedia luidde dat de betalingsverplichting eerst ontstond met ingang van de dag waarop de website voldeed aan de verwachtingen van [geïntimeerde] en in het internet zou zijn geplaatst, moet ervan worden uitgegaan dat haar verplichting tot betaling ontstond na het verstrijken van een redelijke termijn na ontvangst van de haar op 21 mei 2007 toegezonden lay-out voor de website, derhalve op of omstreeks medio juni 2007.

12. Begin juni 2007 had echter de wens van [geïntimeerde] de overeenkomst te beëindigen, Proximedia reeds bereikt. [geïntimeerde] heeft bij brief van juni 2007 aan Proximedia meegedeeld dat zij “de hele zaak ongedaan” kon maken en dat [geïntimeerde] haar oude site teruggeplaatst wilde hebben. Uit de brief van Proximedia van 5 juni 2007 blijkt dat zij dit verzoek van [geïntimeerde] tot beëindiging heeft ontvangen.

13. Onduidelijk is gebleven of naar aanleiding hiervan contact heeft plaatsgehad tussen Proximedia en [geïntimeerde] en zo ja, wat hiervan het resultaat is geweest. Gesteld noch gebleken is echter dat [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt de overeenkomst na juni 2007 alsnog te willen voortzetten. Dit betekent dat hof ervan moet uitgaan dat dit niet het geval is geweest. Nu artikel 7.1. van de overeenkomst [geïntimeerde] de mogelijkheid tot voortijdige beëindiging bood, houdt het hof het ervoor dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft beëindigd voordat de eerste termijn opeisbaar was geworden. De stellingen van partijen die betrekking hebben op de vraag of in de brief van [geïntimeerde] van 14 november 2008 een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring is te lezen, behoeft derhalve geen verdere bespreking

15. De vordering van Proximedia tot betaling door [geïntimeerde] van een forfaitaire ontbindingsvergoeding ter grootte van 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende contractsperiode is derhalve niet toewijsbaar voor zover het betreft termijnen gelegen vóór de datum waarop de overeenkomst door [geïntimeerde] is beëindigd. Ingevolge artikel 7.1. van de overeenkomst is toewijsbaar 60% van de termijnen over de periode medio juni 2007 tot 13 april 2008 alsmede de resterende 36 termijnen, zijnde over in totaal 46 termijnen, zodat 60% van [46 x € 169,00] en derhalve € 4.664,40 kan worden toegewezen.

Gerechtshof Amsterdam 17 maart 2015, IT 1766; ECLI:NL:GHAMS:2015:952, (X tegen Stichting de Wandelpool)
Contractenrecht. Vernietiging algemene voorwaarden. Tekortkoming. Ontbinding. Ongedaanmakingsverplichting. Schadevergoeding. De Wandelpool, die wandeltochten organiseert, geeft X opdracht tot het bouwen van een interactieve website. De Wandelpool is ontevreden en schakelt een derde in om een analyse te maken van de functionaliteit van de website. De Wandelpool ontbindt de overeenkomst. In eerste aanleg eist Wandelpool ongedaanmaking van het reeds betaalde bedrag en vordert tevens schadevergoeding, rente en kosten. Dit wordt in eerste aanleg deels toegewezen. Appelant gaat in hoger beroep, maar de gronden treffen geen doel. De toegewezen vordering van De Wandelpool wordt vermeerderd met de kosten die gemoeid waren met de analyse van de website. Andere schadeposten komen niet voor toewijzing in aanmerking.

Algemene voorwaarden

3.3. [...] Hij verwijst daarbij naar zijn website, waarop ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst is vermeld “Algemene Voorwaarden Wij maken gebruik van de Algemene Voorwaarden opgesteld door ICT Office.” en een link op die site, waar achter zich bevonden “Algemene voorwaarden van FENIT Gedeponeerd (…) op 3 juni 2003”. De Wandelpool beroept zich erop dat niet duidelijk is welke voorwaarden van toepassing zijn: De FENIT-voorwaarden uit 2003 of de ICT Office voorwaarden uit 2009. [appellant] heeft dit verweer niet gemotiveerd weersproken. Aldus staat in rechte vast dat het de Wandelpool ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst onduidelijk was welke algemene voorwaarden van toepassing waren. De Wandelpool kan derhalve in redelijkheid niet gebonden worden geacht aan “de algemene voorwaarden”.

Overigens heeft de Wandelpool ook een beroep gedaan op vernietiging van de algemene voorwaarden. Ook dit beroep gaat op. Ingevolge het ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst geldende art. 6:234 lid 1 sub c BW gold het langs elektronische weg ter beschikking stellen van algemene voorwaarden slechts als een redelijke mogelijkheid om van de algemene voorwaarden kennis te nemen als bedoeld in art. 6:233 sub b BW indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand zou zijn gekomen. Dit is niet het geval geweest.

Ontbinding

3.7. Vaststaat derhalve dat [appellant] in verzuim is geraakt. [appellant] stelt dat dit verzuim is opgeheven door de voortgezette samenwerking en overleg en de betaling door de Wandelpool van een factuur op 30 maart 2010. Deze stelling gaat niet op. [appellant] heeft niet gesteld en ook is niet gebleken dat hij alsnog behoorlijk is nagekomen, zodat van zuivering van zijn verzuim (artikel 6:86 BW) geen sprake is. [appellant] heeft verder geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat de Wandelpool met voortzetting van de samenwerking en overleg tussen partijen en/of betaling van een factuur desondanks bedoeld heeft afstand te doen van haar rechten op grond van het verzuim van [appellant], althans dat [appellant] daarop gerechtvaardigd heeft mogen ver-trouwen. Een en ander dient veeleer beschouwd te worden als het door de Wandelpool aan [appellant] gelegenheid bieden om zijn verzuim te zuiveren, hetgeen hij heeft nagelaten.

3.8. [appellant] werpt op dat ieder van de gebreken te gering van betekenis is om ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. Wat hiervan ook zij, de gebreken tezamen zijn in elk geval niet van een zodanige geringe betekenis dat deze ontbinding van de overeenkomst met haar gevolgen niet rechtvaardigen. De Wandelpool heeft ervoor gekozen de overeenkomst geheel en niet gedeeltelijk te ontbinden. Dit staat haar in beginsel vrij. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn niet gesteld of gebleken. Enkel de stelling inhoudende “de grote gevolgen voor [appellant] van de ontbinding”, die kennelijk ziet op de financiële gevolgen voor [appellant], is daartoe onvoldoende.

3.9. Door de rechtsgeldige ontbinding van de overeenkomst heeft [appellant] geen recht op betaling van de resterende factuur en het vermeende meerwerk, nog daargelaten dat de Wandelpool betwist dat [appellant] aanspraak heeft op betaling van meerwerk. Door de ontbinding van de overeenkomst is over en weer de verplichting tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties ontstaan. Dit betekent dat [appellant] de door hem van de Wandelpool ontvangen betaling, dient terug te betalen. [appellant] heeft geen reconventionele vordering ingesteld tot teruggave van de door hem geleverde prestatie, althans tot vergoeding van de waarde daarvan of een beroep op verrekening gedaan, zodat het hof zich hierover niet hoeft uit te laten.

Schadevergoeding

3.10. De Wandelpool heeft twee schadeposten als gevolg van de wanprestatie van [appellant] gevorderd. Deze komen niet voor toewijzing in aanmerking.

Ten eerste vordert de Wandelpool de kosten van Mélange voor herstelwerkzaam-heden. Deze betroffen voornamelijk het herstellen van data die door de werkzaamheden van [appellant] verloren dan wel verminkt waren. De kosten voor de “omzetting van corrupte data en (herstel)werkzaamheden” is begroot op € 9.817,50 gebaseerd op de factuur van 11 juli 2010 (productie 14 bij inleidende dagvaarding), aldus de Wandelpool. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is echter uit die factuur niet te achterhalen welke posten in redelijkheid beschouwd kunnen worden als schadeposten veroorzaakt door de wanprestatie van [appellant] en als kosten die betrekking hebben op prestaties die Mélange in plaats van [appellant] heeft verricht, die dus niet voor schadevergoeding in aanmerking komen.

3.11. Ten tweede vordert de Wandelpool schade ad € 894,00 als gevolg van het niet kunnen inschrijven als abonnee bij de Wandelpool. Volgens de Wandelpool zijn in de periode van 7 april 2010 tot begin mei 2010 “weinig tot geen aanmeldingen geweest als gevolg van een website die niet dan wel niet voldoende werkte.” Deze stelling is echter niet concreet en feitelijk onderbouwd.

 

3.12. Verder heeft de Wandelpool € 654,50 betreffende kosten van het rapport van Mélange gevorderd als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Gelet op de aard van de zaak, komt het redelijk voor dat de Wandelpool deze kosten heeft gemaakt. Hetzelfde geldt voor de omvang van deze kosten. Deze post komt dan ook voor toewijzing in aanmerking.

Slotsom

3.13. De slotsom is dat de grieven in het principaal hoger beroep niet leiden tot vernietiging van het eindvonnis en dat de grieven in het incidenteel hoger beroep leiden tot gedeeltelijke vernietiging van het eindvonnis. De vordering van de Wandelpool zal in hoger beroep tot een bedrag van € 10.654,00 met wettelijke rente worden toegewezen.

Nieuw op ICT Modelcontracten (inloggen). door Kees Stuurman e.a.
Trefwoorden: Algemene voorwaarden, overheid, Arbit

De Algemene Voorwaarden bij IT-overeenkomsten, ofwel Arbit 2014, is een set algemene voorwaarden die door het Rijk gehanteerd worden bij IT contracten en aanbestedingen. Ook andere overheden maken vaak gebruik van deze algemene voorwaarden in hun uitvragen. De Arbit 2014 bestaat uit een algemeen deel en uit bijzondere bepalingen. De hierbij gaande aantekeningen zien op het algemene deel. [ICTM 84]

Nog geen abonnee? Met een abonnement heeft u een jaar toegang tot ICT Modelcontracten: €195 + per extra gebruiker €45, voor sponsors van ITenRecht, €50 korting op het eerste jaar?

Rechtbank Rotterdam 4 maart 2014, IT 1759; ECLI:NL:RBROT:2015:1678 (CTAC tegen Curatoren)
Faillissementsrecht. Curatoren hebben in kort geding met succes gevorderd dat Cloud dienst Ctac een zogenoemde dwangcrediteur is ten behoeve van de tijdelijke voortzetting van failliete Free Record Shop Holding. De vordering van Ctac in deze bodemprocedure strekt tot betaling van drie bedragen die nog openstonden van voor het faillissement. Krachtens artikel 37 Fw heeft de curator ten aanzien van overeenkomsten die noch door de failliet, noch door de wederpartij geheel zijn nagekomen de keuze om wel of niet na te komen. Voor zover een keuze tot nakoming wordt gemaakt, zijn de vorderingen die voor de schuldeiser uit de betreffende overeenkomst voortvloeien boedelschuld. Dit betreft niet alleen vorderingen die in de toekomst ontstaan, maar ook pre-faillissementsvorderingen. De rechter meent dat van gestanddoening van de overeenkomsten geen sprake is nu de voortzetting van de dienstverlening tijdelijk van aard is en de curatoren door het starten van dat kort geding nog niet te kennen hebben gegeven dat zij de overeenkomst gestand wensen te doen. De vordering van CTAC wordt dan ook afgewezen.

Beoordeling:

4.3. Aan de vorderingen tot betaling van € 451.191,60 en € 234.112,12 ligt – samengevat – het volgende betoog van Ctac ten grondslag. Krachtens artikel 37 Fw heeft de curator ten aanzien van overeenkomsten die noch door de failliet, noch door de wederpartij geheel zijn nagekomen de keuze om wel of niet na te komen. Voor zover een keuze tot nakoming wordt gemaakt, zijn de vorderingen die voor de schuldeiser uit de betreffende overeenkomst voortvloeien boedelschuld. Dit betreft niet alleen vorderingen die in de toekomst ontstaan, maar ook pre-faillissementsvorderingen. Nu Ctac aan de overeenkomst(en) met Free Record Shop Holding na de datum van het faillissement op verzoek van Curatoren (gedwongen) uitvoering is blijven geven, kan Ctac jegens de boedel aanspraak maken op betaling van de volledige pre-faillissementsvordering, alsmede op schadevergoeding na ontbinding wegens tekortkoming zijdens Curatoren.

4.4. Curatoren menen dat de situatie waar artikel 37 Fw op ziet niet aan de orde is in het onderhavige geschil. Zij betogen – samengevat – dat van gestanddoening van de overeenkomsten (in de zin van artikel 37 Fw) door Curatoren geen sprake is. Ctac heeft de overeenkomsten tussen Ctac en Free Record Shop Holding opgezegd, en vervolgens heeft Ctac de dienstverlening ten behoeve van en in het belang van de boedel nog korte tijd (gedwongen) voortgezet, waarvoor zij ook is betaald, aldus Curatoren.

4.8. De vraag die thans voorligt is of in een geval als het onderhavige sprake is van nakoming van de overeenkomst op de voet van artikel 37 Fw. Zoals hiervoor al aan de orde kwam brengt het wettelijk systeem in beginsel mee dat een curator, ook in geval van een dwangcrediteur, binnen een redelijke termijn moet kiezen (op de voet van artikel 37 Fw) om in het belang van de boedel de overeenkomst na te komen, of om in verband met de kosten die zijn gemoeid met voortzetting van de dienstverlening van die voortzetting af te zien. In het verleden heeft een vergelijkbare vraag gespeeld ten aanzien van nutsbedrijven, die van oudsher veelvuldig de positie van dwangcrediteur pleegden in te (kunnen) nemen. In de rechtspraak van de Hoge Raad is aan de orde geweest of nutsbedrijven gebruik konden maken van hun opschortingsrecht om aldus betaling af te dwingen van schulden die zijn ontstaan voor de faillietverklaring. Die rechtspraak is aanleiding geweest voor de wetgever om (in 2004) met betrekking tot deze nutsbedrijven artikel 37b Fw in de wet op te nemen. Dat artikel biedt ten aanzien van nutsbedrijven voor een situatie als de onderhavige een wettelijke oplossing; het nutsbedrijf mag niet opschorten of ontbinden in verband met een openstaande (pre-faillissements)vordering. [...] Zowel in maatschappelijke, economische als technologische zin zijn er de afgelopen jaren de nodige ontwikkelingen geweest, waardoor ondernemingen, zoals in dit geval Ctac, in de praktijk een dwangpositie jegens contractspartners kunnen verwerven die minstens even ingrijpend is als die van nutsbedrijven. [...] In het onderhavige geval heeft de voorzieningenrechter Ctac onder voorwaarden die waarborgen dat rekening wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Ctac verplicht om tijdelijk (gedurende de afkoelingsperiode) te blijven presteren. Hetgeen hiervoor is overwogen rechtvaardigt om aan te nemen dat Curatoren daarmee niet geacht kunnen worden de overeenkomst gestand te hebben gedaan in de zin van artikel 37 Fw. De curator is weliswaar gehouden zich binnen een daartoe door de wederpartij gestelde redelijke termijn uit te laten over de vraag of hij bereid is de overeenkomst gestand te doen, maar bij bepaling van de lengte van de minimaal aan de curator te gunnen redelijke termijn zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Tot die omstandigheden behoort de vraag of de dwangcrediteur door hantering van een wat langere termijn nadeel ondervindt, alsmede de betrokken belangen van de boedel. Gelet op de hiervoor besproken wederzijdse belangen van Ctac en de boedel was die termijn in het onderhavige geval niet verstreken in de periode dat Ctac de dienstverlening tijdens de afkoelingsperiode (gedwongen) voortzette. Derhalve kan niet worden aangenomen dat door de tijdelijke voortzetting van de overeenkomsten Curatoren die overeenkomsten gestand hebben gedaan in de zin van artikel 37 Fw. Nu ook daarna geen keuze voor nakoming is gemaakt, is de conclusie dat artikel 37 Fw niet van toepassing is.

Verschenen op andere blogs:
Dirkzwager IE&IT