Contracten  

Rechtbank Amsterdam 18 maart 2015, IT 1745; ECLI:NL:RBAMS:2015:1452  (X tegen Unibet)
Uitspraak ingezonden door Quirijn Meijnen, Leopold Meijnen Oosterbaan.Gokker vordert verlies (ad EUR 178.088,50) terug van Unibet op grond van nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de kansspelovereenkomst met Unibet die zonder vergunning online kansspelen aanbiedt. De rechtbank wijst de vordering af. Hoewel Unibet in strijd met de wet heeft gehandeld leidt dit niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van de kansspelovereenkomst op grond van artikel 3:40 BW. De rechtbank is namelijk van oordeel dat gelegenheid geven tot gokken via internet op de manier zoals Unibet heeft gedaan niet meer als maatschappelijk onwenselijk, illegaal of strafwaardig wordt ervaren. Op een aanbieder van kansspelen rust verder een zorgplicht jegens spelers die mede ziet op het voorkomen van gokverslaving of problematisch gokken. Of aan die zorgplicht is voldaan moet van geval tot geval worden beoordeeld.

Toepasselijk recht

4.3 [eiser] en Unibet zijn in hun overeenkomst de toepasselijkheid van Maltees recht overeengekomen (artikel 2.11 van de algemene voorwaarden). De geldigheid en reikwijdte van deze rechtskeuze moeten worden beoordeeld aan de hand van de Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten (Rome I). Artikel 6 lid 2 van Rome I bepaalt – kort gezegd – dat bij een overeenkomst tussen een beroepsmatig handelende partij en een in Nederland wonende consument het gevolg van de rechtskeuze niet mag zijn dat de consument de bescherming verliest die de consument geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken volgens het Nederlands recht. Dit geldt alleen als de verkoper zijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in Nederland of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op verscheidene landen met inbegrip van Nederland en de overeenkomst onder die activiteiten valt.

4.5. Voorts wordt geoordeeld dat zowel de wettelijke regels omtrent nietigheid van een overeenkomst als naar Nederlands recht bestaande zorgplichten vallen onder het begrip “bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken” in artikel 6 lid 2 Rome I. Dat leidt ertoe dat zowel de vraag of de overeenkomst nietig is als de vraag of Unibet jegens [eiser] haar zorgplicht heeft geschonden naar Nederlands recht moet worden beoordeeld. Op bescherming op grond van bepalingen van het Maltees recht is door [eiser] geen beroep gedaan.

Nietigheid overeenkomst

4.10. De vergunningsplicht van de WoK dient ter bescherming van consumenten en het ontbreken van de vereiste vergunning leidt derhalve in beginsel naar Nederlands recht tot de vernietigbaarheid van de overeenkomst, wegens strijd met een dwingende wetsbepaling.

4.11. Door De Hoge Raad is aanvaard dat, als maatschappelijke ontwikkelingen (in dit geval) in Nederland ertoe hebben geleid dat een bepaalde gedraging - hoewel bij wet verboden - in brede lagen van de samenleving niet meer als maatschappelijk onwenselijk, illegaal of strafwaardig wordt ervaren en dan ook door de overheid wordt gedoogd, niet kan worden gezegd dat het enkele feit dat de gedraging zonder vergunning bij de wet is verboden, ook nu nog leidt tot vernietigbaarheid van de overeenkomst tussen aanbieder en consument (NJ 1991, 266: Ruiz/Gomez (Catoochi)). Unibet heeft een beroep gedaan op deze rechtspraak.

4.13. Vooropgesteld moet worden dat er in Nederland een grote en snel groeiende markt is voor kansspelen op afstand. [...] Onder deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat volgens de huidige maatschappelijke opvatting het gelegenheid bieden tot deelname aan kansspelen op afstand zonder vergunning, als maatschappelijk onwenselijk of illegaal of strafwaardig wordt gezien.[...]

Zorgplicht

4.15. Op Unibet rust naar ongeschreven recht een algemene zorgplicht jegens haar wederpartijen. Die ongeschreven, open norm moet worden geduid en concreet gemaakt voor dit geval. Gelet op het product dat zij aanbiedt – kansspelen – ziet de zorgplicht van Unibet in dit geval ook op het voorkomen van gokverslaving c.q. problematisch gokken. [...]

4.18. Blijft dus staan aan de ene kant dat [eiser] gedurende ruim anderhalf jaar zeer frequent speelde op de websites van Unibet en dat hij in die periode per saldo € 178.088,50 heeft verloren. Aan de andere kant staat vast dat [eiser] wist of moet hebben geweten van de risico’s van gokken, dat hij mede om die reden een eigen verantwoordelijkheid voor zijn speelgedrag had en dat hij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden om zichzelf in dat gedrag te beperken. Verder staat vast dat er een aantal contra-indicaties voor problematisch speelgedrag was. Naar het oordeel van de rechtbank kan onder deze omstandigheden niet worden gezegd dat op Unibet de plicht rustte om in te grijpen in het speelgedrag van [eiser] door hem de toegang tot de websites te ontzeggen dan wel door hem aan te spreken op zijn speelgedrag.

4.19. De rechtbank komt zodoende tot het oordeel dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat Unibet haar zorgplicht jegens [eiser] heeft geschonden.

Op andere blogs:
Quirijn Meijnen.

Vzr. Rechtbank Overijssel 1 mei 2015, IT 1743; ECLI:NL:RBOVE:2015:2209 (Fazzination tegen Stichting Bestuur Landstede Groep)
Overeenkomst: koop of opdracht. Fazzination heeft een presentatie aan Landstede gegeven over het door haar ontwikkelde kennisplatform. Landstede verzoekt Fazzination onderzoek te doen naar de mogelijkheden van het platform binnen de informatiestructuur van Landstede voor haar leerlingen.

De voorzieningenrechter oordeelt dat partijen geen koopovereenkomst hebben gesloten, maar een overeenkomst van opdracht. De overeenkomst ziet immers op de totstandbrenging van een internet platform door Fazzination. Ex artikel 7:408 lid 1 BW kan een opdrachtovereenkomst te allen tijde worden opgezegd. Dat is gebeurd met behoud van afgesproken vergoeding: "Ter voorkoming van overbodig werk en kosten aan uw zijde, gaan wij ermee akkoord dat u per direct uw werkzaamheden voor Landstede Groep eindigt, hetgeen inhoudt dat u dus de eerste fase, de MVP/DEMO fase, niet behoeft af te ronden. Wij stellen geen prijs op de afronding ervan. Wel behoudt u uw aanspraak op de volledige afgesproken vergoeding voor deze eerste fase." De vorderingen worden afgewezen.

4.5.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat tussen partijen in hoofdlijnen een overeenkomst tot stand is gekomen, nu in het Concept Zakelijk, dat door beide partijen is ondertekend, het object waarop de overeenkomst betrekking heeft voldoende is bepaald en ook een prijs is vastgelegd. Bovendien hebben partijen (gedeeltelijk) uitvoering gegeven aan hetgeen in het Concept Zakelijk is vastgelegd. Daargelaten welke verplichtingen deze overeenkomst voor partijen in het leven roept, komt deze vordering evenwel niet voor toewijzing in aanmerking. Daarvoor is het volgende redengevend.

4.6.
Anders dan door Fazzination is betoogd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat partijen op 4 juli 2014 geen koopovereenkomst hebben gesloten, maar een overeenkomst van opdracht. De overeenkomst ziet immers op de totstandbrenging van een internet platform door Fazzination.

4.7.
Ingevolge artikel 7:408 lid 1 BW kan een overeenkomst van opdracht te allen tijde door de opdrachtgever worden opgezegd. Landstede stelt ter zitting dat zij gebruik heeft gemaakt van deze opzeggingsmogelijkheid en dat zij de overeenkomst bij brief van 16 februari 2015 met onmiddellijke ingang heeft opgezegd. Nu Fazzination deze stelling van Landstede niet heeft bestreden, moet het ervoor worden gehouden dat de overeenkomst in ieder geval per die datum is geëindigd.

Rechtbank Midden-Nederland 25 maart 2015, IT 1741 (Corporate Web Solutions / Vendorlink)
Usedsoft. Overdracht softwarelicentie. Koopovereenkomst. Een internationale licentieovereenkomst tussen CWS, een Canadese softwareleverancier en een Nederlandse afnemer (X namens Vendorlink) kan worden aangemerkt als een koopovereenkomst als bedoeld in het Weens Koopverdrag. Daarvoor is vereist dat in die overeenkomst een gebruiksrecht voor onbepaalde tijd wordt verleend, de volledige prijs bij aanvang wordt betaald en de software wordt geleverd, al dan niet via een download. Na een dergelijke verkoop kan de verkoper doorverkoop van de software niet via een contractueel overdrachtsverbod of eigendomsvoorbehoud verhinderen, omdat dergelijke bedingen in strijd zijn met het UsedSoft-arrest van het Hof van Justitie EU. Richtlijnconforme uitleg van artikel 12b Aw - in het licht van het UsedSoft-arrest - brengt mee dat deze bepaling van dwingend recht moet worden aangemerkt, zodat daarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken.

De beoordeling

Overdracht software en licentieovereenkomst

4.30. CWS en [gedaagde 1] zijn het er over eens dat in de licentieovereenkomst een bepaling is opgenomen die overdracht van de rechten uit de licentieovereenkomst verbiedt. Daaraan zijn partijen derhalve - in verbintenisrechtelijke zin - in beginsel gebonden.

4.31. [gedaagde 1] en Vendorlink betwisten evenwel de geldigheid van dit beding, en doen in dat kader een beroep op het UsedSoft-arrest.

4.32. Uit artikel 4 sub a CISG volgt dat dit verdrag geen betrekking heeft op de geldigheid van de overeenkomst of van de daarin vervatte bedingen. Dit betekent dat voor de geldigheid van het overdrachtsverbod moet worden beoordeeld welk recht daarop van toepassing is. De rechtbank begrijpt het oordeel van het Hof van Justitie in r.o. 77 van het UsedSoft-arrest (“Bijgevolg kan de houder van het betrokken recht op grond van deze bepaling, ongeacht of contractuele bedingen latere overdracht verbieden, zich niet meer tegen wederverkoop van die kopie verzetten.”) aldus dat hij in aanvulling op de uitputtingsregel van artikel 4 van de Softwarerichtlijn een regel heeft gegeven over de geldigheid van bedingen die met deze uitputting in strijd zijn. Dit betekent dat de geldigheid van het overdrachtsverbod beoordeeld moet worden aan de hand van het recht dat op de auteursrechtelijke grondslag van toepassing is, en dus aan de hand van de Nederlandse Auteurswet.

4.33. Vervolgens dient beoordeeld te worden of het UsedSoft-arrest van toepassing is op het onderhavige geschil. Daarvoor is een auteursrechtelijke beoordeling nodig die hierna zal plaatsvinden.

4.36. Uit artikel 1 lid 2 Auteursrechtrichtlijn vloeit voort dat deze richtlijn geen afbreuk doet aan de rechtsbescherming van computerprogramma’s, zoals deze onder meer in de Softwarerichtlijn is vormgegeven. De Softwarerichtlijn wordt in dit kader dus als een lex specialis beschouwd (UsedSoft-arrest r.o. 56). In het arrest Nintendo/PC Box (23 januari 2014, C-355/12) heeft het Hof van Justitie over mogelijke samenloop van deze richtlijnen geoordeeld dat de Softwarerichtlijn beperkt is tot computerprogramma’s, en dat de Auteursrechtrichtlijn van toepassing is, indien het werk bestaat uit “complex materiaal dat niet alleen een computerprogramma bevat, maar ook grafische en geluidselementen die, hoewel zij in computertaal zijn gecodeerd, een eigen scheppende waarde hebben die niet tot deze codering kan worden beperkt”. Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval van zo’n complex, met een videogame vergelijkbaar computerprogramma geen sprake: de grafische vormgeving van de diagrammen e.d. die met de software worden gegenereerd, speelt in de software van CWS een ondergeschikte rol. Dit betekent dat daarop alleen de uitputtingsregeling van de Softwarerichtlijn van toepassing is.

4.37. In het UsedSoft-arrest heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat er ook sprake is van “eerste verkoop van een kopie van een computerprogramma” in de zin van artikel 4 lid 2 van de Softwarerichtlijn, indien de houder van het auteursrecht:
- het downloaden van een kopie van het computerprogramma op een gegevensdrager heeft toegestaan,
- een gebruiksrecht voor die kopie zonder beperking in de tijd heeft verleend en
- daarvoor een vergoeding kan ontvangen die overeenstemt met de economische waarde van deze kopie.

4.39. De kwalificatie van deze handelingen als “eerste verkoop” in zin van artikel 4 lid 2 van de Softwarerichtlijn heeft tot gevolg dat het distributierecht van CWS voor de aan [gedaagde 1] ter beschikking gestelde kopie van haar softwareprogramma is uitgeput ex artikel 12b Auteurswet. Richtlijnconforme uitleg van deze bepaling - in het licht van het UsedSoft-arrest - brengt mee dat deze bepaling van dwingend recht moet worden aangemerkt, zodat daarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken. Daarvoor biedt de Auteurswet ook ruimte, nu de wetgever het in beginsel aan de rechter heeft overgelaten om de status van een bepaling van deze wet als dwingend of regelend recht aan te merken (Eerste Kamer 2003-2004, 28482, nr. C, p. 2 (Memorie van Antwoord)). Nu de uitputtingsregel van artikel 12b Auteurswet niet alleen strekt ter bescherming van één van partijen, maar van het algemeen belang om afscherming van markten te voorkomen, moeten bedingen die daarmee in strijd zijn als nietig worden gekwalificeerd ex artikel 3:40 lid 2 BW.

4.40. Daardoor kan CWS zich niet meer op grond van de in de licentieovereenkomst opgenomen bepaling die overdracht van de rechten uit hoofde van de licentieovereenkomst verbiedt, tegen verdere overdracht van de aan [gedaagde 1] verkochte kopie verzetten. In zoverre is deze bepaling dan ook niet geldig.

4.41. Het voorgaande betekent dat [gedaagde 1] het recht heeft om zijn kopie van de betreffende software aan Vendorlink te verstrekken (dan wel deze opnieuw te laten downloaden van de website van CWS) en de rechten uit de licentieovereenkomst aan Vendorlink over te dragen.

4.42. Wel diende [gedaagde 1] zijn eigen kopie op moment van verkoop daarvan onbruikbaar te maken om geen inbreuk te maken op de reproductierechten van CWS (UsedSoft r.o.70). CWS stelt in haar antwoordakte op dit punt dat [gedaagde 1] hierover niets heeft gesteld en ook geen bewijsaanbod heeft gedaan. De rechtbank constateert evenwel dat een dergelijke stelling besloten ligt in het betoog van [gedaagde 1] in zijn akte van uitlating inhoudende dat CWS aan hem een kopie van de software heeft verkocht (3.22), en hij de eigendom van de kopie vervolgens heeft overgedragen aan Vendorlink (3.24), terwijl “het nooit zo is geweest” dat [gedaagde 1] en Vendorlink tegelijkertijd de software hebben gebruikt (3.28). Dit betoog sluit ook naadloos aan bij de bedoeling van [gedaagde 1] - die deze al bij het sluiten van de licentieovereenkomst aan CWS kenbaar heeft gemaakt - om de software slechts op de website www.vendorlink.nl te gebruiken.

4.43. Afgezien daarvan geldt dat het Hof van Justitie in r.o. 79 van het UsedSoft-arrest de verantwoordelijkheid om vast te stellen of de verkoper van een dergelijke kopie deze onbruikbaar heeft gemaakt, is neergelegd bij de houder van het auteursrecht, aangezien hij de sleutel in handen heeft om technische beschermingsmaatregelen toe te passen die dit waarborgen, zodat een bewijsaanbod op dit punt van de zijde van [gedaagde 1] niet kon worden gevergd.

4.44. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde 1] niet in strijd heeft gehandeld met de licentieovereenkomst door de rechten uit hoofde van de door hem met CWS gesloten licentieovereenkomst over te dragen aan Vendorlink, en evenmin dat hij kan worden aangesproken uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Voor zover de vorderingen jegens [gedaagde 1] op deze grondslagen zijn ingesteld, kunnen deze niet worden toegewezen.

4.45. De rechtbank overweegt ten slotte dat het voorgaande oordeel niet anders zou zijn, indien geoordeeld zou moeten worden dat het computerprogramma van CWS wel een “complex computerprogramma” is als bedoeld in het arrest Nintendo/PC Box. Immers, ook in dat geval ligt het voor de hand dat het Hof van Justitie de uitputtingsregeling die is neergelegd in artikel 4 van de Auteursrechtrichtlijn zal uitleggen in lijn met zijn arrest in de zaak UsedSoft, en wel in het licht van het volgende:
    -    de in deze richtlijn en de Softwarerichtlijn gebruikte begrippen hebben in beginsel dezelfde betekenis (r.o. 60 UsedSoft-arrest),
    -    punten 28 en 29 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn en het Auteursrechtverdrag lijken de uitputting van het distributierecht te koppelen aan de tastbare vastlegging van een werk, maar blijkens de tweede zin van r.o. 60 van het UsedSoft-arrest gaat het Hof van Justitie daar niet zonder meer in mee (“al mocht volgen”),
    -    de Auteursrechtrichtlijn dateert uit 2001. Blijkens het Groenboek van de Europese Commissie die uiteindelijk tot de Auteursrechtrichtlijn heeft geleid (pagina’s 44 en verder) is het onderscheid tussen stoffelijke en niet-stoffelijke werken in de considerans ingegeven door een verschil dat destijds als noodzakelijk werd beschouwd tussen een stoffelijk en een onstoffelijk werk, namelijk dat bij laatstgenoemd werk sprake is van het verlenen van een dienst, die moeilijk het voorwerp van uitputting kan zijn. Bij een onstoffelijk werk werd met name gedacht aan uitzending, verhuur of uitlening, dus handelingen die in principe een onbeperkt aantal malen kunnen worden herhaald en waarbij elke herhaling geldt als een aparte handeling waarvoor afzonderlijke toestemming vereist is. Hieruit blijkt dat destijds niet werd gedacht aan de mogelijkheid om werken via een download duurzaam ter beschikking te stellen aan een gebruiker. In zoverre is de ratio aan het onderscheid dan ook komen te ontvallen.
    -    het in de literatuur opgeworpen argument dat er - anders dan in de Softwarerichtlijn (artikel 5 lid 1 van de Softwarerichtlijn) - geen bepaling is opgenomen die (niet tijdelijke) reproductie toestaat die noodzakelijk is om de rechtmatige verkrijger in staat te stellen het werk voor het beoogde doel te gebruiken, zal het Hof van Justitie vermoedelijk pareren met dezelfde economisch georiënteerde redenering als is opgenomen in overwegingen 61 tot en met 63 van het UsedSoft-arrest.

Zie ook IT 973.

Arbitraal vonnis 7 januari 2014, IT 1739 (Arbitrage wanprestatie softwareontwikkelaar)
Uitspraak ingezonden door Heleen van Beugen SGOA. Arbitrage. Softwareoplossing. Wanprestatie. X is een besloten vennootschap die zich richt op het leveren van koeriersdiensten. Y is een eenmanszaak die zich onder andere richt op het ontwikkelen en produceren van (maatwerk)softwareoplossingen. X en Y komen overeen dat Y een softwareoplossing ontwikkelt en X doet om die reden een aanbetaling. Over de uitvoering van de overeenkomst inazke de inhoud en de gegrondheid zijn tussen partijen problemen ontstaan. De arbiter acht de tekortkomingen zijdens Y zodanig ernstig dat hij de overeenkomst rechtsgeldig ontbonden acht. Een andersluidende bepaling in de algemene voorwaarden doet hier niet aan af. De aanbetaling moet worden terugbetaald inclusief wettelijke rente.

Bespreking eisen en weren

4.4     X stelt bij brief van 7 maart 2013 vast dat de Overeenkomst is ontbonden onder meer omdat Y deugdelijk in gebreke zou zijn gesteld bij brief van 20 september 2012 en bij brief van 19 november 2012. Voor zover een dan wel beide brieven al aan de inhoudelijke vereisten voor een ingebrekestelling voldoen, kan naar het oordeel van Arbiter op de inhoud van deze brieven geen beroep worden gedaan om vast te stellen dat Y op 15 oktober 2012 dan wel 7 maart 2013 zou zijn ontbonden.

4.7     X heeft aangevoerd dat Y tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst, in het bijzonder:
a)    dat de (fatale) termijn voor nakoming van de verplichtingen uit de Overeenkomst zijdens Y – zijnde een resultaatsverplichting – met (ten minste) 68 weken is overschreden; er is nog geen volledig werkende applicatie opgeleverd;
b)    dat Y tekortgeschoten is in haar onderzoeksverplichtingen ter zake van de eisen en wensen die X aan een werkende applicatie stelde; en
c)    dat Y de deskundigheid ontbeerde die benodigd was voor het project.

4.8     Y heeft deze stellingen gemotiveerd weersproken. Arbiter begrijpt de stellingen van Y aldus dat zij dit standpunt zijdens X weerspreekt door (in het bijzonder) te wijzen op gebrek aan medewerking zijdens X, onduidelijkheid en wijzigingen in de door X aangeleverde eisen en specificaties en het ontbreken van een uitgebreide inventarisatie ("requirement set up traject") van die wensen en specificaties.

Conclusie Arbiter:

4.9.    Op basis van de in de schriftelijke stukken en de tijdens de zitting uitgewisselde argumentatie concludeert Arbiter dat Y in aanmerkelijke mate tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst. Meer in het bijzonder acht Arbiter de volgende tekortkomingen voldoende bewezen en/of onvoldoende weersproken.

a)    Vaststaat dat de oplevering van een normaal functionerende en bruikbare applicatie, een vernieuwde website en de bijbehorende documentatie conform de specificaties en de Overeenkomst is uitgebleven binnen de daarvoor afgesproken termijnen – nog los van de vraag of die termijn een resultaats- of inspanningsverplichting meebrengt. [...] De houding van X heeft, zoals Arbiter afleidt uit de overgelegde documentatie en uit het ter zitting verhandelde, daar weliswaar mogelijk gedeeltelijk aan bijgedragen, maar niet aannemelijk is geworden dat dit heeft kunnen leiden tot de ernstige overschrijding van de oplevertermijnen zoals heeft plaatsgevonden. Daar komt nog bij dat voor zover de te late oplevering deels al zou zijn te wijten aan de houding van X en zo zij in het licht van de overeengekomen termijn voor oplevering deze wijzigingen al had moeten accepteren, het op de weg van Y zou hebben gelegen om X nadrukkelijk te wijzen op de consequenties daarvan voor de (termijn voor) oplevering van het eindresultaat. Dit temeer in het geval als het onderhavige waarbij de klant een niet-deskundige afnemer is die de consequenties van zijn wijzigingsvoorstellen wellicht niet geheel goed kan overzien. Het bepaalde in artikel 7 van de toepasselijke algemene voorwaarden kan daaraan onder deze omstandigheden niet af doen. Van buiten haar macht gelegen omstandigheden zoals Y stelt, is hier dan ook geen sprake. Arbiter acht hierbij ook betekenisvol dat Y blijkens haar eigen voorstel van 19 februari 2013, na de lange periode die toen vanaf opdrachtverlening al was verstreken, op dat moment nog 8 à 10 weken nodig dacht te hebben om de applicatie op te leveren.

b)     Y is als professionele IT-leverancier gehouden bij de uitvoering van haar werkzaamheden de zorgvuldigheid te betrachten die van een goed opdrachtnemer mag worden verwacht. Daaruit volgt onder meer dat indien Y van oordeel zou zijn geweest dat een uitgebreid requirement set up traject noodzakelijk was voor het adequaat kunnen verrichten van haar werkzaamheden zij niet alleen X een daartoe strekkend advies diende te geven maar ook X uitdrukkelijk had dienen te wijzen op het randvoorwaardelijke karakter daarvan en haar te informeren/waarschuwen voor de gevolgen van het achterwege laten van een dergelijk traject.

c)    Los van de vraag of Y daadwerkelijk X heeft geadviseerd een uitgebreid requirement set up traject te doorlopen, is niet komen vast te staan dat Y het doorlopen van een dergelijk traject als randvoorwaarde heeft gesteld voor het uitbrengen van een offerte dan wel de (verdere) uitvoering van werkzaamheden. Voorts is niet gebleken dat Y X uitdrukkelijk heeft gewezen op de risico’s verbonden aan het niet doorlopen van een dergelijk traject. Nu ook niet is komen vast te staan dat Y zich uitdrukkelijk schriftelijk heeft vrijgetekend voor de gevolgen van het achterwege laten van een uitgebreid requirement set up traject. draagt Y de risico’s verbonden aan het niet-doorlopen van een dergelijk traject en kan zij zich in haar verhouding tot X niet beroepen op de rechtsgevolgen daarvan. De inhoud van de Overeenkomst doet daaraan niet af.

4.10.     Arbiter concludeert derhalve dat Y wanprestatie heeft gepleegd jegens X doordat zij de afgesproken oplevertermijnen ernstig heeft overschreden en haar zorgplicht heeft geschonden. Deze wanprestatie ziet toe op wezenlijke verplichtingen van Y en rechtvaardigt een beroep op ontbinding door X.

4.11.     Arbiter acht de tekortkomingen zijdens Y voorts zodanig ernstig dat, gelet op de door X gevoerde correspondentie [...] en mede gelet op de redelijkheid en billijkheid, Arbiter de Overeenkomst rechtsgeldig ontbonden acht per 7 maart 2013. Het bepaalde in de Overeenkomst, en in het bijzonder artikel 9 van de toepasselijke algemene voorwaarden kan daaraan onder deze omstandigheden niet afdoen.

4.12.     De subsidiaire vordering sub a – als genoemd in paragraaf 1.3 – zal dan ook worden toegewezen. Arbiter veroordeelt Y om de door X aan Y betaalde bedragen terug te betalen. Onbetwist staat vast dat de terugbetalingsverplichting  € 22.500,- bedraagt. Arbiter acht termen aanwezig dit bedrag te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 7 maart 2013.

Rechtbank Oost-Brabant 18 maart 2015, IT 1737; ECLI:NL:RBOBR:2015:1538 (Quantaris)
Kennisneming van algemene (FENIT-)voorwaarden bij dienstverlening. Bij vonnis van 14 mei 2014 is Quantaris opgedragen te bewijzen dat de FENIT-voorwaarden 2003 zoals door haar als productie 2 in het geding gebracht, op 31 mei 2010 gemakkelijk toegankelijk waren via de site https://www.quantaris.nl. Bewijs dat algemene voorwaarden gemakkelijk toegankelijk waren via de website, is niet geleverd.

2.2.6. Op grond van het vorenstaande moet worden vastgesteld dat de hiervoor genoemde producties van Quantaris niet zodanig sterk en essentieel bewijs inhouden dat ze de partijgetuigenverklaringen van [getuige 2] en [getuige 3] voldoende geloofwaardig maken. Geconcludeerd moet daarom worden dat Quantaris niet is geslaagd is het aan haar opgedragen bewijs en dat Quantaris aan [gedaagde] niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Het door [gedaagde] in verband daarmee gedane beroep op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden slaagt derhalve, zodat Quantaris geen beroep kan doen op beperking van haar aansprakelijkheid zoals neergelegd in artikel 10.1 van de FENIT-voorwaarden. Dit brengt mee dat Quantaris is gehouden de volledige voor toewijzing in aanmerking komende schade, zoals genoemd in het vonnis van 14 mei 2014 onder 4.6, aan [gedaagde] te vergoeden. Deze schade bedraagt in totaal € 36.577,08.

Op andere blogs:
ICTRecht
Dirkzwager

Vzr. Rechtbank Limburg 9 april 2015, IT 1732; ECLI:NL:RBLIM:2015:3022 (Alizonne BV tegen Alizonne UK)
Franchise. Opzegging. Machines voldoen niet aan CE-keurmerk. Alizonne BV exploiteert in Nederland twee klinieken waar mensen terecht kunnen voor een behandeltherapie, gericht op het verminderen van lichaamsgewicht (Alizonne-therapie). Licentienemer Alizonne UK gebruikt ook het door Alizonne BV voorgeschreven apparaat, een ultrasoundmachine, die aanvankelijk werd geproduceerd en geleverd door Utrilog International, daarmee zijn problemen. Eiseressen vorderen nakoming van licentie- en distributieovereenkomst en mee zal werken aan het update en omwisselen van de machine. Alizonne UK heeft de ontbinding ingeroepen, omdat de machine niet zou voldoen aan wet- en regelgeving en schade aan patiënten zou toebrengen. Echter Alizonne BV is niet in verzuim, omdat er geen ingebrekestelling was verzonden. Eisers vordering met succes nakoming van in de licentieovereenkomst opgenomen non-concurrentiebedingen.

2.14. Op 14 oktober 2014 heeft de raadsman van Alizonne BV een brief ontvangen van de raadsvrouw die 19 van de (in totaal 22) partnerklinieken behartigt. Daarin wordt gesteld dat de machine als een “medical device” kwalificeert en derhalve getoetst had moeten worden aan de (strengere) Richtlijn 93/42/EEG van de Raad van 14 juni 1992 betreffende medische hulpmiddelen”, hetgeen is nagelaten. De partnerklinieken hebben aangegeven de samenwerking met Alizonne BV te willen voortzetten onder de voorwaarde dat alle machines worden vervangen door een gelijkwaardige machine, niet zijnde een machine afkomstig van Utrilog, die aan de relevante wet- en regelgeving voldoet. Verder werd voorgesteld de machine op kosten van Alizonne BV te laten ontwikkelen door Alma Lasers.

4.9. Het vorenstaande brengt met zich mee dat verzuim is vereist voordat kan worden overgegaan tot ontbinding van de overeenkomst. Voor het intreden van het verzuim is in principe een ingebrekestelling vereist. Aan de stelling van Alizonne UK dat Alizonne BV c.s. voldoende gelegenheid hebben gehad voor herstel en dat op die grond geen ingebrekestelling vereist is gaat de voorzieningenrechter voorbij: daartoe zou immers moeten vaststaan (of in dit kort geding ten minste aannemelijk moeten zijn gemaakt) dat Alizonne BV c.s. het gebrek binnen de haar gegunde tijd niet heeft kunnen herstellen. Dat staat echter geenszins vast en is door Alizonne UK ook niet aannemelijk gemaakt: een van de geschillen tussen partijen is immers de vraag of Alizonne UK het door Alizonne BV c.s. aangeboden herstel gerechtvaardigd heeft kunnen en mogen weigeren. Gelet op het vorenstaande en nu er geen andere gronden zijn aangevoerd voor het van rechtswege intreden van het verzuim geldt het bepaalde in artikel 6:81 BW en is de voorzieningen-rechter voorshands van oordeel dat voor het intreden van het verzuim een ingebrekestelling vereist was. Gesteld noch gebleken is dat aan Alizonne BV c.s. een dergelijke ingebrekestelling is verzonden.

4.10. Het vorenstaande impliceert dat Alizonne BV c.s. ten tijde van het inroepen van de ontbinding van de overeenkomsten nog niet in verzuim waren en dat brengt met zich mee dat de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat aan Alizonne UK niet de bevoegdheid toekwam de overeenkomsten te ontbinden op 6 februari 2015.

4.13. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat partijen lijnrecht tegenover elkaar staan voor wat betreft de vraag of de machine inmiddels beschikt over de juiste certificering. Volgens Alizonne BV c.s. is dat het geval: zij hebben ter onderbouwing van hun standpunt verwezen naar de door hen in het geding gebrachte stukken van het bureau Certification Experts, van Qserve Group, van het MHRA (het overheidsorgaan dat zich in het Verenigd Koninkrijk - kort gezegd - bezig houdt met wet- en regelgeving omtrent medicijnen en medische apparatuur) en van het Engelse advocatenkantoor Penningtons Manches LPP omtrent de toepasselijke wet- en regelgeving voor wat betreft de CE-certificering. Uit die stukken blijkt volgens Alizonne BV c.s. dat de machine geen medisch hulpmiddel is en aan alle toepasselijke wet- en regelgeving voldoet. Alizonne UK is daartegenover van mening dat de machine niet beschikt over de juiste certificering en heeft ter onderbouwing van dat standpunt verwezen naar een tweetal rapporten van prof. dr. [X], die zich bezighoudt met de regulering van medische hulpmiddelen en Kader BV, een adviesbureau op het gebied van medische hulpmiddelen. Volgens die rapporten is de machine een medisch hulpmiddel.

De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt Alizonne UK om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de Licentieovereenkomst van 5 oktober 2007 en de Distributieovereenkomst van 23 mei 2008 na te komen door uitvoering te geven aan al haar verplichtingen uit dien hoofde, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= ineens voor iedere overtreding, alsmede een dwangsom van € 100,= voor iedere dag, of gedeelte van een dag, dat de overtreding voortduurt,

5.2. gebiedt Alizonne UK gedurende de looptijd van de overeenkomsten binnen 24 uur na betekening van dit vonnis op grond van de artikelen 7.1 en 7.2 van de Distributieovereenkomst en de artikelen 9.1 en 9.2 van de Licentieovereenkomst zich onverkort te houden aan het tussen partijen geldende non-concurrentiebeding en meer in het bijzonder:
a. de toepassing van de Alevere therapie in haar eigen klinieken te Leeds en Londen te staken en gestaakt te houden; en,
b. haar assisterende werkzaamheden aan derden, waaronder begrepen doch niet beperkt tot (i) de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk Alevere Limited en (ii) de partner-klinieken of aan partner-klinieken gelieerde bestuurders, dokters, aandeelhouders en medewerkers en (iii) alle aan gedaagde gelieerde personen en rechtspersonen, te staken en gestaakt te houden;
c. uit hoofde van artikel 6.2 van de Licentieovereenkomst alle partner-klinieken - zoals opgenomen in productie 55 - middels een aangetekende brief, met per gelijke post een kopie aan de raadsman van eiseressen, te instrueren om het gebruik van de Alevere therapie per direct te staken en gestaakt te houden, zulks onder overlegging van een kopie van het in deze te wijzen vonnis;
zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= ineens voor iedere overtreding, waarbij het tekortschieten in een van de onder sub a tot en met sub c genoemde verplichtingen steeds als een individuele overtreding kwalificeert, alsmede een dwangsom van € 100,= voor iedere dag, of gedeelte van een dag, dat de overtreding voortduurt,

5.3. bepaalt dat aan de dwangsommen, bedoeld onder 5.1. en 5.2., een maximum wordt verbonden van (in totaal) € 100.000,=,

Bijdrage ingezonden door Annemarie Bolscher, Louwers IP|Technology Advocaten. Inleiding Het Gerechtshof Den Bosch heeft een tussenarrest gewezen in het geschil tussen het Jeroen Bosch Ziekenhuis en Alert [IT 1704]. Het hof overweegt in dat arrest dat JBZ de overeenkomst met Alert heeft mogen ontbinden op 3 oktober 2011. Partijen zullen nu nog aktes mogen nemen in verband met de door Alert eventueel te betalen schadevergoeding.

Geschil
Overeenkomst
In 2008 sluiten JBZ en Alert een raamovereenkomst inzake de levering van een computersysteem (Elektronisch Patiëntendossier en een Zorg Logistiek Systeem) waarbij het uiteindelijk de bedoeling is dat JBZ een “papierloos ziekenhuis” wordt. Relevant in dit geschil is artikel 23.8 van de overeenkomst. Daarin is bepaald dat JBZ de overeenkomst tussentijds kan beëindigen (ontbinden volgens beide partijen) wanneer de papierloze status op 1 januari 2012 niet is bereikt of wanneer aannemelijk wordt dat Alert er niet in zal slagen om voor 1 januari 2012 de papierloze status te bereiken.

Implementatie
Partijen gaan aan de slag, maar in januari 2010 blijkt dat de Go Live datum  - die voorafgaat aan de einddatum voor het  “papierloos ziekenhuis” - moet worden verschoven. Partijen komen door middel van een Change Proposal tot overeenstemming over een nieuwe Go Live datum, namelijk 1 oktober 2011. Bij het testen van het systeem komt echter naar voren dat een groot aantal van de vereiste functionaliteiten niet aanwezig is in het systeem. JBZ stelt vervolgens voor om de Go Live datum weer uit te stellen tot 1 februari 2012. Alert stemt hier op grond van financiële overwegingen niet mee in.

Ontbinding
In mei 2011 laat JBZ een audit uitvoeren, waarin JBZ wordt geadviseerd met een andere implementatiepartner verder te gaan. Daarop uit JBZ in verscheidene berichten aan Alert haar zorgen, wat uiteindelijk leidt tot ontbinding van de overeenkomst door JBZ. Vervolgens vordert JBZ bij de rechtbank een verklaring voor recht dat JBZ de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, dan wel dat de rechtbank de overeenkomst ontbindt, dan wel een verklaring voor recht dat JBZ de overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd.

Rechtbank
Geen fatale termijnen
JBZ heeft niet gesteld dat sprake is van een tijdelijke of blijvende onmogelijkheid en er moet dan ook sprake zijn van verzuim. De rechtbank onderzoekt daartoe eerst of sprake is van overschrijding van een fatale termijn, omdat JBZ heeft aangegeven dat Alert diverse deadlines en milestones niet heeft gehaald. De rechtbank overweegt dat partijen na uitvoerige onderhandelingen een nieuwe planning zijn overeengekomen. Daarbij is geen enkel voorbehoud gemaakt ten aanzien van het uitstel van de Go Live datum. De eventuele ingebrekestellende kracht van de eerdere Go Live datum en deadlines is om die reden komen te vervallen.

Ook de nieuw overeengekomen data zijn niet fataal omdat deze tijdens het project steeds vatbaar waren voor nadere onderhandeling:
A)    In het Change Proposal is opgenomen “please note: dates are only an indication”;
B)    Milestones zijn niet zijn gekoppeld aan een bepaalde einddatum, maar zijn omschreven met de status “pending”;
C)    Twee essentiële milestones, waaronder de Go Live, zijn “for the time being” aan een bepaalde datum gekoppeld;
D)    In het Change Proposal wordt over de planning opgemerkt: “detail determination takes place after the Change Proposal has been determined”;
E)    In een later door JBZ opgesteld stuk worden de in het Change Proposal genoemde data als “indicated dates” gekwalificeerd;
F)    Bij sommatiebrief van 13 juli 2011 en in de ontbindingsverklaring van 3 oktober 2011 is Alert niet (formeel) aangesproken op het niet-halen van de termijnen uit het Change Proposal.

Geen ingebrekestelling
Ook is geen sprake van verzuim op grond van een ingebrekestelling. De sommatiebrief van JBZ betreft geen deugdelijke ingebrekestelling omdat de daarin aan Alert gestelde eisen geen contractuele verplichtingen betreffen. Voorts heeft JBZ geen consequenties verbonden aan het laten verstrijken van termijn voor ‘nakoming’ door Alert. Het niet onderbouwde beroep van JBZ op de redelijkheid en billijkheid wordt door de rechtbank terecht verworpen.

Deadline papierloze status niet heilig
De rechtbank overweegt dat de datum van 1 januari 2012 voor een papierloze status ten tijde van de ontbindingsverklaring van JBZ niet meer actueel was. Partijen hebben de Go Live datum, die voorafgaat aan de deadline voor de papierloze status, immers verschoven. Bovendien betrof ook de nieuwe Go Live datum geen fatale termijn, maar een datum die onderwerp is geweest van nadere onderhandelingen. Uit de - naar mijn mening wat krom geformuleerde - overweging van de rechtbank begrijp ik dat de rechtbank het om die reden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar vindt dat JBZ een beroep doet op artikel 23.8 van de overeenkomst. Daarbij speelt tevens mee dat JBZ zelf de Go Live datum nog tot na 1 januari 2012 - de deadline voor een papierloze status - wilde verschuiven.

Het compromis van de rechtbank: opzegging
Het lijkt er op dat de rechtbank de kool en de geit heeft willen sparen. De rechtbank vindt de oplossing namelijk in de opzegging van de overeenkomst door JBZ: op deze manier is JBZ van de overeenkomst af en hoeft Alert geen (schade)vergoeding aan JBZ te voldoen. Alert heeft zich niet verweerd tegen genoemde opzegging, waarmee deze een feit is.

Gerechtshof
Wel fatale termijnen
Het hof gooit het over een heel andere boeg en grijpt de datum van 1 januari 2012 aan voor de beslissing dat JBZ de overeenkomst wel rechtsgeldig heeft ontbonden. De datum 1 januari 2012 wordt door het hof als fatale termijn gekwalificeerd. Die datum kon onmogelijk nog worden gehaald door Alert, op grond waarvan JBZ de overeenkomst mocht ontbinden.

Volgens het hof brengt een redelijke en billijke uitleg van de afspraken tussen partijen mee dat JBZ terug kon vallen op de oorspronkelijk overeengekomen einddatum van 1 januari 2012, wanneer het nieuw overeengekomen tijdpad door Alert niet zou worden nagekomen.
 
Overschrijding fatale termijn IAT
Alert heeft het nieuw overeengekomen tijdpad niet gehaald wat blijkt uit overschrijding van de milestone van 28 februari 2011 voor de eerste Integral Acceptance Test (“IAT”). De genoemde datum betrof een fatale termijn. Aan de IAT is namelijk expliciet de datum van 28 februari 2011 verbonden. Dat dit “for the time being” was doet volgens het hof niet aan het fatale karakter af, omdat partijen geen nieuwe fatale termijn zijn overeengekomen. Ook de toevoeging “Please note: dates are only an indication” doet niet ter zake. Door de toevoeging onderkennen partijen volgens het hof slechts dat het kunnen overgaan tot uitvoering van de fase Go Live afhankelijk was van de stand van zaken met betrekking tot andere (eerder te voltooien) onderdelen van het project. De overige door de rechtbank genoemde omstandigheden (zie hierboven bij B, D, E en F) leiden eveneens niet tot een andere conclusie.

Deadline papierloze status wel heilig
Tot slot is het volgens het hof niet relevant dat JBZ zelf de Go Live datum wilde verplaatsen tot 1 februari 2012, dus nog tot na de overeengekomen deadline voor de papierloze status. Volgens Alert zou uit dat voorstel van JBZ blijken dat de deadline voor de papierloze status niet heilig was. Het hof concludeert echter dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een nieuwe Go Live datum. Daarom mocht JBZ zich blijven beroepen op de deadline van 1 januari 2012 voor het bereiken van de papierloze status en heeft zij de overeenkomst rechtsgeldig ontbonden.

Commentaar
Ik vind dit een opmerkelijk arrest van het hof. Het hof wuift in het arrest alle aanwijzingen dat het termijnen betrof die juist niet fataal waren, weg. Het is bestendige jurisprudentie dat door het verschuiven van deadlines het fatale karakter van die deadlines wordt weggenomen en ook opvolgende deadlines niet zonder meer als fataal worden beschouwd. De rechtbank oordeelde inderdaad in diezelfde lijn, namelijk dat de deadlines geen fatale termijnen waren omdat zij steeds voor nadere onderhandeling vatbaar waren. Het hof overweegt echter dat JBZ voor de ontbinding kon teruggrijpen op de deadline van 1 januari 2012, ondanks kwalificaties als “pending”, “for the time being” en “dates are only an indication”. Dergelijke kwalificaties lijken juist duidelijk te wijzen op termijnen die nog niet vaststaan. Het is naar mijn mening de vraag of de termijnen voldoende bepaald waren, wat wel een eis is voor de ingebrekestellende werking ervan.

Ook het bepalen van een nieuwe Go Live datum die het onvermijdelijke gevolg had dat de papierloze status op 1 januari 2012 niet kon worden gehaald, doet volgens het hof niet af aan het fatale karakter van de datum 1 januari 2012. JBZ had die Go Live datum zelfs nog tot na 1 januari 2012 willen verschuiven. Aan Alert kan dan toch bezwaarlijk worden tegengeworpen dat de genoemde datum (nog steeds) als fatale termijn had te gelden. Het hof gaat echter mee in de stelling van JBZ dat zij mocht teruggrijpen op de oorspronkelijke deadline van 1 januari 2012, omdat het nieuw overeengekomen tijdspad door Alert niet was gehaald. Het hof overweegt dat Alert het tijdspad niet heeft gehaald omdat Alert de deadline van 28 februari 2011 van de IAT heeft overschreden.

Opmerkelijk genoeg acht het hof het feit dat de betreffende deadline van de IAT - en naar ik begrijp de hele stelling van het mogen terugvallen op de oorspronkelijke einddatum van 1 januari 2012 - pas in hoger beroep voor het eerst wordt aangehaald, niet relevant.
Het hof beroept baseert zich op een redelijke en billijke uitleg van de overeenkomst en de bijlagen daarvan, maar motiveert dit verder niet. De rechtbank had echter vastgesteld dat JBZ bij het overeengekomen nieuwe tijdspad geen enkel voorbehoud heeft gemaakt. Deze vaststelling van de Rechtbank en het pas in hoger beroep inroepen van de stelling dat mocht worden teruggevallen op de oorspronkelijke einddatum, doen vermoeden dat partijen destijds helemaal niet hebben bedoeld dat JBZ mocht terugvallen op de oorspronkelijke einddatum.

Het hof lijkt dus hoe dan ook JBZ te willen redden van het ontbreken van een deugdelijke ingebrekestelling. Dat is dan wel weer in lijn met rechtspraak waarin de opdrachtgever te hulp wordt geschoten omdat de ICT-leverancier het wel heel bont heeft gemaakt.

Tot slot merk ik op dat het onduidelijk is op welke grond het hof de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst rechtsgeldig acht. Ten tijde van de ontbindingsverklaring van 3 oktober 2011 kon uiteraard nog geen sprake zijn van overschrijding van de fatale termijn van 1 januari 2012. Het hof oordeelt echter dat de overeenkomst óók op grond van artikel 23.8 overeenkomst is ontbonden. Naar mijn mening kon de overeenkomst op 3 oktober 2011 uitsluitend op grond van artikel 23.8 overeenkomst worden ontbonden, omdat de fatale termijn van 1 januari 2012 op dat moment nog niet was overschreden. Ik ben benieuwd wat het hof hiermee in het eindarrest zal doen.

Annemarie Bolscher

Rechtbank Amsterdam 17 december 2014, IT 1723 (Cloudcarrier tegen Aedes Vastgoed)
Uitspraak ingezonden door Wouter Dammers, Law Fox. Contractenrecht. Onbetaalde facturen. Opschortingsbevoegdheid. Cloudcarrier kreeg de opdracht van Aedes tot Apple migratie van haar Microsoft Windows besturingssysteem. Facturen verband houdende met de SLA zijn in principe toewijsbaar. Cloudcarrier stelt daartegenover dat alleen de "Microsoft Office voor MAC Thuisgebruik & Studenten 2011" licentie niet geschikt was voor Aedes. De enkele omstandigheid dat zij
problemen stelt te ondervinden met de Google Apps is onvoldoende om niet te hoeven betalen. De rechtbank heeft niet kunnen herleiden welk meerwerk precies is verricht, noch dat Aedes daarmee heeft ingestemd, Het bedrag van factuur 20140032 (EUR 411,40 inclusief BTW) is daarom niet toewijsbaar. Aedes komt niet een beroep op opschorting toe. Er kan wettelijke rente, verhoogd met 2%,  in rekening worden gebracht.

De rechtbank
5.1. veroordeelt Aedes om aan Cloudcarrier te betalen een bedrag van EUR 5.303,03 inclusief BTW, vermeerderd met rente - welke op jaarbasis gelijk is aan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW verhoogd met 2% - over het toegewezen bedrag vanaf de dag volgend op de dag die is overeengekotnen als de uiterste dag van betaling van de respectieve onderliggende facturen tot de dag van volledige betaling,

S.J. van Diemen, 'Blijf af! Die software is van mij', sandravandiemen.nl
Samenvatting van Sandra van Diemen, Linkedin – sandravandiemen.nl. Open source software (OSS) is inmiddels bij iedereen bekend. De kern van OSS is de vrije broncode, die de gebruiker kan zien, wijzigen en verveelvoudigen. Dit brengt grote voordelen met zich mee. Deze toestemming wordt gegeven in auteursrechtelijke licenties, waarin naast deze rechten dikwijls ook plichten zijn vervat.

Ook de overheid is de kracht van OSS niet ontgaan. In het beleidsplan “Nederland Open in Verbinding” (NOiV), is de doelstelling opgenomen om de interoperabiliteit te vergroten en de vendor lock-in te verkleinen. Dit wordt gerealiseerd door het gebruik van OSS. De overheid distribueert volgens dit plan haar software, waar mogelijk, onder de European Union Public License (EUPL). Denk hierbij aan belastingaangiftesoftware. Het zou zomaar kunnen dat de overheid met deze gedistribueerde software inbreuk maakt op de software van een derde.

De probleemstelling in mijn scriptie is dan ook als volgt:

Studente Sophia is geïnteresseerd in het ontwikkelen van software en heeft zelf een computerprogramma geschreven. Zij heeft daarbij geen gebruik gemaakt van de broncode van een ander. Sophia, als auteursrechthebbende op haar nieuwe en zelf gecreëerde werk, heeft dan ook de volledige zeggenschap over de broncode van haar software. Sophia is studente aan de RuG en heeft in het multimedialokaal aan haar computerprogramma gewerkt. Tevens heeft zij op het netwerk een kopie van haar broncode opgeslagen.

Op een dag leest Sophia de krant en ziet een advertentie ter promotie van open source computerprogramma X, verspreid door de overheid, en zij vindt dit programma merkwaardig veel op haar eigen software lijken. We hebben te maken met open source software en hierdoor heeft Sophie de gelegenheid om de broncode in te zien. Sophia constateert dat haar broncode één op één is overgenomen. Dit is natuurlijk niet de bedoeling. Ze had hier op zijn minst geld aan kunnen verdienen. Er wordt dus bij de uitgave van open source software door de overheid, inbreuk gemaakt op het auteursrecht van een derde. Wie kan Sophia nu aanspreken als benadeelde, derde, partij?

We hebben gezien dat Sophia zelf software ontwikkeld heeft, waarvan de broncode op de één of andere wijze in handen van de overheid terecht is gekomen. Ook is bekend dat het gaat om OSS. Van belang is nu welke weg de broncode van Sophia afgelegd heeft voordat deze in de broncode, uitgegeven door de overheid, is terechtgekomen.

Voordat de overheid haar software uitbrengt, zal zij dit eerst moeten verkrijgen. Software inkoop door de overheid vindt plaats onder de ARBIT-voorwaarden en naar aanleiding van het beleidsplan NOiV, zal zij open source software verkrijgen. De IT-leverancier levert deze software, waarbij de IT-leverancier deze software niet (geheel) ontwikkeld heeft.. Het open karakter van OSS brengt namelijk mee dat men voortbouwt op en bijdraagt aan het werk van een ander. De IT-leverancier kan de OSS dan wel verkrijgen van een open source project, wat uiteenvalt in bijdragen van Contributors, dan wel van een onafhankelijke derde.

Een ieder van deze genoemde partijen zou aansprakelijk kunnen zijn, mits de broncode van Sophia niet later in de keten is toegevoegd. Wel zijn er allerlei IT-voorwaarden van toepassing.
- De CLA tussen de contributor en het open source project;
- de open source licentie tussen de distributeur en de latere gebruiker
- en de ARBIT-voorwaarden tussen de IT-leverancier en de overheid.
De meeste van deze licenties en voorwaarden bevatten exoneraties. Echter zijn exoneraties alleen van toepassing tussen de contractpartijen en Sophia is hier geen contractpartij.

Een zorgvuldigheidsnorm kan nog soelaas bieden om onder de aansprakelijkheid uit te komen. Alleen het open source project kan hier mogelijk een beroep op doen. De communities van projecten hanteren namelijk, onder andere, uitgebreide controlesystemen.
Sophia kan uiteindelijk kiezen uit de Contributor en de IT-leverancier, waarop ik het advies geef verhaal te halen bij laatstgenoemde.
De IT-leverancier is een commerciële en financieel draagkrachtige partij die, onder de ARBIT-voorwaarden, van de overheid een opdracht krijgt OSS te leveren. In artikel 59 van de ARBIT-voorwaarden uit 2010, wordt een speciaal onderzoek naar het intellectuele eigendomsrecht voorgeschreven indien het gaat om OSS. In de ARBIT-voorwaarden van 2014 ontbreekt dit artikel. Er is nog wel een algemene onderzoeksplicht, op grond waarvan de IT-leverancier weet dat de overheid geen inbreuk wil maken en daar ook uitgebreid onderzoek naar moet doen. De IT-leverancier zal dan ook altijd, aantoonbaar willens en wetens, een inbreuk op het auteursrecht plegen.

Dus mijn antwoord op de vraag: “Wie kan ik aanspreken, indien ik ontdek dat de overheid open source software uitbrengt, die inbreuk maakt op mijn auteursrecht?”, is dan ook: De IT-leverancier

Dit is een samenvatting. De volledige scriptie is beschikbaar via www.sandravandiemen.nl.

Rechtbank Midden-Nederland 25 maart 2015, IT 1718; ECLI:NL:RBMNE:2015:1096 (.netCHARTING)
Licentie. Auteursrecht. Internationale licentieovereenkomst voor .netCHARTING web-programma tussen een Canadese softwareleverancier en een Nederlandse afnemer kan worden aangemerkt als een koopovereenkomst als bedoeld in het Weens Koopverdrag. Daarvoor is vereist dat in die overeenkomst een gebruiksrecht voor onbepaalde tijd wordt verleend, de volledige prijs bij aanvang wordt betaald en de software wordt geleverd, al dan niet via een download. Na deze verkoop kan doorverkoop van de software niet via een contractueel overdrachtsverbod of eigendomsvoorbehoud worden verhindert, vanwege strijd met het HvJ EU-arrest UsedSoft.

Richtlijnconforme uitleg van artikel 12b Auteurswet in het licht van het UsedSoft-arrest leidt tot de conclusie dat deze bepaling als een bepaling van dwingend recht moet worden gekwalificeerd. Dat geldt zowel in het geval dat de Europese Softwarerichtlijn als in het geval dat de Europese Auteursrechtrichtlijn van toepassing is, omdat de uitputtingsregeling in beide richtlijnen op eenzelfde wijze moet worden uitgelegd.

De rechtbank concludeert dat de Nederlandse afnemer niet in strijd heeft gehandeld met de overige licentievoorwaarden en wijst de vorderingen van de Canadese softwareleverancier af.

4.39. De kwalificatie van deze handelingen als “eerste verkoop” in zin van artikel 4 lid 2 van de Softwarerichtlijn heeft tot gevolg dat het distributierecht van CWS voor de aan [gedaagde 1] ter beschikking gestelde kopie van haar softwareprogramma is uitgeput ex artikel 12b Auteurswet. Richtlijnconforme uitleg van deze bepaling - in het licht van het UsedSoft-arrest - brengt mee dat deze bepaling van dwingend recht moet worden aangemerkt, zodat daarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken. Daarvoor biedt de Auteurswet ook ruimte, nu de wetgever het in beginsel aan de rechter heeft overgelaten om de status van een bepaling van deze wet als dwingend of regelend recht aan te merken (Eerste Kamer 2003-2004, 28482, nr. C, p. 2 (Memorie van Antwoord)). Nu de uitputtingsregel van artikel 12b Auteurswet niet alleen strekt ter bescherming van één van partijen, maar van het algemeen belang om afscherming van markten te voorkomen, moeten bedingen die daarmee in strijd zijn als nietig worden gekwalificeerd ex artikel 3:40 lid 2 BW.

4.40. Daardoor kan CWS zich niet meer op grond van de in de licentieovereenkomst opgenomen bepaling die overdracht van de rechten uit hoofde van de licentieovereenkomst verbiedt, tegen verdere overdracht van de aan [gedaagde 1] verkochte kopie verzetten. In zoverre is deze bepaling dan ook niet geldig.

4.42. Wel diende [gedaagde 1] zijn eigen kopie op moment van verkoop daarvan onbruikbaar te maken om geen inbreuk te maken op de reproductierechten van CWS (UsedSoft r.o.70). CWS stelt in haar antwoordakte op dit punt dat [gedaagde 1] hierover niets heeft gesteld en ook geen bewijsaanbod heeft gedaan. De rechtbank constateert evenwel dat een dergelijke stelling besloten ligt in het betoog van [gedaagde 1] in zijn akte van uitlating inhoudende dat CWS aan hem een kopie van de software heeft verkocht (3.22), en hij de eigendom van de kopie vervolgens heeft overgedragen aan [gedaagde 2] (3.24), terwijl “het nooit zo is geweest” dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tegelijkertijd de software hebben gebruikt (3.28). Dit betoog sluit ook naadloos aan bij de bedoeling van [gedaagde 1] - die deze al bij het sluiten van de licentieovereenkomst aan CWS kenbaar heeft gemaakt - om de software slechts op de website [website] te gebruiken.

4.58. Nu het [gedaagde 2] niet verboden was om de software van CWS voor haar dienstverlening aan klanten te gebruiken, moet geoordeeld worden dat het haar eveneens was toegestaan om daarvoor op haar website reclame te maken middels het weergeven van met software van CWS gegenereerde diagrammen e.d. Ook in zoverre heeft [gedaagde 2] derhalve niet in strijd met de licentieovereenkomst, en daarmee ook niet in strijd met de auteursrechten van CWS gehandeld. Na de buitengerechtelijke ontbinding van de licentieovereenkomst door CWS op 17 december 2013 was gebruik door [gedaagde 2] van de software van CWS weliswaar niet meer toegestaan, maar CWS heeft niet gesteld dat [gedaagde 2] nadien de software (of daarmee gegenereerde diagrammen) is blijven gebruiken. Voor zover de vorderingen op deze grond zijn ingesteld, moeten deze derhalve worden afgewezen.