Contracten  

Hof Amsterdam 19 januari 2016, IT 1966; ECLI:NL:GHAMS:2016:108 (Stichting Mama Cash tegen Ifunds)
Software. Ontbinding overeenkomst. Ifunds is aanbieder van diensten op het gebied van CRM-oplossingen. Partijen sluiten een overeenkomst ten aanzien van deze diensten. Mama Cash is tevreden over het verloop van het project en wilt de overeenkomst ontbinden. In hoger beroep vordert Mama Cash betaling door Ifunds van het reeds door haar betaalde bedrag. Ifunds vordert op haar beurt betaling door Mama Cash van het onbetaalde deel. Mama Cash heeft Ifunds niet deugdelijk in gebreke gesteld. De lange duur die met de uitvoering van de werkzaamheden was gemoeid is op zichzelf geen reden om ingebrekestelling achterwege te laten. De vordering van Ifunds voor de geleverde software wordt toegewezen. De vordering voor aanvullende diensten wordt afgewezen nu niet is komen vast te staan dat Mama Cash daartoe opdracht heeft gegeven.

3.8. Het hof is van oordeel dat Mama Cash, op wie de stelplicht ter zake rust, onvoldoende heeft onderbouwd dat en waarom zij uit mededelingen van de zijde van Ifunds kon afleiden dat laatstgenoemde niet meer zou nakomen. Daartoe kan niet dienen de inhoud van het e-mailbericht van 7 december 2011 (productie 20 bij conclusie van antwoord) waarnaar Mama Cash verwijst. Dit e-mailbericht, dat overigens is verzonden door [X] , een door Mama Cash ingeschakelde adviseur, bevat immers niet alleen de mededeling dat wordt gestopt met testen, waarnaar Mama Cash verwijst, maar ook de mededeling dat Ifunds een voorstel zal produceren met twee alternatieven voor de omgang met de hiërarchische structuur. Uit de verdere inhoud van het bericht blijkt evenmin dat Ifunds is opgehouden of zal ophouden met het aandragen van oplossingen voor door Mama Cash geconstateerde problemen; integendeel, partijen lijken nog volop aan het werk en in overleg te zijn. Mama Cash heeft in eerste aanleg nog aangevoerd dat [Y] , directeur van Ifunds, op 31 januari 2012 heeft uitgesproken niet in staat te zijn het project af te ronden zoals het was opgedragen. Ifunds heeft bestreden dat dit tijdens het gesprek van 31 januari 2012 is gezegd; partijen hebben volgens haar slechts gesproken over een beëindiging van de overeenkomst met wederzijds goedvinden. Partijen hebben daarover echter na verdere onderhandelingen geen overeenstemming bereikt, zo voert Ifunds aan. Mama Cash is op een en ander niet meer teruggekomen zodat het hof haar stelling omtrent de inhoud van het gesprek van 31 januari 2012 als voldoende gemotiveerd bestreden terzijde laat.

3.9. Mama Cash heeft naar het oordeel van het hof evenmin voldoende onderbouwd dat nakoming door Ifunds blijvend onmogelijk was. Meer in het bijzonder heeft Mama Cash onvoldoende concreet toegelicht dat en waarom de oplossingen die Ifunds aandroeg ter zake de hiërarchische structuur lieten zien dat Ifunds niet alsnog kon nakomen. In de gedingstukken is geen verdere correspondentie over deze materie aangetroffen en Mama Cash heeft ter zake geen specifieke stellingen ingenomen. Ifunds heeft overigens erop gewezen dat voornoemde [X] in zijn e-mailbericht van 3 april 2013 aan Mama Cash (door Mama Cash overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord) meedeelt dat hij geen uitspraak kan doen of Ifunds er uiteindelijk in geslaagd zou zijn om alle functionaliteit ‘conform LoR’ (hof: List of Requirements, volgens Mama Cash onderdeel uitmakend van de overeenkomst) te leveren. Het had tegen deze achtergrond des te meer op de weg van Mama Cash gelegen om te concretiseren dat en waarom nakoming door Ifunds blijvend onmogelijk was.

3.19. Het hof overweegt omtrent het door Ifunds gevorderde bedrag inzake aanvullende diensten dat Mama Cash wat dit aangaat alleen enig bedrag verschuldigd is indien vast komt te staan dat zij daartoe opdracht heeft gegeven. Ifunds heeft gesteld dat Mama Cash haar diverse opdrachten heeft gegeven om aanvullende diensten te leveren en heeft daartoe verwezen naar een aantal door haar overgelegde e-mailberichten (zie haar memorie onder 16 en verder). Mama Cash heeft betwist dat zij opdracht heeft gegeven tot aanvullende diensten. Zij heeft slechts verzocht de software conform de overeenkomst beschikbaar te stellen. De e-mailberichten moeten volgens haar worden gezien, zo begrijpt het hof, in het licht van een discussie over de overeengekomen functionaliteit van de software. Het hof is van oordeel dat uit de door Ifunds overgelegde correspondentie niet blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat Ifunds tegen betaling aanvullende werkzaamheden voor Mama Cash zou verrichten. In het e-mailbericht van 29 juli 2010 wordt weliswaar namens Ifunds meegedeeld dat de kosten oplopen en dat deze mogelijk deels worden doorbelast aan Mama Cash maar dat houdt nog niet in dat Mama Cash een concrete opdracht gaf of akkoord was met doorbelasting van werkzaamheden. Ifunds deelt bij haar e-mailbericht van 14 september 2010 mee dat de kosten voor Mama Cash steeds hoger oplopen maar dat is slechts een herhaling van het voorgaande. Ook het e-mailbericht van de zijde van Ifunds van 17 september 2010 gaat niet over een concrete opdracht: Ifunds deelt slechts mee dat sprake is van een budgetoverschrijding en dat Ifunds zich genoodzaakt ziet de kosten daarvan (en van gederfde inkomsten) voor 60% en vanaf 15 september te besteden uren geheel in rekening te brengen bij Mama Cash. Ifunds heeft niet concreet gesteld dat en toegelicht waarom moet worden geconcludeerd dat Mama Cash met een en ander akkoord is gegaan. De e-mailwisseling geeft geen aanleiding tot een dergelijke conclusie. Mama Cash verzoekt bij haar e-mailbericht van 14 november 2011 nog om een overzicht van de planning en de kosten voor de ‘huidige fase’ waarbij erop wordt gewezen dat het bestuur voor de goedkeuring van de budgetwijziging een totaalplaatje van de kosten nodig heeft. Dit houdt evenmin een goedkeuring in voor extra werkzaamheden op kosten van Mama Cash. Het komt er kort gezegd op neer dat de herhaalde mededeling van Ifunds aan Mama Cash dat werkzaamheden tot extra kosten (kunnen) leiden onvoldoende is om te concluderen dat zij in opdracht van Mama Cash aanvullende werkzaamheden heeft verricht. Ifunds heeft in dit verband overigens niet gesteld dat het enkele feit dat zij meer uren aan het project heeft besteed dan in de overeenkomst is begroot, voldoende is om een betalingsverplichting van Mama Cash aan te nemen. De vordering inzake aanvullende diensten is niet toewijsbaar.

Bijdrage ingezonden door Derya Ögretici, Student RUG. De offline wereld De rijksoverheid heeft de - klaarblijkelijk noodzakelijke - campagneboodschap “maak het ze niet te makkelijk” [www.maakhetzeniettemakkelijk.nl, laatst geraadpleegd 11 januari 2016] wederom via meerdere kanalen onder de aandacht gebracht. Wie tegenwoordig de deur achter zich dichttrekt zonder deze op slot te doen maakt zich min of meer schuldig aan het vergemakkelijken van een inbraak.

Verzekeraars volgen de bovenstaande redenering ook. Het is een feit van algemene bekendheid dat verzekeraars in de algemene voorwaarden een clausule opnemen waardoor de verzekerde wordt verplicht het verzekerde object (bijvoorbeeld een huis, een fiets of een auto) van voldoende beveiligingsmaatregelen te voorzien. Het is immers een ondenkbare en onwerkbare situatie dat een verzekeraar de schade moet vergoeden indien de verzekerde heeft nagelaten de minimale beveiligingsvereisten na te komen.

Deze redenering is m.i. voornamelijk van toepassing op de gemiddelde wijken in Nederland. Nader gedefinieerd doel ik op de wijken waar men de buren begroet maar er verder geen vriendschappelijke burenrelatie mee opbouwt. Een gemiddelde is echter niet de standaard, waardoor de clausule van verzekeraars in de amplitudo’s van het gemiddelde minder billijke uitwerkingen tot gevolg kan hebben. Indien verzekerden in een ons kent ons buurt woonachtig zijn en de buurtbewoners een vertrouwde omgang met elkaar hebben, is het niet ondenkbaar dat verzekerden het achterwege laten om de deur op slot te doen. Door het dichttrekken van een deur voldoet men immers aan de redelijkerwijs te stellen preventieve maatregelen welke bedoeld zijn om voldoende waarborgen te bieden tegen ongewenst bezoek.

De online wereld
De vraag naar cyberverzekeringen neemt steeds meer toe [https://www.cyberverzekeringen.nl/nieuws/onderzoek-steeds-meer-vraag-naar-cyberverzekering/, laatst geraadpleegd 11 januari 2016]. De hoeveelheid afgesloten verzekeringen groeien eveneens [https://informatiebeveiliging.nl/nieuws/aantal-verzekeringspolissen-voor-cybercriminaliteit-gegroeid/, laatst geraadpleegd 11 januari 2016]. De cyberverzekeraars werven momenteel met name klanten onder de bedrijven. Dat is verklaarbaar vanuit het gegeven dat bedrijven een toenemend digitaal vermogensbelang hebben. Hierbij kan worden gedacht aan het verzekeren van de digitale gegevens, informatie, kennis, databanken e.d.. Het digitale vermogensbelang van de particulier dient niet te worden onderschat: de digitale vermogensobjecten en daarmee het digitale vermogensbelang van de particulier is eveneens gestaag aan het groeien.

Het afsluiten van massale particuliere cyberverzekeringen is m.i. slechts een kwestie van tijd. De online wereld is hedendaags een standaardonderdeel van ons bestaan en onze digitale documenten e.d. vertegenwoordigen (bijna) de offline vermogenswaarde.

Wanneer dit vooruitzicht wordt vergeleken met de hiervoor geschetste verzekeringsclausule in de offline wereld, mag worden aangenomen dat een cyberverzekeraar zich van een soortgelijke clausule zal bedienen.

Offline: wie de deur niet op slot doet, hoeft niet op een schadeloosstelling te rekenen. Online: wie de digitale gegevens niet voldoende beveiligt, hoeft niet op een schadeloosstelling te rekenen.

Een goede digitale beveiliging (het slot op de deur) zou kunnen bestaan uit de volgende cumulatieve voorwaarden:

1. Een up-to-date antivirus programma.
2. Een beveiligde router.
3. Verschillende wachtwoorden voor:
   a. Gegevens die de verzekerde via internet benadert en/of opslaat, en
   b. Gegevens die de verzekerde op een eigen gegevensdrager bewaart.
4. Een wachtwoord moet aan de volgende voorwaarden voldoen, minstens 12 tekens, waarvan:
   i. 3x een hoofdletter
   ii. 3x een kleine letter
   iii. 3x een speciaal teken
   iv. 3x een cijfer (0-9)

Wie zich niet bedient van de mogelijkheid om digitale gegevens te beschermen tegen onbevoegden zal zich steeds moeilijker kunnen verdedigen. Het argument van de ons kent ons buurt gaat niet op voor de digitale omgeving. In de digitale omgeving is derhalve eenieder verplicht de deur op slot te doen.

Tot slot
In dit schrijven heb ik de digitalisering belicht aan de hand van verzekeringen. Het is niettemin ook mogelijk dat in een voorstadium van de cyberverzekeringen de rechtspraak omtrent de aansprakelijkheid van de eindgebruikers (particulieren en/of bedrijven) toeneemt naarmate de naar redelijkheid te verwachten beveiligingsmaatregelen niet in acht zijn genomen.

Om de naar redelijkheid te verwachten beveiligingsmaatregelen nader te definiëren is het echter van belang dat het op slot doen van de digitale deur tot de standaard behoort. Teneinde dit te bewerkstelligen kan ik mij verenigingen in de campagneboodschap “maak het ze niet te makkelijk”.

Derya Ögretici

Contracten ingericht op de Wet Aanpak Schijnconstructies, Goed voorbereid op de Wet Aanpak Schijnconstructies (WAS)?(pdf)
Bijdrage ingestuurd door Robert-Jan van der Wart en Anneloes Korremans, De Clercq Advocaten. De ketenaansprakelijkheid voor opdrachtgevers van aanneming van werk of dienstverlening is aanzienlijk uitgebreid. Als de contracten nog op de 'oude leest’ zijn geschoeid, lopen opdrachtgevers aanzienlijke risico’s. Houd uw modelovereenkomsten daarom goed tegen het licht, als dat nog niet gebeurd is. Daarnaast zullen (hoofd-)opdrachtgevers moeten (kunnen) laten zien meer verantwoordelijkheid te nemen.

Deze wetgeving is relevant voor alle partijen die IT-diensten in de vorm van opdrachten aangaan (zowel inbound als outbound en ongeacht de vorm), waarbij ook subcontractors worden ingeschakeld. Het kan daarbij gaan om implementatie van nieuwe systemen, maar ook outsourcing, SaaS-diensten of andere vormen van IT-gerelateerde dienstverlening.
Lees verder

Vzr. Rechtbank Rotterdam 4 december 2015, IT 1953; ECLI:NL:RBROT:2015:8887 (Record Toegangstechniek tegen [verweerster])
Werkgever heeft werknemer geschorst wegens het verzenden van een grote hoeveelheid bedrijfsgevoelige informatie naar het privé e-mailadres en het achterhouden van belangrijke informatie. Werkgever verzoekt om ontbinding op de e- en subsidiair op de g-grond. De door Record aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen niet leiden tot ontbinding op grond van de e- of g-grond. Het verzoek tot ontbinding wordt afgewezen. Het verzoek tot schadevergoeding door verweerster wordt eveneens afgewezen vanwege onvoldoende grond.

5.3. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Record naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Bij deze ontslaggrond moet de werkgever aannemelijk maken dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer zodanig dat van hem in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Record heeft aangevoerd dat het verwijtbaar handelen van [verweerster] is gelegen in het verzenden van een enorme hoeveelheid vertrouwelijke en bedrijfsgevoelige informatie naar haar privé e-mailadres bij e-mailbericht van 7 september 2015. [verweerster] heeft, mede onder verwijzing naar productie 3 bij verweerschrift, gemotiveerd betwist dat de door haar op 7 september 2015 naar haar privé e-mailadres verzonden berichten een enorme hoeveelheid vertrouwelijke en bedrijfsgevoelige bevat. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij wekelijks van haar collega [O.] een overzicht krijgt toegestuurd. In het e-mailbericht van 7 september 2015 zat dit overzicht en [verweerster] heeft dit bericht doorgestuurd naar haar privé account om er die avond thuis naar te kunnen kijken, mede omdat [O.] gevraagd had naar haar mening over de gewijzigde lay-out van het overzicht. Volgens [verweerster] bevat de inhoud van het overzicht weliswaar gegevens van klanten, maar gaat het slechts om 1% van de omzet.

Van belang is dat Record niet heeft gesteld dat zij schade heeft geleden doordat [verweerster] die gegevens heeft doorgestuurd aan haar privé e-mailadres dan wel dat [verweerster] die gegevens aan derden heeft verstrekt. Record heeft weliswaar gesuggereerd dat het de bedoeling van [verweerster] was om die gegevens aan de concurrent door te sturen, doch zij heeft die suggestie op geen enkele wijze geconcretiseerd. In dat verband komt naar het oordeel van de kantonrechter ook betekenis toe aan de omstandigheid dat het bij Imtech kennelijk niet ongebruikelijk was dat gegevens aan het privé e-mailadres doorgestuurd werden, gezien hetgeen gesteld wordt in het e-mailbericht van [B.] van 20 oktober 2015 dat [verweerster] als productie 2 bij verweerschrift in het geding heeft gebracht.

5.4. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Record naar voren gebrachte feiten en omstandigheden evenmin een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Bij deze ontslaggrond moet worden beoordeeld of er sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie, die van dien aard is dat van de werkgever in redelijkheid niet langer te vergen is dat hij het dienstverband continueert. Daarbij geldt tevens dat de werkgever zich in voldoende mate moet hebben ingespannen om de arbeidsrelatie te herstellen.

Op grond van vorenstaande overwegingen moet worden geconcludeerd dat onvoldoende grond bestaat om een verstoorde arbeidsrelatie aan te nemen. Hetgeen Record verder heeft aangevoerd is daartoe eveneens onvoldoende, nu Record mede gelet op de betwisting van [verweerster] de verwijten onvoldoende concreet heeft onderbouwd. Voor zover al sprake zou zijn van een verstoring van de arbeidsverhouding, is niet gebleken dat Record inspanningen heeft verricht om de relatie te herstellen. Door [verweerster] tijdens het gesprek op 10 september 2015 te confronteren met de aanwezigheid van een advocaat aan de kant van Record, zonder haar vooraf te informeren over het onderwerp van gesprek en haar eventueel ook de mogelijkheid te bieden om zich tijdens dat gesprek te laten bijstaan door een raadsman en haar tijdens dat gesprek onmiddellijk te schorsen, heeft Record de verhoudingen juist op scherp gezet. Van Record had in de gegeven omstandigheden verwacht mogen worden dat [W.] in gesprek zou gaan met [verweerster] en de punten van kritiek met haar zou bespreken, zeker gezien het feit dat [W.] en [verweerster] ten tijde van de schorsing amper 3 weken met elkaar samenwerkten.

 

Rechtbank Noord-Holland 28 oktober 2015, IT 1952; ECLI:NL:RBNHO:2015:11678 (Tickets4U tegen [gedaagde])
Gedaagde heeft via internet een toegangskaartje voor een evenement bij Tickets4U gekocht. Hij heeft tot op heden het verschuldigde bedrag niet voldaan. Gedaagde betwist de vordering en stelt dat er sprake is van verjaring. Sprake van een consumentenkoop. Korte verjaringstermijn van artikel 7:28 BW van toepassing. Vorderingen worden afgewezen.

5.1. De kantonrechter zal eerst het beroep van [gedaagde] op bevrijdende verjaring behandelen. Voor beantwoording van de vraag of de vordering van Tickets4U is verjaard, is van belang of de overeenkomst tussen partijen moet worden beschouwd als een overeenkomst van consumentenkoop, in welk geval op grond van artikel 7:28 BW een korte verjaringstermijn van twee jaar van toepassing is.

5.3. Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van consumentenkoop. De koop van het recht om toegang te verkrijgen tot een bepaald evenement moet worden beschouwd als de koop van een vermogensrecht. Op grond van artikel 7:48 BW zijn de bepalingen van titel 1 van boek 7 BW inzake koop ook van toepassing op de koop van vermogensrechten, tenzij de aard van het recht zich hiertegen verzet. Naar het oordeel van de kantonrechter verzet de aard van het recht zich bij het kopen van een toegangskaartje voor een evenement niet tegen toepasselijkheid van de bepalingen van consumentenkoop. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat Tickets4U handelt in de uitoefening van een bedrijf en dat [gedaagde] een particulier is, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De korte verjaringstermijn van artikel 7:28 BW is dan ook van toepassing op een dergelijke koopovereenkomst.

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 18 december 2015, IT 1950; ECLI:NL:RBMNE:2015:9066 (Securelink tegen Surfnet)
Aanbesteding ICT. Concurrentiegerichte dialoog. SURFnet is een aanbestedingsprocedure gestart. Na de eerste selectie worden SecureLink en Wentzo, samen met drie anderen, uitgenodigd voor de dialoogfase. SecureLink eindigt als tweede en gaat in bezwaar. Zij vordert dat SURFnet de vergunning intrekt en de inschrijving van Wentzo ongeldig wordt verklaard. De inschrijving zou onrealistisch en daarmee ongeldig zijn. Dat de functionaliteiten pas vanaf 1-1-2016 algemeen beschikbaar zijn en dan pas worden getest staat echter niet aan inschrijving in de weg. SURFnet heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat Wentzo ‘plausibel proof’ heeft verstrekt dat de functionaliteit op die datum beschikbaar zal zijn. Vorderingen worden afgewezen.

4.7. De voorzieningenrechter deelt het standpunt van SURFnet dat het voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver helder kon zijn dat met de in het antwoord op vraag 49 genoemde test geen verificatie na voorlopige gunning door middel van de in paragraaf 4.5 beschreven use case wordt bedoeld. Gezien het feit dat de bij inschrijving nog niet beschikbare functionaliteiten pas op 1 januari 2016 algemeen beschikbaar dienen te zijn, ligt het in de rede dat de nog niet beschikbare functionaliteiten pas na die datum worden getest, of zoveel eerder als zij al wel algemeen beschikbaar zijn. In het antwoord op vraag 49 wordt niet vermeld dat de functionaliteiten die ten tijde van de inschrijving nog niet algemeen beschikbaar zijn, al wel zodanig ontwikkeld dienen te zijn dat zij na de voorlopige gunning technisch kunnen worden getest en dat daarvoor in ieder geval een beta-versie beschikbaar dient te zijn. Dit volgt ook niet uit de overige aanbestedingsstukken. Evenmin volgt uit de aanbestedingsstukken dat de in paragraaf 4.5. van de FRfP genoemde verificatie na voorlopige gunning door middel van een use case een technische test met gebruikmaking van een beta-versie van de nog niet beschikbare functionaliteiten dient te omvatten.

4.12. De voorzieningenrechter is van oordeel dat SURFnet met de toelichting die zij ter zitting heeft gegeven voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Wentzo bij haar inschrijving ‘plausible proof’ heeft verstrekt dat de ontbrekende functionaliteit per 1 januari 2016 beschikbaar zal zijn en dat de informatie die Wentzo in het kader van de verificatie heeft aangeleverd deze ‘plausible proof’ ondersteunt. Er is vooralsnog geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat Wentzo bij haar inschrijving geen correcte informatie over de ontbrekende functionaliteiten aan SURFnet zou hebben verstrekt en dat na de inschrijving sprake is geweest van een niet toegelaten wijziging van de basiselementen van de inschrijving. SecureLink heeft haar stelling dat dit het geval is, niet met concrete gegevens onderbouwd. Gelet hierop is onvoldoende aannemelijk geworden dat de inschrijving van Wentzo ongeldig is.

Hof Den Bosch 24 juni 2014, IT 1948; ECLI:NL:GHSHE:2014:1897, (Proximedia tegen [geïntimeerde]), Hof Den Bosch 30 december 2014; ECLI:NL:GHSHE:2014:5670 en Hof Den Bosch 22 december 2015, ECLI:NL:GHSE:2015:5311
Contracten. Informatica. Dwaling. Partijen hebben een overeenkomst voor informaticaprestaties gesloten. Proximedia vordert betaling op grond van deze overeenkomst. In eerste aanleg heeft de rechter het beroep van [geïntimeerde] op reflexwerking van de Colportagewet afgewezen. Het beroep op dwaling wordt gehonoreerd. Proximedia betwist dit en gaat in hoger beroep. Volgens haar zijn de afspraken duidelijk weergegeven in de schriftelijke overeenkomst tussen partijen. In de uitspraak van 24 juni biedt het hof Proximedia gelegenheid om te reageren op de stelling dat [geïntimeerde] uitdrukkelijk is medegedeeld dat zij kosteloos de overeenkomst kon beëindigen wanneer zij stopte met haar onderneming. Verdere beslissing wordt aangehouden tot 30 december 2014. Proximedia betwist de voornoemde mededeling te hebben gedaan. [geïntimeerde] stelt dat de overeenkomst die partijen gesloten hebben een andere inhoud heeft gehad. Het hof houdt wederom de beslissing aan in afwachting van bewijslevering door [geïntimeerde] hiervan. Op 22 december 2015 oordeelt het hof in de einduitspraak dat [geïntimeerde] bevoegd was de overeenkomst tussentijds kosteloos te beëindigen vanwege het staken van haar onderneming.

Uitspraak 24 juni

4.9.5. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zij heeft gedwaald bij het aangaan van de overeenkomst en dat op grond van deze dwaling de overeenkomst als vernietigd moet worden beschouwd. Volgens [geïntimeerde] is de dwaling te wijten aan door Proximedia verstrekte inlichtingen en/of aan schending van Proximedia van een op haar rustende mededelingsverplichting en zou zij, [geïntimeerde] , bij een juiste voorstelling van de zaken de overeenkomst niet zijn aangegaan. Als onjuiste inlichtingen noemt [geïntimeerde] de mededeling dat zij als referent zou dienen en dat daarom aan haar een aanzienlijke korting zou worden verleend, alsmede de mededelingen over een gratis laptop en internetaansluiting, over een gratis website met technische ondersteuning, opleiding en online back-up. Als het verzaken van de mededelingsplicht noemt [geïntimeerde] het nalaten van Proximedia haar te wijzen op de niet reduceerbare contractduur van 48 maanden en op de in artikel 7 van de overeenkomst opgenomen voorwaarden voor ontbinding van de overeenkomst.

In hoger beroep heeft [geïntimeerde] in aanvulling op haar dwalingsverweer aangevoerd dat zij bij de comparitie van partijen op 25 mei 2011 ten overstaan van de kantonrechter haar beroep op dwaling nader heeft geconcretiseerd, in die zin dat bij het sluiten van de overeenkomst wel is gesproken over de looptijd van de overeenkomst en dat wel iets is gezegd over de maandelijkse kosten, maar dat haar door de vertegenwoordiger van Proximedia, dhr. [vertegenwoordiger Proximedia] , uitdrukkelijk is medegedeeld dat zij kosteloos kon stoppen met de overeenkomst wanneer [geïntimeerde] zou stoppen met haar onderneming, eetcafé [Eetcafe] te [vestigingsplaats 2] . Volgens [geïntimeerde] is haar niet medegedeeld dat sprake was van een niet-reduceerbare looptijd van 48 maanden, noch is iets gezegd over het boetebeding in artikel 7.1 van de overeenkomst.

4.9.6. Proximedia heeft in reactie op het dwalingsverweer van [geïntimeerde] in eerste aanleg aangevoerd dat de schriftelijke overeenkomst de afspraken van partijen duidelijk weergeeft. Zij betwist dat zij mededelingen aan [geïntimeerde] heeft gedaan waardoor [geïntimeerde] een andere voorstelling van zaken zou zijn gegeven. Proximedia heeft de in de overeenkomst genoemde diensten ook geleverd en [geïntimeerde] heeft ze afgenomen. Van dwaling aan de zijde van [geïntimeerde] is volgens Proximedia geen sprake.

In hoger beroep is Proximedia in de toelichting op de grief alsnog uitvoerig ingegaan op de diverse aspecten van het door [geïntimeerde] gevoerde dwalingsverweer. Proximedia heeft echter nog niet gereageerd op de hiervoor onder rechtsoverweging 4.9.5 weergegeven stelling van [geïntimeerde] dat haar door de vertegenwoordiger van Proximedia, dhr. [vertegenwoordiger Proximedia] , uitdrukkelijk is medegedeeld dat zij kosteloos kon stoppen met de overeenkomst wanneer zij zou stoppen met haar onderneming. Uit de stukken van de eerste aanleg blijkt niet dat Proximedia reeds in de gelegenheid is geweest op deze stelling te reageren (zoals hiervoor is overwogen ontbreekt een proces-verbaal van de comparitie waar dit verweer zou zijn gevoerd), zodat het hof Proximedia deze gelegenheid alsnog zal bieden.

Einduitspraak

10.9. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] met de verklaringen van de door haar voorgebrachte getuigen voldoende ontzenuwd dat zij ook een boete verschuldigd zou zijn indien zij de overeenkomst tussentijds zou beëindigen vanwege het staken van haar onderneming Eetcafé [Eetcafe] te [vestigingsplaats 2]. De verklaring van [vertegenwoordiger Proximedia] doet aan de verklaringen van [geïntimeerde] en [vennoot] onvoldoende af nu [vertegenwoordiger Proximedia] heeft verklaard zich niets meer van het gesprek met [geïntimeerde] en [vennoot] te herinneren. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] is geslaagd in het haar opgedragen tegenbewijs.

10.10. Het voorgaande betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat [geïntimeerde] bevoegd was de overeenkomst met Proximedia tussentijds kosteloos te beëindigen indien zij zou stoppen met haar onderneming Eetcafé [Eetcafe] te [vestigingsplaats 2]. Dat dit niet zou passen in het door Proximedia ontwikkelde businessmodel doet daar – wat er overigens zij van hetgeen in dat kader is aangevoerd – niet aan af. De in hoger beroep door Proximedia gewijzigde eis – de bij de tussentijdse opzegging van de overeenkomst per 16 juli 2007 verschuldigd geworden verbrekingsvergoeding ad € 2.332,20 met de wettelijke rente – zal daarom worden afgewezen.

Hof Den Bosch 22 december 2015, IT 1947; ECLI:NL:GHSHE:2015:5319 (Shoarma Grillroom en Café)
Exploitatieovereenkomst speelautomaten. Twee opeenvolgende exploitatieovereenkomsten voor kansspelautomaten in de Shoarma Grillroom en Café gesloten. De opbrengsten zouden tussen partijen worden verdeeld bij helfte. [geïntimeerde] vordert in eerste aanleg betaling uit hoofde van de exploitatieovereenkomst en de geldleningsovereenkomst, dit wordt toegewezen. [appellanten] betwisten verschuldigdheid van beide bedragen en gaan in hoger beroep. Niet weersproken wordt het gefactureerde bedrag van 350 euro. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat op [appellanten] de bewijslast rust dat zij dit bedrag hebben voldaan en dat zij dit in eerste aanleg niet hebben bewezen. Wat betref het bestaan van de geldleenovereenkomst slagen [appellanten] wel in het tegenbewijs. Het zou niet gaan om een lening maar net als in de overeenkomst van plaatsingsrecht om een bonus. Het hoger beroep slaagt voor zover dit betrekking heeft op het gevorderde bedrag uit hoofde van de geldlening.

7.8.3. Naar het oordeel van het hof zijn [appellanten] geslaagd in het leveren van voormeld tegenbewijs, gelet op voormelde getuigenverklaringen in samenhang bezien met de omstandigheden dat niet is terugbetaald en ook niet is gebleken dat [appellanten] door [geïntimeerde] zijn aangemaand, althans dat voor zover op 5 december 2005 wel is aangemaand, zoals door [geïntimeerde] gesteld, aan deze aanmaning vervolgens pas bij brief van 27 mei 2010 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) gevolg is gegeven. Dat het hier niet om een lening zou gaan maar net als in de overeenkomst van plaatsingsrecht om een bonus blijkt voorts uit het volgende. De eerste exploitatieovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar. Op diezelfde dag is een overeenkomst van plaatsingsrecht gesloten waarbij door [geïntimeerde] aan [appellanten] een bedrag werd verstrekt van € 25.000 (een bonus) dat over een periode van vijf jaar zou worden kwijtgescholden (twintig procent per jaar). De overeenkomst op grond waarvan door [geïntimeerde] onderhavig bedrag van € 5.000 is betaald, is gesloten op dezelfde dag als de tweede exploitatieovereenkomst, die een duur had van 1 jaar en feitelijk een verlenging betrof van de eerste exploitatieovereenkomst. Dit duidt erop, overeenkomstig de verklaringen van voormelde getuigen, dat voor de plaatsing gedurende de verlenging wederom € 5.000 is betaald. [geïntimeerde] heeft althans onvoldoende toegelicht waarom [appellanten] bij de verlening van exploitatieovereenkomst niet meer voor een bonus in aanmerking kwamen en het bij deze verlenging verstrekte bedrag niet als zodanig had te gelden. Het dwingend bewijs dat hierboven onder 7.1.c) vermelde stuk oplevert, is naar het oordeel van het hof derhalve ontzenuwd. De verklaring van de door [geïntimeerde] voorgebrachte getuige [getuige 3] dat één van de broers een lening had aangevraagd van € 5.000,-, omdat hij naar Turkije wenste te gaan voor een begrafenis van een andere broer leidt niet tot een ander oordeel. De verklaring dat de beweerde geldlening verband hield met een begrafenis blijkt niet uit het klantformulier / de leningaanvraag, gehecht aan de verklaring van de getuige [getuige 3] . [appellanten] heeft onder overlegging van een uittreksel van de Turkse overheid, opgesteld in het Turks, Frans en Duits (productie 6 bij conclusie na enquête) gemotiveerd weersproken dat bedoelde broer reeds ten tijde van de verstrekking van de het bedrag van € 5.000 was overleden. [geïntimeerde] heeft deze weerlegging niet nader geadresseerd. Het hof overweegt voorts nog dat in de door [geïntimeerde] als productie 8 bij inleidende dagvaarding overgelegde brief van 29 oktober 2010 van [gemachtigde appellanten] , gemachtigde van [appellanten] , geen erkenning van de verschuldigdheid van het volgens [geïntimeerde] geleende bedrag kan worden gelezen, zoals door [geïntimeerde] betoogd. De reden dat een betalingsregeling in deze brief wordt aangeboden is kennelijk het voorkomen van deurwaarderskosten, dan wel kosten van een gerechtelijke procedure. Uit het voorgaande volgt dat de door [geïntimeerde] gestelde geldleenovereenkomst niet is komen vast te staan. Het ter zake gevorderde bedrag van € 5.087,50 dient daarom naar het oordeel van het hof te worden afgewezen. Het bestreden vonnis van 10 oktober 2013 dient derhalve in zoverre te worden vernietigd.

Hof Den Bosch 21 juli 2015, IT 1946; ECLI:NL:GHSHE:2015:2778 (TCG tegen [geïntimeerde])
Executiegeschil. Partijen zijn overeengekomen dat TCG de praktijk van geïntimeerde zal overnemen. In het kader van deze overname is het patiëntenbestand overgedragen. TCG blijkt niet voldoende financiering te kunnen krijgen. Zij wordt door de rechter verplicht het patiëntenbestand terug over te dragen aan [geïntimeerde], wat in een vaststellingovereenkomst wordt neergelegd. Centraal staat de vraag of het patiëntenbestand is overgedragen. Deze overeenkomst zou zijn uitgevoerd door een medewerkster van TCG. [geïntimeerde] stelt echter niets te hebben ontvangen. TCG heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt te hebben voldaan aan haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst. De bestuurder van TCG was de aangewezen om de vaststellingsovereenkomst uit te voeren, maar heeft dit overgelaten aan een medewerkster. De grieven falen.

3.7.3. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat TCG onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt te hebben voldaan aan haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst om het patiëntenbestand (inclusief afspraken, behandelplannen, foto’s en dergelijke) aan [geïntimeerde] ter beschikking te stellen.

3.7.4. Het hof wijst er daartoe eerst op dat de heer [getuige 4] , als bestuurder en leidinggevende van TCG, en derhalve de eerst aangewezene om de vaststellingsovereenkomst uit te voeren, deze overeenkomst niet zelf heeft uitgevoerd, noch heeft hij toezicht gehouden op de juiste uitvoering daarvan. Bij die uitvoering is hij niet betrokken geweest. Hij heeft zelf geen zaken aan [geïntimeerde] overhandigd noch heeft hij met [geïntimeerde] afgestemd of hetgeen werd c.q. zou zijn overgelegd het juiste (en volledige) materiaal betrof en volstond. In het bijzonder heeft hij niet geverifieerd bij [geïntimeerde] óf hem materiaal is overgelegd, hetgeen bevreemdt gelet op de financiële consequenties. Ten slotte heeft [getuige 4] geen schriftelijke kwijtingsverklaring van [geïntimeerde] verlangd, noch gekregen. Dat [getuige 4] thans (in het kader van een kort geding, waarin geen getuigen worden gehoord) in bewijsnood verkeert, komt voor zijn risico.

3.7.5. De heer [getuige 4] heeft de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst overgelaten aan zijn medewerkster mevr. [manager en chef de bureau bij TCG] . Zij kreeg de opdracht om het proces-verbaal van de schikking uit te voeren, overigens zonder nadere toelichting. Gesteld noch gebleken is dat zij ter zitting aanwezig is geweest, zodat zij af heeft moeten gaan op haar eigen interpretatie.

En dat er verschil van interpretatie mogelijk was volgt uit de brief van [getuige 4] van 12 november 2014, (dus ná de gestelde overhandiging van een envelop aan [geïntimeerde] door mevrouw [manager en chef de bureau bij TCG] op 3 november 2014) door de voorzieningenrechter in rov. 4.5 van het bestreden vonnis in de beoordeling betrokken. Tegen deze achtergrond kan voorshands niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] heeft gekregen – zo hij al iets heeft gekregen; [geïntimeerde] betwist dat juist - wat hij uit hoofde van de overeenkomst mocht verwachten.

Rechtbank Amsterdam 26 november 2015, IT 1934; ECLI:NL:RBAMS:2015:8751 (SURFmarket tegen Turnitin)
Contractenrecht. Haviltex. ICT-producten en diensten. Partijen zijn een contract overeengekomen op grond waarvan onderwijsinstellingen via SURFmarket licenties kunnen afnemen voor Turnitins anti-plagiaat software. Turnitin wil de overeenkomst opzeggen, maar SURFmarket stemt hier niet mee in en vordert nakoming. In geschil is het karakter van de overeenkomst. De rechter concludeert dat Turnitin geen gronden heeft aangevoerd die opzegging rechtvaardigen. Vordering tot nakoming wordt toegewezen.

4.3. De stelling van Turnitin dat de Overeenkomst als een agentuurovereenkomst moet worden gekwalificeerd komt de voorzieningenrechter voorshands niet aannemelijk voor. Een kenmerk van een agentuurovereenkomst is dat de agent bij de bemiddeling in de totstandkoming van overeenkomsten de belangen dient van de principaal in wiens opdracht hij bemiddelt. Daaraan voldoet de rechtsverhouding tussen SURFmarket en Turnitin niet. SURFmarket is opgericht door het onderwijs en heeft (mede) als (statutair) doel het gebruik van ICT-diensten en ICT-producten door de bij haar aangesloten onderwijs en onderzoeksinstellingen te bevorderen. Daartoe onderhandelt zij met aanbieders van ICT-diensten en producten en probeert zij op voor de instellingen zo voordelig mogelijke voorwaarden contracten af te sluiten, waarna zij de diensten en producten op haar digitale marktplaats aan de bij haar aangesloten instellingen aanbiedt. SURFmarket treedt derhalve op als belangenbehartiger voor de bij haar aangesloten instellingen. Haar rol is die van inkoopbureau voor de instellingen. Uit niets blijkt dat Turnitin niet wist, althans niet kon weten dat SURFmarket deze rol vervulde.

De bepaling in de considerans van de Overeenkomst dat SURFmarket afspraken maakt met rechthebbenden op ICT-diensten of producten over (onder meer) de prijs voor het gebruik van de antiplagiaatsoftware, de gebruiksrechten en de wijze van betaling door de instellingen onderstreept dat Turnitin optrad als ‘gewone’ leverancier van SURFmarket. Uit de bepalingen in de Overeenkomst kan weliswaar worden afgeleid dat het SURFmarket tot op zekere hoogte vrij stond in naam van Turnitin te handelen, maar gelet op de doelstellingen en werkwijze van SURFmarket had Turnitin daaruit redelijkerwijs niet zonder meer mogen begrijpen dat SURFmarket zich daarmee had verbonden om - anders dan ten opzichte van andere leveranciers - een van Turnitin afhankelijke positie in te nemen. Van een agentuurovereenkomst is derhalve geen sprake.

4.4. De op grond van de Overeenkomst tussen Turnitin en SURFmarket ontstane rechtsverhouding is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet van dien aard dat bij ontijdige beëindiging een vordering tot nakoming niet kan worden toegewezen, zoals Turnitin stelt. Tussen Turnitin en SURFmarket behoeft voor de uitvoering van de Overeenkomst geen bijzondere vertrouwensband te bestaan, zonder welk de nakoming van de Overeenkomst redelijkerwijs van (een der) partijen niet kan worden gevergd.

4.6. Artikel 15.1. van de Overeenkomst bepaalt kort gezegd dat Turnitin de Overeenkomst mag opzeggen indien SURFmarket er niet in slaagt in het eerste jaar tenminste één licentieovereenkomst tussen SURFmarket en een instelling tot stand te brengen. SURFmarket heeft met een beroep op het als productie 13 overgelegde overzicht aangevoerd dat wel degelijk licenties tot stand zijn gebracht. Ter zitting heeft zij herhaald dat het gaat om 19 licenties. Turnitin heeft aangevoerd dat het overzicht geen licenties betreft, maar gebruiksvergoedingen. Waar zij deze stelling op baseert is echter niet duidelijk geworden. Los daarvan is niet inzichtelijk gemaakt dat partijen hebben bedoeld verschil te maken tussen licenties en gebruiksvergoedingen, en waarom dit onderscheid voor Turnitin van belang was. Bij gebrek aan andere aanknopingspunten moet het er voorshands voor worden gehouden dat partijen een regeling wensten te treffen - in die zin dat Turnitin de Overeenkomst voortijdig mocht beëindigen - voor het geval in het eerste jaar geen opbrengsten zouden worden gegenereerd. Nu uit productie 13 volgt dat wel degelijk financieel resultaat is geboekt is, is de in artikel 15.1. van de Overeenkomst genoemde opzeggingsgrond niet aan de orde.

4.8. De voorlopige conclusie moet zijn dat Turnitin geen gronden heeft aangevoerd die rechtvaardigen dat de Overeenkomst wordt opgezegd of ontbonden. Dat betekent dat Turnitin gehouden is de Overeenkomst (onverkort) na te komen. SURFmarket heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij, althans de instellingen wiens belangen zij behartigt, groot (maatschappelijk) belang hebben bij het voortgezette gebruik van de antiplagiaatsoftware van Turnitin, die geldt als een van de beste in de markt. Zij heeft bij haar vordering dan ook het vereiste spoedeisend belang. De vordering tot nakoming voldoet daarmee aan het onder 4.1. gestelde vereiste en is toewijsbaar.