Geen rechtsgeldig ontbinding van overeenkomst vanwege ontbreken deugdelijke ingebrekestelling Mama Cash

Hof Amsterdam 19 januari 2016, IT 2020; ECLI:NL:GHAMS:2016:108 (Stichting Mama Cash tegen Ifunds)
Software. Ontbinding overeenkomst. Ifunds is aanbieder van diensten op het gebied van CRM-oplossingen. Partijen sluiten een overeenkomst ten aanzien van deze diensten. Mama Cash is tevreden over het verloop van het project en wilt de overeenkomst ontbinden. In hoger beroep vordert Mama Cash betaling door Ifunds van het reeds door haar betaalde bedrag. Ifunds vordert op haar beurt betaling door Mama Cash van het onbetaalde deel. Mama Cash heeft Ifunds niet deugdelijk in gebreke gesteld. De lange duur die met de uitvoering van de werkzaamheden was gemoeid is op zichzelf geen reden om ingebrekestelling achterwege te laten. De vordering van Ifunds voor de geleverde software wordt toegewezen. De vordering voor aanvullende diensten wordt afgewezen nu niet is komen vast te staan dat Mama Cash daartoe opdracht heeft gegeven.

3.8. Het hof is van oordeel dat Mama Cash, op wie de stelplicht ter zake rust, onvoldoende heeft onderbouwd dat en waarom zij uit mededelingen van de zijde van Ifunds kon afleiden dat laatstgenoemde niet meer zou nakomen. Daartoe kan niet dienen de inhoud van het e-mailbericht van 7 december 2011 (productie 20 bij conclusie van antwoord) waarnaar Mama Cash verwijst. Dit e-mailbericht, dat overigens is verzonden door [X] , een door Mama Cash ingeschakelde adviseur, bevat immers niet alleen de mededeling dat wordt gestopt met testen, waarnaar Mama Cash verwijst, maar ook de mededeling dat Ifunds een voorstel zal produceren met twee alternatieven voor de omgang met de hiërarchische structuur. Uit de verdere inhoud van het bericht blijkt evenmin dat Ifunds is opgehouden of zal ophouden met het aandragen van oplossingen voor door Mama Cash geconstateerde problemen; integendeel, partijen lijken nog volop aan het werk en in overleg te zijn. Mama Cash heeft in eerste aanleg nog aangevoerd dat [Y] , directeur van Ifunds, op 31 januari 2012 heeft uitgesproken niet in staat te zijn het project af te ronden zoals het was opgedragen. Ifunds heeft bestreden dat dit tijdens het gesprek van 31 januari 2012 is gezegd; partijen hebben volgens haar slechts gesproken over een beëindiging van de overeenkomst met wederzijds goedvinden. Partijen hebben daarover echter na verdere onderhandelingen geen overeenstemming bereikt, zo voert Ifunds aan. Mama Cash is op een en ander niet meer teruggekomen zodat het hof haar stelling omtrent de inhoud van het gesprek van 31 januari 2012 als voldoende gemotiveerd bestreden terzijde laat.

3.9. Mama Cash heeft naar het oordeel van het hof evenmin voldoende onderbouwd dat nakoming door Ifunds blijvend onmogelijk was. Meer in het bijzonder heeft Mama Cash onvoldoende concreet toegelicht dat en waarom de oplossingen die Ifunds aandroeg ter zake de hiërarchische structuur lieten zien dat Ifunds niet alsnog kon nakomen. In de gedingstukken is geen verdere correspondentie over deze materie aangetroffen en Mama Cash heeft ter zake geen specifieke stellingen ingenomen. Ifunds heeft overigens erop gewezen dat voornoemde [X] in zijn e-mailbericht van 3 april 2013 aan Mama Cash (door Mama Cash overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord) meedeelt dat hij geen uitspraak kan doen of Ifunds er uiteindelijk in geslaagd zou zijn om alle functionaliteit ‘conform LoR’ (hof: List of Requirements, volgens Mama Cash onderdeel uitmakend van de overeenkomst) te leveren. Het had tegen deze achtergrond des te meer op de weg van Mama Cash gelegen om te concretiseren dat en waarom nakoming door Ifunds blijvend onmogelijk was.

3.19. Het hof overweegt omtrent het door Ifunds gevorderde bedrag inzake aanvullende diensten dat Mama Cash wat dit aangaat alleen enig bedrag verschuldigd is indien vast komt te staan dat zij daartoe opdracht heeft gegeven. Ifunds heeft gesteld dat Mama Cash haar diverse opdrachten heeft gegeven om aanvullende diensten te leveren en heeft daartoe verwezen naar een aantal door haar overgelegde e-mailberichten (zie haar memorie onder 16 en verder). Mama Cash heeft betwist dat zij opdracht heeft gegeven tot aanvullende diensten. Zij heeft slechts verzocht de software conform de overeenkomst beschikbaar te stellen. De e-mailberichten moeten volgens haar worden gezien, zo begrijpt het hof, in het licht van een discussie over de overeengekomen functionaliteit van de software. Het hof is van oordeel dat uit de door Ifunds overgelegde correspondentie niet blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat Ifunds tegen betaling aanvullende werkzaamheden voor Mama Cash zou verrichten. In het e-mailbericht van 29 juli 2010 wordt weliswaar namens Ifunds meegedeeld dat de kosten oplopen en dat deze mogelijk deels worden doorbelast aan Mama Cash maar dat houdt nog niet in dat Mama Cash een concrete opdracht gaf of akkoord was met doorbelasting van werkzaamheden. Ifunds deelt bij haar e-mailbericht van 14 september 2010 mee dat de kosten voor Mama Cash steeds hoger oplopen maar dat is slechts een herhaling van het voorgaande. Ook het e-mailbericht van de zijde van Ifunds van 17 september 2010 gaat niet over een concrete opdracht: Ifunds deelt slechts mee dat sprake is van een budgetoverschrijding en dat Ifunds zich genoodzaakt ziet de kosten daarvan (en van gederfde inkomsten) voor 60% en vanaf 15 september te besteden uren geheel in rekening te brengen bij Mama Cash. Ifunds heeft niet concreet gesteld dat en toegelicht waarom moet worden geconcludeerd dat Mama Cash met een en ander akkoord is gegaan. De e-mailwisseling geeft geen aanleiding tot een dergelijke conclusie. Mama Cash verzoekt bij haar e-mailbericht van 14 november 2011 nog om een overzicht van de planning en de kosten voor de ‘huidige fase’ waarbij erop wordt gewezen dat het bestuur voor de goedkeuring van de budgetwijziging een totaalplaatje van de kosten nodig heeft. Dit houdt evenmin een goedkeuring in voor extra werkzaamheden op kosten van Mama Cash. Het komt er kort gezegd op neer dat de herhaalde mededeling van Ifunds aan Mama Cash dat werkzaamheden tot extra kosten (kunnen) leiden onvoldoende is om te concluderen dat zij in opdracht van Mama Cash aanvullende werkzaamheden heeft verricht. Ifunds heeft in dit verband overigens niet gesteld dat het enkele feit dat zij meer uren aan het project heeft besteed dan in de overeenkomst is begroot, voldoende is om een betalingsverplichting van Mama Cash aan te nemen. De vordering inzake aanvullende diensten is niet toewijsbaar.