Contracten  

Hof 's-Hertogenbosch 8 september 2015, IT 1852; ECLI:NL:GHSHE:2015:3457 (Proximedia Nederland tegen voormalig vennoot van Body Moving Sport & Beauty)
Vervolg op ECLI:NL:GHSHE:2014:1138. Overeenkomst voor informaticaprestaties. Inhoud overeenkomst. Advocaat contractanten heeft zich aan de zaak onttrokken. Geen sprake van wanprestatie of dwaling, omdat de partijen zijn overeengekomen dat de vrouw en man ook voor de laptop moesten betalen. Van een gratis laptop is dus geen sprake. Proximedia mocht de website blokkeren, omdat Body Moving sinds de verzending van de eerste factuur geen enkel bedrag heeft betaald.

9. De verdere beoordeling:
9.3. Het hof komt daarmee toe aan de beoordeling van de nog niet besproken verweren van [de vrouw] en [de man] . Allereerst het nog niet besproken beroep op dwaling. Dit verweer is
gebaseerd op de stelling dat bij het aangaan van de overeenkomsten is afgesproken dat de laptop gratis zou zijn. Aangezien bewijslevering van deze afspraak niet meer aan de orde is, faalt dit verweer.
Het beroep van [de vrouw] en [de man] op wanprestatie omdat Proximedia geen gratis laptop heeft verstrekt en de toegang tot de website heeft geblokkeerd faalt eveneens. Voor de gratis laptop geldt dat hiervoor is geoordeeld dat vast staat dat partijen zijn overeengekomen dat [de vrouw] en [de man] (ook) voor de laptop moesten betalen. Van een gratis laptop is dus geen sprake. De brief van 13 februari 2009 (productie 1 mva) waarnaar [de vrouw] en [de man] verwijzen, leidt niet tot een ander oordeel omdat deze brief betrekking heeft op een andere overeenkomst van partijen (zie het tussenarrest onder 6.1.2). Voor het blokkeren van de website geldt dat het hof van oordeel is dat Proximedia daartoe gerechtigd was omdat
Body Moving sinds de verzending van de eerste factuur op 9 juni 2008 geen enkel bedrag heeft betaald. Tegen deze achtergrond is van wanprestatie aan de zijde van Proximedia geen sprake.

Bijdrage van Axel Arnbak, IViR en het Berckman Center uit het Financieele Dagblad van 12 augustus 2015. Het internet der dingen is levensgevaarlijk. Die realiteit valt na de veelbesproken Jeep hack een paar weken terug niet meer te ontkennen. De beveiligingsonderzoekers konden vanaf thuis een rijdende Jeep laten afremmen, plankgas geven en de spiksplinternieuwe bolide zo de greppel insturen. Het kon zo misgaan omdat softwareontwikkelaars als Fiat Chrysler -want dat zijn ze- aansprakelijk voor schade in algemene voorwaarden kunnen vrijwaren, waar fabrikanten in andere sectoren allang bij wet opdraaien voor verwijtbare fouten. Dat moet ook regel worden voor software, nu in het internet der dingen naast onze data ook onze levens op het spel staan.
Lees hier meer

Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, IT 1848; ECLI:NL:GHARL:2015:6441 (Zaak A: Stichting Noordelijke Hogeschool Leeuwarden tegen Findus Holding. Zaak B: Fintan tegen Stichting Noordelijke Hogeschool Leeuwarden)
Civiel recht. Hoger Beroep. Geschil tussen NHL en groep ICT-specialisten/oud studenten over een samenwerkingsovereenkomst, die heeft bestaan tussen 1999 en 2001, met name over de boeteclausule. Na het sluiten van de overeenkomst is de vennootschap van de ICT-specialisten omgezet in een holdingstructuur. De vraag is welke vennootschap nadien nog rechten kan ontlenen aan de boeteclausule. Het Hof oordeelt dat niet als gevolg van de vennootschapsrechtelijke constructie één der vennootschappen boeten kan vorderen en één schadevergoeding. Artikel 6:92 BW staat daaraan namelijk in de weg. De vraag of boeten zijn verbeurt leent zich voorts niet voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het Hof legt de boeteclausule beperkter uit dan de rechtbank, zodat het hof per saldo een bedrag van ruim 22.000 euro toewijst, waar de rechtbank bijna 1,5 miljoen aan door de NHL te betalen boeten kwam.

8.6. Het hof verwerpt dit betoog. Het hof stelt voorop dat het hier niet gaat om de uitleg van de samenwerkingsovereenkomst, maar om de uitleg van de oprichtingsakten van Fintan II en Fintan B.V. Bij die akten is NHL geen partij, zodat haar bedoelingen en wat NHL al dan niet heeft begrepen, bij die uitleg geen rol spelen. Die oprichtingsakten en de daarin vermelde wijze van de volstorting van de aandelen hebben een objectieve strekking, waarbij ook de rechten van derden zijn betrokken. Niet voor niets is aan de oprichtingsakte van Fintan B.V. ook een, door de wetgever verplichte, accountantsverklaring over de waarde van de inbreng op die aandelen gehecht. Een en ander strekt ter bescherming van crediteuren, mogelijke andere aandeelhouders en - bij een deconfiture - ten behoeve van de curator om te controleren of wel aan de inbrengplicht is voldaan. Dit brengt mee dat de oprichtingsakten meer volgens de objectieve uitlegmethode (de "CAO-methode") dienen te worden uitgelegd en dat de eventuele van de tekst afwijkende bedoeling van Findus er niet toe doet (vgl. HR 3 maart 2001 ECLI:NL:HR:2001:AB0700) Naar 's hofs oordeel volgt tekstueel uit deze oprichtingsakten dat alle contracten van oorspronkelijk Fintan I uiteindelijk zijn terechtgekomen bij Fintan B.V. , althans voor zover het de periode vanaf 1 januari 2000 betreft.

8.20. Het hof is van oordeel dat Findus in het licht van de door NHL gevoerde verweren onvoldoende feiten heeft gesteld waaruit blijkt dat het samenwerkingsverband ICT-Noord voor de formele oprichting daarvan op 21 december 1999 kan worden aangemerkt als een organisatie die in Noord-Nederland zelfstandig cursussen verzorgde en dat de gewraakte door Computerij/CSS in 1999 gegeven cursussen zoals opgesomd in bijlage 3 bij de akte van 14 maart 2012 voor rekening en risico van ICT-Noord kwamen. Derhalve is het hof van oordeel dat voor desbetreffende cursussen Findus niet heeft aangetoond dat deze een schending door NHL van het in de samenwerkingsovereenkomst vervatte exclusiviteitsbeding opleverden.
In zoverre is het betoog van grief 7 - en van de deels daarmee samenhangende grief 2a - juist. Aangezien het hof het vonnis waarvan beroep zo uitlegt dat de rechtbank voor de door Computerij/CSS in 1999 gegeven cursussen geen boetebedragen heeft toegekend (zie hierna onder 8.23) treft de grief evenwel per saldo geen doel.

8.36. Het hof overweegt dat artikel 6:92 BW, tweede lid, bepaalt dat wat ingevolge een boetebeding verschuldigd is, in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. Dit artikel is van regelend recht zodat daarvan tussen partijen kan worden afgeweken. De samenwerkingsovereenkomst van 16 september 1999 bevat evenwel geen afwijkend beding, zodat de contractspartij aan de zijde van Findus c.s. terzake van de schending van het exclusiviteitsbeding uitsluitend de nakoming van het boetebeding kan vorderen.

8.37. Naar 's hofs oordeel kan deze bepaling niet naderhand omzeild worden door enige opsplitsing, "doorzak-constructie" of andere vennootschapsrechtelijke constructie waarbij de ene nieuwe entiteit aanspraak maakt op nakoming van het boetebeding en de andere nieuwe entiteit volledige (buitencontractuele) schadevergoeding vordert, stellende niet aan het contract gebonden te zijn, gelijk in deze samenhangende procedure het geval is: immers, Findus vordert in procedure A alle boeten en Fintan B.V. vordert daarnaast volledige schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Reeds daarop stuit het betoog van Fintan B.V. af.

Hof Amsterdam 1 april 2014, IT 1847; ECLI:NL:GHAMS:2014:1098 (Danone Baby and Medical Nutrition tegen Globalocity)
Civiel recht. Website. Licentievergoeding. Danone is bij dagvaarding van 21 juni 2012 in hoger beroep gekomen van de onder bovenvermeld zaak-/rolnummer uitgesproken vonnissen van 8 juni 2011 (hierna ook: het tussenvonnis) en 20 juni 2012 (het eindvonnis) van de rechtbank Amsterdam, sector civiel recht, in deze zaak gewezen tussen Globalocity als eiseres en Danone als gedaagde. Het Hof vernietigt het eindvonnis van de rechtbank. In deze zaak gaat het over overeenkomsten over ontwerp en ontwikkeling van internet en website, onderhoud, beheer, support en licentierechten. De leverancier vordert 1,8 miljoen, de rechtbank wijst 1,3 miljoen toe en het Hof een half miljoen. Er is een cassatieberoep ingesteld.

3.2. (...) De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof Danone terecht met het bewijs van deze door haar gestelde nadere overeenkomst belast. Met de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat Danone er niet in is geslaagd te bewijzen dat Globalocity met die verlaging van de licentievergoeding voor het verleden en het afzien van een licentievergoeding voor de toekomst heeft ingestemd zonder dat tevens voldaan zou zijn aan de eis dat haar positie als ‘global preferred supplier’ voor Danone zou zijn vastgelegd door middel van ondertekening door beide partijen van het zogenoemde raamcontract waarover partijen in de maanden daarvoor hadden onderhandeld.

3.5. Het tweede geschilpunt tussen partijen betreft het verweer van Danone dat Globalocity haar recht om een licentievergoeding, voor zover deze nog niet was betaald, in rekening te brengen, heeft verwerkt. De rechtbank heeft het beroep van Danone op rechtsverwerking in het tussenvonnis verworpen met de overweging dat enkel tijdsverloop voor het aannemen daarvan onvoldoende grond oplevert en dat Danone onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen blijken dat ofwel bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat Globalocity geen nakoming meer zou vorderen ofwel zij door het alsnog geldend maken van de vordering door Globalocity onredelijk in haar positie is benadeeld of verzwaard.

3.6. Het hof verenigt zich ook hier met het oordeel van de rechtbank.

3.13. Het hof is van oordeel dat het gegeven dat in de Overeenkomst 2002 is bepaald dat Numico aan Globalocity ter zake van “licentie” jaarlijks 5% van “de cumulatieve ontwikkelingskosten” van “software ontwikkelingen” betaalt, onvoldoende is om te concluderen dat partijen op het punt van de omvang van de licentievergoeding een van de Overeenkomst 2000 afwijkende afspraak hebben gemaakt. (...) Het hof verwerpt dan ook de stelling van Globalocity dat Numico zich met de Overeenkomst 2002 (in aanvulling op de Overeenkomst 2000) verplicht zou hebben tot betaling van een licentievergoeding voor websites die al vóór 1 mei 2000 gemaakt waren of zelfs waarop de Overeenkomst 2000 uitdrukkelijk niet van toepassing is verklaard. (...) Nu Globalocity geen bewijs heeft aangeboden van voldoende geconcretiseerde feiten en/of omstandigheden die steun zouden kunnen bieden aan de door haar in deze procedure gepropageerde uitleg van de overeenkomsten van 2000 en 2002 voor zover het de licentiekosten betreft, gaat het hof aan die uitleg als onvoldoende gesubstantieerd voorbij.

3.16. Voor zover Danone naast haar primaire verweer, dat alleen de facturen waarmee de in bijlage 2 bij de Overeenkomst 2000 genoemde bedragen in rekening zijn gebracht uit het ontwikkelcontract voortvloeien, het verweer heeft willen handhaven dat het te betalen bedrag aan licentievergoeding nog dient te worden gecorrigeerd in verband met het feit dat websites na verloop van tijd niet meer werden gebruikt of zijn gewijzigd, verwerpt het hof dat verweer. Voor een dergelijke correctie is geen grondslag te vinden in de Overeenkomst 2000 of de Overeenkomst 2002. Er kunnen meerdere redenen zijn geweest waarom partijen ervan hebben afgezien de verschuldigdheid van de licentievergoeding te laten afhangen van het gebruik van de vervaardigde software. Dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is een licentievergoeding in rekening te brengen voor websites die niet meer in gebruik zijn, kan in algemene zin in elk geval niet worden onderschreven. Grief XIII in het principale beroep wordt ongegrond bevonden.

Vzr. Rechtbank Den Haag 21 augustus 2015, IT 1846; ECLI:NL:RBDHA:2015:10459 (BiQ Group NV en The Telecom Company tegen KPN)
Kort geding. Semafoniediensten. KPN heeft een overeenkomst gesloten ten aanzien van de aankoop van diverse activa, een klantenbestand, licenties en intellectuele eigendomsrechten ten behoeve van de uitbreiding van haar klantenbestand ten aanzien semafoniediensten. Eisers stellen dat deze overeenkomst betrekking heeft op vermogensbestanddelen die door contractspartij van KPN onrechtmatig aan eisers zijn ontnomen. Anders dan eisers betogen heeft KPN bij het aangaan van de overeenkomst te goeder trouw gehandeld en de voorzieningenrechter gaat uit van de rechtsgeldigheid van de overeenkomst. Diverse vorderingen van eisers, die -kort gezegd- (uiteindelijk) beogen te bereiken dat eisers wederom een semafonienetwerk kunnen exploiteren met de activa die aan KPN zijn overgedragen, worden afgewezen.

4. De beoordeling van het geschil:
4.3. Gezien het vorenstaande wordt KPN ten aanzien van de overdracht van de vermogensbestanddelen die vallen onder de werking van artikel 3:86 BW beschermd door dat artikel. BiQ c.s. hebben nog een beroep gedaan op lid 3 van dat artikel, op grond waarvan de eigenaar van een roerende zaak die het bezit daarvan door diefstal – welk begrip volgens BiQ c.s. breder moet worden gelezen en ook verduistering omvat – heeft verloren deze mag revindiceren. Dit beroep slaagt niet. KPN stelt terecht dat BiQ c.s. weliswaar stellen dat er sprake is geweest van oplichting door Secufone, althans [B] en [D] maar dat zij die stelling niet nader concretiseren. Zij hebben niet ook inzichtelijk gemaakt op welke wijze BiQ Group mocht aannemen dat zij 70% van de aandelen in Secufone had – de enkele stelling dat er Duitse documenten waren waaruit dit bleek is daartoe ontoereikend –, terwijl er feitelijk in het geheel geen aandelen zouden zijn verworden. Evenmin is gebleken dat BiQ Group de nietigheid of vernietiging van deze overeenkomst heeft ingeroepen of dat aangifte is gedaan ter zake van de gestelde handelingen. Voor een concrete vaststelling van de aan de totstandkoming van die overeenkomst ten grondslag liggende gebeurtenissen is nader onderzoek vereist, waarvoor een kort geding zich niet leent. Hetzelfde geldt voor de stelling van BiQ c.s. dat KPN zou hebben geprofiteerd van de wanprestatie van Secufone jegens haar, nu van die wanprestatie voorshands niet is gebleken. Overigens zou dat slechts tot een schadevergoedingsactie kunnen leiden en staat dat los van de beschikkingsbevoegdheid van Secufone.

4.11. De vorderingen ten aanzien van de software en/of broncodes of andere intellectuele rechten hebben betrekking op de software/broncodes/intellectuele rechten op de apparatuur die KPN van Secufone, bij rechtsgeldige overeenkomst, heeft gekocht. Zonder deze software zijn de overgedragen activa, zo stelt KPN, waardeloos. Ervan uitgaande dat BiQ Group oorspronkelijke de bedoelde rechten had – hetgeen KPN overigens betwist – valt niet in te zien dat BiQ Group de apparatuur zonder die rechten aan Secufone zou hebben overgedragen, althans dat BiQ Group en Secufone die bedoeling hebben gehad, en dat Secufone de bedoelde rechten niet zou hebben overgedragen aan KPN. Volledigheidshalve wordt in dit verband nog opgemerkt dat het op de weg van BiQ c.s. had gelegen om inzichtelijk te maken op welke concrete software en/of broncodes of andere intellectuele rechten haar vordering betrekking heeft en in voldoende mate te onderbouwen dat zij daarvan (oorspronkelijk) rechthebbende zijn. Dit hebben zij nagelaten.

5. De beslissing.
De voorzieningenrechter:
5.1. wijst de vorderingen van BiQ c.s. af;
5.2. veroordeelt BiQ c.s. in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van KPN begroot op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613 ,-- aan griffierecht, te betalen binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken;

ACM 31 augustus 2015, IT 1843 (Egeria mag Imtech T&I Group overnemen)
Concentratiebesluit. RCPT Beheer, onderdeel van Egeria Group, mag Imtech T&I Group overnemen. De activiteiten van partijen overlappen niet noemenswaardig. Eerder op 17 augustus 2015 heeft het ACM al onder voorbehoud toegestaan dat RCPT Beheer, Imtech zou mogen overnemen.

Hof Amsterdam 17 maart 2015, IT 1841; ECLI:NL:GHAMS:2015:3046 (2Provide B.V. tegen Netsize s.a.)

Hoger beroep. Verzending sms-berichten. Telecom. Netsize beroept zich op de onbevoegdheid van de rechtbank Amsterdam. Deze klacht moet worden beoordeeld aan de hand van de algemene voorwaarden van 2004 en het forumkeuzebeding. Uit het beding volgt dat niet de Amsterdamse vestiging van Netsize, maar Netsize zelf moet worden aangemerkt als "The Netsize signatory entity". Het centrum van de bedrijfsactiviteiten van Netsize is daarom bepalend en niet dat van haar Amsterdamse vestiging. De rechtbank Amsterdam is dus onbevoegd.

3. Beoordeling
3.13. Uit het bovenstaande volgt dat niet de Amsterdamse vestiging van Netsize, maar Netsize zelf moet worden aangemerkt als ‘the Netsize signatory entity’ in de zin van het onder 3.5 aangehaalde beding. Voor de uitleg van ‘the principal place of business of the Netsize signatory entity’ is daarom het centrum van de bedrijfsactiviteiten van Netsize bepalend en niet dat van haar Amsterdamse vestiging. Dat Netsize in Nederland activiteiten uitoefent vanuit Amsterdam, maakt dit niet anders. Niet in geschil is dat Netsize in Amsterdam uitsluitend een vestiging heeft waar ten tijde van de overeenkomst tussen partijen zes personen werkzaam waren, op een totaal aantal werknemers van Netsize van ongeveer 250, dat het hoofdkantoor van Netsize is gelegen in Boulogne-Billancourt en dat daar meer personen werkzaam zijn dan bij de Amsterdamse vestiging. 2Provide stelt voorts onweersproken dat dat hoofdkantoor ‘wellicht (…) de meest prominente plek inneemt’ binnen de Netsize groep. Bij gebreke van aanwijzingen voor een andere plaats moet daarom Boulogne-Billancourt worden aangemerkt als het centrum van de bedrijfsactiviteiten van Netsize en, daarmee, als ‘the principal place of business of the Netsize signatory entity’ in de zin van het onder 3.5 aangehaalde beding. Hieruit volgt dat toepassing van dat beding meebrengt dat ‘[t]he commercial court with jurisdiction’ in Boulogne-Billancourt bij uitsluiting bevoegd is tot kennisneming van de vorderingen van 2Provide. De rechtbank Amsterdam is daartoe dus onbevoegd.

ACM 25 augustus 2015, IT 1835 (Egeria mag Imtech T&I Group onder voorbehoud overnemen)
De Autoriteit Consument & Markt (ACM) staat onder voorbehoud toe dat RCPT Beheer B.V., een onderdeel van de Egeria groep, Imtech T&I Group B.V. overneemt. Met dit spoedbesluit (artikel 40 besluit) kan de voortgang van de bedrijfswerkzaamheden van Imtech T&I Group worden gegarandeerd. Normaal gesproken zouden de betrokken ondernemingen pas tot een overname mogen komen nadat zij bij ACM de voorgenomen concentratie hebben gemeld en de wachtperiode van 4 weken is verstreken. In dit geval hebben partijen aannemelijk gemaakt dat zij – gelet op de financiële situatie van Imtech T&I Group - de wachtperiode van 4 weken niet kunnen afwachten zonder dat dit onherstelbare schade oplevert. ACM heeft om die reden een ontheffing op deze wachtperiode verleend. Dit neemt niet weg dat ACM nog een inhoudelijk oordeel zal vellen over de toelaatbaarheid van deze overname. Dit besluit loopt daar niet op vooruit.

III. Beoordeling verzoek
6. Artikel 40, eerste lid, van de Mw geeft ACM de mogelijkheid om op verzoek van degene die een melding heeft gedaan, ontheffing te verlenen van het in artikel 34 Mw gestelde verbod indien daarvoor gewichtige redenen aanwezig zijn. Van gewichtige redenen is sprake indien onherstelbare schade wordt toegebracht aan een voorgenomen concentratie, zoals bedoeld in de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 1995-96, 24707, nr. 3, blz. 78), door het in acht nemen van de verplichte wachtperiode van vier weken.
7. ACM heeft de door partijen overgelegde documentatie en de gegeven toelichtingen van de curatoren afgewogen. Met name de door partijen aangedragen punten dat Imtech T&I geen beschikking heeft over haar bankrekeningen waardoor zij niet kan voldoen van haar betalingsverplichtingen en de afnemende bereidheid van leveranciers om hun dienstverlening aan Imtech T&I voort te zetten, maken het aannemelijk dat er in dit specifieke geval en onder deze bijzondere omstandigheden onherstelbare schade zal optreden aan de concentratie indien de wettelijke wachtperiode van vier weken in acht moet worden genomen alvorens de concentratie tot stand te brengen.
IV. Conclusie
8. Gelet op bovenstaande is ACM tot de slotsom gekomen dat er voldoende indicatie is van het ontstaan van onherstelbare schade waardoor sprake is van gewichtige redenen in de zin van artikel 40 van de Mw. Het verzoek tot ontheffing wordt derhalve toegewezen.

Hof Arnhem-Leeuwarden 30 juni 2015, IT 1831; ECLI:NL:GHARL:2015:4823 (Phishing)
Phishing. Onverschuldigde betaling. Gerechtvaardigd vertrouwen. [geïntimeerde] heeft samen met haar echtgenoot een en/of rekening bij de Rabobank. Op 16 oktober 2013 is een bedrag van € 39.850,00 van de bankrekening van [geïntimeerde] afgeschreven en overgeboekt naar de bedrijfsrekening van [appellanten]. De Rabobank heeft direct contact met [geïntimeerde] opgenomen om te controleren of zij voor deze overboeking opdracht had gegeven. Nadat [geïntimeerde] ontkende voor de overboeking opdracht te hebben gegeven, heeft de Rabobank [appellanten] telefonisch medegedeeld dat er een bedrag op haar bedrijfsrekening was overgeboekt met frauduleuze kenmerken en dat het bedrag zou worden geblokkeerd. [geïntimeerde] heeft, betreffende deze overboeking aangifte gedaan van computervredebreuk, diefstal en oplichting. [appellant sub 3] heeft op 21 oktober 2013 aangifte gedaan van (poging tot) oplichting. [appellant sub 1] heeft geweigerd het gehele bedrag aan [geïntimeerde] terug te betalen.

Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft vastgesteld dat sprake is van computerfraude en dat de stelling van [appellanten] dat zij er gerechtvaardigd op hebben vertrouwd dat sprake was van een betaling van de koopsom door [geïntimeerde] als derde, niet op gaat. De conclusie is dan ook dat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast staat dat de betaling onverschuldigd is gedaan. Voor zover [appellanten] in bredere zin heeft willen betogen dat aan [geïntimeerde] geen vordering uit onverschuldigde betaling toekomt omdat zij zelf onvoorzichtig is geweest, wordt dat betoog verworpen. De onvoorzichtigheid van [geïntimeerde] maakt niet dat [appellanten] aanspraak kan maken op de betaling. De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.6. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd gesteld dat sprake is van computerfraude. Zij heeft dit onderbouwd door haar aangifte van 17 oktober 2013, waarin zij gedetailleerd heeft verklaard hoe de fraude in zijn werk is gegaan. Zij heeft in haar aangifte onder meer verklaard dat zij op 16 oktober 2013 omstreeks 13.30 uur is gebeld door, naar zij dacht, een medewerker van de Rabobank, aan wie zij toen meermalen de codes heeft doorgegeven die verschenen toen zij op verzoek van die veronderstelde medewerker haar pinpas in de ‘randomreader’ deed en haar pincode intoetste. Verder heeft zij verklaard dat zij kort daarna werd gebeld door iemand van de Rabobank, die haar vroeg of zij een bedrag van € 39.000,00 had overgemaakt en die haar, toen zij ontkennend antwoordde, zei dat de bank zou proberen het bedrag te blokkeren. Deze verklaring strookt met het feit dat, naar tussen partijen vast staat, het bedrag dat op de rekening van [appellanten] is overgeboekt, door de bank is geblokkeerd. De aangifte strookt ook met het feit dat de Rabobank contact met [appellanten] op heeft genomen om te vragen of er een groot bedrag op haar rekening was overgemaakt. De aangifte strookt ten slotte ook met de e-mail van 10 december 2013 van mr. Van Ingen, de advocaat van de Rabobank, waarin hij schrijft: “Zoals u al aangeeft, constateerde de bank dat voor die overboeking geen geldige opdracht was verstrekt en bleek de overboeking het gevolg van frauduleuze handelingen.”.

4.7. Het hof is van oordeel dat [appellanten] de stelling van [geïntimeerde], dat zij tot 16 oktober 2013 geheel niet met [appellanten] bekend was en geen enkele relatie met het autobedrijf had, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. [appellanten] heeft gesteld dat zij twee auto’s heeft verkocht aan een man van wie zij de persoonsgegevens niet heeft opgenomen. Zij heeft één van de twee auto’s, ter waarde van € 28.850,00, aan de haar onbekende koper meegegeven tegen een aanbetaling van € 3.000,00 in contanten en de mondelinge toezegging dat de rest zou worden betaald en dat de andere auto op 17 oktober 2013 zou worden opgehaald. In de aangifte van [appellanten] d.d. 21 oktober 2013 heeft zij de koper omschreven als een licht getinte man, vermoedelijk van Surinaamse afkomst, van ongeveer 40 jaar oud en ongeveer 1.90 tot 1.95 meter lang. Tussen partijen staat vast dat deze man niet [geïntimeerde] of haar echtgenoot is geweest. [appellanten] heeft niet (voldoende concreet) gesteld dat [geïntimeerde] wél op enigerlei wijze met haar bedrijf bekend was. Zij heeft onvoldoende aangevoerd ter betwisting van de stelling van [geïntimeerde] dat zij ([geïntimeerde]) niet bij de koop van de auto’s betrokken is geweest (nog afgezien van het feit dat [geïntimeerde] betwist dat er überhaupt sprake is geweest van een koopovereenkomst). [appellanten] hebben nog aangevoerd dat hun medewerker [de medewerker] blijkens zijn getuigenverklaring bij de politie in de ochtend van 14 oktober 2013 een oude Hollandse man in de garage heeft waargenomen, met wat minder haar bij de kruinen, beginnend kalend, van in de 50 jaar, met een lengte van ongeveer 1,85 meter en een normaal postuur. [appellanten] voert aan dat dit ‘wellicht’ de echtgenoot van [geïntimeerde] betreft en dat [geïntimeerde] en/of haar echtgenoot wellicht bij de koop of de fraude betrokken is. Zij biedt aan [de medewerker] als getuige te doen horen om vast te stellen of hij de echtgenoot van [geïntimeerde] daar heeft gezien. Dit bewijsaanbod wordt gepasseerd. Aan dit bewijsaanbod ligt slechts voormelde suggestie en geen concrete stelling ten grondslag. Het is uitsluitend gebaseerd op het feit dat [appellanten] bij de comparitie in eerste aanleg hebben waargenomen dat de echtgenoot van [geïntimeerde] een Hollandse man is van, naar schatting, in de 50 jaar, met een normaal postuur. Daar komt bij dat het bewijsaanbod ook niet ter zake dienend is. Ook als de echtgenoot van [geïntimeerde] in de ochtend van 14 oktober 2013 in de garage van [appellant sub 1] zou zijn geweest, dan nog doet dat er niet aan af dat vast staat dat niet hij maar de licht getinte Surinaamse man de koper is geweest.

4.8. [appellanten] hebben verder aangevoerd dat zij er gerechtvaardigd op hebben mogen vertrouwen dat de betaling van € 39.850,00 was gedaan door [geïntimeerde] als betaling door een derde van de verbintenis van de koper. Daarom is er volgens [appellanten] geen sprake van onverschuldigde betaling. Wel hebben [appellanten] zich onder voorwaarden bereid verklaard om de waarde van de niet-opgehaalde auto, ongeveer € 14.000,00, aan [geïntimeerde] terug te betalen.

4.11. Op het voorgaande stuiten de grieven 1 tot en met 3 af. Ook grief 4 wordt verworpen. [appellanten] stelt dat de overboeking de eigen schuld is van [geïntimeerde], omdat zij onvoorzichtig met haar bankgegevens is omgegaan. Voor zover daarmee is beoogd een beroep te doen op artikel 6:101 van het Burgerlijk Wetboek (BW), stuit dit beroep er op af dat dat artikel ziet op verbintenissen tot schadevergoeding. De vordering van [geïntimeerde] is echter geen vordering tot schadevergoeding, maar een vordering uit onverschuldigde betaling. Daarop is artikel 6:101 BW niet van toepassing. Voor zover [appellanten] in bredere zin heeft willen betogen dat aan [geïntimeerde] geen vordering uit onverschuldigde betaling toekomt omdat zij zelf onvoorzichtig is geweest, wordt dat betoog verworpen. De onvoorzichtigheid van [geïntimeerde] maakt niet dat [appellanten] aanspraak kan maken op de betaling. Dat (ook) [appellanten] het slachtoffer zou zijn van oplichting, is niet zozeer aan [geïntimeerde] als wel aan Rams eigen onvoorzichtigheid te wijten, doordat zij zonder kennisneming van de persoonsgegevens van de koper en zonder enige vorm van zekerheid een waardevolle auto aan een onbekende meegeeft. Daarom wordt grief 4 verworpen.

6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 17 september 2014;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 704,00 voor verschotten en op € 3.474,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU 17 juni 2015, IT 1828; zaak C-310/15 (Deroo-Blanquart)
Verzoeker Vincent Deroo-Blanquart koopt in december 2008 een computer met voorgeïnstalleerde software bij verweerster Sony France (nu Sony Europe). Hij vraagt verweerster tevergeefs terugbetaling van de kosten van de meegeleverde software en begint een procedure. Hij stelt dat dit verboden koppelverkoop is, een oneerlijke handelspraktijk. Na afwijzing van zijn vordering gaat hij in beroep (Hof van Beroep Versailles) dat 5 november 2013 oordeelt dat er geen sprake is van een oneerlijke handelspraktijk daar verzoeker de keus had om bij een andere fabrikant te kopen. Hij heeft bij aankoop geen specifieke wensen te kennen gegeven, terwijl hij wel op de hoogte was van de in de catalogus gegeven productinformatie. Als ‘gemiddelde consument’ had hij dus kunnen lezen dat een softwarepakket zou worden meegeleverd. Verweerster zou op grond van marktanalyse te goeder trouw hebben besloten dat klanten voorkeur hebben voor samengestelde producten die klaar zijn voor gebruik. De zaak ligt nu voor in cassatie bij de verwijzende rechter. Verzoeker stelt dat het Hof van Beroep een onjuiste rechtsopvatting heeft van de artikelen in de FRA consumentenwet die de omzetting zijn van RL 2005/29. Hem is niet de keus gelaten af te zien van de betreffende software.

Hij wijst op de boodschap die na eerste opstart van de computer verschijnt: „Door de software te gebruiken gaat u akkoord met deze voorwaarden. Indien u niet akkoord bent met de voorwaarden, gebruikt u deze software dan niet en neemt u contact op met de fabrikant of installateur om u te laten voorlichten over de mogelijkheden om de producten te retourneren en terugbetaling of een tegoed te ontvangen” en op het feit dat de prijs van de software niet afzonderlijk is opgenomen in de koopovereenkomst.

De verwijzende FRA rechter (Hof van Cassatie) haalt arrest C-271/07 en C-299/07 aan waarin het HvJEU aangeeft dat bijlage I bij RL 2005/29 een uitputtende lijst bevat van oneerlijke handelspraktijken. ‘Koppelverkoop’, wel opgenomen in de FRA wet, komt daarop niet voor hetgeen betekent dat aan de hand van de in artikelen 5 – 9 van RL 2005/29 genoemde criteria getoetst moet worden of van oneerlijke handelspraktijken sprake is. Hij legt de volgende vragen aan het HvJEU voor:

1) Moeten de artikelen 5 en 7 van richtlijn 2005/29 van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt, aldus worden uitgelegd dat sprake is van een oneerlijke, misleidende handelspraktijk in geval van een gezamenlijk aanbod bestaande in de verkoop van een computer met voorgeïnstalleerde software wanneer, zoals in dit geval, de fabrikant van de computer via de detailhandelaar informatie heeft verschaft over elk voorgeïnstalleerd softwareprogramma, maar niet de kosten van elk van deze onderdelen heeft vermeld?
2) Moet artikel 5 van richtlijn 2005/29 aldus worden uitgelegd dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk in geval van een gezamenlijk aanbod bestaande in de verkoop van een computer met voorgeïnstalleerde software wanneer de fabrikant de consument geen andere keuze laat dan die software te aanvaarden of de koop te herroepen?
3) Moet artikel 5 van richtlijn 2005/29 aldus worden uitgelegd dat sprake is van een oneerlijke, misleidende handelspraktijk in geval van een gezamenlijk aanbod bestaande in de verkoop van een computer met voorgeïnstalleerde software wanneer de consument niet over de mogelijkheid beschikt om bij dezelfde fabrikant een computer zonder software te kopen?