Contracten  

Hof Amsterdam 19 januari 2016, IT 2020; ECLI:NL:GHAMS:2016:108 (Stichting Mama Cash tegen Ifunds)
Software. Ontbinding overeenkomst. Ifunds is aanbieder van diensten op het gebied van CRM-oplossingen. Partijen sluiten een overeenkomst ten aanzien van deze diensten. Mama Cash is tevreden over het verloop van het project en wilt de overeenkomst ontbinden. In hoger beroep vordert Mama Cash betaling door Ifunds van het reeds door haar betaalde bedrag. Ifunds vordert op haar beurt betaling door Mama Cash van het onbetaalde deel. Mama Cash heeft Ifunds niet deugdelijk in gebreke gesteld. De lange duur die met de uitvoering van de werkzaamheden was gemoeid is op zichzelf geen reden om ingebrekestelling achterwege te laten. De vordering van Ifunds voor de geleverde software wordt toegewezen. De vordering voor aanvullende diensten wordt afgewezen nu niet is komen vast te staan dat Mama Cash daartoe opdracht heeft gegeven.

Rechtbank Gelderland 2 maart 2016, IT 2010; ECLI:NL:RBGEL:2016:1328 (MFE Machining & Construction tegen Buderes Edelstahl)
Internationale overeenkomst. Beide partijen hanteren algemene voorwaarden. Battle of the forms. Nederlands recht van toepassing. Artikel 6:225 lid 3 BW. Verweer dat deze regeling niet aansluit bij hetgeen in internationale handel gebruikelijk is wordt verworpen. De rechtbank verklaart voor recht dat uitsluitend de Orgalime voorwaarden van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomsten en niet de inkoopvoorwaarden van Buderus.

HvJ EU 3 maart 2016, IT 2002 ; ECLI:EU:C:2016:134; C-179/15 (Daimler)
Zie eerder IEF 14981 / IEFbe 1355. Uit het persbericht: Voormalige erkend garagehouders van Daimler zijn niet aansprakelijk voor internetadvertenties waarin hun naam geassocieerd blijft worden met het merk „Mercedes-Benz” ondanks hun inspanningen om die advertenties van het internet te laten verwijderen. Bovendien kan Daimler van die garagehouders niet eisen dat zij actie ondernemen om dergelijke advertenties van het internet te laten verwijderen wanneer zij geen opdracht tot plaatsing daarvan hebben gegeven.

Antwoord:

Artikel 5, lid 1, onder a) en b), van richtlijn 2008/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten moet aldus worden uitgelegd dat een derde die wordt genoemd in een op een website gepubliceerde advertentie die een teken bevat dat gelijk is aan of overeenstemt met een merk, zodat de indruk wordt gewekt dat er commerciële banden bestaan tussen hem en de merkhouder, geen gebruik van dat teken maakt dat krachtens die bepaling door de merkhouder kan worden verboden, wanneer de advertentie niet door of namens de derde is geplaatst of, ingeval de advertentie door of namens de derde is geplaatst met de toestemming van de merkhouder, wanneer de derde de beheerder van die website, bij wie hij de advertentie had besteld, nadrukkelijk heeft gevraagd om de advertentie of de vermelding van het merk erin te verwijderen.

Gestelde vraag:

Moet artikel 5, lid 1, onder b), van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten aldus worden uitgelegd dat de houder van een merk tegen een derde die wordt genoemd in een internetadvertentie waarin een teken is opgenomen dat met het merk kan worden verward en die betrekking heeft op door de derde aangeboden diensten die identiek zijn aan de waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven, zodat bij het publiek ten onrechte de indruk kan worden gewekt dat er officiële commerciële banden bestaan tussen de onderneming van de derde en de houder van het merk, ook dán kan optreden, wanneer de advertentie niet op het internet is geplaatst door of voor rekening van de erin genoemde persoon of op het internet blijft opduiken hoewel de erin genoemde persoon alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden verlangd om de advertentie te laten verwijderen, maar daar niet in is geslaagd?

Rechtbank Rotterdam 10 februari 2016, IT 1988; ECLI:NL:RBROT:2016:1016 (NBK Forwarding tegen GreenCat)
Schadestaatprocedure in geschil over ICT. Exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar voor zover het de uitsluiting van aansprakelijkheid betreft. De exoneratieclausule ter zake van de onder (ii) genoemde ‘andere’ schade – die in de clausule wordt gemaximeerd tot een bedrag van € 180.000,00 – blijft onverkort van toepassing. Onder de in artikel 6:96 lid 2 onder b BW bedoelde kosten vallen zowel expertisekosten als kosten van juridisch advies en verzameling van bewijs en is een bedrag toewijsbaar van € 27.050,00 (15.040 + 1.350 + 10.660).

4.8. De rechtbank overweegt dat volgens vaste jurisprudentie de beantwoording van de vraag of een beroep op een contractueel overeengekomen exoneratiebeding al dan niet kan worden gedaan, afhankelijk is van de waardering van tal van omstandigheden, zoals: de zwaarte van de schuld, mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen, de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest (zie onder meer HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261, Saladin/HBU).

4.9. In het onderhavige geval hebben twee professionele partijen een overeenkomst met elkaar gesloten, waarbij een leverancier van software producten een applicatie heeft geleverd en ontwikkeld ten behoeve van een transportbedrijf. In rechte is komen vast te staan dat de leverancier tekort is geschoten bij de uitvoering van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en het transportbedrijf aanzienlijke schade heeft geleden. Van belang is dat sprake is van een deskundige leverancier aan de ene kant en dat er aan de andere zijde weliswaar sprake is van een professionele partij, doch niet deskundig op het gebied van software producten/applicaties. Onweersproken is dat NBK aan GreenCat de gelegenheid heeft gegeven om zonder enige restrictie kennis te nemen van het bedrijf en de interne processen zodat GreenCat zich een goede indruk kon vormen over welke functionaliteiten het softwareproduct diende te beschikken. Vanaf oktober 2008 zijn partijen over de ontwikkeling van de nieuwe software met elkaar in gesprek geweest om de wensen en mogelijkheden van een nieuw systeem in kaart te brengen. In het onderhavige geval is immers geen sprake van een standaard softwareproduct, maar een deels op maat gemaakte applicatie ten behoeve van de bedrijfsvoering van NBK. De exoneratieclaule waarop GreenCat zich beroept is opgenomen in de algemene voorwaarden van GreenCat, waarover – naar de rechtbank begrijpt – niet tussen partijen is onderhandeld. Ter zake van de aard van de (omvang van de) exoneratieclausule overweegt de rechtbank als volgt. Bestudering van de exoneratieclausule leidt bij de rechtbank tot de conclusie dat de concrete invulling van de begrippen indirecte en andere schade in de onderhavige exoneratieclausule zodanig is, dat zij de facto tot een nagenoeg algehele uitsluiting van aansprakelijkheid leidt, gelet op de diensten waartoe de leverancier in casu verplicht was en de schade die bij een tekortschieten daarin logischerwijze daaruit kan voortvloeien. Voor zover er bij de leverancier onvoldoende prikkel overblijft om de verplichtingen na komen op een wijze zoals van haar in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht omdat nagenoeg alle (redelijkerwijs te verwachten) schade is uitgesloten, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een onaanvaardbaar resultaat. Echter, anderzijds is eveneens van belang de verhouding tussen de relatieve geringe beloning van de leverancier tegenover de zeer grote aansprakelijkheidsrisico’s die in het geding kunnen zijn indien bij de uitvoering van de werkzaamheden een fout wordt gemaakt. Software leveranciers plegen om die reden dan ook standaard te bedingen dat hun aansprakelijkheid voor (in het bijzonder) gevolgschade wordt beperkt tot de hoogte van de facturen, al dan niet vermenigvuldigd met factor 2 of 3. Dat is, mede gelet op het belang van de opdrachtgevers, ook gerechtvaardigd: immers, indien dergelijke exoneratieclausules buiten toepassing zouden blijven, kunnen dergelijke bedrijven hun aansprakelijkheidsrisico’s slechts tegen zeer aanzienlijke premies verzekeren. Die premies zouden zij vervolgens weer dienen door te berekenen aan hun opdrachtgevers waardoor de kosten zeer aanzienlijk zouden stijgen. In het algemeen zullen opdrachtgevers er meer bij gebaat zijn zelf te bepalen welke risico’s – bijvoorbeeld op bepaalde schade als gevolg van het falen van een computersysteem – zij tegen welke premies wensen te verzekeren.

Een en ander overziende, is de rechtbank van oordeel dat voor zover de exoneratieclausule een algehele uitsluiting van haar aansprakelijkheid inhoudt voor alle onder 13.4 onder (i) genoemde ‘indirecte’ schade, buiten toepassing dient te blijven voor zover het schade betreft die een bedrag van het totaal aan facturen niet overstijgt, omdat een dergelijke exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor zover de gevorderde schade betrekking heeft op deze schadeposten en de vordering dit bedrag overstijgt, kan GreenCat zich op de exoneratieclausule beroepen. De vordering ter zake van deze schade is derhalve slechts tot € 180.000,00 toewijsbaar.

De exoneratieclausule ter zake van de onder (ii) genoemde ‘andere’ schade – die in de clausule wordt gemaximeerd tot een bedrag van € 180.000,00 – blijft onverkort van toepassing.

Ad a. Kosten onderzoek oorzaak en omvang van de schade
4.20. Bestudering van het deskundigenrapport leidt bij de rechtbank tot de conclusie dat NBK in hoofdstuk 4 de navolgende posten heeft opgenomen ter onderbouwing van haar vordering ter zake van de ‘andere schade’ als bedoeld onder (a):
- extra managementinspanningen;
- extern organisatieadvies;
- kosten inhuur ICT deskundige 2010 tbv schadeonderzoek;
- kosten inhuur externen 2011 en 2012;
- kosten schadeonderzoek 2012;
- kosten schadeonderzoek 2014;
- kosten ontwikkeling nieuw softwaresysteem Adaption;
- kosten ontslagregeling.
4.21. GreenCat heeft de onder hoofdstuk 4 van het deskundigenrapport genoemde schadeposten betwist. Volgens GreenCat is er sprake van een oncontroleerbare urenverantwoording. Ter zake van de inhuur van een ICT deskundige merkt zij op dat dit kosten betreffen die vooral hebben gediend ter onderbouwing van een partijstandpunt. Er is volgens GreenCat geen grondslag voor vergoeding van de onderhavige posten. GreenCat betwist dat het redelijk gemaakte kosten betreft met het oog op de schadediscussie.

4.22. De rechtbank overweegt dat nu de tekst van artikel 13.4 sub (i) (a) en (b) van de algemene voorwaarden bijna woordelijk overeenkomt met het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 sub a en b BW, dat GreenCat kennelijk heeft beoogd om aan te sluiten bij de wettelijke tekst en zal de bepaling om die reden in het licht van artikel 6:96 lid 2 BW met de daarbij behorende jurisprudentie uitleggen.

4.23. Onder de in artikel 6:96 lid 2 onder b BW bedoelde kosten vallen zowel expertisekosten als kosten van juridisch advies en verzameling van bewijs. Bestudering van het deskundigenrapport leidt tot de conclusie dat NBK een drietal schaderapporten aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd: ‘kosten schadeonderzoek 2010’ ad € 15.040 (annex 11), kosten schadeonderzoek 2012 (BeSCOPE) (annex 12)’ ad € 1.350 alsmede kosten schadeonderzoek 2014 (BeSCOPE en Drieblad) ad € 10.660 (annex 13 en 14). Deze kosten acht de rechtbank voor toewijzing vatbaar, nu zij zien op de vaststelling van de schade en met facturen zijn onderbouwd. De overige kosten zijn dat niet, omdat zij niet kwalificeren als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van artikel 13.4 sub (i) (a)/artikel 6:96 lid 2 sub b BW en bovendien niet op een controleerbare en inzichtelijke wijze zijn onderbouwd.
Derhalve is een bedrag toewijsbaar van € 27.050,00 (15.040 + 1.350 + 10.660).

De rechtbank
5.1. veroordeelt GreenCat om aan NBK te betalen een bedrag van € 207.050,00 (tweehonderdzevenduizendvijftig euro), vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van de dag der dagvaarding tot de dag van volledige betaling,

HR 12 februari 2016, IT 1987; ECLI:NL:HR:2016:236 (telefoonabonnement met 'gratis' telefoon)
Uitwerking van prejudiciële vragen zoals eerder door HR beantwoord: RB 2146 (Lindorff/Statia). Telefoonabonnement met ‘gratis’ telefoon; Voldoet ‘all-in prijs’ voor abonnement en toestel aan art. 7:61 lid 2 BW en art. 7A:1576 lid 2 BW?

3.6 (...) het antwoord op vraag d aldus luidt, dat art. 7A:1576 lid 2 BW en art. 7:61 lid 2 BW vereisen dat in de overeenkomst de door de consument te betalen koopprijs voor de mobiele telefoon afzonderlijk wordt bepaald, en dat aan die eis niet is voldaan wanneer enkel een all-in prijs is bepaald.

Ambtshalve beoordeling en zo nodig ambtshalve vernietiging overeenkomst door rechter. Richtlijn consumentenkrediet (2008/48/EG), rechtspraak HvJEU. Verplichtingen consument na vernietiging; teruggave toestel; vergoeding voor waardevermindering en voor genot? Art. 6:203 e.v. BW, art. 6:212 BW. Is ‘all-in prijs’ kernbeding in de zin van art. art. 4 lid 2 Richtlijn oneerlijke bedingen (93/13/EEG) en art. 6:231 onder a BW?

De Hoge Raad beantwoordt de prejudiciële vragen op de wijze als hiervoor in 3.6 (vraag d), 3.9 en 3.11.1 (vragen a-c), 3.13 (vraag e), 3.15 (vraag f.I), 3.16 (vraag f.II) en 3.17 (vraag g) vermeld;

Vraag d: voldoet vermelding van een all-in prijs aan de wet?
Vraag e: is nietigheid of vernietiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?
Vraag f: afwikkeling van de nietige of vernietigde overeenkomst
Vraag g: oneerlijk beding?

3.9. Gelet op het voorgaande dient de rechter, indien het ‘telefoonabonnement inclusief toestel’ een kredietovereenkomst in de zin van Titel 2A van Boek 7 BW inhoudt, ambtshalve te beoordelen of partijen hebben voldaan aan het bepaalde in art. 7:61 lid 2 BW, en kan hij zo nodig ook ambtshalve de kredietovereenkomst vernietigen.
Een en ander geldt ook indien tegen de consument verstek is verleend. Wel dient de rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve te vernietigen, de beginselen van hoor en wederhoor in acht te nemen en de verschenen partij(en) in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten en zo nodig hun stellingen aan te passen (vgl. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 (Heesakkers/Voets), rov. 3.9.1–3.9.2). Indien de consument in de procedure is verschenen, heeft hij aldus ook de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren (vgl. HvJEU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341, NJ 2013/487 (Asbeek Brusse), punt 49).
3.10 Zoals reeds volgt uit rov. 3.5.4, eerste alinea, van het arrest Lindorff/Statia, geldt hetgeen hiervoor in 3.7.1–3.9 is overwogen evenwel niet indien de aanbieder stelt en aannemelijk maakt dat sprake is van een zogenoemd ‘zacht krediet’ als omschreven in art. 7:58 lid 2, onder e, eerste gedeelte, BW (een krediet zonder rente en andere kosten). Blijkens de aanhef van genoemd lid 2 is in dat geval Titel 2A van Boek 7 BW niet van toepassing. Dat laat overigens onverlet dat het ‘telefoonabonnement inclusief toestel’ dan nog wel onder de regeling van koop op afbetaling valt (art. 7A:1576 e.v. BW).

(ii) Koop op afbetaling
3.11.1 Uit art. 7A:1576 lid 2 BW volgt dat de overeenkomst van koop op afbetaling niet van kracht is indien de door de koper te betalen prijs niet in de overeenkomst is bepaald. Dit betekent dat aan de overeenkomst dan geen rechtsgevolgen kunnen worden verbonden, evenals het geval is bij een overeenkomst die nietig of vernietigd is.
Art. 7A:1576 lid 2 BW strekt ertoe het belang van de koper te beschermen (zie hiervoor in 3.5). Voorts is de koper bij de in deze procedure aan de orde zijnde ‘telefoonabonnementen inclusief toestel’ (zoals omschreven in rov. 3.2 van het arrest Lindorff/Statia) steeds een consument en handelt de verkoper (de aanbieder) steeds in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Gelet op een en ander dient de rechter, met het oog op een effectieve bescherming van het belang van de consument die door middel van een ‘telefoonabonnement inclusief toestel’ een overeenkomst van koop op afbetaling ter zake van de mobiele telefoon is aangegaan, ambtshalve te onderzoeken of aan art. 7A:1576 lid 2 BW is voldaan en zo nodig ambtshalve te oordelen dat de koop op afbetaling geen rechtsgevolg heeft.

Beantwoording van vraag e: is nietigheid of vernietiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?
3.13. De hiervoor bedoelde vernietiging van (een deel van) de overeenkomst is een gevolg van het feit dat de aanbieder niet heeft voldaan aan wettelijke verplichtingen die strekken tot bescherming van de consument. Daarom kan als regel niet gezegd worden dat die vernietiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat geldt evenzeer voor zover de vernietiging tot gevolg zou hebben dat de consument de beschikking heeft gehad over een mobiele telefoon “zonder dat hij daarvoor iets behoeft te betalen” (hetgeen overigens niet steeds het geval zal zijn, zie hierna bij de beantwoording van vraag f.

Vzr. Rechtbank Rotterdam 2 februari 2016, IT 1981; ECLI:NL:RBROT:2016:921 (eiser tegen Living-IT)
Eiser is werkzaam bij Living-IT en verricht in dit dienstverband werkzaamheden bij de NS. In 2015 besluit eiser te solliciteren naar een andere functie bij de NS. Wanneer zij wordt aangenomen maakt zij dit kenbaar aan Living-IT. Volgens deze laatste is dit echter in strijd met het non-concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst van eiser. Volgens de rechter was de omvang van het non-concurrentiebeding niet duidelijk voor eiser en moet deze onduidelijk voor het risico van Living-IT komen. Het non-concurrentiebeding staat niet in de weg aan indiensttreding van eiser bij de NS.

4.11 Gelet op het feit dat een concurrentiebeding de werknemer beperkt in zijn recht om na het einde van de arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn op een wijze die de werknemer geheel zelf heeft gekozen, is de kantonrechter van oordeel dat de omvang van een concurrentiebeding voor de werknemer bij het aangaan daarvan duidelijk moet zijn en dat bij onduidelijkheid over de inhoud daarvan het beding in het algemeen in het voordeel van de werknemer dient te worden uitgelegd. Naar het oordeel van de kantonrechter is de door Living-IT beoogde omvang van het concurrentiebeding, dat het tevens niet is toegestaan bij een IT-bedrijfsonderdeel van een grote onderneming werkzaam te zijn, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen voor [eiser] niet duidelijk en was dat zeker niet het geval bij het aan gaan van de overeenkomst. Deze onduidelijkheid komt voor risico van Living-IT. Voorgaande heeft tot gevolg dat de kantonrechter van oordeel is, dat het concurrentiebeding [eiser] niet verbiedt om bij NS werkzaam te zijn.

Hof Amsterdam 2 februari 2016, IT 1980; ECLI:NL:GHAMS:2016:354 (Ghadir Petrochemical tegen ABN Amro)
Totstandkoming escrow-overeenkomst. Ghadir heeft een overeenkomst gesloten met Opus tot levering van ECD. Hierbij is Skaras opgetreden als bemiddelaar. Ghadir betaalt, maar wanneer zij na enige tijd na betaling nog steeds geen documenten heeft ontvangen willen zij hun betaalde voorschot van de escrow account terug. Opus en Ghadir sluiten een nieuwe overeenkomst bij Opus zich verplicht het voorschot terug te betalen. Een jaar later gaat Opus failliet. De ECD is nooit geleverd. Ghadir vordert betaling door de bank wegens tekortkoming in de nakoming van de escrow-overeenkomst. In eerste aanleg oordeelde de rechtbank dat er geen sprake was van een escrow-overeenkomst. Het hof oordeelt dat er wel sprake is van een escrow-overeenkomst. De bank is gebonden aan de verklaring van de directeur, hoewel afgeweken is van de gebruikelijke template. De vordering wordt toegewezen.

3.6 Nu [B] namens de bank in de documenten van 15 januari 2010 en 12 maart 2010 heeft verklaard dat de bank bereid is om als escrow-agent op te treden, welke wilsverklaringen Ghadir heeft ontvangen, zoals overwogen onder 3.5, heeft Ghadir er gerechtvaardigd op vertrouwd dat een escrow-overeenkomst met de bank tot stand is gekomen. Dat pas van een escrow-overeenkomst sprake kan zijn indien ook een vergoeding voor de escrow-agent is overeengekomen, zoals de bank stelt, vindt geen steun in het recht. Het moge zo zijn dat veelal aanvullende afspraken worden gemaakt, zoals die welke voortvloeien uit de door de bank bij conclusie van antwoord als productie D overgelegde “Template escrow agreement Fortis Bank (Nederland) N.V. die in het verleden door Fortis Bank (Nederland) N.V. werd gebruikt”, maar dat betekent niet dat er geen volwaardige escrow-overeenkomst tot stand kan komen zonder deze aanvullende afspraken. Ook is niet gesteld dat, ervan uitgaande dat de bank “twee heren dient”, strijd tussen de belangen van Opus als lastgever van de bank en Ghadir als lastgever van de bank niet is uitgesloten (artikel 7:417 lid 1 BW).

De bank beroept zich voorts nog op de schriftelijke verklaring van [A] (productie 41 van Ghadir in eerste aanleg), voor zover inhoudende: “Pas achteraf hebben mevr. [B] en ikzelf gerealiseerd dat het geld op de rekening had moeten blijven tot levering.” Wat er van deze verklaring ook zij, dit besef achteraf bij [A] en/of [B] kan geen afbreuk doen aan de escrow-overeenkomst die reeds tussen partijen tot stand was gekomen. Verder valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de nadere overeenkomst tussen Opus en Ghadir (2.17) op enigerlei wijze afbreuk doet aan de escrow-overeenkomst met de bank en/of de verplichtingen van de bank die uit die escrow-overeenkomst voortvloeien, zulks reeds omdat de bank geen partij was bij deze nadere overeenkomst.

Aan de escrow-overeenkomst doet ook geen afbreuk dat Ghadir de gelden heeft gestort op een bankrekening ten name van Opus en niet op een zogenaamde escrow-rekening, zoals omschreven voormelde productie D bij conclusie van antwoord. Ghadir heeft bij haar storting immers de instructie van de bank als beschreven in de aan Ghadir gerichte e-mail van [B] van 19 januari 2010 (2.6) gevolgd. Het lag op de weg van de bank om Ghadir te instrueren tot betaling naar een rekening die kon strekken tot de uitvoering van haar contractuele verplichtingen, in het bijzonder het in depot houden van de vooruitbetalingen van Ghadir. Ghadir heeft er niet van hoeven uitgaan dat de door de bank aangegeven rekening daartoe niet geschikt was. Ook heeft Ghadir na de eerste vooruitbetaling, maar voor de tweede vooruitbetaling informatie van Skaras ontvangen dat de eerste vooruitbetaling is ontvangen door de bank op de bankrekening van Opus (2.8 en 2.9), zijnde de rekening die [B] had aangegeven bij haar e-mail van 19 januari 2010 (2.6).

Rechtbank Amsterdam 27 januari 2016, IT 1972; ECLI:NL:RBAMS:2016:230 (nader te bepalen rechter)
Procesrecht. Forumkeuze. Gedaagde beroept zich op een beding in de overeenkomst, waarin een "nader te bepalen rechter" bij uitsluiting bevoegd wordt verklaard om van het geschil kennis te nemen. Het beding in de overeenkomst wijst geen rechter aan voor de kennisneming van het geschil. Het beding verwijst naar een “nader te bepalen” rechter, maar bepaalt niet welke rechter, of op welke wijze die rechter moet worden bepaald. Vast staat dat door partijen na het sluiten van de overeenkomst geen ‘nadere bepaling’ of aanwijzing van de bevoegde rechter heeft plaatsgevonden. De rechtbank komt zodoende tot het oordeel dat het beding geen forumkeuzebeding is zoals bedoeld in artikel 108 Rv. De rechtbank is daarom bevoegd om van het geschil kennis te nemen.

4.5. Het beding in de overeenkomst wijst geen rechter aan voor de kennisneming van het geschil. Het beding verwijst naar een “nader te bepalen” rechter, maar bepaalt niet welke rechter, of op welke wijze die rechter moet worden bepaald. Vast staat dat door partijen na het sluiten van de overeenkomst geen ‘nadere bepaling’ of aanwijzing van de bevoegde rechter heeft plaatsgevonden. Eventueel nadeel van Fokker c.s. doordat geen rechter is aangewezen, is niet relevant. De rechtbank komt zodoende tot het oordeel dat het beding geen forumkeuzebeding is zoals bedoeld in artikel 108 Rv. Aangezien Fokker en Fokker Services gevestigd zijn in Amsterdam, is de rechtbank Amsterdam op grond van artikel 99 lid 1 Rv relatief bevoegd om kennis te nemen van het geschil. Gelet op de hoogte van de ingestelde eis en hetgeen aan de eis en het verweer ten grondslag is gelegd, is de rechtbank ook absoluut bevoegd. De incidentele vordering zal worden afgewezen.

Hof Amsterdam 26 januari 2016, IT 1975; ECLI:NL:GHAMS:2016:227 (appellant tegen Stichting Stadgenoot)
Vervolg ECLI:NL:GHAMS:2015:3374. Voor appellant is er geen reëel alternatief om zonder de door hem geplaatste schotelantenne in zijn behoefte aan nieuws uit Egypte te voorzien.  ppellant stelt dat de kwaliteit van de real time streams onvoldoende is om van een reëel alternatief voor het gebruik van de schotelantenne te kunnen spreken. Het overleggen van twee screenshots waarvan betekenis en strekking onduidelijk zijn, volstaat niet. Reëel alternatief voor schotelantenne aanwezig geacht, middels IPTV.

2.1. In het kader van de stelling van [appellant] dat er, anders dan de kantonrechter in het bestreden vonnis heeft geoordeeld, (voor hem) geen reëel alternatief is om zonder de door hem geplaatste schotelantenne in zijn behoefte aan nieuws uit Egypte te voorzien, heeft het hof [appellant] bij het tussenarrest in de gelegenheid gesteld te reageren op hetgeen Stadgenoot bij memorie van antwoord ter toelichting van haar betwisting van deze stelling heeft aangevoerd, te weten dat de meeste van de door [appellant] bedoelde Egyptische zenders via hun website real time te bekijken zijn en dat er bovendien mogelijkheden zijn de Egyptische zenders te ontvangen via IPTV, bijvoorbeeld met Zaaptv.

2.2. In zijn vervolgens genomen akte heeft [appellant] gesteld dat de kwaliteit van de real time streams onvoldoende is om van een reëel alternatief voor het gebruik van de schotelantenne te kunnen spreken. In dit verband heeft hij meer concreet aangevoerd dat hij ten aanzien van (kennelijk) de website www.alnaharlive.net een foutmelding kreeg, dat op de website www.elmehwartv.com slechts een doorlopende door muziek begeleide modeshow te zien was, dat hij op de website www.niletc.tv geen live stream heeft kunnen ontdekken en dat hij slechts nieuws kan verkrijgen via de website www.cbc-eg.com/cbc/live-stream. Stadgenoot heeft een en ander bij haar antwoordakte gemotiveerd betwist.

2.3. Naar het oordeel van het hof kon [appellant] in het kader van zijn betwisting van de stelling van Stadgenoot dat de door haar genoemde mogelijkheden reële alternatieven zijn voor [appellant] schotelantenne niet volstaan met het (afgezien van het poneren van enkele door Stadgenoot betwiste stellingen) overleggen van twee screenshots waarvan betekenis en strekking onduidelijk zijn. Bovendien heeft [appellant] in zijn akte na tussenarrest niet betwist dat hij op https://tv.ardmasr.com actuele programma’s kan terugkijken. Op grond van dit een en ander gaat het hof ervan uit dat er voor [appellant] een reëel alternatief voor zijn schotelantenne bestaat. De vraag of de kwaliteit van Zaaptv al dan niet voldoende is om (eveneens) een dergelijk reëel alternatief te kunnen zijn, kan onbesproken blijven.

Hof Arnhem-Leeuwarden 1 december 2015, IT 1972; ECLI:NL:GHARL:2015:9048 (Proximedia tegen geintimeerde 1, 2 en 3)
Zie eerder IT 913. Ontbinding. Wanprestatie contractant. Geen matiging ‘verbrekingsvergoeding’. Tussen partijen bestaat een overeenkomst voor informaticaprestaties. Na uitblijven van betaling gaat Proximedia over tot ontbinding van de overeenkomst. Proximedia voert aan dat geïntimeerde naast de achterstallige maandtermijnen ook 60% van de resterende maandtermijnen moet vergoeden. De rechtbank wijst de vordering toe, maar matigt de boete. In hoger beroep voert Proximedia aan dat de rechtbank de matigingsbevoegdheid ten onrechte niet terughoudend heeft toegepast. Het hof is van oordeel dat er onvoldoende grond is voor matiging van de bedongen boete. Ingevolge artikel 6:94 lid 1 BW kan de rechter aan de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Ook gederfde winst moet worden meegenomen in de berekening. De rechtbank heeft aldus onvoldoende terughoudend gebruik gemaakt van haar matigingsbevoegdheid.

R.o. 5.7

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat er onvoldoende grond is voor matiging van de bedongen boete. Ingevolge artikel 6:94 lid 1 BW kan de rechter aan de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Bij de begroting van de schade op grond van de wet gaat het om de schade ingevolge artikel 6:96 lid 1 BW, te weten zowel geleden verlies als gederfde winst. De omvang van de door de wanprestatie verschuldigde schadevergoeding dient te worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds, de hypothetische situatie waarin Proximedia zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin Proximedia na de ontbinding van de overeenkomst verkeert (zie HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3402). Bij een onberispelijke wederzijdse nakoming zou Proximedia gedurende de 30 maanden ná mei 2010 de maandtermijnen hebben ontvangen. Na de ontbinding door Proximedia, en na (mogelijke) toewijzing van (niet alleen de achterstallige maandtermijnen tot en met mei 2010, maar ook) de gevorderde verbrekingsvergoeding, ontvangt Proximedia over de periode vanaf mei 2010 60% van de overeengekomen maandtermijnen. Om te kunnen vaststellen dat Proximedia’s schade lager is dan de overeengekomen vergoeding, dient dus te worden beoordeeld of Proximedia’s besparingen meer dan 40% bedragen van de resterende maandtermijnen. Daaromtrent heeft de rechtbank echter niets vastgesteld. [geïntimeerden] heeft ook niet onderbouwd gesteld dat er wél sprake zou zijn van dergelijke substantiële besparingen. [geïntimeerden] heeft er wel op gewezen dat Proximedia zelf heeft gesteld dat haar directe kosten (eenmalige investering en rentelast) ongeveer 60% van de contractswaarde bedragen, haar indirecte kosten (wederkerende diensten) ongeveer 30% van de contractswaarde en dat haar winst ongeveer 10% van de contractswaarde bedraagt. Die stelling leidt echter niet tot de conclusie dat de schadevergoeding die Proximedia op grond van de wet zou toekomen, (veel) geringer is dan 60% van de resterende maandtermijnen. Dat Proximedia mogelijk een grotere winst maakt op de overeenkomst dan de 5% tot 10% waarvan de rechtbank is uitgegaan (welke mogelijkheid wordt ondersteund door het als bijlage 1 bij productie 9 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde rapport 2007 van UnsterDeMeent, alsmede uit de bijlage 11 bij die conclusie, te weten de brief van 31 augustus 2010 van Elferink Accountants, waarin een kostprijs per contract van 56% wordt genoemd), maakt dat niet anders. Ook de gederfde winst maakt onderdeel uit van de door Proximedia bij wanprestatie van [geïntimeerden] geleden schade. Indien al juist is, zoals [geïntimeerde 1] in § 1.11 memorie van antwoord heeft aangevoerd, dat de rechtbank op grond van uitlatingen van Proximedia in de conclusie van antwoord in reconventie bij beoordeling van de gevorderde verbrekingsvergoeding de winst buiten beschouwing heeft gelaten, dan zal het hof dit niet mogen doen doordat Proximedia blijkens § 15 memorie van grieven in elk geval in hoger beroep de winst in de beoordeling wil laten meewegen. [geïntimeerden] heeft in haar memorie van antwoord in het kader van haar betoog dat de boete moet worden gematigd, nog aangevoerd dat de achtergrond van haar niet-betaling was gelegen in de wanprestatie van Proximedia. Dat argument gaat echter niet op, aangezien de rechtbank heeft geoordeeld (met welk oordeel het hof zich, zoals hierna zal worden overwogen, verenigt) dat van wanprestatie van Proximedia geen sprake is. Dat betekent dat de grieven slagen. De rechtbank heeft onvoldoende terughoudend gebruik gemaakt van haar bevoegdheid tot matiging (grief 1), terwijl zij bij de beoordeling van de schade die Proximedia heeft geleden van een te beperkte begroting is uitgegaan (grief 2). Het beroep op matiging wordt verworpen.