Contracten  

Dutchcowboys: Het Franse parlement heeft een wet goedgekeurd die online boekenwinkels verbiedt hun producten gratis aan huis te bezorgen. De socialisten willen op deze manier de traditionele boekenwinkels behoeden voor de dominantie van de Amerikaanse online retailer Amazon.

Lees verder

Rechtbank Limburg 25 september 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:7399 (MetaStyle tegen gedaagde)
Koop op afstand (per telefoon) van een domeinnaam, geen wilsovereenstemming. MetaStyle vordert levering van de domeinnaam op straffe van een dwangsom tot nakoming van een koopovereenkomst. Volgens MetaStyle is de koopovereenkomst telefonisch tot stand gekomen en bevestigd per e-mail. Gedaagde stelt dat er geen koopovereenkomst met Metastyle tot stand  isgekomen. Er is niet onderhandeld met Metastyle, maar met [meneer X] van een bedrijf uit Hongkong. In dit telefoongesprek heeft gedaagde geen toezeggingen gedaan. Zijn partners had hem afgeraden verder te onderhandelen omtrent een bedrag van €1000,00. Mede gelet op één van zijn eigen bedrijfsnamen was de levering van de gewenste domeinnaam aan een in Nederland gevestigd bedrijf zijns inziens hoe dan ook uitgesloten. In dit gesprek heeft gedaagde geuit dat hij eerst een voorstel/koopaanbod op schrift wenste te ontvangen.

De rechtbank stelt dat uit de volledige e-mail niet blijkt dat de domeinnaam ten goede zal komen van MetaStyle. Er kan niet worden afgeleid dat [meneer X] namens MetaStyle handelde. In het telefoongesprek leek [meneer X] niet een rechtspersoon te vertegenwoordigen en heeft dit gesprek de schijn van verkennende aard. MetaStyle toont niet aan dat er desondanks wel volledige wilsovereenstemming was en faalt in het aanduiden van alle mogelijk relevante feiten en omstandigheden die voor haar standpunt zouden kunnen pleiten. De vorderingen worden afgewezen.

de beoordeling
Allereerst is het kwalijk dat MetaStyle het opportuun oordeelt om met behulp van een stuk dat als echt gepresenteerd wordt doch dit evident niet is, haar gelijk te proberen te halen. Nota bene de eerste productie die zij aan het exploot hecht, een (fotokopie van een )’e-mail’ (e-mailbericht) van 11 januari 2013, blijkt in werkelijkheid (zoals de eerste bijlage bij het antwoord van [gedaagde] bewijst) een beduidend andere inhoud gehad te hebben. De tekst van het daadwerkelijk aan [gedaagde] verzonden bericht begint immers met alle gegevens van de buitenlandse onderneming “Exposure Systems Ltd.” te Hongkong en die ontbreken juist in MetaStyle’s productie. Dat dit niet van belang ontbloot is, hoewel MetaStyle het lijkt weg te moffelen als ‘slechts’ relevant voor de facturering, vloeit rechtstreeks voort uit het feit dat voor het debat over eventuele totstandkoming van een overeenkomst mede beslissend is of een potentiële contractant namens zichzelf dan wel namens een ander handelde. En dan niet alleen aan de zijde van [gedaagde] (wiens ‘vertegenwoordigingsbevoegdheid’ MetaStyle in het exploot aan de orde stelt), maar ook en misschien wel juist aan de zijde van de heer [naam 5], van wie nota bene bij repliek erkend wordt dat hij ‘tevens’ bestuurder en aandeelhouder van voornoemde in Hongkong gevestigde Ltd. is.(...)

De gevolgtrekking dat [naam 5] in het telefoongesprek met [gedaagde] op eigen naam naar buiten trad zonder enigerlei bedoeling een rechtspersoon te vertegenwoordigen, dringt zich dus op. Dit wordt nog aannemelijker door de brief die een eerdere gemachtigde van [naam 5] op 15 januari 2013, dus betrekkelijk fris van de lever, aan [gedaagde] stuurde (prod. 4 bij exploot).(...)

Bij een dergelijke gang van zaken heeft het er op het eerste gezicht de schijn van dat het telefoongesprek verkennend van aard geweest zal zijn, dat verkoopmogelijkheden en prijzen uitgewisseld zijn en dat er hoogstens toezeggingen gedaan zijn voor een offerte of een prijsindicatie met zekere marges en voorbehouden. MetaStyle stelt zelfs niet dat [gedaagde] een vraagprijs genoemd heeft.(...)

MetaStyle toont niet aan dat er desondanks wel volledige wilsovereenstemming was en faalt zelfs in het aanduiden van alle mogelijk relevante feiten en omstandigheden die voor haar standpunt zouden kunnen pleiten. Dat aan de gemotiveerde stelplicht ter zake voldaan is, is dus hoogst twijfelachtig (nog los van de onwaarheid waarvan MetaStyle zich bediend heeft met haar eerste productie).(...)

De vordering moet dan ook als niet of onvoldoende met feiten en bewijs onderbouwd afgewezen worden onder verwijzing van MetaStyle in de proceskosten.

Deze processuele kosten worden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 25,00 bij wijze van tegemoetkoming in de kosten van verlet en correspondentie.

Lees de uitspraak
Rechtspraak.nl (link)
ECLI:NL:RBLIM:2013:7399 (pdf)

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 juni 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:4397 (Proximedia)
Informaticaprestaties, duurovereenkomst, reflexwerking, colportagewet, onredelijk bezwarend beding, dwaling, wanprestatie, nakoming. Tussen partijen is er een schriftelijke overeenkomst voor informaticaprestaties gesloten. Deze overeenkomst verbindt Proximedia tot terbeschikkingstelling van een multimedia computer en een internetverbinding, het ontwerpen van een website, het verzorgen van een basisopleiding bij het personeel en het leveren van technische bijstand en een helpdesk. Dit gedurende 48 maanden tegen een bedrag van € 201,11 inclusief BTW en eenmalig een bedrag van € 90,- inclusief BTW voor dossierkosten. Dit hoger beroep is gericht tegen het vonnis van 20 januari 2010 en 19 januari 2011. Het hof vindt dat de kantonrechter in art. 7.1 van de overeenkomst met recht een tussentijdse opzeggingsmogelijkheid heeft gelezen. Immers de artikelen 7:400 tot en met 7:413 BW zijn van toepassing. Ook acht zij dit artikel niet onredelijk bezwarend. Er was verder geen sprake van reflexwerking van de Colportagewet. Geïntimeerde had de overeenkomst gesloten in het kader van zijn bedrijf. Het beroep van geïntimeerde op dwaling en op wanprestatie stuit af op overgelegde stukken. Volgens het in artikel 7.1 van de overeenkomst bepaalde heeft Proximedia ten opzichte van hem nog recht op 28 maandtermijn, derhalve op € 3.378,65. Matiging hiervan is niet vereist, nu artikel 7.1 niet onredelijk bezwarend wordt geacht. Het hof vernietigd de vonnissen van de kantonrechter voor zover deze vorderingen nu zijn afgewezen.

Inhoud van het geding
4.2  Het gaat in dit geding kortweg om het volgende.
Tussen partijen is op 11 januari 2007 een schriftelijke ‘overeenkomst voor informaticaprestaties’ (hierna: de overeenkomst) gesloten. Volgens de overeenkomst verplichtte Proximedia zich tot terbeschikkingstelling aan [geïntimeerde] van een multimedia computer en een internetverbinding, het ontwerpen van een website en het verzorgen van een basisopleiding bij het personeel en het leveren van technische bijstand en een helpdesk. [geïntimeerde] verplichtte zich aan Proximedia – gedurende 48 maanden – maandelijks een bedrag van € 201,11 inclusief BTW te betalen en eenmalig een bedrag van € 90,- inclusief BTW in verband met dossierkosten. De computerapparatuur met software is op 18 januari 2007 van 10.00 tot 12.30 uur door een medewerker van Proximedia afgeleverd en geïnstalleerd, waarbij tevens een gebruikersopleiding is gegeven. [geïntimeerde] heeft de door Proximedia ontworpen website goedgekeurd en deze is door Proximedia vervolgens online gezet. In juni 2008 heeft een controle plaatsgevonden naar de dienstverlening door een Customer Service Agent van Proximedia. [geïntimeerde] heeft toen een zogenaamde referentiebrief, gedateerd 17 juni 2008, afgegeven met de volgende inhoud:
“De installatie van de computer is goed verlopen en was snel en vakkundig gebeurd. Ook heb ik een aantal tips gekregen die ik goed kon gebruiken, denk bijvoorbeeld aan het virus programma AVG (gratis).
De samenwerking, meestal per e-mail, verloopt soepel en de vragen worden vaak binnen 24 uur beantwoordt, dit is zeer prettig en werkt goed zo.
De computer gebruik ik voornamelijk alleen maar voor de administratie en voor het bewerken van mijn website. Aan het eind van dit jaar staat in de planning dat ik mijn website wil updaten qua afbeeldingen van mijn tot nu toe nieuwe projecten.”
Bij faxbericht van 19 september 2008 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] de nietigheid c.q. vernietigbaarheid van de overeenkomst ingeroepen en Proximedia meegedeeld dat hij de overeenkomst wenste te ontbinden, een en ander op grond van de Colportagewet.

De procedure in eerste aanleg
4.3 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie, kort gezegd, veroordeling van Proximedia gevorderd tot (terug)betaling aan hem van € 4.113,02, te vermeerderen met de wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. Hij heeft aan die vordering allereerst de nietigheid, vernietigbaarheid dan wel ontbinding van de overeenkomst op grond van de reflexwerking van de Colportagewet ten grondslag gelegd.
Voorts heeft [geïntimeerde] zich, subsidiair, beroepen op de vernietigbaarheid van artikel 7.1 van de overeenkomst op grond van artikel 6:233 onder a BW, volgens [geïntimeerde] (mede) te beoordelen aan de hand van normen als neergelegd in de artikelen 6:236, aanhef en onder b en 6:237, aanhef en onder i BW, waarvan naar zijn mening in dit geval een reflexwerking dient uit te gaan. Ten slotte heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat dwaling reden vormt voor gehele vernietiging van de overeenkomst, zomede dat Proximedia in zodanige mate is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst dat deze als ontbonden moet worden beschouwd.

4.4
Proximedia heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering van [geïntimeerde]. In reconventie heeft zij veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling aan haar van primair € 603,33 (wegens betalingsachterstand per 1 januari 2009, uitgaande van voortzetting van de overeenkomst), subsidiair tot betaling aan haar van € 4.826,40 (60% van de nog niet vervallen maandelijkse termijnen, uitgaande van beëindiging van de overeenkomst door [geïntimeerde]), naast de achterstallige termijnen, een en ander te vermeerderen met de overeengekomen rente althans de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

4.5
[geïntimeerde] heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.

4.6
De kantonrechter heeft bij (niet bestreden) tussenvonnis van 22 juli 2009 Proximedia gelegenheid geboden protocollen, standaardformulieren en telefoonscripts waaruit haar werkwijze blijkt, in het geding te brengen, om [geïntimeerde] aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering ter zake, van welke gelegenheid zij gebruik heeft gemaakt. Overeenkomstig de hem daartoe geboden gelegenheid heeft [geïntimeerde] zijn bewijsaanbod vervolgens geconcretiseerd. De kantonrechter heeft vervolgens bij tussenvonnis van
20 januari 2010 het beroep van [geïntimeerde] op de reflexwerking van de Colportagewet, op dwaling en op wanprestatie afgewezen. De door [geïntimeerde] op 17 juni 2008 nog afgegeven zogenaamde referentiebrief, waarin hij verklaarde tevreden te zijn over de door Proximedia verleende diensten, speelde in die beoordeling een belangrijke rol. In verband met het gesteld onredelijk bezwarende karakter van artikel 7.1 van de overeenkomst heeft de kantonrechter als voldoende vaststaand aangenomen dat [geïntimeerde] op het moment dat de overeenkomst werd gesloten materieel niet of nauwelijks van een consument was te onderscheiden en dat hem via de open norm de bescherming toekwam van artikel 6:237 onder i BW. Proximedia werd in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat een vergoeding bij tussentijdse beëindiging van 60% van de resterende maandelijkse termijnen een redelijke vergoeding is. Proximedia heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt door producties in het geding te brengen en getuigen te doen horen. In het eindvonnis van 19 januari 2011 heeft de kantonrechter geoordeeld dat Proximedia niet heeft aangetoond dat een vergoeding van 60% van de resterende maandtermijnen bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst een redelijke vergoeding is voor door haar geleden verlies of gederfde winst. Daarvoor is van belang dat zij volgens de kantonrechter geen onderscheid maakt wat betreft het moment van tussentijdse beëindiging. Voorts acht de kantonrechter de toerekening van kosten niet redelijk. De kostprijs voor Proximedia zal volgens de berekening van de kantonrechter ten hoogste 45 (en geen 60) % van de maandelijkse termijnen bedragen. De kantonrechter heeft het in artikel 7.1 van de overeenkomst opgenomen beding, als onredelijk bezwarend, gedeeltelijk, namelijk wat betreft de door [geïntimeerde] verschuldigde vergoeding, vernietigd. De kantonrechter heeft vervolgens de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en van Proximedia in reconventie afgewezen, met compensatie van de proceskosten.

De procedure in hoger beroep
4.8 Volgens Proximedia (in grief I) heeft de kantonrechter in deze bepaling ten onrechte een tussentijdse opzeggingsmogelijkheid gelezen en vormt de tussentijdse beëindiging door [geïntimeerde] een tekortkoming die hem kan worden toegerekend. Zij beroept zich daartoe mede op de verwijzing in het artikel naar ‘andere gevallen van vervroegde contractbreuk’.
Voorts is in de bepaling, zo voert zij aan, een vooraf bepaalde vergoeding opgenomen. Deze is naar haar mening als – niet voor matiging vatbare – boete aan te merken.

4.10 Anders dan Proximedia in dit verband nog aanvoert, zou in dit geval, bij ontbreken van het in artikel 7.1 bepaalde, niet zonder meer sprake zijn van een niet voor opzegging vatbare duurovereenkomst: naast de terbeschikkingstelling van apparatuur bestaan de verplichtingen van Proximedia uit wat in de overeenkomst in artikel 3 aan verplichtingen wordt genoemd: de installatie van de computerapparatuur en software; de opleiding van de gebruikers; onderhoud van de apparatuur; ontwikkeling en ingebruikstelling van de website; diensten voor huisvesting van de website en onderhoud; toegang tot internet; opslag van informaticagegevens. Daarmee valt de overeenkomst in elk geval voor een belangrijk deel onder de omschrijving van de overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW. Zou de overeenkomst ook aan een andere door de wet geregelde bijzondere soort van overeenkomst voldoen, dan zijn de voor elk van die soorten gegeven bepalingen in beginsel naast elkaar op de overeenkomst van toepassing (artikel 6:215 BW). Dit betekent dat de artikelen 7:400 tot en met 7:413 BW (mede) van toepassing zijn. Artikel 7:408 lid 1 BW gaat ervan uit dat de opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde kan opzeggen.
Grief I faalt derhalve.

Reflexwerking van artikel 237, aanhef en onder i BW
4.13 Het voorgaande sluit niet uit dat de bedoelde artikelen via de open norm van artikel 6:233 onder a BW een zekere mate van reflexwerking kunnen uitoefenen. Dit zal met name het geval kunnen zijn bij transacties die nauwelijks van consumententransacties zijn te onderscheiden. Ter betwisting van het laatste heeft Proximedia aangevoerd dat de door haar aangeboden producten en diensten dicht aanliggen tegen de bedrijfsuitoefening van [geïntimeerde], terwijl deze ook niet zo ingewikkeld zijn dat deze buiten de kennis en kunde van [geïntimeerde] zouden vallen. Voorts gaat Proximedia ervan uit dat [geïntimeerde] in de uitoefening van zijn bedrijf zakelijke (duur)overeenkomsten met ondermeer afnemers en leveranciers zal hebben gesloten. [geïntimeerde], op wie ook ter zake de stelplicht en bewijslast rusten, heeft, zoals hiervoor onder 4.12 reeds is overwogen, niet aangevoerd bij het aangaan van de overeenkomst niet te hebben gehandeld in de uitoefening van zijn bedrijf. Wat betreft de aard van de door Proximedia aangeboden producten en diensten heeft hij weliswaar betwist dat deze, zoals Proximedia aanvoert, dicht tegen haar activiteiten zou aanliggen, maar dit niet verder geadstrueerd dan door bevestiging van zijn ‘middelmatige kennis van computers’ (met verwijzing naar productie 4 bij conclusie van dupliek) en de stelling van ontbrekende kennis van ‘personal computers en websites’. Ook de betwisting van ervaring met zakelijke (duur)overeenkomsten met afnemers en leveranciers heeft hij slechts onderbouwd met een beroep op de aard en overige inhoud van de overeenkomst en in zoverre niet voldoende concreet weersproken. [geïntimeerde] heeft van zijn desbetreffende stellingen ook geen specifiek bewijs aangeboden.

4.14
Anders dan de kantonrechter ziet het hof derhalve geen reden voor toepassing van de reflexwerking van artikel 6:237, aanhef en onder i BW in de daaraan door de kantonrechter gegeven betekenis: een vermoeden van onredelijk bezwarendheid van het desbetreffende beding, zodat Proximedia diende te bewijzen dat het beding de toetsing aan de open norm van artikel 6:233 onder a BW kan doorstaan. De grieven II en III slagen derhalve.

Onredelijk bezwarend karakter van artikel 7.1 van de overeenkomst
4.17 Het hof oordeelt als volgt. In verband met het onredelijk bezwarend karakter van artikel 7.1 van de overeenkomst, door [geïntimeerde] toegespitst op de aan Proximedia in geval van tussentijdse beëindiging verschuldigde vergoeding, die niet in relatie zou staan tot het door Proximedia als gevolg daarvan geleden verlies of de gederfde winst, is het volgende van belang. Naast de terbeschikkingstelling van apparatuur bestaan de verplichtingen van Proximedia uit wat in de overeenkomst in artikel 3 aan verplichtingen wordt genoemd: de installatie van de computerapparatuur en software; de opleiding van de gebruikers; onderhoud van de apparatuur; ontwikkeling en ingebruikstelling van de website; diensten voor huisvesting van de website en onderhoud; toegang tot internet; opslag van informaticagegevens. Het merendeel van de verplichtingen van Proximedia moet worden nagekomen direct na het ingaan van de looptijd van de overeenkomst: dan vindt de terbeschikkingstelling van de computer en daarbij behorende apparatuur plaats, wordt de opleiding gegeven, de website ontworpen, de domeinnaam geregistreerd etc. In de verdere looptijd behoudt de klant de voordelen van die inspanningen van Proximedia. In het “verdienmodel” van Proximedia wordt voor die inspanningen niet reeds betaald in het begin van de looptijd, maar financiert zij de door haar te maken kosten voor. Pas naarmate de looptijd verstrijkt, wordt Proximedia door middel van de overeengekomen maandelijkse afdrachten betaald voor haar in de aanvangsfase gemaakte kosten voor de “informaticaprestaties”. Nu in de volgens het beding te betalen vergoeding rekening wordt gehouden met de verstreken looptijd van de overeenkomst - deze is immers gekoppeld aan de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode - en de prestaties van Proximedia voor het overgrote deel in het begin van de looptijd worden verricht, is deze vergoeding op zichzelf niet onredelijk te noemen.

4.18 Voorts valt niet in te zien waarom de door Proximedia overgelegde cijfers niet van haarzelf afkomstig mogen zijn, waarbij wordt aangetekend dat de kostenstructuur mede wordt onderbouwd door de jaarrekening 2007 opgesteld door Unster De Meent Accountants & Adviseurs. Proximedia heeft terecht aangevoerd dat haar kosten mede bestaan uit rentelasten. In de berekening van de door [geïntimeerde] genoemde 37% is daarvan ten onrechte afgezien. [geïntimeerde] heeft ook niet gesteld dat het gehanteerde rentepercentage afwijkt van het commercieel gebruikelijke. De 56% als kostprijs van een gemiddelde omzetwaarde blijkt uit de berekening in productie 7 bij akte uitlating bewijs van Proximedia van 17 februari 2010. Met betrekking tot de percentages van toegerekende kosten stelt het hof vast dat het om bedrijfsbeslissingen gaat die, naar mag worden aangenomen, binnen algemeen gehanteerde normen vallen, mede nu zij de accountantscontrole zijn gepasseerd. Waarom die toerekening onjuist zouden zijn heeft [geïntimeerde] bovendien niet gepreciseerd. Zijn bezwaren gelden vooral onduidelijkheden, zonder dat hij aangeeft wat van Proximedia nog meer aan informatieverschaffing verlangd had mogen worden.
Met betrekking tot het bezwaar dat de restwaarde van de geretourneerde apparatuur na een voortijdige beëindiging van de overeenkomst niet uit de door Proximedia overgelegde stukken blijkt, overweegt het hof dat [geïntimeerde] de apparatuur circa 20 maanden in gebruik heeft gehad. Het is een feit van algemene bekendheid dat de restwaarde daarvan zeer beperkt is. Het jaarlijks afschrijvingspercentage daarop van 25, welk percentage in de jaarstukken genoemd wordt, is in dat licht laag te noemen.
Gelet op al het voorgaande ziet het hof in hetgeen partijen over een weer hebben aangedragen geen reden voor (gedeeltelijke) vernietiging van artikel 7.1 van de overeenkomst op de grond dat die bepaling voor [geïntimeerde] onredelijk bezwarend is. [geïntimeerde] heeft ter zake ook geen (specifiek) bewijs aangeboden.
Ook grief IV slaagt derhalve.

Devolutieve werking
4.18 Nu de grieven II, III en IV slagen heeft het hof als gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep opnieuw over het beroep van [geïntimeerde] op de reflexwerking van de Colportagewet, dwaling en wanprestatie van Proximedia te beoordelen (zie hiervoor onder 4.3).

Colportagewet
4.19 Met betrekking tot de toepasselijkheid c.q. de reflexwerking van de Colportagewet overweegt het hof als volgt. Vast staat dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van zijn bedrijf, omdat de door Proximedia aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] worden gebruikt. [geïntimeerde] kan dus niet worden gekwalificeerd als “particulier” als genoemd in artikel 1 lid 1, aanhef en onder d van de Colportagewet. Het hof ziet voorts geen ruimte om ter bescherming van kleine ondernemers dit begrip “particulier” zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een natuurlijke persoon die handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf. In de wetsgeschiedenis van de Colportagewet is voor een zo ruime uitleg geen steun te vinden. Zo wordt in de wetgeschiedenis vermeld dat overeenkomsten tussen ondernemers buiten de werkingssfeer van de regeling vallen (Advies van de SER, bijlage bij de MvT, nr. 4, onder V). Een amendement dat onder meer tot doel had om ook personen die niet als particulier optreden (meer in het bijzonder personen die een groep particulieren vertegenwoordigen) te beschermen tegen misbruiken bij colportage is verworpen (amendement Terlouw, nr. 12). Uit een en ander volgt dat het beroep van [geïntimeerde] op de (reflexwerking van de) Colportagewet niet kan slagen.

Dwaling / wanprestatie
4.20 Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het beroep van [geïntimeerde] op dwaling en op wanprestatie afstuit op de door hem afgegeven referentiebrief, gedateerd op 17 juni 2008 (hiervoor onder 4.2 aangehaald). Het hof maakt het oordeel van de kantonrechter ter zake, opgenomen in de rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 van het tussenvonnis van 20 januari 2010, tot het zijne.
De vorderingen van [geïntimeerde] in conventie zijn derhalve terecht afgewezen, zodat het bestreden eindvonnis van 19 januari 2011 in zoverre moet worden bekrachtigd.
De hoogte van de vergoeding

4.20 In verband met de vordering van Proximedia in reconventie geldt het volgende.
Als niet bestreden staat vast dat [geïntimeerde], ten tijde van de tussentijdse beëindiging van de overeenkomst op 19 september 2008, naast het eenmalig bedrag aan dossierkosten van
€ 90,--, twintig maandtermijnen van € 201,11 had voldaan. Volgens het in artikel 7.1 van de overeenkomst bepaalde heeft Proximedia ten opzichte van hem nog recht op
28 maandtermijnen, derhalve op € 3.378,65. Nu het hof naar aanleiding van grief IV heeft overwogen dat de vergoeding niet als onredelijk bezwarend is aan te merken, volgt daaruit reeds dat de billijkheid de matiging van die vergoeding niet klaarblijkelijk vereist. Het hof overwoog hiervoor onder 4.9 overigens al, dat de vooraf bepaalde vergoeding niet als een boetebeding is aan te merken. Voor de overige maandtermijnen (Proximedia vorderde een vergoeding over 40 termijnen, naast drie achterstallige termijnen) dient de vordering van Proximedia te worden afgewezen. Bedoeld bedrag is volgens de overeenkomst te vermeerderen met de door Proximedia gevorderde en door [geïntimeerde] niet betwiste contractuele rente vanaf de dag waarop Proximedia haar eis in reconventie heeft ingesteld (24 december 2008). De door [geïntimeerde] wel betwiste vergoeding voor buitengerechtelijke kosten zal het hof afwijzen, nu Proximedia, zoals [geïntimeerde] terecht aanvoert, op geen enkele wijze heeft toegelicht dat werkzaamheden zijn verricht die voor zodanige vergoeding in aanmerking komen.

Slotsom
5.1 Grief I faalt; de grieven II, III en IV slagen. De bestreden vonnissen moeten derhalve worden vernietigd wat betreft de (volledige) afwijzing van de vorderingen van Proximedia in reconventie.

5.2 Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 19 augustus 2013 (Westrup en Almteq tegen Siemens)
Uitspraak ingezonden door Maarten Russchen, Russchen advocatuur.
Westrup is een specialist op het gebied van 3D-printing. Almteq houdt zich bezig met de distributie van 3D printers. Siemens heeft beslag laten leggen op computers op grond van 28 Aw en 2.22 BVIE waarmee inbreuk gepleegd zou worden op de programma NX 8.5 en Solid Edge van Siemens. Partijen hebben afspraken gemaakt over een schadevergoeding en over het aan het verkeer onttrekken van de inbreukmakende computers met illegale software. Door onderling afspraken te maken is er een nieuwe rechtssituatie gecreëerd met als gevolg dat de situatie en de vordering op grond waarvan er beslag is gelegd, is komen te vervallen. De voorzieningenrechter heft het beslag op en veroordeelt Siemens medewerking te verlenen aan het opheffen van het beslag. Siemens wordt in de gelegenheid gesteld de programmatuur te laten verwijderen.

4.3. Partijen twisten over de vraag of de vaststellingsovereenkomst vernietigbaar is, omdat deze onder bedreiging dan wel misbruik van omstandigheden tot stand zou zijn gekomen. Westrup c.s. heeft dit betoogd en Siemens heeft dit betwist. Of de vaststellingsovereenkomst daadwerkelijk onder bedreiging dan wel misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen, kan zonder nader feitenonderzoek en/of verdere bewijsvoering, waarvoor deze procedure zich niet leent, niet worden vastgesteld. De voorzieningenrechter gaat er dan ook voorshands van uit dat de tussen partijen tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst nog steeds bestaat tussen partijen.

4.3. In de vaststellingsovereenkomst hebben partijen onderling afspraken gemaakt over een schadevergoeding en over het aan het verkeer onttrekken van de inbreukmakende computers met illegale software, die in de bedrijven van Westrup c.s. aanwezig waren. Door onderling, nadat het verlof tot het leggen van conservatoir beslag tot afgifte en bewaring was verleend, afspraken te maken hebben Siemens en Westrup c.s. een nieuwe rechtssituatie gecreëerd met als gevolg dat de rechtssituatie en de vordering op grond waarvan het verlof tot het leggen van conservatoir beslag is verleend, is komen te vervallen. Vorenstaande brengt met zich dat het beslag onrechtmatig is. Gelet hierop is de vordering van Westrup c.s. tot opheffing van het beslag tot afgifte van de BTO laptop en tot opheffing van het beslag op de Dell PC toewijsbaar.

Rechtbank Overijssel 4 september 2013, HZ ZA 11-623 (Centric IT Solutions tegen Wehkamp)
Uitspraak ingezonden door Anastasia Chistyakova en Hendrik Struik, CMS Derks Star Busmann NV.
In 2009 heeft Wehkamp de IT-infrastructuur te vernieuwen, waaronder implementatie van ERP-software [software om bedrijfsprocessen met elkaar te verbinden zodat informatie gestandaardiseerd en geïntegreerd op een centrale plaats wordt opgeslagen en is te gebruiken]. Er wordt, verkort weergegeven, door Wehkamp beweerd dat Centric herhaaldelijk tekortschiet in haar werkzaamheden, hetgeen leidt tot vertraging van de "Go-Live"-datum. Centric wijt de vertraging onder andere aan de omstandigheid dat deze datum afhankelijk is van vier projecten, waar de verantwoordelijkheid voor twee projecten door Wehkamp wordt gedragen. Wehkamp heeft haar betalingsverplichtingen onterecht opgeschort en omdat Centric niet in verzuim is geraakt, bestaat geen grond voor ontbinding of ongedaanmakingsverbintenissen zoals gevorderd.

Voor zover Wehkamp in de brief van 20 oktober 2009 aan Centric verwijt dat zij ondeugdelijke software heeft vervaardigd, stelt de rechtbank vast dat voor dergelijke gebreken de procedure [test- en acceptatieplan] zoals partijen in de Overeenkomst zijn overeengekomen, dient te worden gevolgd. Een dreigende overschrijding van een "fatale datum" is niet aan te merken als een schending van contractuele verplichtingen. Aangezien partijen in de overeenkomst hebben geregeld onder welke omstandigheden één der partijen in verzuim zou raken, is er geen sprake van een leemte in de overeenkomst die aanvulling op voet van 6:248 lid 2 BW behoeft.

Leestips: 5.2.2, 5.2.4, 5.3.1-5.3.8, 6.1 en 6.10.

5.2.4. Een en ander leidt echter niet tot een voor Wehkamp gunstig oordeel. Voor een rechtsgeldige ingebrekestelling dient immers komen vast te staan dat Centric op het moment dat deze ingebrekestelling werd uitgebracht, tekort schoot in haar verplichtingen of dat reeds vaststond dat zij zou gaan tekort schieten. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken.

5.3.1. De rechtbank oordeelt als volgt. Aangezien partijen in de artikelen 6 en 26.1 van de Overeenkomst hebben geregeld onder welke omstandigheden één der partijen in verzuim zou raken, is geen sprake van een leemte in de overeenkomst die aanvulling op voet van artikel 6:248 eerste lid BW behoeft. Voor een oordeel dat Centric in verzuim is geraakt dient derhalve sprake te zijn van omstandigheden waaruit volgt dat het ex artikel 6:248 tweede lid BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Centric niet in verzuim is geraakt c.q. dat het naar deze maatstaven onaanvaardbaar is [red. toevoeging: dat] Centric een beroep op het ontbreken van een rechtsgeldige ingebrekestelling doet.

Een minimum voorwaarde voor het voorbij gaan aan het ontbreken van een rechtsgeldige ingebrekestelling is dat Centric tekort is geschoten in de nakoming van de uit de Overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Indien daarvan sprake is, kunnen bijkomende omstandigheden meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Centric niet in verzuim is geraakt.

(...)

5.3.2. Wehkamp heeft aangevoerd dat Centric (ernstig) tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Zij heeft in dit verband - samengevat - betoogd dat:
1. het niet halen van zes deadlines te wijten is aan Centric;
2. de kwaliteit van de geleverde prestatie ondermaats was, zowel van AX als van BizTalk;
3. Centric, hoewel overeengekomen, niet de "Microsoft Sure Step methode" (verder SSM) heeft toegepast aangezien reeds in mei 2009 met de inrichting is gestart terwijl het klantontwerp op dat moment nog niet gereed was;
4. veel maatwerk is ontwikkeld in strijd met het uitgangspunt dat geen maatwerk zou worden ontwikkeld, zonder dat daarvoor de juiste procedure is gevolgd;
5. werkzaamheden als meerwerk zijn opgevoerd terwijl deze binnen de scope van het project vielen;
6. Centric niet heeft gehandeld zoals van een goed en zorgvuldig handelend IT-leverancier verwacht mag worden, in welke kader Centric:
a. voldoende onderzoek had moeten verrichten naar het door Wehkamp gewenste systeem;
b. nauwkeurig onderzoek had moeten doen naar de noodzaak van standaard dan wel maatwerksoftware
c. Centric aan Wehkamp mogelijkheid tot voldoende inzicht en controle op het project had moeten bieden;
d. Centric expliciet had dienen te vermelden dat bepaalde werkzaamheden niet onder de Overeenkomst zouden vallen;
e. Centric een duidelijke indicatie had moeten geven wat de meerprijs van de extra werkzaamheden zijn.

5.3.3. Ten aanzien van 1. merkt de rechtbank op dat van alle genoemde "Go-live"-data weliswaar kan worden gezegd dat partijen hebben beoogd voor die data tot een afronding van de werkzaamheden van Centric te komen, maar uitgangspunt van de overeenkomst is dat deze geen fatale data bevat tenzij deze schriftelijk zijn overeengekomen. (...)

5.3.4. Ten aanzien van 2. merkt de rechtbank op dat gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, Wehkamp zonder goede grond op oktober 2010 aan Centric heeft bericht dat zij haar betalingen opschortte, waarna Centric op haar beurt op goede gronden haar inzet (...) heeft verminderd en (...) heeft opgeschort (...)

5.3.5. Ten aanzien van 3. merkt de rechtbank op dat, anders dan Wehkamp ingang wil doen vinden, gelet op de gemotiveerde en onderbouwde betwisting door Centric, voldoende is komen vast te staan dat Centric de SSM (grotendeels) heeft toegepast. (...)
(...)

6.1. Wehkamp heeft de verschuldigdheid van een aantal facturen bestreden omdat de werkzaamheden aan die deze facturen ten grondslag liggen binnen de fixed scope zouden vallen en dus binnen de reeds betaalde 'fixed price'.
6.1.1. De rechtbank volgt Wehkamp niet in haar verweer.

Rechtbank Oost-Brabant 21 augustus 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:4678 (Stichting Jeroen Bosch Ziekenhuis tegen Alert Life Sciences Computing B.V)

Uitspraak mede ingezonden door Joost Linnemann Christoph Jeloschek, Kennedy Van der Laan en Martijn Beenker, Ketchum Amsterdam.

Rechtspraak.nl: Contradictoir. Complexe, langlopende ICT-opdracht met betrekking tot het ontwikkelen en implementeren van (maatwerk-) software. Ontbindingsverklaring door de klant niet gerechtvaardigd. Verzuim. Ingebrekestelling. Uitleg overeenkomst. JBZ en Alert c.s. zijn in juli 2008 gezamenlijk begonnen aan een complex software-ontwikkelproject. Het einddoel van dit project was het implementeren van het oorspronkelijk Portugese softwareproduct Alert® in de organisatie van JBZ. Van Alert Portugal werd een leidende rol verwacht bij de verdere ontwikkeling van Alert®. De complexe samenwerkingsrelatie die partijen met de ROVK zijn aangegaan, was in hoge mate gebaseerd op wederzijds vertrouwen, en het welslagen van het project was afhankelijk van het voortdurend onderling afstemmen van ieders professionele inbreng.

JBZ stelt dat Alert c.s. ernstig tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en verzuimd heeft deze tekortkomingen tijdig te herstellen. JBZ vordert primair een verklaring voor recht dat de ROVK door JBZ op rechtsgeldige wijze is ontbonden bij brief van 3 oktober 2011, dan wel, subsidiair de ROVK per datum vonnis wordt ontbonden. De rechter wijst de vorderingen af en oordeelt dat er geen ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan. Alert c.s. is evenmin gehouden tot (aanvullende) vergoeding van uit de gestelde tekortkomingen voortvloeiende schade.

4.6. JBZ heeft niet, althans niet gemotiveerd, gesteld dat ten tijde van het uitbrengen van haar ontbindingsverklaring (dan wel op enig moment daarna) sprake was van een blijvende of tijdelijke onmogelijkheid van nakoming aan de kant van Alert c.s.. Dat betekent dat het bestaan van verzuim aan de kant van Alert c.s. een vereiste is.

a. Verzuim ingetreden zonder ingebrekestelling?

a.1. Fatale deadlines?
4.10. (...) Dit alles leidt de rechtbank tot de conclusie dat de in het CP opgenomen opleverdata in zoverre flexibel waren dat zij gedurende het project steeds vatbaar waren voor (of zelfs uitgangspunt van) nadere onderhandeling. Het enkele verstrijken van deze termijnen heeft aldus niet geleid tot het intreden van verzuim aan de zijde van Alert c.s.. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat partijen steeds gezamenlijk verantwoordelijk zijn geweest voor het projectmanagement en ook allemaal vertegenwoordigd waren in de Stuurgroep.

a.2. Verzuim ingetreden door mededelingen van Alert c.s.?
4.11. (...) JBZ heeft niet onderbouwd uit welke mededelingen van Alert c.s. zij heeft afgeleid – en ook heeft mogen afleiden – dat Alert c.s. niet langer bereid was om haar contractuele verplichtingen na te komen. Uit de houding van Alert c.s. tijdens de onderhandelingen in de zomer van 2011 en/of de door haar voorgestelde tekstuele aanpassingen van de concept-LOI kan dat in elk geval niet worden afgeleid.

Slotconclusie ten aanzien van de vorderingen gegrond op ontbinding
4.28. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat aan JBZ niet de bevoegdheid toekwam om de ROVK op 3 oktober 2011 buitengerechtelijk te ontbinden en dat haar vordering tot ontbinding van die overeenkomst door de rechter evenmin kan slagen. Dit leidt ertoe dat de rechtbank niet toekomt aan een beoordeling van de vraag of sprake was van een toerekenbare tekortkoming van Alert c.s. Dit onderwerp zal dan ook onbesproken blijven.

4.29. JBZ heeft bewijs aangeboden van de stellingen die zij in het kader van haar beroep op ontbinding heeft ingenomen, maar zij heeft in dat verband geen feiten gesteld of te bewijzen aangeboden die kunnen leiden tot een ander oordeel dan hiervoor is gegeven. Daarom gaat de rechtbank aan haar bewijsaanbod voorbij.

4.30. De slotconclusie is dat de primair en subsidiair gevorderde verklaringen voor recht zullen worden afgewezen en dat geen ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan. Alert c.s. is evenmin gehouden tot (aanvullende) vergoeding van uit de gestelde tekortkomingen voortvloeiende schade.

Opzegging
4.31. Nu Alert c.s., zoals hiervoor onder 4.27. reeds is besproken, geen verweer heeft gevoerd tegen de stelling van JBZ dat zij de contractuele relatie tussen partijen op 3 oktober 2011 door opzegging heeft beëindigd tegen 3 oktober 2012, zal de meest subsidiair door JBZ gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen als hierna te melden.

4.32. Voor zover de vordering van JBZ aldus moet worden begrepen dat zij óók in het geval de ROVK door opzegging is geëindigd aanspraak maakt op vergoeding van schade door Alert c.s., overweegt de rechtbank dat de ROVK daarvoor geen aanknopingspunten biedt en dat JBZ ook geen (andere) feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op basis waarvan een op Alert c.s. rustende schadevergoedingsverplichting zou moeten worden aangenomen.

5 De beslissing

De rechtbank
5.1. verklaart voor recht dat de Raamovereenkomst van 16 juli 2008 (inclusief de Nadere Overeenkomsten en Bijlagen) bij brief van 3 oktober 2011 rechtsgeldig door JBZ is opgezegd tegen 3 oktober 2012,
5.2. veroordeelt JBZ in de proceskosten, aan de zijde van Alert c.s. tot op heden begroot op € 10.043,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de beslissing omtrent de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
ECLI:NL:RBOBR:2013:4678 (pdf)

Vzr. Rechtbank Rotterdam 12 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6357 (Incorporated Effice Software North America Inc. tegen SDF-Effice B.V.)
Intellectueel eigendomsrecht. Software. Betrokkenheid curator. Geldigheid en uitleg overeenkomst.
ESNA drijft een onderneming die zich richt op de ontwikkeling en distributie van handelssoftware voor alle soorten ondernemingen in de glastuinbouwsector, waaronder de sierteeltsector. Effice B.V. richt zich ook op software voor de automatisering in de sierteeltsector (hierna: de Effice-software). Tussen Effice B.V., [C] en [D] enerzijds en ESNA anderzijds is een overeenkomst, genaamd “Software Distribution and Marketing Agreement”, gesloten (zie r.o. 2.5 en 2.6).

Aan Effice B.V., [C] en Matrix is medio maart 2013 een voorlopige surseance van betaling verleend. Zij zijn alle op 22 maart 2013 in staat van faillissement verklaard. De curator in de faillissementen van Effice B.V., [C] en Matrix (hierna tezamen: Effice c.s.) heeft het immateriële actief van Effice c.s. op 12 april 2013 verkocht en geleverd aan SDF. De curator heeft daaraan voorafgaand de overeenkomsten vernietigd dan wel ontbonden. ESNA stelt zich op het standpunt dat SDF inbreuk maakt op haar intellectuele eigendomsrechten rustende op de Effice-software (auteurs-, handelsnaam- en merkrechten (beeldmerken, logo’s)).

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af. In artikel 12.1 van de overeenkomsten staat letterlijk dat Effice B.V. gerechtigde blijft op de intellectuele eigendomsrechten op de Effice-software. Dat de eigendom bij Effice B.V. is gebleven vindt bevestiging in de tekst van de considerans, in artikel 6.2 en in de in artikel 11.2 gebezigde term “license fee”.

ESNA eigenaar op grond van de onder 2.5 en 2.6 geciteerde overeenkomsten?
5.7. Uit het bepaalde in de - door [A] opgestelde en met [D] en hun juridisch adviseur (aangenomen mag worden dat zij alle drie in meer of mindere mate aan te merken zijn als professionals in het betreffende markt-/juridisch segment) besproken - overeenkomsten van 14 november 2011 en 4 september 2012 kan dit in elk geval niet worden afgeleid.

5.7.1. Immers, in artikel 12.1 van bedoelde overeenkomsten staat letterlijk dat Effice B.V. gerechtigde blijft op de intellectuele eigendomsrechten op de Effice-software. Dat is Effice B.V. eventueel tezamen met de “co-authors”; dat ESNA een “co-author” op het oorspronkelijke softwareprogramma is, is gemotiveerd betwist door SDF en vindt verder ook geen steun in de overgelegde stukken. Dat de eigendom bij Effice B.V. is gebleven vindt bevestiging in de tekst van de considerans, in artikel 6.2 en in de in artikel 11.2 gebezigde term “license fee”. Daartegenover staat slechts de tekst van artikel 12.2 “Effice hereby fully, without limitation and irrevocably assigns and transfers [Nb. arcering en onderstreping vzr] any and all Intellectual Property Rights relating to the Software (…) for Distributors territory to Distributor”, doch daarmee is in de gegeven omstandigheden en bezien in de gehele context van de overeenkomsten niet voldoende aannemelijk geworden dat wordt bedoeld overdracht van intellectuele eigendomsrechten (van het oorspronkelijke softwarepakket) aan ESNA te bewerkstelligen.

Hoewel in beginsel het auteursrecht (vergelijk artikel 2 Aw) met het oog op overdracht splitsbaar is naar bijvoorbeeld landsgrenzen en in zoverre de door ESNA verdedigde constructie (dat beoogd is de rechten voor bepaalde regio’s over te dragen) denkbaar is, was in die bedoeling voor de formulering van artikel 12.1 en considerans A geen denkbare reden. Die bedoeling had daar juist heel eenvoudig verwoord kunnen worden. Het ligt veeleer voor de hand dat partijen bij de overeenkomsten van 14 november 2011 en 4 september 2012 bedoeld hebben te bereiken dat Effice B.V. respectievelijk Effice B.V. en zekerheidshalve [C] en [D] een zeker gebruiksrecht/licentie aan ESNA toekent/toekennen. Dit kan ook worden afgeleid uit het bepaalde in artikel 11 van die overeenkomsten; op grond van de tekst van dat artikel is niet aannemelijk dat ESNA voor intellectuele eigendomsrechten, naast de distributierechten, zie artikel 11.2, een (redelijke) prijs heeft betaald. De voorzieningenrechter vindt buiten de context van de overeenkomsten bevestiging van haar voorlopig oordeel dat bedoeld is een gebruiksrecht en niet de alomvattende intellectuele eigendomsrechten aan ESNA over te dragen in bijvoorbeeld productie 7 van SDF (een e-mail van [A] van 22 november 2012 te 5:42 uur aan o.a. [D]): “Masterplan Effice: (…) Stap 5: (woensdag 28-11) ESNA verstrekt lening aan Effice B.V. waarbij IP alle software verpand wordt”.

5.7.2. Het bepaalde in artikel 20.3 (ook bezien in verhouding tot de artikelen 12.1 en 12.2) en artikel 20.6 van de overeenkomsten doet aan het voorgaande niet af. Meer specifiek geldt ten aanzien van het bepaalde in artikel 20.3 (“In the case of failure or dissolution of Effice, all rights and obligations under this Agreement shall inure to the Distributor.”) dat de inhoud van deze bepaling geen effect kan sorteren, gelet op het bepaalde in artikel 35 Fw. Immers, voor de overdracht van deze rechten is levering vereist. Met het intreden van het faillissement van Effice c.s. is vooralsnog de curator daartoe de enige beschikkingsbevoegde (behoudens hetgeen hierna onder 5.13 is overwogen). De curator heeft juist de overeenkomsten van 14 november 2011 en 4 september 2012 (primair) vernietigd en de immateriële activa aan SDF geleverd. Het stond partijen voorshands niet vrij om in strijd met de wettelijke regeling levering overbodig te achten.

5.7.3. Denkbaar is, zoals ESNA heeft gesteld, dat sprake is van min of meer uitgebreide aanpassingen in de software door haar. In dat geval zou ESNA een beroep op het bepaalde in artikel 8.6 van de overeenkomsten van 14 november 2011 en 4 september 2012 toekomen. Daartoe is echter, in het kader van dit kort geding, onvoldoende concreet gesteld. Niet aannemelijk is geworden dat ESNA de in dat artikellid bedoelde - min of meer ingrijpende - herzieningen heeft aangebracht in de oorspronkelijke Effice-software. Bovendien laat deze bepaling de rechten op de oorspronkelijke software onverlet en tussen partijen staat vast dat geen sprake is van een door ESNA ontwikkeld geheel nieuw, zelfstandig programma.

5.8. De stelling van ESNA dat [D] tegenover afnemers zou hebben verklaard dat de intellectuele eigendomsrechten op de Effice-software bij een entiteit in Canada zouden rusten leidt niet tot een andere conclusie dan de voorgaande. Hoewel een dergelijke uitlating er mogelijk op zou kunnen wijzen dat toch bedoeld was deze rechten aan ESNA over te dragen, is evenzeer denkbaar dat [D] op de distributierechten/licenties heeft gedoeld.

5.9. Verder geldt dat, naar eigen zeggen van ESNA (pleitnotitie punt 3), het de bedoeling was dat de intellectuele eigendomsrechten ten aanzien van de Effice-software zouden worden ondergebracht in een aparte entiteit, een software holding, waarin [D] en [A] de directie zouden moeten gaan voeren en al dan niet naast investeerders de aandelen zouden gaan houden. Tegelijkertijd stelt ESNA en staat in feite vast dat deze holding niet is opgericht. Daargelaten of de overdracht van de intellectuele eigendomsrechten nu beoogd was, gerealiseerd/voltooid is dit doel in elk geval niet. Aan wie dit te wijten is doet thans niet ter zake. Aan de als productie 1 bij dagvaarding overgelegde PowerPoint presentatie waarop ESNA zich beroept en die in lijn met haar redenering lijkt te zijn kunnen in deze procedure geen verstrekkende rechten worden ontleend (sprake is van een ‘pitch’). Daaruit kan ook niet worden afgeleid dat ESNA de IP Holding zou worden die de intellectuele eigendomsrechten in de beoogde samenwerkingsstructuur zou gaan houden en dus evenmin dat zij zonder meer intellectuele eigendomsrechten op de Effice-software geldend zou kunnen gaan maken. In tegendeel, beoogd lijkt oprichting van een aparte entiteit, los van de entiteit die optreedt als distributeur/exploitant die ESNA onmiskenbaar is.

Conclusie
5.14. In de gegeven omstandigheden waarin op dit moment in deze tegen enkel SDF aangespannen procedure geen uitsluitsel kan worden gegeven over de geldigheid en de uitleg van de overeenkomsten van 14 november 2011 en 4 september 2012, maar voorshands de visie van SDF aannemelijker voorkomt dan die van ESNA, acht de voorzieningenrechter in het kader van een belangenafweging, mede uit pragmatische overwegingen, onvoldoende grond aanwezig om in de situatie zoals deze thans bestaat wijziging te brengen door toewijzing van de vorderingen van ESNA. De continuïteit in de exploitatie en distributie van de Effice-software is daarbij van doorslaggevend belang geacht, als ook de marktpositie van beide partijen. Namens SDF is ter zitting verklaard dat zij bezig is met de uitrol van het door haar gemaakte plan van aanpak; zij heeft onder meer met betrekking tot de Effice-software een helpdesk opgezet en heeft in dat verband mensen aan het werk. De bestaande klanten zijn ook geïnformeerd over de overdracht. Haar doel is dat de bestaande klanten hun vertrouwen terugwinnen in het product en klant blijven. SDF richt zich daarbij eerst op Nederland, op de (ongeveer 300) Nederlandse klanten en (5) Belgische klanten. Zij is voornemens in de toekomst met de Effice-software de grens over te gaan. Voor rekening en risico van ESNA dient in dit kader voorshands te blijven dat zij haar gestelde (financiële) belangen niet eerder heeft veiliggesteld. Het voorgaande geldt ook nu op dit moment niet uit te sluiten valt dat in een bodemprocedure ten voordele van ESNA zal worden beslist.

6. De beslissing
De voorzieningenrechter

in het incident
6.1. compenseert de kosten van de procedure in het incident tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

in de hoofdzaak
6.2. wijst de vorderingen af,
6.3. veroordeelt ESNA in de proceskosten, aan de zijde van SDF tot op heden begroot op € 1.405,00, te vermeerderen met nakosten ad € 131,00 (respectievelijk € 199,00 ingeval van betekening van dit vonnis),
6.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
ECLI:NL:RBROT:2013:6357 (pdf)

Rechtbank Midden-Nederland 7 augustus 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3229 (Syntess Software tegen Comtech Telecom)
ICT. Mislukt automatiseringsproject. Bewijs. Partijen hebben een overeenkomst gesloten die inhield dat Syntess aan Comtech het gebruiksrecht zou verlenen op computerprogrammatuur (een ERP-pakket, ‘Enterprise Resource Planning’), genaamd Syntess Atrium. De gebruiker klaagt dat de software ongeschikt is voor zijn bedrijfsvoering en dat het niet werkt. De rechtbank oordeelt dat de stellingen zo weinig concreet zijn dat een zinvol debat daarover niet mogelijk is. Aan een bewijsopdracht komt men dan niet toe. Zij draagt Comtech op om te bewijzen dat medewerkers van Syntess zonder voorbehoud hebben erkend dat de door Syntess geleverde software voor Comtech ongeschikt was.

2.9. Dat leidt tot de conclusie dat Comtech haar stelling dat de software voor haar bedrijfsvoering ongeschikt zou zijn niet zo concreet heeft toegelicht dat het voor de rechtbank mogelijk is om die te toetsen. Ook voor een bewijsopdracht ziet de rechtbank geen ruimte. Met de gegeven onderbouwing kan de rechtbank daarom niet tot de conclusie komen dat de software van Syntess voor Comtech ongeschikt is. (Leestip: r.o. 2.6 - 2.8)

2.10. Het is echter mogelijk dat dat alsnog zou komen vast te staan als gevolg van erkenning door (medewerkers van) Syntess. Syntess ontkent dat deze medewerkers dit erkend zouden hebben, althans dat hun uitspraken bedoeld zouden zijn zoals Comtech ze uitlegt. Deze stellingen van Comtech zijn wel concreet genoeg, en als komt vast te staan dat de bedoelde medewerkers zonder voorbehoud hebben erkend dat de software voor Comtech ongeschikt is, zou dat kunnen bijdragen aan de conclusie die Comtech daaruit trekt. Daarom zal de rechtbank Comtech bewijs opdragen van haar stelling op dit punt.

2.11. Indien Comtech het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien Comtech het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dient zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen. Bij deze getuigenverhoren moeten partijen in persoon (dat wil zeggen: rechtsgeldig vertegenwoordigd) aanwezig zijn. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben. De rechtbank verwacht dat het verhoor per getuige 60 minuten (bij partijgetuigen 90 minuten) zal duren. Als Comtech verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.

in reconventie
2.12. In reconventie heeft de rechtbank al geoordeeld over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Syntess. De rechtbank ziet geen reden om daarvan terug te komen. Voor het overige moet in reconventie het oordeel in conventie worden afgewacht.

3 De beslissing

De rechtbank:
draagt Comtech op om te bewijzen dat medewerkers van Syntess zonder voorbehoud hebben erkend dat de door Syntess geleverde software voor Comtech ongeschikt was;
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 4 september 2013 teneinde Comtech in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren;
bepaalt dat, indien Comtech (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen;
bepaalt het volgende voor het geval Comtech bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen (...);
houdt iedere verdere beslissing aan.

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
ECLI:NL:RBMNE:2013:3229 (pdf)

Rechtbank Den Haag 24 juli 2013, HA ZA 04-864 (SENA tegen Stichting Commerciële Omroep Exploitatie Zuid Holland)
Tussenvonnis. Naburige rechten. Billijke vergoeding. WNR. WPPT. Rome-muziek. Bestuursaansprakelijkheid. Vereenzelviging. SCOEZH is een regionale commerciële radiozender die het radioprogramma ‘Fresh FM’ uitzendt. In 2000 heeft [X] in het handelsregister Fresh FM B.V. i.o. ingeschreven, tot oprichting is het nooit gekomen. SENA en SCOEZH hebben in 1998 een ‘overeenkomst muziekgebruik commerciële niet landelijke radiostations’ gesloten. SCOEZH heeft met de hand geschreven: ‘Accoord onder protest en onder voorbehoud van alle rechten’. SENA legt aan haar vorderingen ten grondslag dat SCOEZH toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen door de overeengekomen minimum billijke vergoeding voor de kabeldoorgifte en voor etheruitzendingen van haar radiostation niet te voldoen.

Een akkoordverklaring onder protest is wel een akkoordverklaring en een 'voorbehoud van alle rechten' betekent letterlijk dat SCOEZH bedoelde te voorkomen dat zij rechten zou verwerken, niet dat zij de inhoud van de door SENA aan haar toegestuurde overeenkomst bedoelde te wijzigen.

De rechtbank acht bestuurder [X] niet hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van deze billijke vergoedingen aan SENA, omdat er geen sprake is van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt. Voor de aansprakelijkheid van op hetzelfde adres ingeschreven Wedel Communications: Slechts in uitzonderlijke gevallen is er sprake van vereenzelviging van twee afzonderlijke rechtspersonen, daarvoor is vereist dat er op onrechtmatige wijze misbruik van identiteitsverschil wordt gemaakt, daarvan is geen sprake.

De rechtbank bepaalt een persoonlijke verschijning van partijen en hun advocaten.

4.2. SENA legt aan haar vorderingen onder 1A, 1C, 1D, 2A en 2B ten grondslag dat SCOEZH toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst door de overeengekomen minimum billijke vergoeding voor de kabeldoorgifte van haar radiostation in de periode 1999 tot en met 2003 niet te voldoen. SENA legt aan haar vordering onder 1B ten grondslag dat er tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over de hoogte van de billijke vergoeding voor etheruitzending door SCOEZH in de periode juni 2003 tot en met 28 februari 2010, zodat de rechtbank de door SENA gevorderde vergoeding, die volgens SENA een billijke vergoeding vormt, dient vast te stellen.

[X] is volgens SENA hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van deze billijke vergoedingen aan SENA voor de periode 1999 tot en met 2010, omdat [X] als bestuurder van SCOEZH een onrechtmatige situatie heeft laten voortduren, zodat hij op grond van bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. Wedel Communications is volgens SENA hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van deze billijke vergoedingen voor de periode 2000 tot en met 2010, omdat zij evenals SCOEZH wordt bestuurd door [X], beide rechtspersonen op hetzelfde adres zijn gevestigd en verwarring over hun identiteit veroorzaken door hun wijze van presenteren.

Bezwaar tegen tweede en derde eiswijziging
5.2. SCOEZH c.s. zijn naar het oordeel van de rechtbank niet geschaad in hun verdediging door deze eiswijziging. In feite vordert SENA nu niet alleen een vergoeding voor etheruitzending door SCOEZH in 2003, maar tevens voor de ether-uitzending in de jaren daarna op dezelfde gronden die al zijn gesteld in de akte eiswijziging van 3 november 2004. SCOEZH c.s. hebben op die gronden gereageerd in hun antwoordakte van 15 december 2004, waarna zij hun verweer hebben kunnen aanvullen ter comparitie. Vervolgens hebben SCOEZH c.s. na de eiswijziging ook nog bij akte verweer kunnen voeren daartegen. De laatste eiswijziging van SENA vormt in wezen een verbetering, geen materiële eiswijziging. Naar aanleiding daarvan heeft SCOEZH zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank, wat de rechtbank niet opvat als een zuivere referte maar als een verwijzing naar haar verweer in de eerdere processtukken. SCOEZH c.s. hebben daarmee voldoende gelegenheid gehad om zich mede tegen de huidige vorderingen van SENA te kunnen verdedigen. Gelet op de duur van deze procedure, die gedurende zeven jaar op de parkeerrol heeft gestaan, is van een onredelijke vertraging van de procedure door de eiswijziging evenmin sprake. Het bezwaar van SCOEZH c.s. tegen de eiswijziging wordt dan ook niet gehonoreerd.

Vordering inzake kabeldoorgifte
5.5. Nu SENA niet heeft geprotesteerd tegen het bijschrift en zich in deze procedure op de overeenkomst beroept, is de overeenkomst met het bijschrift door SENA aanvaard. De letterlijke tekst van het bijschrift maakt echter niet duidelijk welke voorwaarde SCOEZH precies heeft willen toevoegen. Immers, een akkoordverklaring onder protest is wel een akkoordverklaring en een voorbehoud van alle rechten betekent letterlijk dat SCOEZH bedoelde te voorkomen dat zij rechten zou verwerken, niet dat zij de inhoud van de door SENA aan haar toegestuurde overeenkomst bedoelde te wijzigen. Bij de uitleg van een overeenkomst komt het echter niet aan op de letterlijke betekenis van de verklaringen, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Gesteld noch gebleken is dat SCOEZH voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst op enigerlei wijze haar bedoeling met het bijschrift aan SENA duidelijk heeft gemaakt. De in 5.4 beschreven rechtszaken worden niet genoemd in het bijschrift. SCOEZH heeft in het bijschrift ook niet verwezen naar specifieke geschilpunten die in die procedures aan de orde waren. Bovendien begrijpt de rechtbank het standpunt van SCOEZH aldus, dat het voorbehoud niet zag op specifieke uitzonderingen, maar dat SCOEZH zich in het algemeen het recht wilde voorbehouden om (met terugwerkende kracht) de tarieven bepaald in artikel 3 opnieuw uit te onderhandelen. Als dat inderdaad haar bedoeling was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, had SCOEZH het aanbod van SENA net zo goed kunnen afwijzen en, als zij vervolgens geen aanbod ontving dat wel aanvaardbaar was, een billijke vergoeding kunnen laten vaststellen door de rechtbank op grond van artikel 7 lid 3 WNR. De overeenkomst had immers voornamelijk tot doel de hoogte van een billijke vergoeding tussen partijen vast te stellen. Nu zij de overeenkomst wel ondertekend aan SENA heeft geretourneerd, behoefde SENA niet te begrijpen dat SCOEZH zich niet wilde binden aan het bepaalde in artikel 3 van de overeenkomst.

Vordering inzake etheruitzending
5.13. SENA haakt in haar vordering aan bij de tarieven die zij met de Vereniging Niet Landelijke Commerciële Radiostations (NLCR) is overeengekomen voor etheruitzending. Daarbij wordt een percentage van 3,7% van de totale inkomsten van het radiostation na aftrek van een percentage voor verwervingskosten als vergoeding overeengekomen. Voorts geldt een minimum vergoeding gerelateerd aan het aantal inwoners in het gebied waarin het programma kan worden ontvangen. Onduidelijk is in hoeverre bij de tarieven die SENA met de NLCR overeengekomen is de hoogte van BUMA/STEMRA tarieven, de tarieven van buitenlandse zusterorganisaties voor naburige rechten en tarieven voor andere commerciële en publieke regionale omroeporganisaties zijn betrokken. Gelet op de tariefstructuur is wel duidelijk dat bij de minimumvergoeding in ieder geval niet wordt gekeken naar de luisterdichtheid van het betreffende radiostation en het aantal uren dat het programma wordt uitgezonden. Onder deze omstandigheden kunnen de tarieven die SENA met NLCR overeengekomen is, niet als leidraad dienen.

Verjaring
5.19. SCOEZH heeft zich ten aanzien van de gevorderde vergoeding voor etheruitzending tevens beroepen op verjaring. Dat verweer wordt niet gehonoreerd. Bij gebreke van een specifieke afwijkende verjaringstermijn verjaart een vordering op grond van artikel 3:306 Burgerlijk Wetboek (BW) door verloop van twintig jaar. De onderhavige vordering vloeit niet voort uit een overeenkomst, zodat de kortere verjaringstermijn van artikel 3:307 BW niet van toepassing is. De vordering vormt ook geen vergoeding van schade. De verplichting tot betaling van een billijke vergoeding in artikel 7 WNR vormt een verbintenis uit de wet met een eigen aard, geen schadevergoeding. Immers, mits een billijke vergoeding wordt betaald door de gebruiker beschikt de rechthebbende niet over een verbodsrecht. Dat verbodsrecht herleeft als er geen billijke vergoeding wordt voldaan, in welk geval de rechthebbende weer recht krijgt op vergoeding van zijn schade. Bij de billijke vergoeding is er van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding derhalve geen sprake. Ook de kortere verjaringstermijn van artikel 3:310 BW is dus niet van toepassing. Nu er nog geen twintig jaar zijn verstreken sinds het ontstaan van de vordering van SENA, is die nog niet verjaard.

Bestuurdersaansprakelijkheid [X]
5.22. (...) Met de voorwaarde dat sprake moet zijn van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt wordt tot uitdrukking gebracht dat aansprakelijkheid van een bestuurder niet te lichtvaardig mag worden aangenomen.

5.23. In het onderhavige geval betwist SCOEZH gemotiveerd de hoogte van de vordering van SENA. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de hoogte van die vordering nog niet vastgesteld kan worden. Er is derhalve geen sprake van betalingsonwil van SCOEZH met betrekking tot een op zich onbetwiste vordering. Ook zijn er geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie moeten leiden dat [X] getracht heeft het verhaal van de vordering van SENA op SCOEZH te frustreren. Van een voldoende ernstig verwijt aan [X] persoonlijk dat leidt tot aansprakelijkheid van [X] is dan ook geen sprake. Dit geldt al helemaal voor de handelingen die [X] als adviseur heeft verricht, nu hij daarbij niet gehouden was aan de taakuitoefening van een bestuurder conform artikel 2:9 BW en niet is gesteld dat hij in die hoedanigheid de feitelijke leiding had over SCOEZH. De vordering tot hoofdelijke veroordeling van [X] tot betaling van de door SCOEZH aan SENA verschuldigde vergoedingen zal dan ook bij eindvonnis worden afgewezen.

Hoofdelijke aansprakelijkheid Wedel Communications
5.24. SENA heeft gesteld dat Wedel Communications hoofdelijk aansprakelijk is voor haar vordering op SCOEZH, omdat het briefpapier van de radiozender Fresh FM het handelsregisternummer van Wedel Communications vermeldt, beide rechtspersonen op hetzelfde adres zijn ingeschreven en beide worden bestuurd door [X]. Daardoor wordt verwarring veroorzaakt met betrekking tot de identiteit van beide rechtspersonen en is er sprake van verwevenheid, aldus SENA. SENA beroept zich daarom op vereenzelviging van beide rechtspersonen.

De rechtbank
6.1. bepaalt een persoonlijke verschijning van partijen zelf - rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die goed van de feiten op de hoogte is - en hun advocaten,

Rechtbank Rotterdam 3 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:5313 (eiser tegen 4AllTickets)
Koop op afstand. Toegangskaarten "De Toppers". Koper stelt dat niet alle kaarten zijn geleverd. Volgens verkoper zijn alle kaarten afgegeven aan buurvrouw. Aflevering voor risico van koper? Beroep op beding van die strekking onaanvaardbaar omdat verkoper zich niet aan eigen leveringsvoorwaarden heeft gehouden. Verkoper heeft niet gesteld dat alle kaarten via buurvrouw alsnog bij koper terecht zijn gekomen. Ontbinding overeenkomst en terugbetaling koopprijs.

4.11.    4alltickets heeft op haar beurt het volgende aangevoerd. Alle tickets zijn op 8 mei 2012 geleverd. Zij heeft namelijk alle tickets in drie enveloppen gestopt, en aan UPS meegegeven. UPS heeft deze enveloppen op 8 mei 2012 afgeleverd. [A] heeft blijkens de ontvangstbevestigingen getekend voor de ontvangst van deze enveloppen. Gelet op deze ondertekening moet het er voor gehouden worden dat de enveloppen onbeschadigd en met alle tickets zijn afgeleverd. Een buur als [A] zou immers niet voor de ontvangst tekenen als de enveloppen beschadigd zouden zijn. [eiser] heeft vervolgens de enveloppen met kaarten van [A] ontvangen, zodat de kaarten aan [eiser] zijn afgeleverd. Als er kaarten ontbreken, dan zijn die mogelijk ontvreemd in het moment gelegen tussen de bezorging bij [A] op 8 mei 2012 en de overhandiging daarvan aan [eiser] op 9 mei 2012. Dat is dan niet aan 4alltickets te wijten, aldus 4alltickets.

4.13. Uit hoofde van de koopovereenkomst was 4alltickets gehouden de kaarten aan [eiser] te leveren. Vast staat dat [eiser] gekozen heeft voor levering door tussenkomst van UPS. Uit de hierboven gegeven beoordeling volgt dat 4alltickets in dat kader gehouden was de kaarten via UPS aan te bieden aan een aanwezige op het adres van [eiser] dan wel op een UPS- of postkantoor. Vast staat dat 4alltickets niet aldus heeft gehandeld. Het verweer van 4alltickets komt er in feite op neer dat zij stelt dat de kaarten weliswaar niet (via UPS) aan [eiser] zijn geleverd, maar dat zij alle kaarten wel aan [A] heeft doen afgeven. Dat is echter geen betwisting van de stelling van [eiser] dat 4alltickets de tickets niet (alle) aan hem (door tussenkomst van UPS) heeft geleverd. Zou 4alltickets hebben gesteld dat [A] de door haar in ontvangst genomen tickets allemaal aan [eiser] heeft doorgegeven, dan zou dit een bevrijdend verweer behelzen waarvan zij de bewijslast draagt (immers: de tickets zijn weliswaar niet (via UPS) aan [eiser] geleverd, maar hij heeft alle tickets alsnog via [A] ontvangen). Dat stelt 4alltickets echter niet. Zij houdt juist uitdrukkelijk rekening met de mogelijkheid dat de ontbrekende tickets zijn ontvreemd tussen het moment waarop [A] de enveloppen in ontvangst heeft genomen en het moment waarop zij de enveloppen aan [eiser] heeft afgegeven (antwoord, sub 17 en 18, en het proces-verbaal van comparitie).

4.14. Hieruit kan geen andere conclusie worden getrokken dan (i) dat vast staat dat 4alltickets de kaarten niet (via UPS) aan [eiser] heeft geleverd en (ii) dat 4alltickets niet heeft gesteld dat [eiser] alle kaarten alsnog langs andere weg (namelijk via [A]) heeft ontvangen. Uit het eerste volgt dat de tekortkoming van 4alltickets vast staat. Uit het tweede volgt dat geen feit is gesteld dat zou kunnen leiden tot de conclusie dat [eiser] door deze tekortkoming geen schade heeft geleden. Aan bewijslevering (door 4alltickets) wordt dus niet toegekomen.