Contracten  

Nederland ICT Voorwaarden 2014 (inkijkexemplaar).
Nederland ICT brengt nieuwe voorwaarden op de markt. Deze Nederland ICT Voorwaarden vervangen de in de markt veelgebruikte ICT~Office Voorwaarden, die stammen uit 2009. Nieuwe wet- en regelgeving, gerechtelijke uitspraken en nieuwe vormen van dienstverlening door ICT-bedrijven zijn belangrijke redenen voor de ingrijpende update van de Voorwaarden. De Nederland ICT Voorwaarden zijn tot stand gekomen met behulp van input en toetsing door lidbedrijven van de brancheorganisatie. Hun praktijkervaringen vormden een belangrijke bron voor verbetering.
Lees verder

Rechtbank Den Haag 28 mei 2014, IT 1534 (Fysicas tegen KPN)
Tussenuitspraak. Cloud computing. Back-up Online dienstverlening aan eenmanszaak. Schadevergoeding wegens niet-overhevelen van bestanden van oude naar nieuwe account. Verlies van gegevens (opleidings- en cursusmaterialen sportmassage). Exoneratiebeding in Algemene leveringsvoorwaarden via reflexwerking vernietigbaar.

4.7. Artikel 14.1 en 14.3 van de Algemene leveringsvoorwaarden zijn als exoneratiebedingen aan te merken als bedoeld in artikel 6:237 aanhef en onder f BW. Dergelijke bedingen die de gebruiker geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding staan op de zogenoemde grijze lijst, en worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn ten aanzien van een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Vast staat dat artikel 6:237 aanhef en onder f niet rechtstreeks tussen [eiseres] en KPN van toepassing is. De rechtbank is echter van oordeel dat aan deze laatste bepaling in de grijze lijst reflexwerking toekomt jegens [eiseres], nu zij een met consumenten vergelijkbare positie inneemt. [eiseres] heeft op dit punt terecht gesteld dat zij een kleine zelfstandige is, geen personeel in dienst heeft en voorts haar eenmanszaak lange tijd naast haar baan in loondienst als fysiotherapeute heeft gevoerd. Verder staat vast dat de door KPN aangeboden back-up dienst niet onmiddellijk samenhangt met de bedrijfsmatig door [eiseres] ondernomen activiteiten en ligt buiten het gebied van de eigenlijke professionele activiteit, namelijk het verzorgen van sportmassage opleidingen. [eiseres] is niet of nauwelijks van een consument te onderscheiden en komt via de open norm van artikel 6:233 aanhef en onder a BW de bescherming toe van de grijze lijst. Voor haar is het op dezelfde voet als bij een consument onwenselijk te achten dat in gevallen als deze – waarbij door KPN een fout met grote gevolgen is gemaakt – een wettelijke verplichting tot schadevergoeding wordt uitgesloten. Temeer nu KPN als grote professionele organisatie is aan te merken en [eiseres] in generlei onderhandelingspositie over de Algemene leveringsvoorwaarden tegenover KPN stond.

4.8. De stelling van KPN dat [eiseres] via Fysicas ook algemene voorwaarden met uitsluiting van aansprakelijkheid hanteert, en dat zij reeds zeven jaar zelfstandige is, doet aan de zojuist genoemde reflexwerking niet af. Volgens vaste rechtspraak moet de uitzondering van artikel 6:235 lid 3 BW restrictief worden uitgelegd, in die zin dat op de eerdergenoemde vernietigingsgronden geen beroep kan worden gedaan door een partij die meermalen en nagenoeg hetzelfde pakket van algemene voorwaarden hanteert. De door [eiseres] gehanteerde algemene voorwaarde betreft uitsluiting van aansprakelijkheid voor lichamelijk letsel, en niet, zoals de onderhavige Algemene leveringsvoorwaarden van KPN een uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade, waaronder begrepen (onder meer) verlies van gegevens.

4.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de in artikel 14.3 vermelde uitsluiting van aansprakelijkheid door KPN terecht door [eiseres] buitengerechtelijk is vernietigd.

4.13. [eiseres] heeft ter comparitie, aan de hand van een door haarzelf opgesteld overzicht, toegelicht dat zij ongeveer 500-700 uur in 2013 en 360 uur in 2014 heeft besteed aan het herstellen en opnieuw vervaardigen van het benodigde cursusmateriaal. [eiseres] heeft met stukken onderbouwd welke specifieke werkzaamheden zij heeft moeten verrichten om het cursusmateriaal weer op te bouwen, zoals het maken van fotoplaatjes met telkens twee personen voor het doorlopen van alle stappen van een sportmassage, anatomieoverzichten, protocollen etc. Slechts een kleine hoeveelheid studiemateriaal heeft [eiseres] via haar studenten kunnen krijgen en inscannen, waarvoor echter opnieuw bewerkingstijd nodig was, in verband met aanstrepingen e.d. in die tekst. KPN heeft het door [eiseres] gestelde urenaantal, alsmede de door [eiseres] nauwkeurig omschreven werkzaamheden, nog niet (gemotiveerd) weersproken. Gelet op het onder 4.12 bedoelde oordeel van de rechtbank dat zij de schadebegroting aan zich houdt, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over de schadeomvang, te weten (i) de hoogte van de uurvergoeding en (ii) het aantal gemaakte uren. De rechtbank zal [eiseres] in de gelegenheid stellen zich uitsluitend over de onder (i) en (ii) genoemde onderwerpen bij akte uit te laten op een termijn van vier weken, waarna KPN gelegenheid zal krijgen om eveneens uitsluitend op voornoemde onderwerpen bij antwoordakte te reageren, eveneens op een termijn van vier weken.

4.14. KPN heeft nog aangevoerd dat [eiseres] niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht, omdat zij – kort gezegd – haar licentiegegevens en inlogcodes op een andere plek had kunnen bewaren, dan wel had kunnen inloggen op een andere computer om die gegevens te verkrijgen. KPN suggereert daarmee in feite dat [eiseres] de fout van KPN had kunnen voorkomen. Dit verweer gaat aldus niet op, nu dit niet van [eiseres] had kunnen worden verwacht in verhouding tot de vastgestelde fout van KPN, terwijl voorts uit een door partijen overgelegde afdruk van een e-mailbericht van KPN volgt dat KPN zelf via haar systemen ook over de licentiegegevens kon beschikken.

Rechtbank Oost-Brabant 14 mei 2014, IT 1517 (Quantaris tegen gedaagde)
Algemene voorwaarden. Toegankelijkheid. Tussenvonnis. Kennisneming van algemene voorwaarden bij dienstverlening. Aan vereiste van gemakkelijke elektronische toegankelijkheid is voldaan als de voorwaarden zich achter een ‘knop’ bevinden op de site waarnaar de gebruiker in de schriftelijke overeenkomst heeft verwezen. De wet noch de Dienstenrichtlijn schrijven voor dat de voorwaarden toegankelijk moeten zijn voor latere kennisneming en dat deze door de wederpartij moeten kunnen worden opgeslagen.

4.6.4. [gedaagde] heeft zich met een beroep op het bepaalde in artikel 6:230c, aanhef en onder 3 BW op de vernietigbaarheid van deze voorwaarden beroepen. Volgens [gedaagde] waren de FENIT-voorwaarden op 31 mei 2010 niet gemakkelijke toegankelijk op de in de opdrachtbevestiging genoemden site https://www.quantaris.nl.
Ingevolge het bepaalde in artikel 6:233 aanhef en onder b BW is een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:234, eerste lid onder d, BW zoals dat luidde toen partijen de overeenkomst sloten op of omstreeks 31 mei 2010, heeft de gebruiker aan de wederpartij de in artikel 6:233 onder b BW bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden overeenkomstig de in artikel 6:230c BW voorziene wijze heeft verstrekt. Dit houdt in dat de algemene voorwaarden voor [gedaagde] als afnemer gemakkelijk elektronisch toegankelijke dienden te zijn op een door Quantaris als dienstverrichter meegedeeld adres. Quantaris heeft gesteld dat de voorwaarden op 31 mei 2010 toegankelijk waren op het in de overeenkomst genoemde adres https://www.quantaris.nl in die zin dat zich op deze website een ‘knop’ bevond waarachter zich de algemene voorwaarden bevonden. Ter onderbouwing daarvan heeft zij de producties 18 tot en met 20 in het geding gebracht, zijnde zogeheten ‘screendumps’ van haar website op de data 19 februari 2009, 24 mei 2010 en 24 juli 2010. Uit die producties blijkt echter dat het om ‘screendumps’ gaat van een andere site dan in de overeenkomst genoemd, te weten de site https://www.quantaris.com. Met deze producties wordt de stelling van Quantaris derhalve onvoldoende onderbouwd. Quantaris heeft uitdrukkelijk te bewijzen aangeboden dat de FENIT-voorwaarden zoals door haar als productie 2 in het geding gebracht, op 31 mei 2010 gemakkelijk toegankelijk waren via de site https://www.quantaris.nl. Gegeven dit bewijsaanbod zal haar bewijs op dit punt worden opgedragen.

4.6.5. Ter comparitie is namens en [gedaagde] nog gesteld dat zij de algemene voorwaarden waarop Quantaris een beroep doet, in oktober 2012 en op 29 oktober 2013 niet op de site van Quantaris heeft aangetroffen zodat Quantaris een beroep doet op algemene voorwaarden die feitelijk niet beschikbaar zijn. Volgens [gedaagde] hadden de voorwaarden gemakkelijk te downloaden moeten zijn en ter beschikking moeten blijven.
Ingevolge het bepaalde in artikel 6:230e BW moeten de algemene voorwaarden tijdig voor het sluiten van de schriftelijke overeenkomst worden medegedeeld of beschikbaar gesteld. Noch uit de wet, noch uit de Dienstenrichtlijn (2006/123/EG, PbEU L 376) volgt dat de voorwaarden die op de in artikel 6:230c BW voorzien wijze worden verstrekt, gemakkelijk te downloaden moeten zijn en ter beschikking moeten blijven na het sluiten van de overeenkomst. Bovendien is in de overeenkomst vermeld dat de algemene voorwaarden van https://www.quantaris.nl te downloaden waren en gesteld noch gebleken is dat de algemene voorwaarden van Quantaris op of omstreeks 31 mei 2010 niet gemakkelijk te downloaden waren. Aan het door [gedaagde] gestelde op dit punt zal daarom verder worden voorbij gegaan.

Hof Den Haag 20 april 2014, IT 1516 (B tegen H) 
Samenwerkingsovereenkomst software; uitleg overeenkomst; omzetgarantie; exclusiviteitsbeding; beëindigingsbepaling; doorbetaling na beëindiging; tekortkoming; schatting schade. Zie eerder IT 1380. Het hof blijft bij hetgeen hij heeft overwogen en beslist ([B] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming het exclusiviteitsbeding, haar inspanningsverplichting tot verkoop van INCAM en haar verplichting tot afdracht van onderhoudsbijdragen). Het hof ziet geen andere mogelijkheid de te bepalen schadevergoeding te schatten, waarbij het doel is [H] in een zodanige vermogenspositie te brengen als hij had gehad als [B] haar contractuele verplichtingen wel was nagekomen. Partijen worden in de gelegenheid gesteld het hof in te lichten over wat aan een goede schatting kan bijdragen. Het hof oordeelt dat met betrekking tot de beslissing van de rechtbank op de vordering in reconventie zowel de grieven van [B] als die van [H] falen en veroordeelt [B] aan [H] € 211.050,- te betalen.

8. Het hof komt op grond van het hierboven overwogene tot de volgende schattingen.
a.    Uitgangspunt bij de schatting ter zake van de tekortkoming van [B] bij haar verkoopinspanningen in 2009 is de door [H] als productie 7 bij de memorie van antwoord overgelegde factuur, waarin de totale opbrengst van de zgn. Van Wijnen-deal wordt afgerekend (licenties en onderhoud). Gelet daarop wordt de gemiste verkoop van nieuwe licenties in 2009 inclusief het daarbij behorende onderhoud in het eerste jaar geschat op (circa 90% van € 76.414,12 =) € 70.000,-. Het hof gaat ervan uit dat de onderhoudsgelden over 2009 betreffende licenties die vóór 2009 door [B] zijn verkocht, tussen partijen zijn verdeeld (zie daarover punt 33 van de akte overlegging producties van [B]).
b.    Ter zake van de schending door [B] van het exclusiviteitsbeding gaat het hof ervan uit dat [B] gedurende de eerste helft van 2010 op gelijke voet INCAM-licenties (inclusief eerste jaar onderhoud) zou hebben verkocht in afwachting van de bekendmaking van Offertespiegels, maar dat die afzet na 1 juli 2011 zou zijn teruggelopen, omdat Offertespiegels zijn schaduwen vooruit wierp. Het hof schat het aan [H] toekomende deel van de opbrengst daarvan op € 50.000,-. Daarnaast komt het aandeel van [H] in onderhoudsgeld uit doorlopende contracten, waarbij er rekening mee moet worden gehouden dat partijen hebben beoogd [H] uit die onderhoudscontracten een redelijk deel van zijn inkomen te doen toekomen. Het hof schat dat aandeel op € 30.000,- (méér dan in 2009, omdat ervan wordt uitgegaan dat [B] ook in 2009 nieuwe INCAM-licenties had moeten verkopen, waarvan de onderhoudscontracten in 2010 doorliepen)
c.    Het hof gaat er met betrekking tot de tekortkoming van [B] bij de afdracht voor onderhoud vanaf 2010 van uit dat [B] en [H] ten behoeve van de vergoeding voor doorlopend onderhoud na 2010 een afspraak zouden hebben gemaakt die ertoe zou hebben geleid dat [B] aan [H] een afkoopsom zou hebben betaald die afhankelijk was van het aantal bij [B] nog doorlopende onderhoudscontracten voor INCAM (zie productie 13 van [H] bij memorie van antwoord). Nu partijen niet meer samenwerken, gaat het hof ervan uit dat 100% van de INCAM-licenties wordt omgezet in Offertespiegels. Daarbij past dan, overeenkomstig het namens [B] aan [H] gedane voorstel, een schadevergoeding aan [H] van € 61.050,-.

Gelet op het hierboven overwogene schat het hof de totale door [B] aan [H] te betalen schadevergoeding op € 211.050,-. Aangezien geen sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119 BW maar van een samenwerkingsovereenkomst, zal de rentevordering van [H] op basis van artikel 6:119 BW worden toegewezen, en wel vanaf de dag waarop [H] de schade heeft geleden. Het hof stelt deze, de onderscheidene data voor de verschillende schadeposten middelend, vast op 1 januari 2010.

9. In het licht van het hierboven overwogene heeft [H] bij verdere behandeling van zijn grieven 7, 8 en 9 geen belang. De slotsom is dat met betrekking tot de beslissing van de rechtbank op de vordering in reconventie zowel de grieven van [B] als die van [H] falen. Omdat [H] in hoger beroep zijn vordering in reconventie heeft gewijzigd en het hof die gewijzigde vordering in voege als in rechtsoverweging 8 overwogen gedeeltelijk zal toewijzen, zal het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover gewezen in reconventie, vernietigen voor zover het de punten 5.5, 5.12 en 5.13 betreft, en zal het terzake beslissen als na te melden. Aangezien de grieven van beide zijden niet tot resultaat leiden, zal het hof beslissen dat beide partijen de eigen kosten van het hoger beroep dragen.

Vzr. Rechtbank Noord-Holland 21 mei 2014, IEF 13878 (Creditline tegen Gerechtsdeurwaarder Baldinger)
Uitspraak ingezonden door Bert Gravendeel, Gravendeel advocaten. Eerder gepubliceerd op www.IE-Forum.nl. Databankenrecht. Hoger beroep is ingesteld. Baldinger is een gerechtsdeurwaarderskantoor; zij onderhoudt een website met een afgeschermd inloggedeelte via deurwaarderwijzer.nl. Met Creditline, een incassobureau, is een samenwerking, zodat inzage wordt gegeven in de dossiers met informatie. Vanwege vermoedelijke privacyschendingen is door Baldinger de toegang tot het afgeschermd gedeelte uitgeschakeld sinds maart 2014. Creditline vordert elektronische toegang tot de Databank op basis van haar databankenrecht en (voorschot op) schadevergoeding. Het blokkeren van de elektronische toegang is geen inbreuk op een verondersteld databankrecht. Beroepen op artikelen 4, 5b of 5c Dbw slagen niet.

Het niet functioneren van de zoekfunctie is een technisch gebrek, de algemene zoekfunctie via toetsencombinatie Control-F is feitelijk nog mogelijk. Geen voorschot.

Leestips; 4.2 - 4.6.

Ktr. Rechtbank Amsterdam 6 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2391 (eiser tegen Adata)
Arbeidsrecht. Doorzoeken laptop. Rechtspraak.nl: Werkgever had voldoende aanleiding om de inhoud van de laptop van de werknemer te doen onderzoeken. Dat onderzoek vond proportioneel plaats en de in die laptop gevonden berichten vormen daarom rechtmatig verkregen bewijs. Werknemer heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door werkgever overgelegde berichten niet van hem afkomstig zijn. Die berichten (grovelijk uitschelden leidinggevende) vormen naar in kort geding moet worden aangenomen een dringende reden.

7. Adata heeft gesteld dat de laptop van [eiser] onderzocht is op voor Adata negatieve berichten. Hoewel [eiser] de inhoud van de berichten op zijn laptop had gewist, konden deze berichten naar zeggen van Adata toch worden getraceerd.

12. [eiser] betwist de geldigheid van het ontslag op staande voet. Hij voert daartoe aan dat de in de e-mail van 6 november 2013 gegeven redenen niet juist zijn, en voor zover wel juist, geen dringende reden opleveren. [eiser] stelt voorts dat het door Adata in de verzoekschriftprocedure naar voren gebracht materiaal, grotendeels onrechtmatig is verkregen. Immers, die informatie is uit zijn laptop gehaald, terwijl hij die laptop had gewist. Het had daarmee voor Adata duidelijk moeten zijn dat het hier om privé gegevens betrof.

16. De kantonrechter is van oordeel dat Adata, gelet op de verklaring van [collega] en de naar zeggen van Adata door [collega] overgelegde whatsapp-berichten, voldoende aanleiding had om nader onderzoek te doen naar de inhoud van de laptop die afkomstig was van [eiser]. Adata heeft uitsluitend een beroep op gedaan op berichten gestuurd aan of van werknemers of ex-werknemers van Adata, en die een verband hielden met het werk. Tevens is gekeken naar werkzaamheden die [eiser] tijdens het dienstverband van en met bedrijfsmiddelen van Adata heeft verricht ten eigen bate, dat wil zeggen zijn eigen bedrijf. Gelet op de inhoud van de, naar zeggen van Adata, van [collega] verkregen informatie, kan niet worden gezegd dat Adata bij deze informatie geen belang had. Ook is niet gebleken dat de verificatie van de door [collega] verstrekte informatie op een andere, voor [eiser] minder belastende, wijze had kunnen plaatsvinden. Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende aannemelijk dat het door Adata ingebrachte materiaal rechtmatig is verkregen, althans dat Adata van dit materiaal in de onderhavige procedures gebruik kan maken.

Op andere blogs:
ICTRecht Laptopdoorzoeking na ontslag op staande voet terecht

J. Honkoop en E.P. Tamminga, 'Competentie van partijen en rol deskundige. Reactie op het artikel van J.L.G. Dietz', IT 1492.
Bijdrage van Jacques Honkoop en Ernst Peter Tamminga, bestuursleden NVBI. Op 25 maart 2014 is op ITenRecht.nl een artikel gepubliceerd van de hand van J.L.G. Dietz [IT 1466], getiteld: “Hoe competent moeten partijen zijn om een IT-overeenkomst af te sluiten?” Met enige verbazing hebben wij kennis genomen van de inhoud, waarbij wij, op zijn zachtst gezegd, vraagtekens plaatsen bij de inhoud en met name bij de rol die een deskundige in de rechtspleging volgens Dietz dient aan te houden.

Lees verder

Hof Arnhem-Leeuwarden 15 april 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3102 (X tegen Universiteit Twente)
Afgebroken onderhandelingen. Positief contractbelang. Begroting schade. [appellante], [fysiotherapeut] en [tandarts] hebben het college van bestuur van de Universiteit verzocht in te stemmen met de bouw van een gezondheidscentrum op de campus. Bij brief is instemming gegeven en voorwaarden gesteld. Het hof acht het gelet op het stadium waarin het project zich bevond, de kenbare belangen en de tot dan toe relatief rimpelloze onderhandelingen niet goed te begrijpen waarom de Universiteit appellanten niet heeft toegestaan zijn positie toe te lichten. Het hof oordeelt dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was. Dit brengt mee dat de Universiteit schadeplichtig is. Schade wordt gesteld op positief contractsbelang. De schade moet worden geschat. Het hof sluit aan bij een deel van de reeds gemaakte kosten, in het bijzonder om de kosten voor de leges, de erfpacht en advieskosten van de VvAA en voor grondmechanica. Daarnaast heeft het hof rekening gehouden met een mogelijk gemist rendement.

4.16. Naar het oordeel van het hof kan uit het verloop van de onderhandelingen en het punt die deze eind juni 2010 hadden bereikt – de erfpachtovereenkomst zou binnen enkele dagen worden ondertekend, aan alle door de Universiteit gestelde voorwaarden voor de bouw van het gezondheidscentrum was voldaan – niet anders worden geconcludeerd dan dat [appellante] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de Universiteit haar medewerking zou verlenen aan het verlijden van de akte. Daarmee zou hetgeen voorzien was bij de intentieovereenkomst van 3 april 2007 vervuld zijn. Beide partijen hadden belang bij het project. Centralisatie van zorgverleners op één plek was een al lang gekoesterde wens van de Universiteit. Ook voor [appellante], [fysiotherapeut] en [tandarts] vielen er voordelen te behalen bij concentratie van zorg. Bovendien hadden [fysiotherapeut] en [tandarts] steeds tijdelijk praktijkruimte gehuurd met investeringen en de onzekerheid vandien. Het te bouwen gezondheidscentrum bood een langer perspectief. Tot slot heeft [appellante], als uiteindelijke financier van het project, aanzienlijke kosten gemaakt om het project van de grond te krijgen (adviseurkosten, leges bouwvergunning). De betrokkenen namens de Universiteit (met name [bedrijfsjurist], [secretaris] en [contactpersoon]) hebben in een voortdurend overleg met [appellante] toegewerkt naar het slagen van het project. Onvoldoende weersproken is dat het college van bestuur ([persoon 3]) tussentijds regelmatig op de hoogte is gesteld van de ontwikkelingen en inbreng heeft gehad in de onderhandelingen.

4.20. Het hof acht het gelet op het stadium waarin het project zich bevond, de kenbare belangen van [appellante] en de tot dan toe relatief rimpelloze onderhandelingen tussen partijen niet goed te begrijpen waarom de Universiteit eind juni 2010/begin juli 2010 [appellante] niet heeft toegestaan zijn positie toe te lichten. In de processtukken is daarvoor ook geen verklaring te vinden. Aangenomen kan weliswaar worden dat de breuk wellicht niet had plaatsgevonden indien [appellante] de Universiteit op de hoogte had gesteld van de onderhandelingen over huurruimte in De Sleutel voor het geval het project niet – op korte termijn – doorgang zou vinden, maar hij was hiertoe naar het oordeel van het hof niet verplicht. Naar verkeersopvattingen bestaat er geen mededelingsplicht voor de contractpartner aangaande de alternatieven die hij onderzoekt voor het geval het beoogde contract geen of later dan verwacht doorgang vindt. Overigens heeft [appellante] volgens de stellingen van de Universiteit [contactpersoon] op 24 juni 2010 wél ingelicht over zijn onderhandelingen met De Veste. Wat hier ook van zij, onvoldoende gesteld is dat [appellante] de Universiteit bewust onjuist zou hebben geïnformeerd over zijn intenties met het gezondheidscentrum en dat is waar het partijen om ging.

4.21. Het hof oordeelt op grond van het bovenstaande dan ook dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was. Dit brengt mee dat de Universiteit schadeplichtig is, waarbij [appellante] de schade stelt op het positief contractsbelang.

4.26. Op grond van het onder 4.23 tot en met 4.25 overwogene oordeelt het hof dat de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld zodat deze geschat moet worden. Het hof schat en stelt de geleden schade vast op € 125.000. Daarbij heeft het hof aangesloten bij een deel van de reeds gemaakte kosten (vgl. productie 46 bij inleidende dagvaarding) waarvan kan worden aangenomen dat deze geen nut zullen hebben bij realisering van een gezondheidscentrum op een andere locatie. Het gaat daarbij in het bijzonder om de kosten voor de leges, de erfpacht en advieskosten van de VvAA en voor grondmechanica. Daarnaast heeft het hof rekening gehouden met een mogelijk gemist rendement gedurende een beperkte periode, waarbij het hof de bandbreedte van in opdracht van [appellante] berekende aanvangsnettorendementen per jaar tussen € 31.625 en € 50.337 in acht heeft genomen alsmede het verweer van de Universiteit dat resulteert in een (licht) negatief exploitatieresultaat (vgl. conclusie van repliek randnummer 54).

Hof Arnhem-Leeuwarden 24 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9841 (Distributieovereenkomst wegbebakening)
Artikel 23 lid 1 EEX-vordering. Nederlandse rechter niet bevoegd. Appellante, een Nederlandse onderneming, heeft regelmatig bij geïntimeerde verschillende producten voor wegbebakening besteld. Na opzegging van de distributieovereenkomst is een contractueel geschil ontstaan tussen partijen. Rechtbank Zutphen heeft zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vordering wegens beroep op forumkeuzebeding.

Het hof oordeelt dat appellante gedurende een periode van tien jaar op basis van een jaarlijks door geïntimeerde verstrekte prijslijst regelmatig bij geïntimeerde bestellingen heeft gedaan, waarna geïntimeerde daarvoor factureerde, waarbij op de voorzijde en op de achterzijde de algemene voorwaarden van geïntimeerde waren afgedrukt. Deze stonden ook op de achterzijde van de opdrachtbevestigingen. Naar het oordeel van het hof voldaan aan het vereiste dat de [appellante] het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen en kan haar stilzwijgen als instemming met de forumkeuze worden toegerekend. Terecht beroep op forumkeuzebeding. Nederlandse rechter niet bevoegd.

3.13. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van het hof voldaan aan het vereiste dat de [appellante] het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen en kan haar stilzwijgen in de loop van deze langdurige handelsbetrekking tussen partijen aan [appellante] als instemming met de forumkeuze worden toegerekend. Naar het oordeel van het hof is de verwijzing op de voorzijde van de factuur evenals het op de achterzijde van de factuur en op de achterzijde van de opdrachtbevestiging afgedrukte forumkeuzebeding voldoende duidelijk vermeld en geformuleerd. Dat [appellante] – naar zij heeft gesteld – die voorwaarden feitelijk nooit heeft gelezen, doet daaraan niet af en komt in dit geval voor haar rekening en risico. De verwijzing op de voorzijde van de facturen vormde in dit geval daartoe een voldoende duidelijke aanwijzing. Aan het voorgaande doet evenmin af dat de verwijzing op de voorzijde van de facturen het forumkeuzebeding als zodanig niet noemt en dat alleen op de voorzijde van de facturen (in tegenstelling tot de voorzijde van de opdrachtbevestigingen) een verwijzing naar de (op de achterzijde afgedrukte) algemene voorwaarden was opgenomen. Dat, naar [appellante] nog heeft gesteld, [geïntimeerde] de facturen ‘de laatste jaren’ per e-mail zou hebben verstuurd zonder bijvoeging van de algemene voorwaarden, maakt het voorgaande evenmin anders. De stilzwijgende instemming van [appellante] met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] op de lopende handelsbetrekking was toen al gegeven. Bovendien heeft [appellante] ook niet voldoende onderbouwd gesteld dat de electronische verzonden e-mails op een zodanig deel van de handelsbetrekking zag, dat niet langer kan worden geoordeeld dat het stilzwijgen van [appellante] haar als instemming met de voorwaarden en het forumkeuzebeding op de handelsrelatie tussen partijen kan worden toegerekend. Zo heeft zij ook niet (voldoende concreet) betwist dat zij de als productie 4 overgelegde facturen, alle uit 2009, nog integraal met de genoemde mededelingen heeft ontvangen.

3.14. [appellante] heeft nog gesteld dat het forumkeuzebeding aldus moet worden uitgelegd dat dit uitsluitend zag op de desbetreffende levering en niet op geschillen als het onderhavige. Het hof volgt haar niet in dit betoog. Zowel naar Duits (Par. 157 BGB) als naar Nederlands recht (artikelen 3:33 en 35 en 6:248 BW) moet artikel 11.1 van de voorwaarden van [geïntimeerde] aldus worden uitgelegd dat dit beding een forumkeuze voor alle tegenwoordige en toekomstige geschillen uit de zakelijke relatie tussen partijen behelst. Feiten of omstandigheden die meebrengen dat de algemene voorwaarden (althans het daarin opgenomen forumkeuzebeding) desondanks slechts op de levering en betaling van de (desbetreffende) bestelling betrekking heeft, zijn gesteld noch gebleken. Derhalve kan in dit geval in het midden blijven naar welk van beide rechtstelsels het forumkeuzebeding moet worden uitgelegd.

Rechtbank Amsterdam 11 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2063 (X tegen British Airways)
E-commerce. Contractenrecht. Geen schending van EU verordening 261/2004. Passagiers boeken via internet vliegreis naar India. Bij aankomst in India blijken passagiers niet over de vereiste visa te beschikken en worden naar Nederland teruggevlogen. Passagiers verwijten British Airways dat bij boeken en inchecken niet is gecontroleerd of de passagiers de vereiste visa hebben en niet zijn gewaarschuwd. Kantonrechter is van oordeel dat moet worden gewezen op een visumvereiste of dat de consument zelf heeft na te gaan of er een visum vereist is en zo ja, dit zelf heeft te regelen.

Bij overeenkomst kan ten voordele van de consument van deze verplichting worden afgeweken. In dit geval heeft de luchtvaartmaatschappij passagiers erop gewezen dat zij zelf moeten nagaan of er een visumvereiste geldt. Geen tekortkoming vliegmaatschappij. De kantonrechter is voorts van oordeel dat op een vliegmaatschappij de verplichting rust bij het inchecken te controleren op een geldig visum, welke in casu is geschonden, zodat sprake is van een tekortkoming. Echter, geen causaal verband met deze tekortkoming. Vordering afgewezen.

17. Op grond van nationale wetgeving en internationale verdragen rust in het algemeen op een luchtvaartmaatschappij de verplichting een passagier die niet tot het land van bestemming wegens het ontbreken van geldige reisdocumenten, waaronder een visum, wordt toegelaten naar het land van herkomst te brengen. British Airways heeft onbestreden gesteld dat in het geval van India zelfs een boete aan een luchtvaartmaatschappij wordt opgelegd en in dit geval ook aan British Airways is opgelegd. Kennelijk is het naar het recht van India een strafbaar feit als een luchtvaartmaatschappij een passagier zonder geldig visum naar India vervoert.
Voorts kan uit de door British Airways gehanteerde algemene vervoersvoorwaarden worden afgeleid dat zij bij het inchecken nagaat of passagiers onder meer over een geldig visum beschikken. Passagiers zijn namelijk gehouden alle noodzakelijke reisdocumenten (bij het inchecken) aan British Airways te tonen. Luchtvaartmaatschappijen hebben daarbij, gelet op de hiervoor genoemde uit nationale wetgeving en internationale verdragen voortvloeiende verplichting, ook belang ter voorkoming van onnodige kosten en problemen bij de douane in het land van bestemming.

18. Gelet op deze achtergrond is de kantonrechter van oordeel dat op British Airways de verplichting rust bij het inchecken te controleren of een passagier een geldig visum heeft. Tussen partijen is niet in geschil dat British Airways dit in het geval van [eisers] heeft nagelaten. Daarmee zijn British Airways jegens [eisers] tekort geschoten.

19. Dit brengt met zich mee dat British Airways jegens [eisers] hebben te vergoeden alle schade die in causaal verband staat tussen het niet controleren van het hebben van een visum bij het inchecken van de vlucht. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan kosten van verblijf op het vliegveld van het land van bestemming.

20. [eisers] vorderen primair de kosten van de vliegtickets en subsidiair smartengeld.

21. Naar het oordeel van de kantonrechter staan de kosten van de vliegtickets niet in causaal verband tot de door British Airways geschonden norm. Als British Airways bij het inchecken wel had gecontroleerd dat [eisers] geen visum voor India hadden, zou British Airways [eisers] de toegang tot de vlucht hebben mogen weigeren. Doordat in de rechtsverhouding tussen partijen het aan [eisers] is te wijten dat zij geen visum hebben, rust op British Airways geen verplichting [eisers] een vliegreis met een andere bestemming aan te bieden of hen alsnog naar India te vervoeren zodra zij over een geldig visum zouden beschikken of de kosten van de tickets te vergoeden. Dit betekent dat de kosten van de vliegtickets geen schade is die in causaal verband staat tot de door British Airways geschonden norm.

22. [eisers] vorderen subsidiair smartengeld. Vergoeding van smartengeld is naar Nederlands rechts slechts mogelijk indien sprake is van één van de drie in artikel 6:106 lid 1 BW genoemde gevallen. De op zichzelf begrijpelijke ongemakken die [eisers] hebben ondergaan doordat zij na aankomst in New Dehli nagenoeg meteen weer naar Amsterdam – via Londen – zijn teruggevlogen valt niet onder één van de drie in de wet genoemde categorieën. Dit betekent dat het subsidiair gevorderde smartengeld eveneens wordt afgewezen.

23. Nu [eisers] geen schade hebben gesteld en gevorderd die voor vergoeding in aanmerking komt, behoeft de door British Airways opgeroepen vraag of die schade geheel of gedeeltelijk op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van [eisers] dient te komen, niet beantwoord te worden.

24. Bij deze uitkomst van de procedure worden [eisers] veroordeeld in de kosten die aan de zijde van British Airways zijn gevallen.