Contracten  

Rechtbank Overijssel 4 april 2013, KG ZA 13-11 (afnemer C. B.V. tegen leverancier N. B.V.)
Uitspraak en samenvatting ingezonden door Mirjam Elferink en Martijn Kortier, KienhuisHoving Advocaten en Notarissen.

5.8. Gelet op de gemotiveerde stellingen die partijen over en weer hebben aangevoerd en de ter ondersteuning daarvan overlegde stukken, kan niet zonder nadere instructie - waarvoor in dit kort geding geen plaats is - worden vastgesteld welke lezing de juiste is en kan dus ook geen zinvolle prognose worden gegeven hoe de bodemrechter zal beslissen.

5.9. Nu derhalve in deze procedure niet kan worden vastgesteld wat partijen onderling exact zijn overeengekomen, kan evenmin worden vastgesteld welke concrete en specifieke verplichtingen daaruit voor N. voortvloeien. De vraag of N. gehouden is tot het herstel c.q. het oplossen van de door C. gestelde gebreken kan derhalve - bij deze stand van zaken - in de onderhavige procedure niet worden beantwoord.

5.10. Het is, tot slot, aan C. , als eisende partij in dit kort geding, om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen die haar vordering voldoende aannemelijk maken, waarbij zij de stellingen van N. die een deugdelijke betwisting opleveren pareert. Daarin is ze met haar stelingen niet geslaagd.

Rechtbank Overijssel 8 mei 2013, LJN CA0002 (Stratech Automatisering B.V. tegen X)
Rechtspraak.nl: Verkoop, ontwikkeling en bouw van administratief/financiële softwareapplicatie voor de recreatiebranche; vastgelopen IT-traject.

Software-ontwikkelaar en opdrachtgever sluiten een 'samenwerkingsovereenkomst' met een looptijd van 10 jaar (van 2006 tot 2016). Opdrachtgever koopt daarbij (na eigen onderzoek van die applicatie) een 'standaard-pakket' voor de gecentraliseerde administratieve en financiële verwerking van via internet gemaakte boekingen van vakantieaccomodatie op verschillende aangesloten bungalowparken. In de loop van de contractsperiode zal het pakket worden aangevuld met verscheidene uitbreidingsmodules overeenkomstig specifieke behoeften van deze opdrachtgever. Ongeveer drie tot vier jaar na het sluiten van het contract ontbindt de opdrachtgever de overeenkomst op grond van het uitblijven van stabiele en betrouwbaar functionerende software. De ontwikkelaar vordert in conventie betaling van de overeengekomen bedragen over de resterende looptijd van de samenwerkingsovereenkomst.

Die vordering wordt afgewezen, omdat uit zowel overgelegde notulen van vergaderingen en e-mailverkeer betreffende de voortgang van de samenwerking als door beide partijen overgelegde technische rapportages van deskundigen duidelijk genoeg naar voren komt, dat de opdrachtgever de overeenkomst niet ten onrechte heeft ontbonden. De software-ontwikkelaar is in verzuim geraakt, nadat de opdrachtgever de wederpartij op correcte wijze in gebreke had gesteld en een termijn had gesteld, waarbinnen niet alsnog deugdelijk werd gepresteerd. De opdrachtgever maakt in reconventie aanspraak op schadevergoeding wegens het uitblijven van stabiele en betrouwbare software, met onder meer als gevolg het missen van grote aantallen boekingen. De eis tot vergoeding van schade wordt (grotendeels) niet toewijsbaar geacht wegens een succesvol beroep van de software-ontwikkelaar op diens exoneratieclausules.

Het beroep op contractuele exoneratiebepalingen zou slechts ontoelaatbaar zijn, als de software-ontwikkelaar zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens opdrachtgever zou hebben gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als zij zich op die bepalingen zou mogen beroepen (vgl. HR 5 september 2008, LJN: BD2984, Telfort / Scaramea). Uit de in dit geding over en weer gestelde feiten blijkt echter niet van zulk ‘welbewust onzorgvuldig’ handelen.

Rechtbank Gelderland 8 mei 2013, LJN BZ9618 (HanzeHogeschool Groningen tegen Codrys Nederland B.V. / Hiscox Europe Underwriting Limited)
Aanbestedingsrecht. HG is een multisectorale hogeschool. In 2008 heeft HG besloten haar Student Informatie Systeem (SIS) te vernieuwen. Zij heeft hiervoor een aanbesteding uitgeschreven. Cordys is deze opdracht gegund en op 15 mei 2009 hebben partijen twee overeenkomsten gesloten: een Leveringsovereenkomst en een Onderhoudsovereenkomst. Cordys heeft de uitvoering uitbesteed aan Educator, een aan Cordys gelieerde vennootschap. HG vordert verklaring voor recht dat HG de beide overeenkomsten rechtsgeldig heeft ontbonden.

Wet noch overeenkomst stellen aan ontbinding van de overeenkomst de voorwaarde dat de tekortkoming aan Cordys toerekenbaar moet zijn, zodat de stelling van Cordys dat niet (alleen) zij maar (ook) HG toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, niet in de weg staat aan het geven van de gevorderde verklaring van recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig zijn ontbonden door HG. Cordys heeft HG welbewust een rad voor de ogen gedraaid door uitdrukkelijk alle gevraagde functionaliteit als standaardprogramma aan te bieden voor een kennelijk te lage inschrijfprijs. De rechtbank is van oordeel dat het tijdens een aanbestedingsprocedure welbewust onjuist voorlichten van de aspirant opdrachtgever over de duur en kosten die gemoeid zouden zijn met het bouwen van een computerprogramma in strijd is met hetgeen in het maatschappelijke verkeer betaamt. Beroep op schademaximum in overeenkomst is onaanvaardbaar. Volgens de rechtbank is geen sprake van eigen schuld van de Hogeschool. Er volgt een verwijzing naar de schadestaatprocedure.

7.10.  Uit dit alles volgt dat nadat HG gebleken was dat Cordys niet tijdig, dat wil zeggen voor 1 september 2009, de programmatuur ten behoeve van de acceptatietest zou opleveren, HG Cordys schriftelijk een (mede gelet op de oorspronkelijk overeengekomen oplevertermijn van 3,5 maanden) alleszins redelijke (fatale) termijn tot 1 juni 2010 heeft gesteld om alsnog aan haar verplichtingen ten aanzien van in ieder geval de I/U programmatuur te voldoen en dat Cordys voor 1 juni 2010 niet aan haar verplichtingen heeft voldaan. Cordys had begin juni 2010 slechts release 1A opgeleverd en uit de correspondentie tussen partijen blijkt genoegzaam dat dit geen minimaal werkbaar systeem betrof. Ook als ervan uitgegaan zou worden dat Cordys niet gehouden was uiterlijk juli 2010 (ook) de functionaliteit departments op te leveren, moet geconcludeerd worden dat Cordys op 1 juni 2010 in verzuim is geraakt. Het feit dat HG toen nog niet de overeenkomst heeft ontbonden, doet daaraan niet af. HG was gerechtigd op de voet van artikel 18 van de Leveringsovereenkomst de overeenkomst te ontbinden, zoals zij uiteindelijk bij brief van 2 maart 2011 heeft gedaan. Het beroep van Cordys op schuldeisersverzuim aan de zijde van HG strandt op het feit dat Cordys zelf al eerder in verzuim was geraakt. Wet noch overeenkomst stellen aan ontbinding van de overeenkomst de voorwaarde dat de tekortkoming aan Cordys toerekenbaar moet zijn, zodat de hierna te bespreken stelling van Cordys dat niet (alleen) zij maar (ook) HG toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen niet in de weg staat aan het geven van de gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig zijn ontbonden door HG.

7.26.  Zowel het oordeel dat de tekortkoming van Cordys geheel of gedeeltelijk aan haar kan worden toegerekend als het oordeel dat Cordys onrechtmatig jegens HG heeft gehandeld maakt Cordys schadeplichtig jegens HG. Dat HG als gevolg van de wanprestatie en het onrechtmatig handelen van Cordys schade heeft geleden heeft HG voldoende aannemelijk gemaakt. Gelet op het partijdebat waarin nog niet uitvoerig is ingegaan op de schade en op het causaal verband, en gelet op het feit dat de schade kennelijk thans nog niet (volledig) kan worden begroot omdat de kosten van de nieuwe aanbesteding en het langer in stand moeten houden van de oude applicaties nog niet bekend zijn, zal de rechtbank de zaak wat betreft de door Cordys aan HG te vergoeden schade verwijzen naar een schadestaatprocedure, waarin ook het causaal verband aan de orde zal komen.

7.27.  Nu HG naar het oordeel van de rechtbank het bedrag van de door haar als gevolg van de hiervoor vastgestelde toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad vooralsnog onvoldoende heeft onderbouwd zal het gevorderde voorschot op schadevergoeding worden afgewezen.

Annemarie Bolscher en Marianne Korpershoek, Nieuwe incassowet heeft grote gevolgen voor IT-contracten, AG april 2013, p. 22-23.
Op 16 maart 2013 is de nieuwe incassowet van kracht geworden. Deze wet is gebaseerd op een Europese Richtlijn en is vooral bedoeld om Europa-breed betalingsachterstanden terug te dringen. Normaal zijn dit soort wetten natuurlijk niet interessant voor de IT-praktijk, maar deze nieuwe wet heeft vooral gevolgen voor het test- en acceptatieproces. Voor de overheid gelden zelfs nog strengere regels dan voor particuliere bedrijven. Wanneer er geen goede afspraken gemaakt worden in contracten, kan de nieuwe wetgeving er voor zorgen dat een afnemer wel moet betalen ook wanneer test- en acceptatieproces niet is afgerond, zelfs wanneer de systemen niet goed door de test- en acceptatieprocedure komen.

Het is dus zaak om voor de inkoop van de ICT-dienstverlening te checken of de inkoopvoorwaarden voldoen aan de wet. Bij grote aankopen is het zaak om specifieke contracten op te stellen om te voorkomen dat er betaald moet worden voor dat de test- en acceptatieprocedure goed en wel is afgerond.

Lees verder

Rechtbank Almelo 8 augustus 2012, LJN BX6857 (PANalytical B.V. tegen gedaagde)
Met samenvatting van Robert Kreuger, masterstudent Internet, IE en ICT VU Amsterdam
Vervolg op IT 683 ‘Bouw van een nieuw geautomatiseerd laboratorium’. Overeenkomst met betrekking tot de bouw en realisatie van een nieuw geautomatiseerd laboratorium.Schadeberekening. De kosten verbonden aan het "herontwerpen" van het Systeem komen voor vergoeding in aanmerking. PANalytical kan onderbouwen dat het ging om "hardware for upgrade of send and receive station".

Door een nadere uitleg van PANalytical betreffende de facturen van materialen van Metal B.V. zijn de kosten van het herontwerpen voldoende onderbouwd. Er is aannemelijk gemaakt dat die materialen inderdaad nodig waren met het oog op bedoeld herontwerpen. Ook heeft PANalytical door overlegging van de opdrachtbevestiging van TKS voldoende aannemelijk gemaakt dat door haar met TKS de daarin genoemde betalingstermijnen waren overeengekomen en TKS deze op latere tijdstippen dan overeengekomen heeft betaald. De rechtbank zal bij de bepaling van de schade uitgaan van een renteverlies, hetgeen ook geldt voor de te late betaling van de – contractueel overeengekomen – boete.

De schade die PANalytical lijdt is alle vermogensschade - voorzover door de rechtbank toegewezen - die is veroorzaakt door [gedaagde]s wanprestatie en door de (gedeeltelijke) ontbinding als gevolg daarvan. Er is geen aanleiding of rechtsgrond een "besparing" van PANalytical, in de vorm van een niet te betalen deel van de aanneemsom in mindering te brengen op het schadebedrag.

3.12 [gedaagde] miskent hiermee echter dat de schade die PANalytical lijdt alle vermogensschade - voorzover door de rechtbank toegewezen - is die is veroorzaakt door [gedaagde]s wanprestatie en door de (gedeeltelijke) ontbinding als gevolg daarvan. Er is geen aanleiding of rechtsgrond een "besparing" van PANalytical, in de vorm van een niet te betalen deel van de aanneemsom in mindering te brengen op het schadebedrag. Als gevolg van de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst is er ook geen grond om bij de bepaling van de schade rekening te houden met vergoedingen van werk ten behoeve van "aanvullende wensen van PANalytical", nog daargelaten dat hetgeen [gedaagde] daarover heeft gesteld onvoldoende specifiek is en door PANalytical gemotiveerd is betwist.

3.13 Op basis van o.a. de kosten van het herontwerpen en het geleden renteverlies, alsook hetgeen reeds in het Tussenvonnis (LJN: BV6074) is overwogen, komt de rechtbank tot de volgende schadeberekening:
(i) kosten herontwerpen € 115.518,--
(ii) extra arbeidsuren € 71.325,--
(iii) reis- en verblijfskosten € 16.000,--
(iv) extra managementstijd € 0,--
(v) renteverlies € 111.164,--
(vi) boete TKS € 165.750,--
(vii) extra manuren etc. klant Frankrijk € 0,--
Totaal € 479.757,--

Rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem 29 april 2013, LJN BZ9266 (Valse hoedanigheid op marktplaats is nog geen oplichting)
Rechtspraak.nl (geparafraseerd): Strafrecht. Vrijspraak van oplichting. Benadeelde partijen niet-ontvankelijk. Het aan verdachte onder het eerste cumulatief/alternatief gemaakte verwijt houdt in, dat hij zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als bonafide boekverkoper door te reageren op advertenties op marktplaats waarin aspirant-kopers verzochten om levering van een specifiek boek. Waarop verdachte hen meedeelde dit boek te zullen leveren (opsturen) en met hen een prijs overeenkwam welk bedrag kopers overmaakten op een op naam van verdachte staande bankrekening, waarna verdachte vervolgens het boek niet aan kopers leverde.

Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij de boeken niet bezat, deze dus niet kon leveren en ook niet van plan was deze te leveren. Deze - civielrechtelijk als moedwillige wanprestatie te bestempelen - manier van handelen betekent echter in strafrechtelijke zin nog niet dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting zoals ten laste gelegd.

3.2. Niet elke vorm van bewust oneerlijk zaken doen levert het in artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde misdrijf "oplichting" op. Dat geldt ook wanneer kan worden bewezen dat men is benadeeld door een persoon die niet van plan was zijn verplichting na te komen en die zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als een bonafide verkoper. Die enkele omstandigheid is immers volgens vaste rechtspraak onvoldoende om 'het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van artikel 326' op te leveren (zie o.m. HR 15 december 1998, LJN ZD1177). Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist die niet uit het strafdossier zijn gebleken.

Ten aanzien van het in de tenlastelegging eveneens verweten gebruik van een valse naam door verdachte overweegt de rechtbank voorts dat verdachte telkens zijn eigen naam of die van zijn vriendin in combinatie met één van zijn eigen rekeningnummers of van zijn vriendin aan de kopers heeft opgegeven om de overeengekomen koopsom naar over te maken. De rechtbank is daarom van oordeel dat onder deze omstandigheden niet gezegd kan worden dat verdachte een valse naam heeft aangenomen.

Nu niet is komen vast te staan dat verdachte méér heeft gedaan dan te kwader trouw betaling te ontvangen van kopers, is daarmee naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van het bewegen tot afgifte van het geld door het aannemen van een valse hoedanigheid of een valse naam. De rechtbank zal verdachte derhalve vrijspreken van de onder het eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde oplichting.

Nu de rechtbank tot vrijspraak van de onder het eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde oplichting komt, is niet vast komen te staan dat het geld dat op de rekening van verdachte werd bijgeschreven uit enig misdrijf afkomstig is, acht de rechtbank ook niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen. De rechtbank spreekt verdachte derhalve vrij van het onder het tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde.

College van Beroep voor het Bedrijfsleven 4 april 2013, LJN BZ 7807 (Consumentenautoriteit tegen A B.V.)
Consumentenrecht. Verkoop via e-mail. Matiging geldboete.

A hield zich bezig met de uitoefening van een postorderbedrijf. Zij biedt online voedingssupplementen (Pet's Energy), afslankproducten (Slim+ en TopForm), tandverzorgingsproducten (StarBright en Super White) en erotische producten (Lively Spirit) aan. Daarnaast maakte A gebruik van callcenters en e-mails waarin producten werden aangeboden, al dan niet in combinatie met een (eenvoudige) prijsvraag. Toezichthouders van de Consumentenautoriteit hebben de naleving van verplichtingen uit de Whc onderzocht. De Consumentenautoriteit heeft bij besluit (23 januari 2008) vier boetes opgelegd van in totaal € 130.000. Het bezwaar van A werd gegrond verklaard voor zover de opgelegde boete werd verlaagd. De rechtbank heeft het beroep van A tegen dit besluit gegrond verklaard en het bestreden besluit deels vernietigd.

Volgens het College is er sprake van een overtreding van artikel 8.2 en 8.5 Whc. Het College is van oordeel dat het hoger beroep van A niet slaagt, maar dat van de Consumentenautoriteit wel. Het College is van oordeel dat de geldboetes in beroep ten onrechte zijn gematigd. De aangevallen uitspraak wordt vernietigd voor wat betreft de hoogte van de daarbij aan A opgelegde geldboete en de proceskostenveroordeling.

In citaten:

3.2 (...) Voor het College staat vast dat A degene is in wiens opdracht de commerciële communicatie in de zin van artikel 8.2, tweede lid, Whc geschiedde. Dat sluit op zichzelf een zekere vrijheid in de vormgeving door derden op de websites en in de advertenties niet uit. Met de rechtbank acht het College van belang dat A degene is die de contracten met de consumenten aanging. De activiteiten waren gericht op verkoop door haar en niet door de affiliates. A blijft dan ook als opdrachtgever verantwoordelijk voor het naleven van de artikelen 8.2 en 8.5 Whc en de achterliggende bepalingen uit het BW. Niet gebleken is dat A haar affiliates vrijheid heeft gegeven op punten die voor de hier aan de orde zijnde overtredingen van belang zijn.

Conclusie is dat A als overtreder is aan te merken en dat haar als zodanig een verwijt kan worden gemaakt. Deze beroepsgrond van A slaagt derhalve niet.

3.4 (...) De omstandigheid dat A, naar zij heeft gesteld, nadat zij met de resultaten van het onderzoek van de Consumentenautoriteit werd geconfronteerd, de overtredingen heeft gestaakt, noopt naar het oordeel van het College evenmin tot matiging van de hoogte van de boetes.

Het College ziet, gelet op het vorenoverwogene, aanleiding om inzake de hoogte van de boetes voor de onderscheiden door A begane overtredingen als volgt te overwegen.

- Met betrekking tot de overtredingen vermeld in rubriek 3.3 onder A heeft A stelselmatig, op grote schaal en op verschillende manieren niet aan haar wettelijke informatieplicht voldaan, hetgeen voor de Consumentenautoriteit terecht reden heeft gevormd A voor deze overtredingen tezamen een boete op te leggen van € 30.000, zijnde iets minder dan de helft van het ten tijde van de overtredingen (per overtreding) geldende boetemaximum. De redenering van de rechtbank heeft het College er niet van kunnen overtuigen dat matiging van dit bedrag is aangewezen.

- Datzelfde geldt voor de boete van € 10.000 die de Consumentenautoriteit aan A heeft opgelegd voor de onder B vermelde overtreding.

- Voor wat betreft de overtredingen vermeld onder C verbindt het College aan de vaststelling dat ter zake van de vervolgzendingen A ten onrechte de onder a genoemde overtreding is verweten het gevolg dat de door de Consumentenautoriteit voor dit samenstel van overtredingen opgelegde boete van € 50.000 met een bedrag van € 10.000 dient te worden gematigd.

- Voor de onder D vermelde overtreding acht het College een boete van € 30.000 passend.

Bij het voorgaande is het College op basis van de discussie tussen partijen nog uitgegaan van het door de Consumentenautoriteit bij het primaire besluit gehanteerde wettelijke maximum boetetarief van € 74.000. Bij de beslissing op bezwaar heeft de Consumentenautoriteit echter onder ogen gezien dat de maximumboete ten tijde van de overtredingen € 67.000 bedroeg. Bij een straftoemeting als hier aan de orde is het strafmaximum een belangrijke parameter.  De Consumentenautoriteit heeft in dat lagere strafmaximum geen reden gevonden tot verlaging van de door haar toegemeten boetes. Naar het oordeel van het College staan de hier aan de orde zijnde boetebedragen in een zodanige verhouding tot het maximumbedrag, dat een vermindering in het licht van dat lagere maximum wel degelijk geboden is. Gelet daarop acht het College een vermindering van € 10.000 op het totale boetebedrag van € 110.000 aangewezen.

Al met al is het College van oordeel dat, gelet op de ernst en duur van de overtredingen, de mate waarin de overtredingen A kunnen worden verweten en de omstandigheden van dit concrete geval, een boete van in totaal € 100.000 passend en geboden is.

3.5 (...) Naar het oordeel van het College rechtvaardigt de feitelijke complexiteit van de zaak, de regeltechnische bewerkelijkheid ervan en het feit dat een besluit tot het opleggen van bestuursrechtelijke boetes op grond van de Whc niet eerder ter beoordeling stond, dat in het kader van een veroordeling in de proceskosten het gewicht van de zaak als zwaarder dan gemiddeld is aangemerkt. Een factor 1,5 is in het voorliggende geval echter meer op zijn plaats.

W.F.R. Rinzema en mr. F.B. Melis, "Wat betekent het kooprecht voor zakelijke softwarelicenties?" Computerrecht. Tijdschrift voor Informatica, Telecommunicatie en Recht, 2013-2, Artikelnummer 43, p. 88-97.

Bijdrage ingezonden door Reinout Rinzema en Frank Melis, Ventoux advocaten.

Het zogenaamde Beeldbrigade-arrest [IT 16] heeft duidelijk gemaakt dat de bepalingen van het wettelijk kooprecht van toepassing zijn op licentiecontracten voor standaard software. Het moet dan gaan om betaalde, voor onbepaalde tijd verstrekte softwarelicenties. Het arrest is van groot belang voor de praktijk. Bij standaard software gaat het namelijk niet alleen om eenvoudige of goedkope software. Er zijn ook standaard softwarepakketten die belangrijke bedrijfsfuncties reguleren. Soms is standaard software vooraf al ingericht voor toepassing in complexe en bedrijfskritische sectoren, zoals de gezondheidszorg. Het kan hierbij ook om uitermate kostbare software gaan. Zal het wettelijk kooprecht tot grote veranderingen in de rechtspraktijk leiden? De zakelijke praktijk laat zien dat softwareleveranciers vrijwel altijd standaard contractvoorwaarden hanteren die op Angelsaksische leest zijn geschoeid. Gaan deze contracten sneuvelen? In dit artikel wordt de impact van het Beeldbrigade-arrest op zakelijke contracten voor standaard software onderzocht.

Ktr. Rechtbank Rotterdam, locatie Dordrecht 18 april 2013, zaaknr. 311744 CV EXPL 12-9765 (Se tegen Tom Bikes)
Uitspraak ingezonden door Arne ten Hoeve, Ten Hoeve & Van der Horst Incasso.

Consumentenkoop. Koop op afstand. Se heeft voor zichzelf en als lasthebber van de Vereniging Consument en Recht gedagvaard, de vorderingen van de Vereniging zijn ingetrokken. Tom is een groothandel met retail inkooporganisatie, fysieke en webwinkels. Se heeft een bestelling geplaatst op 26 juni voor een driewieler via internet-bikes.com en op 7 juli de bestelling geannuleerd.  In reactie daarop werd aangekondigd dat retourneren enkel mogelijk is ná ontvangst en dat het enkel mogelijk is te ruilen. De vorderingen worden toegewezen.

Tom bikes handelt onrechtmatig ex artikel 7:46d BW door niet in de ontbinding vóór levering te berusten en slechts ruiling te bieden en niet de gedane vooruitbetaling ongedaan te maken. Ook is het onrechtmatig dat annulering, ontbinding en/of herroepen slechts binnen 7 dagen na bestelling als verzending nog niet heeft plaatsgevonden, dat in afwijking van 7:23 BW een onderzoeksplicht wordt opgelegt en dat de klachttermijn beperkt wordt en dat er in keuze uit de wet ex 7:21BW wordt ontnomen. Volledige vooruitbetaling in algemene voorwaarden is ook onredelijk bezwarend.

13. Uit hetgeen over en weer is gesteld staat naar het oordeel van de kantonrechter onbetwist vast dat TOM vóór de aan haar uitgebrachte dagvaarding de door Se ingeroepen ontbinding van de koop van de driewielerfiets niet heeft geaccepteerd, slechts een ruil heeft aangeboden in plaats van het accepteren van de retourzending van de fiets met terugbetaling van hetgeen is betaald, en dat TOM ten onrechte in haar aanbod in haar webwinkel heeft vermeld dat annulering, ontbinding en/ofherroeping van een bestelling slechts mogelijk is binnen zeven dagen na bestelling als verzending nog niet heeft plaatsgevonden. Daarnaast staat als niet dan wel onvoldoende bestreden vast dat de bedingen in de algemene voorwaarden van TOM, zoals opgenomen in artikel 8 lid 4, artikel 8 lid 4 juncto lid 6 en artikel 8 lid 7 in strijd zijn met voor consumenten dwingendrechtelijke bepalingen van artikel 7:23 en 7:21 van het Burgerlijk Wetboek.

Voormelde gedragingen en het opnemen c.q. laten staan van voormelde bepalingen in haar algemene voorwaarden kunnen dan ook als zijnde in strijd met de wet worden beschouwd als onrechtmatig.

In de hoofdzaak:
I . verklaart voor recht:
- dat gedaagde onrechtmatig handelt en heeft gehandeld door niet in de ontbinding ex artikel 7:46d BW vóór levering te berusten;
- dat gedaagde onrechtmatig handelt en heeft gehandeld door na ontbinding ex artikel 7:46d BW slechts ruiling te bieden en niet de gedane vooruitbetaling ongedaan te maken;
- dat gedaagde onrechtmatig handelt en heeft gehandeld door in haar aanbod in haar webwinkel te vermelden dat annulering, ontbinding en/o f herroeping van de bestelling slechts mogelijk is binnen zeven dagen na bestelling als verzending nog niet heeft plaatsgevonden;
- dat gedaagde onrechtmatig handelt en heeft gehandeld met het beding onder artikel 8 lid 4 in haar algemene leveringsvoorwaarden dat aan eiseres in afwijking van artikel 7:23 lid 1 BW een onderzoeksplicht oplegt;
- dat gedaagde onrechtmatig handelt en heeft gehandeld met het beding onder artikel 8 lid 4 juncto lid 6 in haar algemene leveringsvoorwaarden dat de klachttermijn van eiseres bij non-conformiteit beperkt tot minder dan de termijn die voortvloeit uit artikel 7:23 lid 1 BW;
- dat gedaagde onrechtmatig handelt en/ of heeft gehandeld met het beding onder artikel 8 lid 7 in haar algemene leveringsvoorwaarden dat aan eiseres de keuze uit de mogelijkheden in artikel 7:21 lid 1 BW ontneemt voor zover de wet daarin voorziet;
- dat de algemene voorwaarde die eiseres volledige vooruitbetaling oplegt onredelijk bezwarend is;

Op andere blogs:
DirkzwagerIEIT (Webshophouder handelt onrechtmatig door vermelding onjuiste informatie en onjuiste algemene voorwaarden)

Rechtbank Midden-Nederland 15 februari 2013, LJN BZ8313 (Universiteit Utrecht tegen gedaagde)

Onrechtmatige publicaties/uitlatingen. Positie domeinnaamhouder. Geen inbreuk portretrecht.

Gedaagde is een oud-student van de Universiteit Utrecht. Gedaagde heeft, onder zijn eigen naam, verschillende artikelen geplaatst op de website, waaronder de artikelen met titel: "Europese Universiteiten massaal ondermaats", "Discutabele academicus [Eiser 2] wint prijs" en "Wederom fraude op universiteit". Per 11 december 2012 staat niet meer gedaagde, maar Persgroep Alles In Perspectief A.S. geregistreerd bij de SIDN als houder van de domeinnaam. Waarna artikelen met de volgende titels zijn geplaatst: "Plagiaat van [Eiser 2]?" en "Universiteit Utrecht klaagt academicus aan". Eisers vorderen rectificaties en het verbod op het portretrecht van de docent Kunstgeschiedenis.

De voorzieningenrechter stelt bij haar beoordeling voorop dat de domeinnaamhouder niet automatisch ook de beheerder is van de inhoud van de website die onder de domeinnaam hangt (contentbeheerder). Deze hoedanigheden kunnen in één persoon vertegenwoordigd zijn, maar dat hoeft niet. Universiteit Utrecht c.s. heeft verder aangevoerd dat Gedaagde tevens de auteur, dan wel contentbeheerder is van de overige bestreden artikelen, nu de andere redacteuren feitelijk hebben te gelden als pseudoniemen van Gedaagde. Universiteit Utrecht c.s. stelt vervolgens nog dat Gedaagde (in ieder geval tot 11 december 2012) als domeinnaamhouder aansprakelijk is voor eventuele onrechtmatige uitlatingen in de bestreden artikelen.

Indien sprake is van een onrechtmatige publicatie, in de hier boven bedoelde zin, dan kan op grond van artikel 6:167 BW de vordering tot rectificatie worden toegewezen. In het licht van de aard van de website (te weten een blog over actualiteiten die, zoals de titel al aangeeft, “alles in perspectief wil plaatsen”) is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de lezer van dit artikel een en ander kan relativeren, zodat dat de ernst van de te verwachten gevolgen voor Universiteit Utrecht c.s. beperkt zal blijven. De vorderingen worden afgewezen.

5.6. (...) Voor zover Universiteit Utrecht c.s. onderhavige vorderingen baseert op artikel 6:196c lid 5 BW, dat bepaalt dat een rechterlijk gebod of verbod kan worden opgelegd aan degene die diensten van de informatiemaatschappij verricht als bedoeld in artikel 3:15d lid 3BW, geldt dat – voor zover voornoemd artikel van toepassing is op een domeinnaamhouder – ook dit spoor doodloopt, omdat [Gedaagde] geen domeinnaamhouder (meer) is. Dat [Gedaagde] betrokken is bij de nieuwe domeinnaamhouder en in zo’n mate dat hij in staat moet worden geacht om tot verwijdering van de artikelen en het plaatsen van een rectificatie over te gaan, zoals Universiteit Utrecht c.s. heeft gesteld, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in het kader van dit kort geding niet komen vast te staan.

5.9. Aan Universiteit Utrecht c.s. wordt toegegeven dat een lezer wellicht zou kunnen denken dat iets dergelijks door [Gedaagde] wordt gesuggereerd, maar in het licht van de aard van de website (te weten een blog over actualiteiten die, zoals de titel al aangeeft, “alles in perspectief wil plaatsen”) is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de lezer van dit artikel een en ander kan relativeren, zodat dat de ernst van de te verwachten gevolgen voor Universiteit Utrecht c.s. beperkt zal blijven.
Alles overziende heeft Universiteit Utrecht c.s. naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet voldoende aannemelijk gemaakt dat Universiteit Utrecht c.s. op onrechtmatige wijze in de genoemde passages van fraude, liegen of verwijten van gelijke strekking worden beschuldigd. De vorderingen van Universiteit Utrecht c.s. worden dan ook afgewezen.

Inbreuk portretrecht?
5.10. Universiteit Utrecht c.s. stelt dat [Gedaagde], door het plaatsen van de beeltenis van [Eiser 2] op de website [Website], in strijd handelt met het portretrecht van [Eiser 2] en vordert onder 2 dat deze beeltenis wordt verwijderd en onder 3 dat het [Gedaagde] verboden wordt verder gebruik te maken van dit beeldmateriaal (zie 3.1). De voorzieningenrechter komt echter niet toe aan de inhoudelijke beoordeling van deze vordering. In 5.4, 5.5 en 5.6 is immers reeds bepaald dat in het kader van dit kort geding dient te worden aangenomen dat [Gedaagde] slechts met betrekking tot het artikel van 11 april 2012 zeggenschap heeft over de inhoud daarvan en in dit artikel is de beeltenis van [Eiser 2] niet zichtbaar. Onderhavige vorderingen van Universiteit Utrecht c.s. worden dan ook afgewezen.