Contracten  

Rechtbank Rotterdam 7 november 2012, LJN BY2684, 338817 / HA ZA 09-2600 en 378535 / HA ZA 11-1157 (KRC B.V. tegen Teamsoft webdienst B.V)

Als randvermelding. Het gaat over een geschil over afwikkeling bemiddelingsovereenkomst; beroep op dwaling; provisiebetalingen; vrijwaring.

KRC en Teamsoft hebben een bemiddelingsovereenkomst gesloten waarbij een contract tot stand zou komen met een afnemer, voor gebruik van softwareprogrammatuur. KRC vordert betaling van de provisies. Teamsoft verweert zich door een beroep op dwaling en spreekt van wanprestatie. Teamsoft ging uit van de bijzondere ervaring in de zorgsector van KRC,  waardoor KRC geschikt zou zijn om de software van Teamsoft aan te bieden aan de zorgsector, dat bleek niet zo te zijn, aldus Teamsoft. 

De Rechtbank oordeelt dat de bewijslast in beginsel op KRC rust als eiseres in conventie, maar in deze situatie, waarin de verschuldigdheid van provisie moet blijken uit de administratie van Teamsoft en waarin KRC een duidelijke specificatie van haar vordering heeft gegeven, heeft Teamsoft de verplichting om haar opstelling nauwkeurig toe te lichten. Teamsoft heeft niet door concrete en onderbouwde stellingen duidelijk gemaakt dat KRC de implementatiewerkzaamheden bij die afnemers ondeugdelijk heeft verricht. De vordering tegen KRC tot het betalen van schadevergoeding moet afstuiten. Teamsoft moet de gevorderde provisie met rente aan KRC betalen.

5.4 De gestelde dwaling en misleiding zouden - als de rechtbank het goed begrijpt - blijkbaar hun grond vinden in het feit dat Teamsoft International er op basis van de beweringen van [A], [gedaagde] en [C] vanuit ging dat deze personen prominente posities in de zorgsector bekleedden dan wel bijzondere ervaring hadden met het implementeren van software in de zorgsector, waardoor zij bij uitstek geschikt zouden zijn om de software van Teamsoft International aan de zorgsector aan te bieden en dat deze combinatie van personen als vennootschap onder firma KGB naar buiten zou treden en bij de contacten met afnemers door hun kennis en ervaring geen onjuiste en overtrokken toezeggingen zou doen.

5.17 Uit de toelichtingen van partijen wordt niet duidelijk waarin dit verschil precies bestaat en wat daarvan precies de achtergrond is. Weliswaar rust op KRC als eiseres in conventie de last om haar vordering te bewijzen, doch in de gegeven situatie, waarin de verschuldigdheid van provisie mede moet blijken uit de administratie van Teamsoft c.s. en andere bij haar berustende gegevens en waarin KRC een duidelijke specificatie van haar vordering heeft gegeven, heeft Teamsoft c.s. de verplichting om haar opstelling en de feiten waarop zij deze baseert nauwkeurig de specificeren en toe te lichten en om deze met stukken te onderbouwen. Met dat doel zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door Teamsoft c.s.. KRC zal daar vervolgens op kunnen reageren. Een verder oordeel over de provisievordering in conventie wordt aangehouden.

5.23 Blijkens de inhoud van deze berichten hebben die klachten betrekking op het verloop van de implementatiewerkzaamheden (en de daarvoor berekende bedragen) en valt daarin niet de klacht te lezen dat vóór het afsluiten van het contract niet goed was onderzocht wat de specifieke eisen en wensen waren van deze afnemers en dat niet de juiste softwaremodules waren aangeboden en geleverd. Er is daarin ook geen sprake van verkeerde verwachtingen omtrent de software. Hetzelfde geldt voor enkele andere berichten van Roder Consult en Intend die Teamsoft c.s. nog in het geding heeft gebracht (prods. 3 en 5 bij haar nadere conclusie, met deels dezelfde berichten als de twee eerstbedoelde). Nu Teamsoft c.s. op dat punt geen nadere concrete feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden, concludeert de rechtbank dat het verwijt dat niet juist is geanalyseerd of geïnventariseerd welke software de afnemers nodig hadden en het verwijt dat verkeerde verwachtingen zijn gewekt over het beantwoorden van de software aan die behoefte niet steekhoudend zijn.

5.30 Teamsoft c.s. stelt niet dat zij met KRC was overeengekomen dat deze de nodige implementatiewerkzaamheden bij die afnemers zou verrichten. Zij stelt evenmin dat KRC jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door het ondeugdelijk verrichten van implementatiewerkzaamheden bij die afnemers. Teamsoft c.s. heeft niet door concrete en onderbouwde stellingen duidelijk gemaakt dat [A], handelende namens KRC (en niet BBS), de implementatiewerkzaamheden bij die afnemers ondeugdelijk heeft verricht, terwijl evenmin duidelijk is dat dit jegens haar onzorgvuldig moet worden geacht. Daarop moet de tegen KRC gerichte vordering tot het geven van een verklaring voor recht en tot het betalen van schadevergoeding afstuiten.

5.31 De rechtbank komt tot de slotsom dat de reconventionele vordering dient te worden afgewezen, met veroordeling van Teamsoft c.s. in de proceskosten. Deze worden tot op heden begroot op nihil aan verschotten en op € 5.684,- (4 x € 1421,-) aan salaris van de advocaat.

7.2 Daaruit volgt ten eerste dat Teamsoft c.s. verplicht is om aan KRC provisie met rente te betalen, waarbij de totale omvang van deze provisie nog niet vaststaat, ten tweede dat KGB niet verplicht is de ontvangen provisie van
€ 67.467,26 terug te betalen

Kantonrechter Rechtbank Rotterdam 2 november 2012, zaaknr. 1320252 CV EXPL 12-8002 (GayGroup B.V. tegen *** h.o.d.n. Feya Entertainment, La Belle)

Uitspraak ingezonden door Wouter Dammers en Arnoud Engelfriet, ICTRecht.

Algemene voorwaarden. Gay Group exploiteert de website Gay.nl, een platform voor dienstverlening gericht op homoseksuelen. *** organiseert feesten met als doelgroep homoseksuelen, heeft een Gay.nl-account aangemaakt en is daarmee akkoord gegaan met de algemene voorwaarden waar o.a. een spam/harvesten-bepaling in staat. *** heeft 378 berichten verstuurd met een wervende tekst voor haar Gay-minded dance event.

Voor vernietiging van het boetebeding ex 6:233 sub a BW omdat het onredelijk bezwarend zou zijn, zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gebleken. Subsidiair beroep op 6:248 lid 2 BW slaagt evenmin. "Nu het feit dat *** procedeert met een toevoeging met de laagste eigen bijdrage, een indicatie oplevert dat haar financiële armslag beperkt is, ligt het in de rede dat het gewenste effect ook bij een lager op te leggen boetebedrag wordt bereikt. In die zin zal toewijzing van het gevorderde bedrag naar het oordeel van de kantonrechter leiden tot een onaanvaardbaar resultaat. Het gevorderde bedrag [red. €15.000] zal daarom worden gematigd tot €5.000."(r.o. 4.10)

4.6. (...) Niet valt in te zien dat en in hoeverre het beginnend ondernemerschap van *** en haar leeftijd van 22 jaar tot een ander oordeel zouden moeten leiden. *** heeft er zelf voor gekozen op deze leeftijd een eigen onderneming te beginnen.

4.7. Verder zij opgemerkt dat *** ondanks dat haar account werd geblokkeerd en door Gay Group via facebook en per e-mail is gewezen op het verschuldigd worden van een boete omdat zij e-mailberichten had verzonden op de website, via een nieuw account wederom e-mailberichten heeft verzonden. Dat *** ondanks de waarschuwing is doorgegaan is een omstandigheid die voor haar rekening en risico komt. Een en ander overziend, komt de kantonrechter dan ook tot het oordeel dat toepassing van het boetebeding in onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.

Rechtbank Dordrecht 4 oktober 2012, LJN BY1841  (Proximedia tegen Patisserie Kapinga)

Tussen Proximedia en de Patisserie Kapinga is een overeenkomst gesloten ter ontwikkeling van een website met CSM. Proximedia vordert nakoming van de overeenkomst. Het verweer gedaagde dat sprake is van bedrog slaagt niet. Een beroep op oneigenlijke dwaling slaagt wel. Bovendien is er sprake van misbruik van omstandigheden door gebruik agressieve verkoopmethode. De Rechtbank wijst de vordering van nakoming van de overeenkomst af.

5.5.  Als onweersproken staat het volgende vast. Op 27 september 2011 was Kapinga, anders dan normaal, als enige werkzaam in de patisserie en moest hij zowel zijn normale werkzaamheden in de productie als de verkoopwerkzaamheden in de winkel voor zijn rekening nemen. Tijdens de uitleg van de vertegenwoordigers van BeUp is Kapinga ongeveer tien keer weggelopen om klanten in de winkel van dienst te zijn. Na ongeveer twee uur heeft Kapinga, nadat de vertegenwoordigers van BeUp hem hadden medegedeeld dat hij alleen met ondertekening van de overeenkomst op dat moment recht had op de speciale actievoorwaarden, de overeenkomst zonder deze te lezen getekend.

5.6. Onder deze omstandigheden hadden de vertegenwoordigers van BeUp moeten begrijpen dat Kapinga graag snel weer beschikbaar wilde zijn voor zijn klanten en hij derhalve de overeenkomst heeft getekend terwijl hij niet goed op de hoogte was van de voorwaarden die daaraan verbonden waren en zonder dat hij wilde dat de overeenkomst tot stand zou komen. Als gevolg van deze bijzondere omstandigheid dekte de verklaring - de handtekening van Kapinga onder de overeenkomst - dus niet zijn wil om de overeenkomst aan te gaan. Het gevolg hiervan is dat de overeenkomst geacht wordt niet tot stand te zijn gekomen. De administratiekosten zijn door Kapinga dus zonder rechtsgrond en derhalve onverschuldigd aan BeUp betaald. De in reconventie gevorderde terugbetaling aan Kapinga van de administratiekosten ad € 90,00 zal dan ook worden toegewezen.

5.7. Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Indien al geen sprake is geweest van oneigenlijke dwaling, is de wil van Kapinga tot het sluiten van deze overeenkomst gebrekkig tot stand gekomen. BeUp had moeten begrijpen, dat een druk bezette middenstander, die steeds het verkoopgesprek moet onderbreken en die van websites e.d. geen verstand heeft, is bewogen tot het sluiten van deze overeenkomst door de druk van de door BeUp gecreëerde omstandigheden. Twee medewerkers van BeUp hebben twee uur op de met digitale zaken onervaren Kapinga ingepraat en zij hebben een voor Kapinga als digitale leek weinig inzichtelijk contract ter tekening voorgelegd met de mededeling dat later tekenen duurder zou zijn. BeUp had moeten begrijpen, dat Kapinga geen juist beeld had van zijn rechten en plichten. De medewerkers van BeUp hadden de informatie bij Kapinga moeten achterlaten en hem enige bedenktijd moeten gunnen. Nu zij voor deze agressieve verkoopmethode hebben gekozen, hebben zij misbruik gemaakt van de hiervoor genoemde omstandigheden. Kapinga heeft de overeenkomst met succes vernietigd met zijn brief van 7 oktober 2011. De rechtsgevolgen van vernietiging zijn hetzelfde als hiervoor in de laatste alinea van 5.6 is omschreven.

De kantonrechter:
wijst de vorderingen af

Vzr. Rechtbank Utrecht 31 oktober 2012, LJN BY1677 (Vastgoedpro tegen Funda Real Estate B.V. en NVM)

Tot eind 2007 konden alleen NVM makelaars hun woningaanbod op funda.nl onder de aandacht van het publiek brengen. Vanaf eind januari 2009 wordt conform een in december 2008 gesloten samenwerkingsovereenkomst ook het woningaanbod van niet NVM-makelaars, zoals leden van (de rechtsvoorgangster van) VastgoedPro, op funda.nl gepresenteerd. Uitgangspunt daarbij was dat NVM en haar leden een voorkeurspositie hebben ten opzichte van leden van VastgoedPro en andere organisaties.

In de nieuwsflits d.d. 21 juni 2012 heeft Funda Vastgoedpro (en nadoorzending ook haar leden) gewezen op een nieuwe functionaliteit tot het invoeren van een aantal extra velden over uw kantoor op onze site. Echter dit betrof een interne operationele fout van funda die per heden wordt hersteld. Dit betekent concreet voor u dat het niet meer mogelijk is gegevens in te voeren of te wijzigen op de extra invoervelden met kantoorinformatie.

Vastgoedpro vordert dat Funda de kantoorpagina's en de extra mogelijkheden in stand te houden.

Het is niet aannemelijk geworden dat Funda Real Estate en/of Funda en/of NVM verplicht zijn om de uitgebreide kantoorpagina op funda zoals die is aangeboden na het e-mailbericht van 21 juni 2012 aan de leden van VastgoedPro te faciliteren, in stand te houden en te gedogen. Geen afzonderlijke overeenkomst tot stand gekomen. Sprake van vergissing. Geen sprake van onrechtmatige handelen en rechtsverwerking.

4.9.  Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet aannemelijk is dat sprake is geweest van een rechtsgeldig en onaantastbaar aanbod. Dit betekent dat niet kan worden geconcludeerd dat de door VastgoedPro c.s. gestelde afzonderlijke overeenkomst tot stand is gekomen. Wat VastgoedPro c.s. heeft aangevoerd over de aanvaarding van de in het
e-mailbericht van 21 juni 2012 geboden mogelijkheid tot uitbreiding van de kantoorpagina en de opzegbaarheid van de door haar gestelde afzonderlijke overeenkomst kan daarom onbesproken blijven.

4.10.1.  Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond (artikel 6:162, tweede lid, BW).

4.10.2.  Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat het aannemelijk is dat sprake is geweest van een vergissing van Funda Real Estate en dat VastgoedPro c.s. daarop bedacht diende te zijn geweest: het was niet de bedoeling dat VastgoedPro c.s. en de leden van VastgoedPro zich gratis op de website van haar concurrent, NVM, zou kunnen profileren. Het herstellen van een vergissing is, in beginsel, niet in strijd te achten met wat volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Integendeel, uitgangspunt is dat een vergissing moet kunnen worden hersteld. Het gaat in dit geval om een voor
Funda Real Estate c.s. en NVM verstrekkende vergissing. Door deze vergissing worden niet
NVM-makelaars, zoals leden van VastgoedPro, in de gelegenheid gesteld om zichzelf gratis op de website van hun concurrent, NVM, te profileren. Slechts zwaarwegende omstandigheden kunnen ertoe leiden dat het herstellen van deze verstrekkende vergissing in strijd moet worden geacht met wat volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze zwaarwegende omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken.
VastgoedPro c.s. heeft tijdelijk gebruik kunnen maken van een kantoorpagina op funda.nl waarop zij gelet op wat hiervoor is overwogen geen recht had. In tegenstelling tot wat VastgoedPro c.s. betoogt, is de uitgebreide kantoorpagina niet voor lange duur actief geweest, namelijk slechts voor de periode van 21 juni 2012 tot
1 november 2012, met dien verstande dat het per 2 oktober 2012 al niet meer mogelijk was om gebruik te maken van de extra functionaliteiten. [directeur Funda Real Estate] heeft bovendien op
25 september 2012 al aan VastgoedPro laten weten dat sprake was van een vergissing, zodat VastgoedPro al vanaf die datum er rekening mee moest houden dat haar leden binnen afzienbare tijd geen gebruik meer zouden kunnen maken van de uitgebreide kantoorpagina.
Verder geldt dat ook in het geval van de uitgebreide kantoorpagina niet kan worden gezocht op de naam van een VastgoedPro-makelaar. Alleen indien een woning van een VastgoedPro makelaar wordt bekeken, kan ook zijn kantoorpagina worden bekeken. Dat – zoals VastgoedPro c.s. aanvoert – de VastgoedPro-makelaars door hun opdrachtgevers en woningzoekenden erop worden aangekeken dat zij ineens niet meer als kantoor zichtbaar zijn op funda.nl. komt de voorzieningenrechter dan ook onwaarschijnlijk voor. Er zijn ook geen aanknopingspunten dat dit wel het geval is. Bovendien geldt dat zij nog wel als kantoor zichtbaar zijn, omdat vanaf 1 november 2012 de kantoorpagina wordt aangeboden zoals in de samenwerkingsovereenkomst is afgesproken.
Dat VastgoedPro door het herstellen van de vergissing vertrouwen en aantrekkelijkheid verliest bij haar bestaande en nieuwe leden komt de voorzieningenrechter evenmin aannemelijk voor. VastgoedPro c.s. moet in staat worden geacht om aan haar leden uit te leggen dat het aanbieden van de nieuwe kantoorpagina op een vergissing berustte. Zij kan daartoe zo nodig dit vonnis gebruiken.
De omstandigheid dat er voor VastgoedPro c.s. geen alternatief in de vorm van een concurrent van funda.nl is, levert gelet op wat hiervoor al is overwogen ook geen zwaarwegende omstandigheid op.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van onrechtmatig handelen van Funda Real Estate c.s. en NVM.

Rechtsverwerking
4.11.  Het standpunt van VastgoedPro c.s. dat sprake zou zijn van rechtsverwerking wordt eveneens verworpen. Het enkel stilzitten is onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Bovendien volgt uit wat in rechtsoverweging 4.10 is overwogen, dat de uitgebreide kantoorpagina niet voor lange duur actief is geweest en dat [directeur Funda Real Estate] namens
Funda Real Estate c.s. al op 25 september 2012 (drie maanden na het aanbieden van de mogelijkheid) heeft laten weten dat sprake was van een vergissing.

Rechtbank Utrecht 17 oktober 2012, zaaknr. 308617 / HA ZA 11-1288 (Triple P Nederland B.V. tegen CMS Derks Star Busmann N.v.)

Uitspraak ingezonden door Wouter Seinen, CMS Derks Star Busmann.

Contractenrecht. Ontbinding. Tussen Triple P en CMS is een serviceovereenkomst gesloten betreffende een telefonieomgeving. Via een hack is er op kosten van CMS naar het buitenland gebeld. Er is wederom een hack geweest en nu bleek dat de DISA functie nog steeds uitstond. CMS heeft bij een brief de ontbinding van de serviceovereenkomst ingeroepen met terugwerkende kracht.

4.9. De uitkomst van de analyse, waarop CMS haar stelling baseert dat Triple P tekort is geschoten in haar verplichtingen, geeft geen inzicht in de werkzaamheden die Triple P aan het telefoonsysteem heeft verricht. Immers, de analyse heeft betrekking op twee verschillende data en laat niet zien op welke momenten en door wie wijzigingen zijn doorgevoerd. Buiten Triple P kunnen wijzigingen in het systeem ook zijn aangebracht door hiervoor opgeleide medewerkers van CMS of door externen die misbruik van het systeem hebben willen maken. De analyse van Simac geeft dan ook alleen momentopnames en laat zien dat de instellingen op die momenten verkeerd stonden. Het geeft geen inzicht in de handelswijze van Triple P. De uitkomst van de analyse van Simac, dat op de door haar onderzochte momenten niet alle RAD poorten in een huntgroep stonden, rechtvaardigt dan ook niet de conclusie dat Triple P tekort is geschoten in de uitvoering van haar verplichtingen uit de overeenkomst.

CMS wordt veroordeeld om aan Triple P een bedrag van €84.030,45 te betalen vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand.

4.10 Uit het voorgaande volgt dat CMS niet door de buitengerechtelijke ontbinding is beëindigd, was CMS van 31 maart 2010 tot aan 1 mei 2012 gehouden om de maandelijkse betaling te verrichten. CMS heeft aangevoerd dat Triple P na 31 maart 2010 geen werkzaamheden heeft hoeven te verrichten ten behoeve van CMS en dat zij daarmee kosten heeft bespaard, welke besparing volgens CMS in de hoogte van het toe te wijzen bedragen dient te worden meegenomen.

M. Korpershoek, 'Een cloudescrow of niet?', eerder verschenen in Automatiseringsgids 10'12.

Regelmatig blijkt de escrow waardeloos te zijn vanwege juridische en/of technische mankementen.

Als een leverancier failliet gaat, kan een escrowregeling uitkomst bieden. Maar in veel gevallen zijn die regelingen waardeloos, zegt Marianne Korpershoek. Bij het toepassen van cloudcomputing nemen de problemen alleen maar toe. Afnemers hebben meer tijd nodig om goede keuzes te maken. Bovendien is het de vraag of een goede cloudescrow wel te betalen is.

Software is de afgelopen dertig à veertig jaar onontbeerlijk geworden voor de bedrijfsvoering. In die jaren is ook gezocht naar oplossingen om ervoor te zorgen dat een bedrijf door kan blijven werken met de bestaande systemen wanneer zijn leverancier failliet gaat of gewoon stopt. De oplossing wordt gevonden in een zogenaamde escrowovereenkomst. Wat alleen vaak wordt vergeten is dat zo’n overeenkomst bestaat in vele vormen. Regelmatig blijkt de escrow waardeloos te zijn omdat er sprake is van juridische en/of technische mankementen. Ook is vaak helemaal niet duidelijk of de gewenste continuïteit mogelijk of financieel haalbaar is. Ten slotte gaan steeds meer bedrijven over op het gebruik van applicaties in de cloud. Bij het gebruik van cloudcomputing biedt traditionele escrow niet voldoende soelaas en is het de vraag of goede cloudescrow wel te betalen is. In het schema worden de verschillende vormen van cloudescrow genoemd. Maar eerst, in het kort, iets over escrow in zijn kale vorm en een aantal handvatten om te bepalen of en welke vorm van escrow nodig is.

Handen vol geld
Zoals gezegd wil een afnemer een escrowregeling om de continuïteit van zijn applicaties te garanderen bij faillissement van zijn leverancier. Wanneer de leverancier zijn broncode en documentatie aan al zijn afnemers zou geven dan zou continuïteit geen groot issue zijn. Met broncode en documentatie kunnen ook andere bedrijven de software onderhouden. In de broncode en documentatie zit echter wel alle know-how van de leverancier. Het is dus heel begrijpelijk dat zij niet zo maar aan de afnemer worden verstrekt.

Escrow is in zijn meest basale vorm een depot van de broncode van software, meestal buiten de macht van de eigenaar van die software, vergezeld van een overeenkomst die het gebruik en de aanpassing van de software regelt mocht de eigenaar failliet gaan. Een dvd of een usb-stick met de broncode in een verzegelde envelop in de kluis van een notaris, heet al vaak een escrow. Omdat er in geen enkele wet ook maar iets geregeld is over software-escrow moet de afnemer er maar op vertrouwen dat hij ook echt iets heeft aan de escrowregeling. Iedereen mag zich escrowagent noemen. De afnemers van escrowdiensten zullen zelf moeten controleren of die agent ook de verwachte continuïteit kan garanderen. Wanneer de escrow niet goed geregeld is, ontstaan er bij het faillissement allerlei problemen. De broncode die op de drager staat blijkt niet te compileren tot een executable. De broncode is niet of slecht gedocumenteerd zodat onderhoud niet mogelijk is. Of de broncode blijkt niet up-to-date.

Bij cloudcomputing zijn de problemen nog groter. Niet alleen de escrowovereenkomst dient alle juridische problemen te tackelen, er moeten ook allerlei technische maatregelen worden genomen. Ook al is de broncode helemaal in orde, een systeem volledig inrichten met alle relevante applicaties en data is een ander verhaal. Dat kan veel tijd in beslag nemen en wanneer je volledig afhankelijk bent van de cloud, heb je die tijd vaak niet. Dat is op te lossen door met twee volledig gesynchroniseerde systemen te werken, maar dat kost vaak handen vol geld.

Daarom dienen er met het oog op de kosten, goede keuzes gemaakt te worden bij het afsluiten van een cloudescrow. Nog meer dan voor de traditionele escrow geldt, moet de afnemer goed nadenken wat de risico’s zijn voor zijn bedrijf bij het faillissement van zijn cloudleverancier. Als je gekozen hebt voor een leverancier met een SLA die maximale continuïteit eist, dan moet je je afvragen of en hoe deze SLA gegarandeerd kan worden wanneer de leverancier failliet gaat. Wanneer het noodzakelijk is voor de bedrijfscontinuïteit dan betekent dat dat het uitonderhandelen van de cloudovereenkomst net zoveel tijd in beslag zal nemen als het uitonderhandelen van de SLA.

Een andere mogelijkheid is dat de afnemer zich afvraagt of een plan B mogelijk is. Bijvoorbeeld wanneer het bedrijfsproces in de cloud redelijk snel ergens anders of op eigen systemen ondergebracht kan worden. De gebruikte data moeten dan wel redelijk makkelijk op andere applicaties verwerkt kunnen worden. Dan is het zaak om plan B goed in te richten, te testen en ervoor te zorgen dat de data die ondergebracht zijn in de cloud regelmatig teruggeleverd worden. Uiteraard is het raadzaam dat er zo nu en dan een ‘ontruimingsoefening’ wordt gedaan om te checken of het systeem werkt.

Voor een leverancier kan het een unique selling point zijn, wanneer hij niet alleen een goede SLA heeft, maar afnemers ook kunnen kiezen voor een op hun behoeften toegesneden cloudescrow.

Kiezen
Zolang er geen goede wettelijke regeling is voor de rechten van de afnemer bij het faillissement van zijn software- of cloudleverancier of er geen goede geaccepteerde standaarden zijn ontwikkeld, is het van belang om bij de keuze voor een bepaalde oplossing ook de gewenste continuïteit bij het failliet gaan van de leverancier mee te nemen. Als de belangen groot zijn, zullen er bij het maken van een keuze al snel een softwareconsultant en jurist betrokken moeten worden.

Voordat een afnemer kiest voor een bepaald systeem moet hij zich afvragen wat de risico’s zijn wanneer de leverancier van het systeem failliet gaat. Ligt het bedrijf dan volledig plat? Of is er tijd om oplossingen te vinden door bijvoorbeeld voor andere systemen en/of applicaties te kiezen of door de systemen door andere leveranciers te laten onderhouden. Wanneer de risico’s groot zijn, is het van het grootste belang dat er veel aandacht wordt besteed aan de continuïteit, zowel op technisch, organisatorisch als juridisch vlak. Een goede oplossing die continuïteit op de korte termijn garandeert zal tijd en een forse investering vergen. Wanneer de risico’s klein zijn kun je je afvragen of een escrowregeling wel nodig is. Het kan al voldoende zijn om ervoor te zorgen dat de data bijvoorbeeld in een regelmatige backup in een gemakkelijk porteerbaar formaat snel weer voor handen zijn.

Wanneer een leverancier een escrowregeling aanbiedt is het belangrijk helder te krijgen wat de escrow betekent bij faillissement. Soms zijn escrowregelingen optioneel. Het is belangrijk je af te vragen of de leverancier wel waar voor zijn geld biedt. Wanneer een escrowregeling onderdeel is van het totaalpakket, is het van belang om je af te vragen of de regeling voldoende is. Wanneer het gaat om belangrijke bedrijfsprocessen die in de cloud ondergebracht worden, is het zaak om de bestaande escrowregeling van de leverancier kritisch, zowel juridisch als technisch, tegen het licht te houden.

Rechtbank Utrecht 8 augustus 2012, LJN BY0563 (Proximedia tegen gedaagden)

Proximedia en gedaagden is een overeenkomst voor informaticaprestaties gesloten. De overeenkomst is schriftelijk vastgelegd en door beide partijen ondertekend. Gedaagden waren niet tevreden met de service van Proximedia en weigeren te betalen. Proximedia vordert betaling van de overeenkomst. Gedaagden stellen zich op dwaling, Proximedia heeft wanprestatie gepleegd en gedaagden stellen dat er sprake is van een onredelijk bezwarend beding. De Rechtbank oordeelt dat gedaagden te weinig bewijs ter onderbouwing van de stellingen, gedaagden zullen de openstaande facturen van Proximedia betalen.

Dwaling
4.6.  De rechtbank overweegt dat [gedaagden], nu Proximedia gemotiveerd betwist dat [gedaagden] door toedoen of nalaten van de vertegenwoordiger heeft gedwaald bij het sluiten van de overeenkomst, haar beroep op dwaling niet voldoende feitelijk heeft onderbouwd, mede in het licht van de tekst van de overeenkomst en het feit dat [gedaagden] eerst na verloop van twee en een half jaar – en nadat door partijen gedurende geruime tijd uitvoering is gegeven aan die overeenkomst – een beroep op dwaling heeft gedaan. [gedaagden] heeft in dit kader in reactie op de gemotiveerde betwisting daarvan door Proximedia, niet kunnen volstaan met het herhalen van de enkele stelling dat door de vertegenwoordiger van Proximedia niet gewezen is op de looptijd van de overeenkomst noch op het boetebeding. Het lag op de weg van [gedaagden] haar stellingen nader te onderbouwen. [gedaagden] is bovendien niet ingegaan op de stelling van Proximedia dat de “niet reduceerbare en onherroepelijke” contractsduur van 48 maanden alsook de verplichting om 60% van de resterende maandelijkse termijnen te betalen bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst voldoende duidelijk uit de door hem ondertekende overeenkomst blijken. [gedaagden] heeft zich in dit kader beperkt tot de stelling dat zij de overeenkomst niet heeft gelezen omdat zij het verhaal van de vertegenwoordiger goed vonden en er ‘alle vertrouwen in hadden’. [gedaagden] heeft tegenover de betwisting van Proximedia niet nader toegelicht waardoor zij zich onder druk gezet voelde om snel te tekenen, noch waarom zij de overeenkomst heeft getekend (kennelijk) zonder deze door te lezen, anders dan met hetgeen hiervoor is weergegeven. Ook indien juist zou zijn dat Proximedia niet heeft geleverd wat is overeengekomen, dan kan dit niet leiden tot de vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens dwaling. In dat geval is mogelijk sprake van wanprestatie (zie hierna onder 4.8 e.v.).
Geconcludeerd wordt dat [gedaagden] haar beroep op dwaling - gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Proximedia en in het licht van de hiervoor omschreven omstandigheden - onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. Dit betekent dat niet zal worden toegekomen aan bewijslevering zodat het beroep op dwaling zal worden verworpen.

Wanprestatie
4.9.   De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] - gelet op de gemotiveerde betwisting door Proximedia - onvoldoende heeft onderbouwd dat er sprake is geweest van wanprestatie aan de zijde van Proximedia. [gedaagden] heeft in dit kader slechts verwezen naar een aantal e-mails en brieven maar niet concreet uiteengezet waaruit deze tekortkomingen hebben bestaan. Voorts heeft te gelden dat, zoals Proximedia stelt, uit de door [gedaagden] in het geding gebrachte stukken, niet valt af te leiden dat [gedaagden] Proximedia op enig moment in gebreke heeft gesteld. Gesteld noch gebleken is immers dat [gedaagden] Proximedia op enig moment in gebreke heeft gesteld ter zake de laptop of de opleiding. Ter zake de verplichtingen van Proximedia ten aanzien van de website heeft te gelden dat [gedaagden] Proximedia weliswaar kenbaar heeft gemaakt dat zij niet tevreden is over de wijze waarop Proximedia de overeenkomst uitvoerde, maar dat [gedaagden] Proximedia op enig moment een schriftelijke aanmaning heeft gestuurd waarbij Proximedia een termijn voor nakoming is gesteld, is niet gebleken. [gedaagden] wijst in dit kader op het e-mail bericht van 10 september 2009, die als een ingebrekestelling dient te worden aangemerkt. De rechtbank is evenwel van oordeel dat dit e-mail bericht niet als zodanig kan worden aangemerkt. Weliswaar stelt [gedaagden] hierin dat zij haar betalingsverplichting opschort, maar daarmee voldoet dit bericht niet aan de vereisten van een deugdelijke ingebrekestelling. Daarenboven heeft te gelden dat, zoals door [gedaagden] is erkend, [gedaagden] nadien is bezocht door een technicus van Proximedia. [gedaagden] erkent dit bezoek maar stelt dat deze technicus het probleem niet heeft kunnen verhelpen waarna zij op 23 oktober 2009 de overeenkomst heeft ontbonden. Proximedia heeft de ontvangst van deze brief betwist, onder meer door te stellen dat uit die brief niet blijkt dat deze aan Proximedia is verzonden en voorts ook niet valt te rijmen met de nadien door Proximedia verzonden brieven. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] de stellingen van Proximedia op dit punt onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Zij heeft in dat kader slechts herhaald dat zij de brief heeft verzonden en daarbij aangegeven niet te weten op welke wijze dat is gebeurd. Het had evenwel op de weg van [gedaagden] gelegen om - juist gelet op de inhoud van de brief waaruit inderdaad niet blijkt aan wie die is gericht en de inhoud veeleer weg heeft van een opsomming van de gebeurtenissen aan een derde - haar stellingen op dit punt nader te onderbouwen. Zij had dit bijvoorbeeld kunnen doen door aan te geven aan wie/naar welk adres deze brief is verzonden en waarom zij op geen enkele van de vele nadien door Proximedia aan haar toegezonden brieven heeft gereageerd, hetgeen, zoals Proximedia ook stelt, wel voor de hand had gelegen indien zij daadwerkelijk van oordeel was dat zij de overeenkomst reeds had beëindigd. Nu [gedaagden] haar stellingen op dit punt niet voldoende heeft onderbouwd, en daarmee niet heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht wordt niet toegekomen aan bewijs zodat het in dit kader door [gedaagden] gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd.

Onredelijk bezwarend beding
4.13.  Het beding dat opgenomen is in artikel 7.1 van de overeenkomst is naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als een beding in de zin van artikel 6:91 BW, nu [gedaagden] gehouden is in het geval van een tekortkoming in de nakoming van zijn verbintenis een (forfaitaire) schadevergoeding te voldoen ter hoogte van 60 procent van de resterende termijnen. Nu [gedaagden] toerekenbaar tekort geschoten is, is zij op grond van artikel 7.1 verplicht een schadevergoeding te voldoen. Het beroep van [gedaagden] op de vernietigbaarheid van artikel 7.1 op grond van 6:233 sub a BW wordt verworpen, nu artikel 7.1 van de overeenkomst als zodanig niet als onredelijk bezwarend aan te merken is. Hierbij wordt meegewogen dat de rechtbank de bevoegdheid heeft om de hoogte van de forfaitaire schadevergoeding te matigen (artikel 6:94 lid 1 BW).

Een bijdrage van Itte Overing, ICTRecht.

Afgelopen vrijdag verscheen op ITenRecht (IT 908) een nogal verontrustend bericht. Er is wettelijk niets geregeld bij het faillissement van een clouddienstverlener en de oplossingen die er zijn (juridisch en/of technisch), zijn duur. Risico: geen continuïteit van de clouddienst en volledige afhankelijkheid van de curator bij faillissement van de dienstverlener.

Ik ben van mening dat dit risico een stuk beter te beheersen is dan dit artikel doet voorkomen. Ook in het geval van kritische bedrijfsprocessen kan er gekozen worden voor de clouddienstverlener. Wel is het dan nodig dat de klant (technisch) inzicht verwerft en dat de clouddienstverlener transparant is in hoe zijn dienst in elkaar zit.

De clouddienst
Wat de juiste continuïteitsoplossing is hangt namelijk af van de specifieke clouddienst. Een clouddienst bestaat vaak uit software en daaraan gekoppelde databases. De software en de data staan op een server en worden onderhouden door (werknemers van) de clouddienstverlener. De server staat in een rek (rack) bij een datacenter en wordt gehost door een hostingprovider. Het datacenter en de gebruiker hebben een internetverbinding waardoor er toegang is tot de software en de data. Afhankelijk van wat de clouddienstverlener zelf levert, wat hij inkoopt en hoe bedrijfskritisch de clouddienst voor zijn klanten is, kan een continuïteitsoplossing worden vormgegeven.

De continuïteit
De oplossing ligt niet in een contract tussen klant en clouddienstverlener over wat er na faillissement van de clouddienstverlener moet gebeuren. Dan houdt de curator de macht. Hij moet immers in voordeel van de gehele boedel handelen en mag daarbij wanprestatie plegen (Nebula-arrest). Dit betekent dat de curator kan besluiten het contract niet na te komen.

Wel ligt de oplossing in de vormgeving van de onderneming van de clouddienstverlener in combinatie met een aantal contractuele afspraken die hun nut behouden en van kracht blijven ook als de curator niet meewerkt. Er moet nu (niet pas bij een bedreiging van de continuïteit) worden nagedacht door de clouddienstverlener hoe hij het risico zo goed mogelijk beperkt. In eerdere blogs (zevendelige serie: ICTRecht “Continuïteit clouddienst”) heb ik oplossingen beschreven voor de verschillende onderdelen van de clouddienst. Deze oplossingen richten zich op faillissement maar ook op andere bedreigingen van de continuïteit van de clouddienst. Denk bijvoorbeeld aan een overname waarbij de partij die het bedrijf acquireert de stekker uit de clouddienst trekt.

De revolutie
Ik ben het ermee eens dat het bieden van continuïteit een methode is om je als dienstverlener te onderscheiden. Waarschijnlijk zal het in de toekomst een onderdeel worden van goede bedrijfsvoering. Door het als clouddienstverlener zelf te regelen, liggen de kosten per klant veel lager. Het is de ervaring van andere internetdienstverleners dat klanten bereid zijn een meerprijs te betalen voor continuïteit.

De klant moet kennis hebben om deze oplossing op waarde te schatten en om te kunnen beoordelen of de oplossing voldoet aan zijn of haar eisen op het gebied van continuïteit. Door deze “empowerment” valt de angst weg en kan de echte cloudrevolutie beginnen.

Itte Overing

Hof Amsterdam 9 oktober 2012, zaaknr. 200.068.692/01 (Wafo B.V. tegen SAP Nederland B.V).

In navolging van IT 688. Software overeenkomst. Waterdrinker stelt dat er ondeugdelijk systeem geleverd is door SAP,  Waterdrinker wijst deskundige aan. Deskundige zal zelfstandig onderzoek moeten instellen om onderstaande vragen schriftelijk te beantwoorden  voor 26 februari 2013.

3. Beslissing

Het hof: gelast een onderzoek door een deskundige te beantwoording van de volgende vragen:

1. wat is uw visie - mede gelt op de reactie daarop van SAP in haar commentaren op deze rapporten - omtrent het standpunt van de deskundigen J. Honkoop en/of B.W. Slijk in de overgelegde rapporten van 6 mei 2009 en 24 september 2010 over de kwaliteit van het door SAP ten behoeve van Waterdrinker ontwikkelde systeem?

2. Indien u dit standpunt geheel of gedeeltelijk deelt, is naar uw oordel de basisstructuur van de door SAP ontwikkelde software (naar de stand van zaken in oktober/november 2008) dan van dien aard dat daarmee in het geheel geen redelijk werkbaar systeem voor de bedrijfsvoering van Waterdrinker valt te bereiken?

3. Wilt u bij uw antwoord op de vraag onder 2 tevens de omvang van het te verwachten onderhoud aan het systeem betrekken?

4. Heeft u overigens nog opmerkingen die voor deze zaak van belang kunnen zijn?

Hoge Raad 5 oktober 2012, LJN BW8307 (Tyco Fire And Security Nederland B.V. tegen Delata B.V)

Tekortkoming. Klachtplicht, art. 6:89 BW; onzekerheidsexceptie, art. 6:263 BW; terugwerkende kracht ontbinding, art. 6:269 BW; bevrijdende werking ontbinding, art. 6:271 BW.

Tyco (voorheen: ADT) heeft met Delata een software-overeenkomst gesloten. Als tegenprestatie verplichtte Tyco zich tot het betalen van een bedrag voor de te verlenen diensten van Delata. Vervolgens heeft Delata conform de software-overeenkomst een bedrag gefactureerd. In reactie daarop heeft ADT bij e-mail het volgende medegedeeld:

"Gezien het feit dat u sinds 4 april 2006 alle contacten met ons bedrijf (...) heeft verbroken en u na die datum ook niets meer voor ADT heeft betekend kan het sturen van deze factuur alleen op een misverstand zijn gebaseerd."

De Hoge Raad oordeelt dat Delata niet genoeg heeft bestreden dat zij haar verplichtingen niet is nagekomen. Delata is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de software-overeenkomst.

3.4.2 Ingevolge art. 6:263 lid 1 BW is de partij die verplicht is het eerst te presteren, niettemin bevoegd de nakoming van haar verbintenis op te schorten, indien na het sluiten van de overeenkomst te harer kennis gekomen omstandigheden haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar daartegenover staande verplichtingen niet zal nakomen. Tyco heeft aangevoerd dat zij de factuur over 2007 ondanks de overeengekomen betalingstermijn niet behoefde te voldoen, omdat zij goede grond had te vrezen dat Delata in 2007 haar verplichtingen niet zou nakomen. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het dealercontract tussen Delata en Autec per 1 januari 2007 was beëindigd, zodat Delata niet langer toegang had tot de software-updates. Het hof heeft de door Tyco gestelde vrees gegrond bevonden (rov. 28). Dit brengt mee dat Tyco ingevolge art. 6:263 lid 1 BW niet binnen de overeengekomen termijn behoefde te betalen en zich daartoe - ook voor het eerst na het verstrijken van die termijn - kon beroepen op haar in dit artikel bedoelde opschortingsrecht (vgl. HR 11 januari 2008, LJN BB7195, NJ 2009/342). De klacht slaagt dus, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling.

3.5 Onderdeel 3 klaagt onder meer dat het hof in rov. 28 ten onrechte heeft geoordeeld dat de ontbinding van de overeenkomst bij conclusie van antwoord (die dateerde van 7 november 2007) ingevolge art. 6:269 BW geen terugwerkende kracht heeft en daarom alleen kan zien op de facturen over 2008 en 2009. De klacht is gegrond. Een ontbinding bevrijdt immers de partijen van "de daardoor getroffen verbintenissen" (eerste zin van art. 6:271 BW), en blijkens de tweede zin van art. 6:271 BW kan een partij door ontbinding van de overeenkomst ook over een reeds verstreken periode van haar verbintenissen bevrijd worden (vgl. HR 6 juni 1997, LJN ZC2389, NJ 1998/128, rov. 3.5). Tyco heeft gesteld dat Delata haar verbintenissen vanaf begin 2007 niet meer is nagekomen en dat zij, Tyco, op die grond haar betalingsverplichting over 2007 heeft opgeschort en de overeenkomst - in haar conclusie van antwoord van 7 november 2007 - buitengerechtelijk heeft ontbonden.

Dat brengt mee dat de ontbinding de verbintenissen uit de software-overeenkomst vanaf begin 2007 treft, zodat Tyco door die ontbinding ook bevrijd wordt van haar betalingsverplichting over 2007. De overige klachten van onderdeel 3 behoeven geen behandeling.

3.6 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

Nu Delata niet (genoegzaam) heeft bestreden dat zij vanaf begin 2007 haar verplichtingen niet is nagekomen, moet als vaststaand worden aangenomen dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de software-overeenkomst. Mede in aanmerking genomen dat Tyco Delata bij de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde brief van 16 maart 2007 in gebreke heeft gesteld, was Tyco bevoegd die overeenkomst met ingang van 2007 te ontbinden. Dit brengt mee dat het vonnis van de rechtbank dient te worden bekrachtigd.

De Hoge Raad:

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest wegens gegrondheid van de klachten in subonderdeel 2b en de slotalinea van onderdeel 3.

Op andere blogs:
SOLV (Hoge Raad uitspraak over opschorting en ontbinding)