Contracten  

Vzr. Rechtbank Amsterdam 4 oktober 2012, rolnr. 523771/ KG ZA 12-1133 HJ/BB (Harlequins Interactive tegen Bell Curve)

Uitspraak ingezonden door Dieuwke Levinson-Arps, LA-Law.NL.

Auteursrecht. Gezamenlijk auteursrecht op software. Einde opdracht. De broncode is echter geen doel op zich maar een tussenstap om tot het computerprogramma te komen en na compilatie van de broncode is één geheel ontstaan.

Eiser houdt zich bezig met het verrichten van multimediawerkzaamheden. Gedaagde [Bell Curve] is programmeur en heeft in de periode december 2011 tot en met februari 2012 voor dan wel samen met [eiser] aan opdrachten voor derden gewerkt, waaronder het zogenoemde CloudOrderBook-project.  De opdracht omvatte het bouwen van een mobiele applicatie voor de iPad en Android tablet, een backend App website-onderdeel en de website van CloudOrderBook waarop de producten en diensten van CloudOrderBook worden gepresenteerd. De samenwerking is beëindigd en Bell Curve is als ZZP'er verder gegaan met de ontwikkeling van de applicatie. Bij [eiser] is de opdracht ingetrokken met een schikking met een geldbedrag, waarvan Bell Curve slechts een voorschotbedrag van heeft ontvangen.

[Eiser] stelt dat gedaagde inbreuk maakt op zijn auteursrechten op de App, doordat [Bell Curve] zonder toestemming van [eiser] de broncode van de App aan CloudOrderBook ter beschikking zou hebben gesteld en vervolgens heeft meegewerkt aan de verdere ontwikkeling daarvan, maar ziet zijn vorderingen afgewezen. Uit de bereikte schikking is geen overdracht van het auteursrecht op te maken.

Na compilatie van de broncode is één geheel ontstaan, waarin in ieder geval voor derden niet meer aanwijsbaar is welke auteur welk deel van het programma heeft geschreven. Voorshands is dan ook een gezamenlijk auteursrecht het meest waarschijnlijk. De vorderingen (auteursrecht / onrechtmatige daad) worden afgewezen. In reconventie wordt een voorschot of de vergoeding voor de door [Bell Curve] verrichte werkzaamheden gegeven.

In reconventie wordt [Bell Curve] een voorschot op een vergoeding toegekend voor de in het kader van de samenwerking door hem verrichtte arbeidsprestatie, “nu het niet tot de oprichting van een gezamenlijk bedrijf is gekomen en de beloning voor de arbeidsprestatie van [eiser] en [Bell Curve] gezamenlijk geheel bij [eiser] terecht is gekomen”, en wel naar de mate waarin ieder tot het programma heeft bijgedragen, waarbij door de Vrz. wordt uitgegaan van het gemiddelde van de door partijen ter zitting genoemde bijdrage, te weten 65% [Bell Curve], 35% [eiser]. Er wordt als voorschot op deze vergoeding een schatting gemaakt van € 2.800,=.

5.2. (…) Uit de aard van het werk, te weten een computerprogramma, volgt dat de bijdragen van de auteurs niet van elkaar gescheiden kunnen worden. Weliswaar zou wellicht op broncodeniveau kunnen worden uitgemaakt wie welke code geschreven heeft. De broncode is echter geen doel op zich maar een tussenstap om tot het computerprogramma te komen en na compilatie van de broncode is één geheel ontstaan, waarin in ieder geval voor derden niet meer aanwijsbaar is welke auteur welk deel van het programma heeft geschreven. Voorshands is dan ook een gezamenlijk auteursrecht het meest waarschijnlijk.

5.3. (…) Als er veronderstellendewijs vanuit gegaan zou worden dat CloudOrderBook het auteursrecht niet overgedragen heeft gekregen zou dat betekenen dat dit nog bij [eiser] en [Bell Curve] tezamen is blijven rusten.

5.4. Of het CloudOrderBook vrijstond de applicatie zoals deze door [eiser] en [Bell Curve] was ontwikkeld verder te ontwikkelen zal afhangen van de vraag of haar het auteursrecht is overgedragen in het kader van de schikking. De werkzaamheden die [Bell Curve] in dat kader heeft verricht vormen naar het voorlopig oordeel van de Vrz. geen zelfstandige auteursrechtinbreuk, omdat deze noch als verveelvoudiging noch als openbaarmaking kunnen worden gezien.

Rechtbank 's-Gravenhage 21 september 2012, LJN BX8645 (de vennootschap onder firma V.O.F. Rommelse Communicatieadvies tegen de Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, Agentschap NL)

Aanbesteding ten aanzien van uitvoering van communicatiediensten. Inschrijving voor een aanbesteding is ongeldig omdat één van de twee vennoten van eiseres en ondertekenaar van alle aanmeldingsdocumenten, [A.], hiertoe niet bevoegd was, en er is daarnaast niet voldaan aan de eis inzake een ‘natte’ handtekening.

2.2. Daartoe voert eiseres onder meer het volgende aan. Gedaagde handelt in strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Er is geen openheid van zaken gegeven over de (sub)selectiecriteria en de wegingsfactoren. Hierdoor is er geen sprake van een gelijk speelveld voor de gegadigden. Er zijn in ieder geval te weinig punten toegekend aan eiseres voor het subselectiecriterium "gelijksoortige doelgroep" inzake de referentiegegevens.

3.5. Nu de inschrijving van eiseres op goede gronden ongeldig is verklaard, moet die inschrijving worden beschouwd als niet-gedaan, zodat zij geen deel (meer) uitmaakt van de aanbestedingsprocedure. Onder die omstandigheid heeft eiseres geen belang bij haar vorderingen. Haar overige stellingen dienaangaande kunnen dan ook verder onbesproken blijven.

Rechtbank 's-Hertogenbosch 27 september 2012, LJN BX7760 (Proximedia tegen Gedaagde)

Proximedia-zaak. Niet nakoming van overeenkomst, resultaat aanmelding bij zoekmotoren niet overeengekomen met proximedia. Vordering tot betaling van de overeenkomst (tot het leveren van informaticadiensten) wordt toegewezen.

[Gedaagde] heeft met Proximedia een overeenkomst gesloten. Ingevolge het bepaalde in artikel 3.6. van de overeenkomst strekt de verbintenis van Proximedia niet verder dan het verzorgen van de eerste aanmelding van de website van haar abonnee bij de belangrijkste gratis zoekmotoren. Bovendien is daarbij nog met zoveel woorden opgenomen dat Proximedia niet verantwoordelijk kan worden gesteld van het resultaat van die aanmelding, aangezien die aanmelding bij de zoekmotoren de bevoegdheid is van de commerciële ondernemingen die deze uitbaten. Nu [gedaagde] de overeenkomst ondertekend heeft, moet het ervoor worden gehouden dat zij met die bepaling en met de aldus beperkte reikwijdte van de strekking van de verplichting van Proximedia, accoord is gegaan. Haar verweer dat anders afgesproken is, valt daarmee niet te verenigen.

Voorts heeft Proximedia onweersproken gesteld dat zij de website van [gedaagde] aangemeld heeft bij de desbetreffende zoekmotoren, zodat ervan uitgegaan moet worden dat zij aldus aan haar contractuele verplichting terzake voldaan heeft. Daarom treft ook dit verweer van [gedaagde] geen doel. [gedaagde] heeft niet betwist dat zij een achterstand heeft laten ontstaan in de betaling van de maandelijkse termijnen en dat er een contractuele rente van 8% is verschuldigd over de achterstallige termijnen. [gedaagde] heeft evenmin betwist dat op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst na ontbinding van de overeenkomst een vergoeding van 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode is verschuldigd. De subsidiaire vordering van Proximedia, die ziet op betaling van de hoofdsom, de contractuele rente daarover en de forfaitaire ontbindingsvergoeding is daarmee toewijsbaar.

Voorzover de gedaagde een een beroep doet op rechtsverwerking omdat Proximedia eerst twee dan wel drie jaar heeft gewacht met het nemen van rechtsmaatregelen, gaat dat verweer niet op.

(...) Daartoe is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist, als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser die aanspraak alsnog geldend zou maken. Nu zodanige omstandigheden gesteld noch gebleken zijn, gaat het beroep van [gedaagde] op rechtsverwerking niet op.

Hof Leeuwarden 25 september 2012, LJN BX8636 (appellante tegen Newcomm)

Overeenkomst, niet-nakoming, problemen na aanleg ICT-netwerk, overeenkomst derde voor eigen risico.

Appellante stelt dat gedaagde (Newcomm) niet voldaan heeft aan de overeenkomst een stabiel netwerk aan te sluiten. Zij heeft hierbij overwogen dat het deskundigenonderzoek door toedoen van [appellante], althans door omstandigheden die voor haar risico komen (te weten: het doorsnijden van de banden met Newcomm en het in zee gaan met een derde die heeft ingegrepen in hetgeen bij [appellante] was geïnstalleerd) niet volledig kon worden uitgevoerd. "Kernvraag in het geschil is of hetgeen aan [appellante] is geleverd aan de tussen partijen gesloten overeenkomst beantwoordt". Hof acht de klachten van appllante onvlodoende feitelijk onderbouwd.

r.o. 7.6 Gelet op het voorgaande kunnen de door [appellante] gestelde feiten de stelling dat het geleverde niet aan het overeengekomene beantwoordt niet dragen. Het feit dat configuratie-documentatie ontbreekt doet daar niet aan af, nu zulks op zichzelf onvoldoende is om het oordeel dat de prestatie niet aan de overeenkomst voldoet te rechtvaardigen.

7.4 Ter onderbouwing van de gestelde stroom van klachten over de geleverde configuratie heeft [appellante] verwezen naar e-mailwisselingen tussen [advocaat] en [directeur Newcomm]. Het hof stelt allereerst vast dat de e-mails niet alleen van de klachten getuigen, maar ook van het feit dat deze door [directeur Newcomm] vaak snel werden verholpen.

Beschouwing van de klachten leert dat deze in hoofdzaak problemen met de internetverbinding en storingen op de faxlijn betreffen.

Naar uit de stukken blijkt was er binnen de bestaande ICT-omgeving (met name in Hoogeveen) sprake van "zwakke lijnen". [appellante] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het handhaven van de bestaande ICT-omgeving op haar eigen aandringen plaatsvond en dat [directeur Newcomm] haar daarbij op het bestaan van (minder storingsgevoelige maar ook duurdere) alternatieven heeft gewezen. Overeengekomen werd om vanuit de bestaande situatie te starten, met de kennelijke opzet om na installatie te zien of deze zou voldoen (en pas bij gebreke daarvan naar een duurdere oplossing te grijpen). Tegen die achtergrond moet naar het oordeel van het hof ook het overschakelen naar een andersoortige verbinding en de in de offerte reeds als mogelijke oplossing genoemde duurdere E-pacity dienst worden gezien.

Nu in de offerte al de vinger werd gelegd op onzekerheden aangaande de robuustheid van de verbindingen en [appellante] desondanks opdracht heeft gegeven om op de bestaande systemen voor te bouwen, kan zij deze periode van storingen (en daarmee van hinder, tijdverlies en extra kosten) niet op K7 en/of Newcomm afwentelen. Voor zover er sprake is van van buiten komende oorzaken, zoals bijvoorbeeld de gemelde namiddag-storingen op de fax-lijn, gaan deze niet Newcomm, maar haar internetprovider KPN aan. Dat [directeur Newcomm] hier als hulppersoon van deze laatste moet worden aangemerkt heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd. Gelet op de voorgestelde gang van zaken ligt zulks ook niet voor de hand.

7.5 Uit [appellante]’s stelling dat de op 1 november 2007 nog bestaande problemen na plaatsing van een nieuwe router in een handomdraai waren opgelost, leidt het hof niet alleen af dat de problemen op dat moment waren te overzien (en mitsdien geen algehele ontbinding rechtvaardigden), maar ook dat de configuratie zelf blijkbaar in orde was.

Waar [appellante] Newcomm nog het verwijt maakt dat zij, Newcomm, niet tot deze simpele ingreep is gekomen geldt allereerst dat de door [appellante] in de loop van de ondersteunings-periode aangedragen klachten zodanig divers waren dat zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet gezegd kan worden dat deze met het plaatsen van een nieuwe router succesvol zouden kunnen zijn bestreden. Zulks is, gelet op het gegeven dat interventies van [directeur Newcomm] verschillende keren wel degelijk soelaas boden, naar het oordeel van hof ook niet erg waarschijnlijk.

Voor zover Newcomm de problemen die [appellante] op 1 november 2007 nog signaleerde op die manier had kunnen oplossen, geldt dat [appellante] haar daartoe geen gelegenheid heeft geboden. Door, in weerwil van Newcomms verzoek daartoe (in haar onder 1.8 vermelde brief van 16 november 2007) en [appellante]’s eigen toezegging op dit punt (dier onder 1.9 vermelde brief van 21 november 2007), na de second opinion niet opnieuw het gesprek met Newcomm aan te gaan en haar een termijn te stellen, maar in plaats daarvan onmiddellijk met haar te breken, kan zij Newcomm dit niet met succes verwijten. [appellante] behoorde Newcomm in gebreke te stellen en heeft dat nagelaten. Haar (hiervoor onder 1.10 uitvoerig geciteerde) brief van 19 december 2007 kan naar het oordeel van het hof niet als zodanig worden aangemerkt, nu zij de overeenkomst daarin in niet mis te verstane bewoordingen ontbindt. Gelet op het voorgaande heeft deze brief evenwel niet het door [appellante] gewenste gevolg.

Discussies over de vraag of de ontbinding al dan niet door de juiste (rechts)persoon is weersproken kunnen om die reden in het midden blijven.

7.6 Gelet op het voorgaande kunnen de door [appellante] gestelde feiten de stelling dat het geleverde niet aan het overeengekomene beantwoordt niet dragen.

Het feit dat configuratie-documentatie ontbreekt doet daar niet aan af, nu zulks op zichzelf onvoldoende is om het oordeel dat de prestatie niet aan de overeenkomst voldoet te rechtvaardigen.

Rechtbank Arnhem 22 augustus 2012, LJN BX6841 (vof eiser tegen gedaagde)

Koopovereenkomst kermisattractie ontbonden. Schadevergoeding kopers wegen toerekenbare tekortkoming verkoper (bijkomende en gevolgschade).

Daarna heeft [gedaagde] de kermisattractie op 10 februari 2009 ter keuring aangeboden aan TÜV Nederland. TÜV Nederland heeft een voorlopig certificaat van goedkeuring afgegeven met een beperkte geldigheidsduur van 2 maanden. TÜV rapporteert dat nog het een en ander in orde moet worden gemaakt en dat in het bijzonder geen certificaat van goedkeuring met de normale looptijd van een jaar kan worden afgegeven omdat het dossier en het logboek (nog) niet ter beschikking staan. Het betreft wettelijk vereiste documenten.

Onder [eisers] is strafrechtelijk beslag gelegd op de attractie in verband met een in 2007 in Duitsland gedane aangifte van diefstal. Later is de attractie door de Officier van Justitie aan [eisers] teruggegeven omdat zij overtuigd was van de goede trouw van [eisers] en de kwestie verder beschouwde als een civiele aangelegenheid. In de tussentijd had [gedaagde] [eisers] voorzien van een kentekenbewijs voor de tandem-asser (een van de ontbrekende documenten). De ontbinding van de overeenkomst is gerechtvaardigd vanwege de tekortkoming voor het in orde maken en afgeven van de vereiste wettelijke documentatie. Winstderving wordt geschat, vanwege teveel onzeker en onbekende parameters.

4.1. [eisers] hebben de koopovereenkomst eerst vernietigd op grond van dwaling. [gedaagde] bestrijdt de deugdelijkheid van de ingeroepen vernietigingsgrond. Hij betwist dat de attractie van diefstal afkomstig was en de rechtbank verstaat dat [gedaagde] in het verlengde daarvan ook betwist dat hij beschikkingsonbevoegd was. Dit een en ander zal de rechtbank verder in het midden laten omdat partijen reeds in onderling overleg de koopovereenkomst hebben teruggedraaid. [eisers] hebben de door hen betaalde koopprijs gerestitueerd gekregen en [gedaagde] heeft de kermisattractie terugontvangen.

4.2.  Voor het antwoord op de vraag of [eisers] daarnaast nog aanspraak hebben op vergoeding van hun bijkomende- en gevolgschade is van doorslaggevende betekenis of [gedaagde] tevens toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen als verkoper. Het betreft zijn verplichting om een kermisattractie af te leveren, die beantwoordt aan de overeenkomst, hetgeen inhoudt dat de zaak de eigenschappen dient te bezitten die [eisers] als kopers op grond van de overeenkomst mochten verwachten, waarbij in het bijzonder geldt dat [gedaagde] de verbintenis op zich heeft genomen om de wettelijk vereiste documentatie in orde te maken.

4.3.  De rechtbank is van oordeel dat de door [eisers] (tevens) ingeroepen ontbinding van de overeenkomst reeds gerechtvaardigd is vanwege de tekortkoming van [gedaagde] ten aanzien van het in orde maken en afgeven van de vereiste wettelijke documentatie. Deze documentatie had [gedaagde] bij de aflevering al in orde moeten hebben en aan [eisers] moeten afgeven, maar [gedaagde] geraakte ter zake in elk geval wettelijk in verzuim door de latere sommaties van [eisers], waarbij hem een redelijke termijn is gesteld om alsnog aan die verplichting te voldoen, hetgeen hij niet heeft gedaan.

4.16.  Het komt erop neer dat de gestelde winstderving inderdaad, zoals [gedaagde] tegenwerpt, een slag in de lucht lijkt te zijn. Aangezien duidelijk is dat de winstderving niet nauwkeurig kan worden vastgesteld omdat er teveel onzekere en onbekende parameters zijn, zal de rechtbank gebruik maken van haar bevoegdheid om de omvang van de schade te schatten. De rechtbank schat de inkomstenderving van [eisers] op € 9.000,00, zijnde een afgerond inkomen op bijstandsniveau gedurende het reisseizoen tot aan de teruggave van de koopsom, met aftrek voor 16 werkdagen bij het spookhuis. 

Op andere blogs:
DeGier Stam & weblogs (Wettelijk vereiste documentatie voor het product niet in orde: ontbinding koop gerechtvaardigd)

Kantonrechter Rechtbank Assen 25 augustus 2012, LJN BX8134 (AntEater tegen gedaagde)

Verkoop en levering softwarepakket dat niet zou werken. Partijen debatteren vooral over een betalingsregeling die niet tot stand is gekomen.Omdat dat voor de beslissing niet van belang is, laat de kantonrechter dat buiten beschouwing. Omdat slechts een zeer algemene bewoordingen wordt aangevoerd dat het softwarepakket zou werken, wordt dat verweer verworpen.

AntEater ontwikkelt en produceert standaard software. [gedaagde] legt zich onder mee toe op het faciliteren van buitenlandse kwekerijbedrijven op de Europese markt. In dit kader is Flora Holland de contractspartij voor [gedaagde]. [gedaagde] heeft bij AntEater enkele softwareproducten besteld via een getekend bestelformulier. De producten zijn geleverd, hiervoor is gefactureerd en 4 maal voor aangemaand in 2011. Het geleverde programma werkt niet en is niet compatibel met Outlook. AntEater stelt als oplossing een z.g. "mierenpostbus" voor en vordert in conventie betaling. In reconventie vordert gedaagde levering van een goed werkend softwareprogramma met gebruikmaking van de helpdesk.

Het enige concrete aan de klacht is, dat het programma niet compatibel zou zijn met Outlook. Hiervoor heeft AntEater een oplossing geboden. Vervolgens laat gedaagde ruim vijf maanden niets van zich horen noch laat zij zich uit over de voorgestelde oplossing noch heeft gedaagde zich tot de helpdesk van AntEater gewend. In deze procedure heeft [gedaagde] zich alleen in zeer algemene bewoordingen uitgelaten over het vermeende niet-functioneren van het softwarepakket. Er is geen bewijs aangeboden en er is geen beroep op een opschortingsrecht gedaan. De vordering van AntEater wordt toegewezen, de reconventionel vordering wordt afgewezen.

5. Tussen partijen staat vast dat AntEater een softwarepakket heeft geleverd; de bijbehorende factuur heeft [gedaagde] zonder protest behouden. De factuur vermeldt een betalingstermijn van veertien dagen. [gedaagde] heeft binnen die termijn niet betaald, zodat zij vanaf het verstrijken van die termijn in verzuim was. Pas na drie maanden klaagt [gedaagde] op 13 juli 2011, terwijl zij al in verzuim is, over het geleverde programma. Het enige concrete aan de klacht is, dat het programma niet compatible zou zijn met Outlook. Hiervoor heeft AntEater in haar e-mail van 15 juli 2011 een oplossing geboden. Vervolgens laat [gedaagde] ruim vijf maanden niets van zich horen. Meer bepaald laat [gedaagde] niet weten of de voorgestelde oplossing van AntEater ook is uitgeprobeerd. Evenmin heeft [gedaagde] zich tot de helpdesk van AntEater gewend. In deze procedure heeft [gedaagde] zich alleen in zeer algemene bewoordingen uitgelaten over het vermeende niet-functioneren van het softwarepakket. AntEater heeft in deze procedure hier meerdere keren op gewezen, maar desondanks heeft [gedaagde] de klacht niet nader gespecificeerd. Daarmee heeft zij niet aan haar stelplicht voldaan. [gedaagde] heeft ook geen bewijs aangeboden, voor zover daar al aan zou worden toegekomen. Dat AntEater door [gedaagde] in gebreke is gesteld, is niet gebleken. Ten slotte overweegt de kantonrechter dat [gedaagde] in deze procedure geen beroep heeft gedaan op een opschortingsrecht.

6. De slotsom van het voorgaande is dat de kantonrechter het verweer van [gedaagde] verwerpt nu niet is komen vast te staan dat het softwareprogramma niet werkt door een toerekenbare tekortkoming van AntEater. Dit leidt tot toewijzing van de vordering van AntEater.

10. De kantonrechter zal de tegenvorderingen van [gedaagde] evenwel afwijzen. Waar in conventie niet kan worden vastgesteld dat het softwareprogramma niet werkt door een toerekenbare tekortkoming van AntEater, is het geen grond om AntEater te veroordelen tot levering van een goed werkend softwareprogramma c.a. Anders gezegd: de tegenvorderingen van [gedaagde] stuiten af op wat is overwogen en beslist in conventie.

HR 21 september 2012, LJN BW6135 (eiseres tegen verweerder)

In navolging van LJN BR2500 (hof Leeuwarden). Algemene voorwaarden; art. 6:233 BW; art. 3 Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Arbitragebeding onredelijk bezwarend? Maatstaf beoordeling. Concrete omstandigheden van het geval.

Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW zijn aan te merken. De Richtlijn schrijft niet voor dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk moeten worden aangemerkt. Het HvJEU laat het dus aan de nationale rechter over om op basis van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een arbitraal beding oneerlijk is als in de Richtlijn bedoeld, dat wil zeggen: onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 BW.

De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

3.4 Aldus heeft het hof een oordeel gegeven dat niet steunt op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, maar op een algemene argumentatie die gelijkelijk geldt voor ieder gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen arbitragebedingen als de onderhavige die deel uitmaken van een overeenkomst tussen een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (consument). Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW zijn aan te merken. Hiertegen komen de onderdelen 1, 3 en 4 terecht op. Een in algemene voorwaarden voorkomend arbitragebeding wordt, zoals het hof in rov. 3.5 van het bestreden arrest heeft onderkend, niet op grond van art. 6:236 BW zonder meer als onredelijk bezwarend aangemerkt, noch op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dat sluit niet uit dat, zoals het hof eveneens heeft onderkend, de rechter een dergelijk beding toch onredelijk bezwarend en derhalve op grond van art. 6:233 BW vernietigbaar acht, maar een zodanig oordeel moet dan wel - afgezien van het in art. 6:233, aanhef en onder b, BW bedoelde geval - steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, terwijl stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op de consument rusten. Het bestreden oordeel van het hof steunt niet op een waardering van de concrete omstandigheden van het geval maar plaatst als het ware het arbitrale beding op de zwarte lijst van art. 6:236 BW, en geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5 Ook het oordeel van het hof dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden oneerlijk is in de zin van art. 3 van de Richtlijn zoals uitgelegd in de rechtspraak van het HvJEU, wordt door de onderdelen terecht bestreden.
De Richtlijn schrijft niet voor dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk moeten worden aangemerkt. Het door het hof bedoelde arrest van het HvJEU van 1 april 2004 (Freiburger Kommunalbauten) biedt geen steun aan de opvatting van het hof. In de overwegingen 22 en 25 van zijn arrest heeft het HvJEU benadrukt dat het zich niet kan uitspreken over de toepassing van de algemene, door de gemeenschapswetgever ter definiëring van het begrip "oneerlijk beding" gebruikte, criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval, en dat het aan de nationale rechter staat om te beoordelen of een bepaald contractueel beding dat aan zijn oordeel onderworpen is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn te worden aangemerkt. Het HvJEU laat het dus aan de nationale rechter over om op basis van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een arbitraal beding oneerlijk is als in de Richtlijn bedoeld, dat wil zeggen: onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 BW.

Op andere blogs:
CassatieBlog (Arbitraal beding in algemene voorwaarden niet in algemene zin onredelijk bezwarend)
Wieringa advocaten (Arbitraal beding in algemene voorwaarden niet per definitie onredelijk bezwarend

Rechtbank 's-Gravenhage 19 september 2012, LJN BX8147 zaaknr. 404974 / HA ZA 11-2534 (VG Beheer en Benefits-Plaza B.V. tegen EBenefits)

Eerder gepubliceerd als IT 878. In navolging van IT 437, IT 762 en IEF 11444.

Auteursrecht. Software. Overdracht van intellectuele rechten. 843 Rv. Inzage en benoeming van één SGOA-deskundige. Tussenvonnis.

Partijen hebben zich niet uitgelaten over het voornemen van de rechtbank één deskundige op het gebied van automatisering te benoemen die door de SGOA is benoemd. Partijen hebben zich ook niet uitgelaten over de persoon van de te benoemen deskundige. ARNO VAN VEEN, verbonden aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering wordt als deskundige benoemt. En voor zover de thans aan de deskundige te overhandigen USB-stick wederom versleuteld is, dient VGB bij de USB-stick tevens de ‘sleutel’ te overhandigen ter ontsleuteling van de USB-stick.

2.23. (..) Bij een eerder onderzoek door een deskundige van SGOA naar de inhoud van de betreffende USB-stick bleek de aan die deskundige overhandigde USB-stick versleuteld te zijn en dus voor die deskundige niet toegankelijk. Voor zover de thans aan de deskundige te overhandigen USB-stick wederom versleuteld is, dient VGB bij de USB-stick tevens de ‘sleutel’ te overhandigen ter ontsleuteling van de USB-stick. Indien VGB niet over de betreffende sleutel beschikt, dient zij de rechtbank hieromtrent te informeren en zal de rechtbank de sleutel aan eBenefits verzoeken. Als eBenefits over de sleutel beschikt, dan zal zij in het kader van haar medewerkingsplicht die sleutel via de rechtbank aan de deskundige dienen te overhandigen. Daarnaast kan de deskundige zijn onderzoek (ook) baseren op de (gegevens omtrent de) software die zich bevindt in de beslagen documentatie als bedoeld in de vraagstelling opgenomen in de beslissing.

Zie een afschrift hier HA ZA 11-2534, LJN BX8147.

Kantonrechter Rechtbank Utrecht 12 september 2012, LJN BX7309 (VICT INFORMATICI B.V. tegen AFAB HOLDING N.V. (thans genaamd VACH HOLDING N.V.))

Faillissement, overeenkomst van borgtocht of hoofdelijke medeschuldenaar. Vict vordert betaling van €144.000 wegens maandelijkse kosten december 2010 t/m juli 2011 en €18.000 per maand van augustus 2011 tot en met 2012 vanwege ongerechtigde verrijking door gebruik van softwarepakket.

Vict heeft in 2003 een overeenkomst gesloten met Uveco Groep B.V. (hierna: Uveco), betreffende door Vict aan Uveco te leveren ICT-producten en -diensten, onder meer inhoudende: softwarepakket Voffice, aanpassingen en maatwerk Voffice, hosting (opslag, dataverkeer), helpdesk, jaarlijks onderhoud software en website onderhoud, tegen een maandvergoeding door Uveco, bij vooruitbetaling te voldoen. Na afloop van de contractsperiode hebben Vict en Uveco afgesproken om hun samenwerking voort te zetten voor de duur van tien jaar tegen betaling door Uveco aan Vict van€ 20.000,- per maand, hetgeen blijkt uit de orderbevestiging van 28 april 2005.

Vict legt primair aan haar vorderingen ten grondslag dat AFAB de tussen Vict, AFAB en Uveco gesloten overeenkomst waarin AFAB zich volgens Vict naast Uveco als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden voor betaling van de maandelijkse kosten, dient na te komen. Vict betoogt subsidiair dat AFAB de maandelijke kosten dient te betalen aan Vict omdat zij van de diensten van Vict heeft geprofiteerd. Door niet voor die diensten te betalen heeft AFAB zich ongerechtvaardigd verrijkt, aldus Vict. Meer subsidiair legt Vict aanhaar vordering ten grondslag dat AFAB onrechtmatig heeft gehandeld door van de diensten van Vict gebruik te blijven maken maar betaling van die diensten te ontlopen.

Is sprake van een overeenkomst van borgtocht of van een andere vorm van hoofdelijkheid?

4.5. Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat Vict redelijkerwijs niet had mogen verwachten dat AFAB met het sluiten van de overeenkomst de bedoeling had dat op haar een zelfstandige betalingsverplichting zou komen te rusten. Daarmee staat vast dat AFAB zich als borg heeft verbonden voor de betaling van de maandelijkse kosten die Uveco uit hoofde van de onder 2.3. genoemde overeenkomst aan Vict verschuldigd is.

Beëindiging van de overeenkomst?
4.8 (...) De rechtbank volgt AFAB echter wel in haar stelling dat de brief van de curator heeft te gelden als een opzeggingsbrief tegen die contractvervaldatum. Niet gesteld of gebleken is dat opzegging in de overeenkomst gebonden is aan een vormvereiste en de opzegging is derhalve vormvrij. Nu uit de bewoordingen van de brief van de curator duidelijk blijkt dat de curator wil dat de overeenkomst beëindigd wordt, beschouwt de rechtbank de tussen Vict en Uveco gesloten overeenkomst als opgezegd per de contractvervaldatum van 31 december 2011. Zoals uit hetgeen onder 4.6. is overwogen blijkt dat daarmee ook de uit de tussen AFAB met Vict gesloten overeenkomst van borgtocht voortvloeiende verbintenis voor AFAB tot het betalen van de maandelijkse kosten eindigt op 31 december 2011.

Vordering tot nakoming
4.9.    Nu uit het voorgaande blijkt dat zowel de overeenkomst tussen Vict en Uveco als de overeenkomst van borgtocht tussen Vict en AFAB per 31 december 2011 is beëindigd, zal de rechtbank de door Vict gevorderde betaling door AFAB van de maandelijkse kosten voor de periode vanaf 31 december 2011 afwijzen. De rechtbank dient vervolgens te beoordelen of de vordering van Vict tot betaling door AFAB van de maandelijkse kosten voor de periode december 2010 tot en met december 2011 wel voor toewijzing vatbaar is. De rechtbank zal hier aan de hand van de door AFAB gevoerde verweren nader op ingaan.

Kantonrechter Rechtbank Utrecht, LJN BX7313 (Leidse Onderwijsinstelling B.V. tegen gedaagde)

E-Commerce. Overeenkomst op afstand tot het volgen van een opleiding. Aannemelijk dat gedaagde het lespakket heeft teruggezonden met een brief dat zij van de opleiding wenst af te zien. Ook zonder die brief had eiseres uit de retournering van het lespakket dienen af te leiden dat gedaagde van de bedenktijd gebruik wilde maken. De bedenktijd bedraagt in dit geval 3 maanden, omdat eiseres niet heeft gesteld dat en op welke wijze zij voldaan heeft aan haar informatieplicht met betrekking tot de mogelijkheid van ontbinding. Bovendien vermelden de Inschrijvingsvoorwaarden een te korte bedenktijd, zodat ook om die reden niet voldaan is aan de informatieplicht. Afwijzing van de vordering.

2.2 De Inschrijfvoorwaarden LOI (...) Je hebt een bedenktijd van zeven (7) dagen. Binnen zeven (7) dagen na de door ons in onze bevestiging aan jou genoemde datum, kun je de overeenkomst nog zonder opgave van redenen ontbinden. Als je de overeenkomst ontbindt binnen deze ontbindingsperiode, dien je het eventueel ontvangen studiemateriaal binnen zeven (7) dagen na de ontvangst daarvan retour te zenden aan de LOI. De kosten van retourzending komen voor jouw rekening. Bewaar altijd het verzendbewijs. Nadat de ontbindingsperiode van 7 dagen is verlopen kun je de overeenkomst uitsluitend voortijdig beëindigen als voldaan is aan de voorwaarden zoals vermeld in artikel 7 (Voortijdige beëindiging).

3.4 (...) Nu LOI in haar akte na comparitie stelt dat zij het lespakket 1 maand na de bedenktijd heeft ontvangen, heeft zij die retourzending– ook zonder begeleidend schrijven– overigens kennelijk wel opgevat als ontbinding van de overeenkomst door [gedaagde].
LOI stelt dat zij geen kopieën meer kan reproduceren van toegezonden facturen, maar de kantonrechter gaat ervan uit dat deze kort na de bevestiging van de inschrijving aan [gedaagde] zijn gezonden. De betalingstermijn van 30 dagen zal dus ten tijde van de ontvangst van het lespakket door LOI verstreken zijn geweest. Ook dat had voor LOI een aanwijzing behoren te zijn dat [gedaagde] van de bedenktijd gebruik wilde maken en van de overeenkomst afzag.
Ten slotte neemt de kantonrechter in aanmerking dat gebruikmaking van de bedenktijd teneinde alsnog af te zien van de overeenkomst vormvrij kan geschieden.

3.8. Ook in het geval de Inschrijfvoorwaarden wel tijdig aan [gedaagde] kenbaar zouden zijn gemaakt, heeft LOI niet aan haar informatieverplichtingen voldaan. Deze voorwaarden vermelden immers een kortere termijn dan in de wet is bepaald, namelijk 7 dagen na de in de bevestiging genoemde datum inplaats van 7 werkdagen na de ontvangst van het lespakket. In de bevestiging van de inschrijving is vermeld:“U kunt het lespakket binnen enkele dagen in huis verwachten”. LOI heeft niet gesteld wanneer zij het lespakket aan [gedaagde] heeft gezonden, maar dat zal dus op zijn vroegst enkele dagen later zijn geweest.
Aldus is niet voldaan aan alle in art. 46c lid 2 BW gestelde eisen, zodat ook om die reden de bedenktijd 3 maanden bedraagt.

Op andere blogs:
DirkzwagerIEIT (Rechter neemt online inschrijfvoorwaarden LOI onder de loep)
ICTRecht (rechter leest LOI de les)
SOLV (lesje herroepingsrecht voor LOI)