Imtech hoefde niet te waarschuwen voor te weinig licenties
Rechtbank Gelderland 27 november 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:4796 (Tauw tegen Imtech)
Mede getipt door Reinout Rinzema, Ventoux.
In 2009 zijn partijen een overeenkomst van opdracht “support” aangegaan voor supportdiensten gericht op de Lotus Domino omgeving. Op grond van de overeenkomst kan Tauw Group ook IBM producten, waaronder licenties, van IBM afnemen.Na een controle in 2010 door KPMG bleek dat Tauw te weinig PVU's heeft gecontracteerd, later bleek dat dit kwam doordat een virtuele processor was gebruik op een fysieke server van 200 PVU. Tauw Group beheerde de licenties en Imtech verzorgde de aanvraag daarvan. Is Imtech, door Tauw Group niet te waarschuwen voor de gevolgen van het uitbreiden van het aantal CPU’s voor de bestaande IBM licenties, tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van opdracht?
Uit een verklaring volgt dat Tauw Group erkent dat Imtech niets deed met de hardware van Tauw Group.
De rechtbank is van oordeel dat Imtech niet wist of hoefde te weten dat virtualisatie zou plaatsvinden op hardware met twee virtuele servers. Voor Imtech was er geen reden of aanleiding om Tauw Group te waarschuwen voor consequenties voor het benodigde aantal licenties. Het bewijsaanbod dat de virtualisatie heeft plaatsgevonden voordat Imtech de upgrading heeft uitgevoerd, zal worden gepasseerd.
3.2 Tauw Group legt aan haar vorderingen de vaststaande feiten en de navolgende stellingen ten grondslag. Het gaat om het uitvoeren van een overeenkomst van opdracht. De opdrachtnemer dient de werkzaamheden met zorg te verrichten en de norm waarnaar hij dient te handelen is die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Imtech beschikt over een grote deskundigheid en is al jaren bekend met de systemen van Tauw Group. Het beheer van de IBM licenties van Tauw Group is in handen van Imtech. Tauw Group heeft steeds aan Imtech gevraagd welke licenties benodigd zijn. Imtech was ervan op de hoogte dat Tauw Group voornemens was virtuele machines in gebruik te nemen. Imtech heeft aan Tauw Group meegedeeld dat zij recht heeft op gratis upgrades binnen het IBM Passport advantage licentiecontract. Imtech heeft op verzoek van Tauw Group een offerte opgesteld voor zowel de fysieke als de virtuele servers. In die offerte, die door Tauw Group is geaccepteerd, staat ve rmeld dat alle fysieke processoren (CPU’s) virtueel mogen worden uitgevoerd. Daardoor is Tauw Group naar achteraf gebleken is onjuist geïnformeerd.
3.3. Imtech heeft zich niet gedragen zoals een goed adviseur betaamt waardoor Tauw Group schade heeft geleden. In het bijzonder heeft Imtech haar informatie- mededelings- en waarschuwingsplicht geschonden door Tauw Group niet te wijzen op de gevolgen van het virtualiseren op een te grote machine. De rechtbank oordeelt: Gelet op de meerdere keren gedane mededeling van Imtech dat alle CPU’s in het huidige systeem mochten worden gevirtualiseerd en het feit dat Tauw Group haar stelling, na de betwisting door Imtech dat het toekennen van twee processoren aan een machine bij haar niet bekend was, niet nader heeft onderbouwd, wordt geoordeeld dat Imtech ervan uit mocht gaan dat het aantal CPU’s hetzelfde zou zijn en blijven en dat Tauw Group het aantal CPU’s niet zou verhogen. Imtech heeft derhalve niet gehandeld in strijd met enige contractuele of non-contractuele zorgplicht.
4.3. Tauw Group had recht op gratis updates binnen het bestaande contract. Imtech wist dat Tauw Group wilde virtualiseren, maar Tauw wilde dat zelf uitvoeren en dat kon zij ook, als ter zake deskundige. Het probleem van Tauw Group is het gevolg van het feit dat zij bij het virtualiseren niet een, maar twee CPU’s heeft toegewezen aan een fysieke server zonder over de benodigde licenties te beschikken. Dit heeft zij nimmer aan Imtech meegedeeld. Had zij dat wel gedaan dan had Imtech gemeld dat meerder licenties noodzakelijk waren en dan was Imtech graag bereid geweest deze te leveren. Imtech had ook niet kunnen weten dat Tauw Group niet één, maar twee virtuele processors zou toewijzen. De gehele virtualisatie is buiten Imtech omgegaan en Imtech heeft daarbij geen betrokkenheid gehad.5.4. Niet in geschil is dat de software aanvankelijk liep op een computer met één CPU en dat dit na de virtualisatie is veranderd. Partijen twisten over de vraag of de virtualisatie
heeft plaatsgevonden vóór of nadat het upgraden was uitgevoerd. Tauw Group voert daarover aan dat Imtech de upgrade heeft uitgevoerd nadat Tauw Group de WebSphere omgeving had gevirtualiseerd en dat Imtech bij het upgraden van die omgeving had moeten zien dat het aantal CPU’s was toegenomen, hetgen Imtech aan Tauw Group had moeten melden. Deze volgorde wordt door Imtech betwist. Echter, veronderstellenderwijs aangenomen dat de virtualisatie vóór de upgrading heeft plaatsgevonden, zoals Tauw Group stelt, is die vraag alleen van belang als dat betekent dat Imtech bij het upgraden had moeten zien dat zij dat uitvoerde op een VM instance die op hardware met twee processoren draaide.
5.6. Uit voorgaande verklaring volgt dat Tauw Group erkent dat Imtech niets deed met de hardware van Tauw Group. Verder maakt zij niet concreet dat Imtech wist dat Tauw Group nooit een virtueel systeem liet draaien op een machine met één processor en op welke wijze Imtech had kunnen zien dat gebruik werd gemaakt van twee processoren voor het geval dat Imtech het niet wist. Zij stelt immers ook dat Imtech er naar had moeten vragen. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel Imtech niet wist of hoefde te weten dat virtualisatie zou plaatsvinden op hardware met twee virtuele servers. Dit zo zijnde, was er voor Imtech geen reden of aanleiding om Tauw Group te waarschuwen voor consequenties voor het benodigde aantal licenties. Het bewijsaanbod dat de virtualisatie heeft plaatsgevonden voordat Imtech de upgrading heeft uitgevoerd zal, gelet op het hiervoor onder 5.4 overwogene, worden gepasseerd.
