Instructieregeling inzien e-mailbox vereist toestemming ondernemingsraad
Hof Amsterdam 14 mei 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1495 (Gemeente Amsterdam DWI tegen O.R. DWI Gemeente Amsterdam)
Kort geding. Mogelijkheid teammanager tot inzien e-mailbox van werknemers bij afwezigheid. Instemmingsrecht ondernemingsraad op grond van artikel 27 lid 1 Wet op de ondernemingsraden? Voorziening geschikt voor waarneming van of controle op gedrag en prestaties werknemers. Instructie die een regeling inhoudt zoals bedoeld in artikel 27, eerste lid onder l, WOR.
In dit verband heeft DWI op 20 juni 2012 de volgende instructie aan haar medewerkers bekendgemaakt: ‘Op vakantie? Onze dienstverlening gaat gewoon door! (…) Zet je afwezigheidsassistent aan als je er niet bent (ook bij je standaard deeltijddag) en geef aan wie mailers kunnen bellen of mailen in dringende gevallen. (…). Machtig daarnaast een collega (je buddy) of je teammanager voor toegang tot je mailbox. Je kunt zelf bepalen wie jij wilt machtigen. Deze collega houdt bij afwezigheid langer dan één dag je mailbox in de gaten om te kijken of er e-mails zijn binnengekomen die toch beantwoord of opgepakt moeten worden (…) Mocht iemand toch vergeten zijn de buddy of teammanager te machtigen of de medewerker is onverwacht langer dan één dag afwezig, dan kan de teammanager via het bedrijfsbureau S&M toegang tot de mailbox krijgen.
3.7. Allereerst maakt die voorziening dat de instructie de mogelijkheid voor DWI schept tot gebruikmaking van een technisch hulpmiddel dat de betrokken teammanager in bepaalde gevallen toegang verschaft tot en inzage verleent in de mailbox van een afwezige medewerker, zonder diens toestemming, zodat niet louter sprake is van menselijk toezicht zonder dat gebruik wordt gemaakt van een technisch of administratief hulpmiddel. Dit geldt temeer, wanneer acht wordt geslagen op de algemene ervaringsregel dat het in een professionele werkomgeving niet mogelijk pleegt te zijn om zonder technisch hulpmiddel de mailbox in te zien van een werknemer die zijn gebruikersnaam en wachtwoord niet bekend heeft gemaakt. Bovendien heeft de OR terecht aangevoerd dat de voorziening die de teammanager in staat stelt om in het e-mailbestand van een medewerker te kijken, geschikt is voor waarneming van of controle op gedrag en prestaties van bij DWI werkzame personen. De manager kan zich daardoor immers, aan de hand van de inhoud van het e-mailbestand, een beeld vormen van het gedrag en de prestaties van de betrokken medewerker. Ten slotte gaat het niet om een incidenteel geval, maar om een algemene mogelijkheid voor de teammanager – en hiermee voor DWI – om bij het ontbreken van een door de medewerker verstrekte machtiging of bij diens onverwachte afwezigheid van langer dan één dag, toegang te krijgen tot de mailbox van een afwezige medewerker. Aldus kan de teammanager in zulke gevallen steeds de beschikking krijgen over de mogelijkheid om door inzage in het e-mailbestand van de medewerker, via een daartoe getroffen voorziening, diens gedrag en prestaties – voor zover uit dat bestand blijkend – waar te nemen en te controleren.
3.8. Hetgeen DWI in haar toelichting op de grieven – en nader toegelicht bij pleidooi in hoger beroep – heeft aangevoerd ten betoge dat de omstreden instructie geen instemmingsplichtig besluit zoals bedoeld in artikel 27, eerste lid onder l, WOR inhoudt, stuit af op het hierboven overwogene. Dit geldt ook voor de stelling dat die instructie slechts tot doel heeft de bereikbaarheid van de medewerkers van DWI voor burgers te vergroten en niet is bedoeld voor waarneming van of controle op medewerkers van DWI: zij voorziet immers wél in een voorziening die de mogelijkheid schept voor observatie en controle van medewerkers, aan de hand van hun e-mailbestand, en die dus – wat er ook zij van het nagestreefde doel – geschikt is ‘voor waarneming van of controle op’ gedrag of prestaties van medewerkers. Hetgeen DWI heeft opgemerkt met betrekking tot de (vermeende) afwezigheid van een ‘voorziening’ zoals bedoeld in artikel 27, eerste lid onder l, WOR, miskent dat er sprake is van een technisch hulpmiddel dat de betrokken teammanager feitelijk in staat stelt om toegang te krijgen tot de mailbox van een bepaalde medewerker en diens e-mailbestand in te zien, zonder welk hulpmiddel dit niet mogelijk zou zijn. De aanwezigheid van dát hulpmiddel is – zoals onder 3.6 reeds overwogen – door DWI niet weersproken. De door DWI gestelde toetsing door het bedrijfsbureau S&M van verzoeken tot toegang tot een mailbox laat zowel de mogelijkheid van die toegang, via een daartoe getroffen voorziening als besproken, als de geschiktheid daarvan voor waarneming van of controle op medewerkers van DWI onverlet. Het arrest van 20 december 2002 van de Hoge Raad (LJN AF0155, NJ 2003, 141), waarop DWI zich beroept, noopt voorts niet tot andere oordelen dan hiervoor gegeven.
3.9. Het hierboven overwogene brengt mee dat het hof het oordeel van de kantonrechter dat de onder 3.1 aangehaalde instructie een regeling inhoudt zoals bedoeld in artikel 27, eerste lid onder l, WOR, onderschrijft. Nu het besluit tot vaststelling van een dergelijke regeling de instemming van de OR behoeft en deze instemming ontbreekt, bestaat – ook in hoger beroep, in aanmerking genomen dat gezien het vasthouden door DWI aan het betrokken besluit en het uitblijven van een minnelijke oplossing, aan de zijde van de OR nog steeds een voldoende spoedeisend belang aanwezig is – grond voor een verbod aan DWI tot uitvoering van het besluit van 20 juni 2012 waarin de omstreden instructie is belichaamd. Het hof zal de daartoe strekkende beslissing van de kantonrechter daarom in stand laten. De grieven I, II, III, IV en XIII die DWI tegen het vonnis van de kantonrechter heeft aangevoerd, wat daarvan verder ook zij, kunnen niet tot een ander oordeel leiden en behoeven derhalve, bij gebrek aan voldoende belang, geen bespreking.
