Rechtbank Den Haag 1 april 2015, IT 1729 / IEF 14829 (VOB tegen Stichting Leenrecht, NUV, Lira, Pictoright)
Uitspraak ingezonden door Dirk Visser en Patty de Leeuwe, Visser Schaap & Kreijger en Christiaan Alberdingk Thijm, bureau Brandeis. Auteursrecht. Uitputting. Leenrecht. E-books. Definitieve prejudiciële vraagstelling [zie eerder IEF 14164]:

1. Dienen de artikelen 1 lid 1,2 lid 1 sub b en 6 lid 1 van richtlijn 2006/115 aldus te worden uitgelegd dat onder “uitlening” als daar bedoeld mede is te verstaan het zonder direct of indirect economisch of commercieel voordeel via een voor het publiek toegankelijke instelling voor gebruik ter beschikking stelten van auteursrechtelijk beschermde romans, verhalenbundels, biografieën, reisverslagen, kinderboeken en jeugdliteratuur:

- door een kopie in digitale vorm (reproductie A) op de server van de instelling te plaatsen en het mogelijk te maken dat een gebruiker die kopie door middel van downloaden kan reproduceren op zijn eigen computer (reproductie 3),
- waarbij de kopie die de gebruiker tijdens het downloaden maakt (reproductie 3), na verloop van een beperkte termijn niet meer bruikbaar is, en
- waarbij andere gebruikers gedurende die termijn de kopie (reproductie A) niet kunnen downloaden op hun computer?
2. Als vraag 1. bevestigend moet worden beantwoord, staat artikel 6 van richtlijn 2006/115 en/of een andere bepaling van het Unierecht eraan in de weg dat lidstaten aan de toepassing van de in artikel 6 van richtlijn 2006/115 opgenomen beperking op het uitleenrecht de voorwaarde stellen dat de door de instelling ter beschikking gestelde kopie van het werk (reproductie A) in het verkeer is gebracht door een eerste verkoop of andere eigendomsovergang van die kopie in de Unie door de rechthebbende of met zijn toestemming in de zin van artikel 4 lid 2 van richtlijn 2001/29?
3. Als vraag 2. ontkennend moet worden beantwoord, stelt artikel 6 van richtlijn 2006/115 andere eisen aan de herkomst van de door de instelling ter beschikking gestelde kopie (reproductie A), zoals bijvoorbeeld de eis dat die kopie is verkregen uit legale bron?
4. Als vraag 2. bevestigend moet worden beantwoord, dient artikel 4 lid 2 van richtlijn 200 1/29 aldus te worden uitgelegd dat onder de eerste verkoop of andere eigendomsovergang van materiaal als daar bedoeld mede wordt verstaan het op afstand door middel van downloaden voor gebruik voor onbeperkte tijd ter beschikking stellen van een digitale kopie van auteursrechtelijk beschermde romans, verhalenbundels, biografieën, reisverslagen, kinderboeken en jeugdliteratuur?

RCC 20 februari 2015,  IT 1728 (NHA softwarepakket)
Afwijzing. Gemiddelde consument wordt voldoende duidelijk met welke software in de betreffende cursus wordt gewerkt en dat dit niet de softwarepakketten Photoshop, Illustrator en Indesign betreffen. Het betreft een uiting op de website www.nha.nl, voor zover hierin uitleg wordt gegeven over de beroepscursus ‘Grafisch Vormgever’.

Uit de uiting van adverteerder valt op te maken dat de betreffende cursus geschikt is voor Photoshop, Illustrator en Indesign maar uit de studiegids wordt duidelijk dat met de programma’s Gimp, Inkscape en Scribus wordt gewerkt aangezien die kosteloos zijn. Als je echter uitsluitend via de website inschrijft voor deze cursus, lees je deze studiegids niet en blijkt bij het volgen van de studie pas dat de eerstgenoemde Adobeprogramma’s niet gebruikt kunnen worden. De uiting is om die reden misleidend.

De Commissie begrijpt de klacht aldus dat naar de mening van klager in de uiting onvoldoende informatie wordt verstrekt over de inhoud van de aangeprezen cursus, in dit geval een cursus tot grafisch vormgever, als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC). De Commissie overweegt daaromtrent als volgt.

Gebleken is dat bij de beschrijving van de cursus staat: “U hoeft namelijk geen dure software aan te schaffen, want wij leren u werken met gratis softwarepakketten die dezelfde functionaliteiten kennen als de dure Photoshop, Illustrator en Indesignpakketten” en bij de drie modules worden staat steeds “Bekende tekenprogramma’s die ook volgens deze techniek werken zijn bijvoorbeeld Photoshop”. Aldus wordt de gemiddelde consument er naar het oordeel van de Commissie voldoende duidelijk op gewezen met welke software in de betreffende cursus wordt gewerkt en dat dit niet de softwarepakketten Photoshop, Illustrator en Indesign betreffen.

RCC 13 februari 2015, IT 1727 (Eneco Gmail Sponsored Promotions)
Het betreft de hierna te omschrijven reclame-uiting voor de thermostaat ‘Toon’ van Eneco, die bij klager verscheen toen hij gebruik maakte van zijn Gmail account. De hier aan de orde zijnde manier van adverteren betreft geen e-mail campagne maar een relatief nieuwe ontwikkeling binnen Google Display Netwerk met de naam Gmail Sponsored Promotions (GSP). Hierbij laat Google op de Gmail startpagina advertenties zien onder het tabblad ‘Reclame’. De advertentie ziet er in een dergelijk geval visueel qua opmaak uit als een e-mail maar is het niet. Hierdoor kan de advertentie niet in de ‘spam’ map worden geplaatst.

1) Klager heeft een Gmail account en wenst niet langer reclame-uitingen van adverteerder te zien indien hij gebruik maakt van dat account. Klager maakt in het bijzonder bezwaar tegen het feit dat het niet mogelijk blijkt zich definitief af te melden voor de ongewenste reclame-uiting van adverteerder voor “Toon” die verschijnt onder het tabblad ‘Reclame’. Weliswaar kan men deze uiting, die duidelijk als reclame herkenbaar is doordat zij onder genoemd tabblad verschijnt, binnen Gmail blokkeren, maar de Commissie begrijpt dat deze blokkade in een cookie wordt opgeslagen en daardoor slechts geldt zolang men niet de cookies op de computer wist. De Commissie dient op grond van de klacht te beoordelen of adverteerder verplicht is te bewerkstelligen dat klager zich definitief kan afmelden voor haar reclame-uitingen onder het tabblad ‘Reclame’ van Gmail. Ten aanzien van de aard van deze uitingen en het daarop toepasselijke toetsingskader is het volgende van belang.

2) Kenmerk van Gmail is dat men met behulp van dit programma zonder vergoeding e-mails kan ontvangen en verzenden. Hiertegenover staat dat men instemt met de door Google gehanteerde algemene voorwaarden en daarmee, zoals Eneco onbetwist heeft gesteld, het feit dat geautomatiseerde systemen de inhoud van e-mails, op bepaalde trefwoorden, analyseren. Hierdoor is het mogelijk dat Google advertenties toont die aansluiten bij de geanalyseerde inhoud van de e-mails die de gebruiker verzendt en ontvangt. Als onbetwist staat verder vast dat de gebruiker ook met het vertonen van deze advertenties instemt middels de aanvaarding van de algemene voorwaarden. In het onderhavige geval betreft het een reclame-uiting van adverteerder die is verschenen onder het tabblad ‘Reclame’. Het betreft een zogenaamde Gmail Sponsored Promotion, welke werd getoond omdat klager een of meer e-mails heeft ontvangen en/of verzonden in verband met de bestelling van een “Ectual”. Dit is een apparaat dat de consument aan zijn slimme meter met betrekking tot nutsvoorzieningen kan koppelen teneinde realtime verbruiksdata te kunnen opvragen en deze via het eigen Wi-Fi netwerk te kunnen inzien. Het betreft overigens geen apparaat dat is verstrekt door adverteerder, maar door een derde. Niet in geschil is dat adverteerder toestemming heeft gegeven om haar advertentie te tonen indien de analyse van Google daartoe aanleiding geeft. Evenmin is in geschil dat klager aan Gmail toestemming heeft gegeven om zijn berichten te analyseren en aan de hand daarvan Gmail Sponsored Promotions te plaatsen onder het tabblad ‘Reclame’. Naast het tabblad ‘Reclame’ beschikt Gmail overigens over nog twee tabbladen, te weten ‘Primair’ en ‘Sociaal’, waarbij ‘Primair’ het eigenlijke postvak is waarin ontvangen e-mail berichten verschijnen, terwijl onder ‘Sociaal’ blijkbaar berichten via Social Media verschijnen.

3) Beoordeeld dient te worden wat het karakter van Gmail Sponsored Promotions is, nu de klacht specifiek betrekking heeft op een dergelijke reclame-uiting verschenen onder het tabblad ‘Reclame’. Indien Gmail Sponsored Promotions als e-mail dient te worden beschouwd, is daarop de Code e-mail van toepassing, welke in artikel 5.1 een specifieke regeling bevat voor het recht van verzet. De Commissie overweegt in dit kader dat het begrip e-mail geen afgebakend begrip is. Noch de Code e-mail noch de Telecommunicatiewet of enige andere wet of regeling definiëren dit begrip. Aan de hand van de inhoud en de strekking van de op “e-mail” toepasselijke regelgeving, waaronder de Code e-mail en de Telecommunicatiewet, vult de Commissie dit begrip aldus in, dat sprake dient te zijn van een elektronisch bericht waarbij een ontvanger (geadresseerde) en een verzender (adressant) is aan te wijzen en waarbij gebruik wordt gemaakt van een elektronisch adres van de ontvanger waaraan het bericht via een elektronisch communicatienetwerk wordt verzonden. Uitgaande hiervan oordeelt de Commissie als volgt.

4) De wijze waarop de onderhavige uitingen worden getoond, te weten als Gmail Sponsored Promotion onder het tabblad ‘Reclame’, heeft kenmerken van het ontvangen van reclame via e-mail, maar wijkt daar op andere punten ook wezenlijk van af. Als belangrijkste overeenstemmende kenmerk noemt de Commissie het feit dat de uitingen worden getoond in een omgeving die specifiek is bedoeld voor het verzenden en ontvangen van geadresseerde elektronische berichten. Optisch hebben de uitingen ook de vorm van een ontvangen e-mail bericht. Adverteerder erkent dat de “getargete advertentie” feitelijk in een e-mail kader wordt geopend en daardoor op een e-mail lijkt.

5) Als belangrijkste afwijkend element noemt de Commissie het feit dat er geen sprake is van het verzenden van de onderhavige uitingen als e-mail bericht. Ter toelichting geldt het volgende. Het tonen van deze uitingen vindt volgens adverteerder plaats middels targeting en heeft, zoals Eneco eveneens heeft gesteld en klager niet heeft betwist, technisch gezien verwantschap met advertenties die in een web omgeving op basis van cookies worden getoond. Immers de reclame-uiting wordt zichtbaar als Gmail Sponsored Promotion op basis van een analyse op bepaalde keywords van door de gebruiker ontvangen en verzonden berichten, waarbij Google naar aanleiding van de door adverteerder opgegeven keywords zelfstandig bepaalt dat een bepaalde uiting, afkomstig van een adverteerder met wie zij een overeenkomst heeft, verschijnt onder het tabblad ‘Reclame’. Er wordt, zoals Eneco onbetwist heeft gesteld, geen gebruik gemaakt van een koppeling van de advertentie aan een klant of mailingsbestand. Van het verzenden van een elektronisch bericht waarbij een ontvanger (geadresseerde) en een verzender (adressant) is aan te merken en waarbij gebruik wordt gemaakt van een elektronisch adres van de ontvanger waaraan het bericht via een elektronisch communicatienetwerk wordt verzonden, is derhalve in de gegeven omstandigheden geen sprake.

6) Het voorgaande brengt mee dat de onderhavige uitingen weliswaar uiterlijk overeenkomsten vertonen met een e-mail, maar technisch gezien zoveel daarvan afwijken, dat de Commissie onvoldoende aanleiding ziet om deze aan te merken als e-mail in de zin van de Code e-mail. Dit oordeel laat overigens onverlet dat uitingen die onder andere tabbladen of op basis van een andere systematiek binnen Gmail verschijnen eventueel wel als e-mail in de zin van deze code dienen te worden aangemerkt. Nu evenwel de onderhavige reclame-uitingen niet als e-mail kunnen worden aangemerkt, mist artikel 5.1 Code e-mail toepassing. Dit betekent dat er geen zogenaamd recht van verzet geldt en de klacht in zo verre faalt.

7) Ten aanzien van de vraag of de onderhavige uitingen vallen onder de reikwijdte van artikel 11.7 lid 3 Telecommunicatiewet, welke wet een ruimer toepassingsgebied heeft dan de Code e-mail, oordeelt de Commissie als volgt. Ingevolge deze bepaling mag, voor zover hier van belang, een ieder die elektronische contactgegevens voor elektronische berichten heeft verkregen in het kader van de verkoop van zijn product of dienst, deze gegevens gebruiken voor het overbrengen van communicatie voor commerciële doeleinden met betrekking tot eigen gelijksoortige producten of diensten, mits bij de verkrijging van de contactgegevens aan de klant duidelijk en uitdrukkelijk de gelegenheid is geboden om kosteloos en op gemakkelijke wijze verzet aan te tekenen tegen het gebruik van die elektronische contactgegevens. Adverteerder brengt echter niet zelf de hier bedoelde communicatie over, waardoor deze bepaling niet op haar van toepassing is.

8) Evenmin is sprake van het verkrijgen van elektronische contactgegevens van de klant en het verwerken daarvan door adverteerder. Adverteerder beschikt immers niet over dergelijke gegevens. Artikel 41 tweede lid Wet bescherming persoonsgegevens is derhalve evenmin op adverteerder van toepassing. Naar het oordeel van de Commissie is er ook geen andere wettelijke bepaling of regeling te vinden op grond waarvan adverteerder bij advertenties die als Gmail Sponsored Promotion onder het tabblad ‘verschijnen een zelfstandige, direct uit de wet voortvloeiende verplichting heeft om het mogelijk te maken dat klager specifiek reclame-uitingen van haar definitief kan blokkeren.

RCC 13 februari 2015, IT  1726; dossier 2014/00930 (Albert - kip Ragout)
Afwijzing. Wegens privacywet niet te vermijden. Het betreft een sample in de vorm van een blik Struik kip ragout, aan klaagster verstrekt door Albert.nl, de bezorgservice van Albert Heijn. Klaagster stelt: “een dierhoudend product in de categorie van het meeste dierenleed”. Klaagster vindt het ongepast en onaanvaardbaar dat Albert Heijn haar ongevraagd opzadelt met een product dat in de ogen van de klant moreel onaanvaardbaar kan zijn. Dit geldt te meer omdat Albert Heijn via klaagsters profiel en bonuskaart weet dat klaagster een vegetarisch kooppatroon heeft.

Verweer: (...) Klaagster stelt dat Albert Heijn op basis van het aankoopgedrag van klaagster had moeten weten dat zij niet geïnteresseerd zou zijn in vleeshoudende samples. Op grond van privacywetgeving is het Albert Heijn echter niet toegestaan om een klantprofiel samen te stellen voor samplingdoeleinden.

De Commissie stelt voorop dat de bestreden wijze van reclame maken moet worden aangemerkt als huissampling in de zin van de CBR, nu er sprake is van het geadresseerd verspreiden van (monsters van) goederen zonder daarvoor enige tegenprestatie wordt verlangd. Niet is gesteld of gebleken dat in het onderhavige geval de CBR is overtreden.

Klaagster vindt de onderhavige huissampling ongepast en onaanvaardbaar, omdat het gaat om de verspreiding van “een product dat in de ogen van de klant moreel onaanvaardbaar kan zijn”. De Commissie vat dit bezwaar op in die zin dat klaagster de bewuste huissampling in strijd acht met de goede smaak en/of het fatsoen als bedoeld in artikel 2 NRC. Bij de beantwoording van de vraag of een bepaalde wijze van reclame maken in strijd is met (één van) deze criteria, stelt de Commissie zich terughoudend op, gelet op het subjectieve karakter daarvan.

Met inachtneming van voornoemde terughoudendheid acht de Commissie de grens van het toelaatbare in dit geval -huissampling van een blik kip ragout- niet overschreden. Dat een deel van de geadresseerden de ontvangst van het product niet zal kunnen waarderen, bijvoorbeeld omdat men vegetarisch is, is onvoldoende om te oordelen dat de uiting ontoelaatbaar is.

Dat Albert Heijn via klaagsters profiel en bonuskaart zou weten dat klaagster een vegetarisch kooppatroon heeft, maakt bovenstaand oordeel niet anders. In dit verband overweegt de Commissie dat Albert Heijn bij verweer heeft medegedeeld dat het haar op grond van privacywetgeving niet is toegestaan om een klantprofiel samen te stellen voor samplingdoeleinden.

Thomas van Essen (35) is per 1 april 2015 benoemd tot partner van SOLV Advocaten, hèt nichekantoor op het gebied van technologie, media & communicatie (TMC) te Amsterdam. Van Essen is gespecialiseerd in ICT-recht, privacy en e-commerce.

Voor Van Essen is de benoeming een kroon op zijn loopbaan bij SOLV. “In 2000 was ik, toen nog rechtenstudent, de eerste werknemer van het kantoor. Van legal assistent doorgroeien naar partner is uiteraard een jongensdroom.” Ook managing partner Wanda van Kerkvoorden toont zich zeer verheugd: “Van Essen heeft een mooie eigen praktijk, een vernieuwende visie op de advocatuur en niet te vergeten het SOLV DNA. Zijn benoeming geeft extra glans aan dit voor kantoor bijzondere jaar, waarin we ons 15-jarig bestaan vieren.”

Bijdrage ingezonden door Annemarie Bolscher, Louwers IP|Technology Advocaten. Inleiding Het Gerechtshof Den Bosch heeft een tussenarrest gewezen in het geschil tussen het Jeroen Bosch Ziekenhuis en Alert [IT 1704]. Het hof overweegt in dat arrest dat JBZ de overeenkomst met Alert heeft mogen ontbinden op 3 oktober 2011. Partijen zullen nu nog aktes mogen nemen in verband met de door Alert eventueel te betalen schadevergoeding.

Geschil
Overeenkomst
In 2008 sluiten JBZ en Alert een raamovereenkomst inzake de levering van een computersysteem (Elektronisch Patiëntendossier en een Zorg Logistiek Systeem) waarbij het uiteindelijk de bedoeling is dat JBZ een “papierloos ziekenhuis” wordt. Relevant in dit geschil is artikel 23.8 van de overeenkomst. Daarin is bepaald dat JBZ de overeenkomst tussentijds kan beëindigen (ontbinden volgens beide partijen) wanneer de papierloze status op 1 januari 2012 niet is bereikt of wanneer aannemelijk wordt dat Alert er niet in zal slagen om voor 1 januari 2012 de papierloze status te bereiken.

Implementatie
Partijen gaan aan de slag, maar in januari 2010 blijkt dat de Go Live datum  - die voorafgaat aan de einddatum voor het  “papierloos ziekenhuis” - moet worden verschoven. Partijen komen door middel van een Change Proposal tot overeenstemming over een nieuwe Go Live datum, namelijk 1 oktober 2011. Bij het testen van het systeem komt echter naar voren dat een groot aantal van de vereiste functionaliteiten niet aanwezig is in het systeem. JBZ stelt vervolgens voor om de Go Live datum weer uit te stellen tot 1 februari 2012. Alert stemt hier op grond van financiële overwegingen niet mee in.

Ontbinding
In mei 2011 laat JBZ een audit uitvoeren, waarin JBZ wordt geadviseerd met een andere implementatiepartner verder te gaan. Daarop uit JBZ in verscheidene berichten aan Alert haar zorgen, wat uiteindelijk leidt tot ontbinding van de overeenkomst door JBZ. Vervolgens vordert JBZ bij de rechtbank een verklaring voor recht dat JBZ de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, dan wel dat de rechtbank de overeenkomst ontbindt, dan wel een verklaring voor recht dat JBZ de overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd.

Rechtbank
Geen fatale termijnen
JBZ heeft niet gesteld dat sprake is van een tijdelijke of blijvende onmogelijkheid en er moet dan ook sprake zijn van verzuim. De rechtbank onderzoekt daartoe eerst of sprake is van overschrijding van een fatale termijn, omdat JBZ heeft aangegeven dat Alert diverse deadlines en milestones niet heeft gehaald. De rechtbank overweegt dat partijen na uitvoerige onderhandelingen een nieuwe planning zijn overeengekomen. Daarbij is geen enkel voorbehoud gemaakt ten aanzien van het uitstel van de Go Live datum. De eventuele ingebrekestellende kracht van de eerdere Go Live datum en deadlines is om die reden komen te vervallen.

Ook de nieuw overeengekomen data zijn niet fataal omdat deze tijdens het project steeds vatbaar waren voor nadere onderhandeling:
A)    In het Change Proposal is opgenomen “please note: dates are only an indication”;
B)    Milestones zijn niet zijn gekoppeld aan een bepaalde einddatum, maar zijn omschreven met de status “pending”;
C)    Twee essentiële milestones, waaronder de Go Live, zijn “for the time being” aan een bepaalde datum gekoppeld;
D)    In het Change Proposal wordt over de planning opgemerkt: “detail determination takes place after the Change Proposal has been determined”;
E)    In een later door JBZ opgesteld stuk worden de in het Change Proposal genoemde data als “indicated dates” gekwalificeerd;
F)    Bij sommatiebrief van 13 juli 2011 en in de ontbindingsverklaring van 3 oktober 2011 is Alert niet (formeel) aangesproken op het niet-halen van de termijnen uit het Change Proposal.

Geen ingebrekestelling
Ook is geen sprake van verzuim op grond van een ingebrekestelling. De sommatiebrief van JBZ betreft geen deugdelijke ingebrekestelling omdat de daarin aan Alert gestelde eisen geen contractuele verplichtingen betreffen. Voorts heeft JBZ geen consequenties verbonden aan het laten verstrijken van termijn voor ‘nakoming’ door Alert. Het niet onderbouwde beroep van JBZ op de redelijkheid en billijkheid wordt door de rechtbank terecht verworpen.

Deadline papierloze status niet heilig
De rechtbank overweegt dat de datum van 1 januari 2012 voor een papierloze status ten tijde van de ontbindingsverklaring van JBZ niet meer actueel was. Partijen hebben de Go Live datum, die voorafgaat aan de deadline voor de papierloze status, immers verschoven. Bovendien betrof ook de nieuwe Go Live datum geen fatale termijn, maar een datum die onderwerp is geweest van nadere onderhandelingen. Uit de - naar mijn mening wat krom geformuleerde - overweging van de rechtbank begrijp ik dat de rechtbank het om die reden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar vindt dat JBZ een beroep doet op artikel 23.8 van de overeenkomst. Daarbij speelt tevens mee dat JBZ zelf de Go Live datum nog tot na 1 januari 2012 - de deadline voor een papierloze status - wilde verschuiven.

Het compromis van de rechtbank: opzegging
Het lijkt er op dat de rechtbank de kool en de geit heeft willen sparen. De rechtbank vindt de oplossing namelijk in de opzegging van de overeenkomst door JBZ: op deze manier is JBZ van de overeenkomst af en hoeft Alert geen (schade)vergoeding aan JBZ te voldoen. Alert heeft zich niet verweerd tegen genoemde opzegging, waarmee deze een feit is.

Gerechtshof
Wel fatale termijnen
Het hof gooit het over een heel andere boeg en grijpt de datum van 1 januari 2012 aan voor de beslissing dat JBZ de overeenkomst wel rechtsgeldig heeft ontbonden. De datum 1 januari 2012 wordt door het hof als fatale termijn gekwalificeerd. Die datum kon onmogelijk nog worden gehaald door Alert, op grond waarvan JBZ de overeenkomst mocht ontbinden.

Volgens het hof brengt een redelijke en billijke uitleg van de afspraken tussen partijen mee dat JBZ terug kon vallen op de oorspronkelijk overeengekomen einddatum van 1 januari 2012, wanneer het nieuw overeengekomen tijdpad door Alert niet zou worden nagekomen.
 
Overschrijding fatale termijn IAT
Alert heeft het nieuw overeengekomen tijdpad niet gehaald wat blijkt uit overschrijding van de milestone van 28 februari 2011 voor de eerste Integral Acceptance Test (“IAT”). De genoemde datum betrof een fatale termijn. Aan de IAT is namelijk expliciet de datum van 28 februari 2011 verbonden. Dat dit “for the time being” was doet volgens het hof niet aan het fatale karakter af, omdat partijen geen nieuwe fatale termijn zijn overeengekomen. Ook de toevoeging “Please note: dates are only an indication” doet niet ter zake. Door de toevoeging onderkennen partijen volgens het hof slechts dat het kunnen overgaan tot uitvoering van de fase Go Live afhankelijk was van de stand van zaken met betrekking tot andere (eerder te voltooien) onderdelen van het project. De overige door de rechtbank genoemde omstandigheden (zie hierboven bij B, D, E en F) leiden eveneens niet tot een andere conclusie.

Deadline papierloze status wel heilig
Tot slot is het volgens het hof niet relevant dat JBZ zelf de Go Live datum wilde verplaatsen tot 1 februari 2012, dus nog tot na de overeengekomen deadline voor de papierloze status. Volgens Alert zou uit dat voorstel van JBZ blijken dat de deadline voor de papierloze status niet heilig was. Het hof concludeert echter dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een nieuwe Go Live datum. Daarom mocht JBZ zich blijven beroepen op de deadline van 1 januari 2012 voor het bereiken van de papierloze status en heeft zij de overeenkomst rechtsgeldig ontbonden.

Commentaar
Ik vind dit een opmerkelijk arrest van het hof. Het hof wuift in het arrest alle aanwijzingen dat het termijnen betrof die juist niet fataal waren, weg. Het is bestendige jurisprudentie dat door het verschuiven van deadlines het fatale karakter van die deadlines wordt weggenomen en ook opvolgende deadlines niet zonder meer als fataal worden beschouwd. De rechtbank oordeelde inderdaad in diezelfde lijn, namelijk dat de deadlines geen fatale termijnen waren omdat zij steeds voor nadere onderhandeling vatbaar waren. Het hof overweegt echter dat JBZ voor de ontbinding kon teruggrijpen op de deadline van 1 januari 2012, ondanks kwalificaties als “pending”, “for the time being” en “dates are only an indication”. Dergelijke kwalificaties lijken juist duidelijk te wijzen op termijnen die nog niet vaststaan. Het is naar mijn mening de vraag of de termijnen voldoende bepaald waren, wat wel een eis is voor de ingebrekestellende werking ervan.

Ook het bepalen van een nieuwe Go Live datum die het onvermijdelijke gevolg had dat de papierloze status op 1 januari 2012 niet kon worden gehaald, doet volgens het hof niet af aan het fatale karakter van de datum 1 januari 2012. JBZ had die Go Live datum zelfs nog tot na 1 januari 2012 willen verschuiven. Aan Alert kan dan toch bezwaarlijk worden tegengeworpen dat de genoemde datum (nog steeds) als fatale termijn had te gelden. Het hof gaat echter mee in de stelling van JBZ dat zij mocht teruggrijpen op de oorspronkelijke deadline van 1 januari 2012, omdat het nieuw overeengekomen tijdspad door Alert niet was gehaald. Het hof overweegt dat Alert het tijdspad niet heeft gehaald omdat Alert de deadline van 28 februari 2011 van de IAT heeft overschreden.

Opmerkelijk genoeg acht het hof het feit dat de betreffende deadline van de IAT - en naar ik begrijp de hele stelling van het mogen terugvallen op de oorspronkelijke einddatum van 1 januari 2012 - pas in hoger beroep voor het eerst wordt aangehaald, niet relevant.
Het hof beroept baseert zich op een redelijke en billijke uitleg van de overeenkomst en de bijlagen daarvan, maar motiveert dit verder niet. De rechtbank had echter vastgesteld dat JBZ bij het overeengekomen nieuwe tijdspad geen enkel voorbehoud heeft gemaakt. Deze vaststelling van de Rechtbank en het pas in hoger beroep inroepen van de stelling dat mocht worden teruggevallen op de oorspronkelijke einddatum, doen vermoeden dat partijen destijds helemaal niet hebben bedoeld dat JBZ mocht terugvallen op de oorspronkelijke einddatum.

Het hof lijkt dus hoe dan ook JBZ te willen redden van het ontbreken van een deugdelijke ingebrekestelling. Dat is dan wel weer in lijn met rechtspraak waarin de opdrachtgever te hulp wordt geschoten omdat de ICT-leverancier het wel heel bont heeft gemaakt.

Tot slot merk ik op dat het onduidelijk is op welke grond het hof de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst rechtsgeldig acht. Ten tijde van de ontbindingsverklaring van 3 oktober 2011 kon uiteraard nog geen sprake zijn van overschrijding van de fatale termijn van 1 januari 2012. Het hof oordeelt echter dat de overeenkomst óók op grond van artikel 23.8 overeenkomst is ontbonden. Naar mijn mening kon de overeenkomst op 3 oktober 2011 uitsluitend op grond van artikel 23.8 overeenkomst worden ontbonden, omdat de fatale termijn van 1 januari 2012 op dat moment nog niet was overschreden. Ik ben benieuwd wat het hof hiermee in het eindarrest zal doen.

Annemarie Bolscher

Rechtbank Amsterdam 17 december 2014, IT 1723 (Cloudcarrier tegen Aedes Vastgoed)
Uitspraak ingezonden door Wouter Dammers, Law Fox. Contractenrecht. Onbetaalde facturen. Opschortingsbevoegdheid. Cloudcarrier kreeg de opdracht van Aedes tot Apple migratie van haar Microsoft Windows besturingssysteem. Facturen verband houdende met de SLA zijn in principe toewijsbaar. Cloudcarrier stelt daartegenover dat alleen de "Microsoft Office voor MAC Thuisgebruik & Studenten 2011" licentie niet geschikt was voor Aedes. De enkele omstandigheid dat zij
problemen stelt te ondervinden met de Google Apps is onvoldoende om niet te hoeven betalen. De rechtbank heeft niet kunnen herleiden welk meerwerk precies is verricht, noch dat Aedes daarmee heeft ingestemd, Het bedrag van factuur 20140032 (EUR 411,40 inclusief BTW) is daarom niet toewijsbaar. Aedes komt niet een beroep op opschorting toe. Er kan wettelijke rente, verhoogd met 2%,  in rekening worden gebracht.

De rechtbank
5.1. veroordeelt Aedes om aan Cloudcarrier te betalen een bedrag van EUR 5.303,03 inclusief BTW, vermeerderd met rente - welke op jaarbasis gelijk is aan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW verhoogd met 2% - over het toegewezen bedrag vanaf de dag volgend op de dag die is overeengekotnen als de uiterste dag van betaling van de respectieve onderliggende facturen tot de dag van volledige betaling,

S.J. van Diemen, 'Blijf af! Die software is van mij', sandravandiemen.nl
Samenvatting van Sandra van Diemen, Linkedin – sandravandiemen.nl. Open source software (OSS) is inmiddels bij iedereen bekend. De kern van OSS is de vrije broncode, die de gebruiker kan zien, wijzigen en verveelvoudigen. Dit brengt grote voordelen met zich mee. Deze toestemming wordt gegeven in auteursrechtelijke licenties, waarin naast deze rechten dikwijls ook plichten zijn vervat.

Ook de overheid is de kracht van OSS niet ontgaan. In het beleidsplan “Nederland Open in Verbinding” (NOiV), is de doelstelling opgenomen om de interoperabiliteit te vergroten en de vendor lock-in te verkleinen. Dit wordt gerealiseerd door het gebruik van OSS. De overheid distribueert volgens dit plan haar software, waar mogelijk, onder de European Union Public License (EUPL). Denk hierbij aan belastingaangiftesoftware. Het zou zomaar kunnen dat de overheid met deze gedistribueerde software inbreuk maakt op de software van een derde.

De probleemstelling in mijn scriptie is dan ook als volgt:

Studente Sophia is geïnteresseerd in het ontwikkelen van software en heeft zelf een computerprogramma geschreven. Zij heeft daarbij geen gebruik gemaakt van de broncode van een ander. Sophia, als auteursrechthebbende op haar nieuwe en zelf gecreëerde werk, heeft dan ook de volledige zeggenschap over de broncode van haar software. Sophia is studente aan de RuG en heeft in het multimedialokaal aan haar computerprogramma gewerkt. Tevens heeft zij op het netwerk een kopie van haar broncode opgeslagen.

Op een dag leest Sophia de krant en ziet een advertentie ter promotie van open source computerprogramma X, verspreid door de overheid, en zij vindt dit programma merkwaardig veel op haar eigen software lijken. We hebben te maken met open source software en hierdoor heeft Sophie de gelegenheid om de broncode in te zien. Sophia constateert dat haar broncode één op één is overgenomen. Dit is natuurlijk niet de bedoeling. Ze had hier op zijn minst geld aan kunnen verdienen. Er wordt dus bij de uitgave van open source software door de overheid, inbreuk gemaakt op het auteursrecht van een derde. Wie kan Sophia nu aanspreken als benadeelde, derde, partij?

We hebben gezien dat Sophia zelf software ontwikkeld heeft, waarvan de broncode op de één of andere wijze in handen van de overheid terecht is gekomen. Ook is bekend dat het gaat om OSS. Van belang is nu welke weg de broncode van Sophia afgelegd heeft voordat deze in de broncode, uitgegeven door de overheid, is terechtgekomen.

Voordat de overheid haar software uitbrengt, zal zij dit eerst moeten verkrijgen. Software inkoop door de overheid vindt plaats onder de ARBIT-voorwaarden en naar aanleiding van het beleidsplan NOiV, zal zij open source software verkrijgen. De IT-leverancier levert deze software, waarbij de IT-leverancier deze software niet (geheel) ontwikkeld heeft.. Het open karakter van OSS brengt namelijk mee dat men voortbouwt op en bijdraagt aan het werk van een ander. De IT-leverancier kan de OSS dan wel verkrijgen van een open source project, wat uiteenvalt in bijdragen van Contributors, dan wel van een onafhankelijke derde.

Een ieder van deze genoemde partijen zou aansprakelijk kunnen zijn, mits de broncode van Sophia niet later in de keten is toegevoegd. Wel zijn er allerlei IT-voorwaarden van toepassing.
- De CLA tussen de contributor en het open source project;
- de open source licentie tussen de distributeur en de latere gebruiker
- en de ARBIT-voorwaarden tussen de IT-leverancier en de overheid.
De meeste van deze licenties en voorwaarden bevatten exoneraties. Echter zijn exoneraties alleen van toepassing tussen de contractpartijen en Sophia is hier geen contractpartij.

Een zorgvuldigheidsnorm kan nog soelaas bieden om onder de aansprakelijkheid uit te komen. Alleen het open source project kan hier mogelijk een beroep op doen. De communities van projecten hanteren namelijk, onder andere, uitgebreide controlesystemen.
Sophia kan uiteindelijk kiezen uit de Contributor en de IT-leverancier, waarop ik het advies geef verhaal te halen bij laatstgenoemde.
De IT-leverancier is een commerciële en financieel draagkrachtige partij die, onder de ARBIT-voorwaarden, van de overheid een opdracht krijgt OSS te leveren. In artikel 59 van de ARBIT-voorwaarden uit 2010, wordt een speciaal onderzoek naar het intellectuele eigendomsrecht voorgeschreven indien het gaat om OSS. In de ARBIT-voorwaarden van 2014 ontbreekt dit artikel. Er is nog wel een algemene onderzoeksplicht, op grond waarvan de IT-leverancier weet dat de overheid geen inbreuk wil maken en daar ook uitgebreid onderzoek naar moet doen. De IT-leverancier zal dan ook altijd, aantoonbaar willens en wetens, een inbreuk op het auteursrecht plegen.

Dus mijn antwoord op de vraag: “Wie kan ik aanspreken, indien ik ontdek dat de overheid open source software uitbrengt, die inbreuk maakt op mijn auteursrecht?”, is dan ook: De IT-leverancier

Dit is een samenvatting. De volledige scriptie is beschikbaar via www.sandravandiemen.nl.

Remy Chavannes, Juist evenwicht’ in de praktijk – De toelaatbaarheid van internetblokkades volgens het Hof van Justitie in UPC Telekabel Wien, verschijnt in AMI 2015/2.

Bijdrage ingezonden door Remy Chavannes, Brinkhof.
In het arrest-UPC Telekabel Wien [IEF 13690] oordeelt het Hof van Justitie dat nationale rechters onder bepaalde voorwaarden internetaanbieders mogen verplichten om toegang tot inbreukmakende websites te blokkeren. Daarbij moeten echter de grondrechten van gebruikers en providers worden gerespecteerd. De vraag hoe dat precies moet, schuift het Hof door naar de nationale rechter en de providers zelf. Bovendien eist het Hof procesrechtelijke waarborgen voor providers en gebruikers die zich niet eenvoudig laten vertalen naar de Nederlandse situatie.

Lees verder

Hof Amsterdam 24 maart 2015, IT 1719; ECLI:NL:GHAMS:2015:1023 (NOAD tegen IN4BI)
Auteursrecht. Software. Broncode. Art. 7 en 8 Aw. Het hof is voorshands van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat EQM een oorspronkelijk werk is in de zin van de Auteurswet (Aw), zodat daarop auteursrechten rusten. Noad c.s. kan haar rechten niet op art.7 Aw baseren, nu vast staat dat [geïntimeerde sub 6] in 2006 niet bij haar in dienst was als in art. 7 Aw bedoeld. Een management-overeenkomst is geen dienstverband. Het hof ziet aanleiding om de zaak naar de rol te verwijzen voor aktewisseling omtrent de praktische uitvoering. Het meest praktisch is dat een kopie van de broncode van zowel EQM als Platform Manager ter beschikking wordt gesteld aan een deurwaarder, die een daartoe aangezochte hulppersoon (gebonden aan geheimhouding) met kennis op het gebied van (forensische) IT instrueert om, in antwoord op door het hof op voorstel van partijen geformuleerde vragen, te rapporteren over eventuele overeenkomsten tussen de broncode van Platform Manager en die van EQM broncode.

3.2
Noad c.s. stelt dat zij de (auteurs)rechthebbende is op EQM en dat IN4BI c.s. inbreuk maakt op haar IE-rechten, nu Platform Manager een (gedeeltelijke) verveelvoudiging van EQM is. Daarnaast handelt IN4BI c.s. onrechtmatig jegens Noad c.s.. Zij troggelt werknemers en klanten van Noad c.s. af en presenteert zich, ten onrechte, als de onderneming die het werk van het beweerdelijk noodlijdende Noad c.s. voortzet. Dit alles is door [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 4], (met nog een ander) reeds voorbereid toen [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 4] nog voor Noad c.s. werkten.

3.4
Het hof acht het spoedeisend belang voldoende gebleken, gegeven de aard van de vorderingen - maatregelen om vast te stellen of auteursrechtinbreuken worden gemaakt en ge- en verboden in dat kader en in het kader van een daarmee samenhangende onrechtmatige daad - en de verstoorde verhouding tussen partijen. De betwisting daarvan door IN4BI c.s. - inhoudende dat Noad c.s. zich niet kan beroepen op een auteursrechtinbreuk - is een inhoudelijke bestrijding van de stellingen van Noad c.s. waarop hierna wordt ingegaan, maar staat los van de vraag of Noad c.s. een spoedeisend belang heeft bij, met name, het gevorderde gebod tot staking en het deskundigenonderzoek.

3.6
Hoewel Noad c.s. benadrukt dat de delictuele grondslag en de IE-grondslag naast elkaar aan de vorderingen ten grondslag liggen blijkt onder meer uit de vorderingen zelf, die voor een groot deel op art. 1019a e.v. Rv gebaseerd zijn, dat een cruciaal onderdeel van het conflict ziet op de beweerde inbreuk op auteursrechten.
Het meest verstrekkende standpunt van IN4BI c.s. op het punt van de auteursrechten is dat er in het geheel geen sprake is van een auteursrecht op EQM. Als daarop wel een auteursrecht zou rusten, berust dat, in haar visie, bij [geïntimeerde sub 6] als de daadwerkelijke maker.

In het arrest van het Europese Hof van Justitie SAS/World Programming oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) dat de auteursrechtelijke bescherming voor computerprogrammatuur op grond van de Softwarerichtlijn (https://hybrid.kluwer.nl/display?cip=hybrid&d=id4e834deb19b1709756ba204d3f4864e6) ziet op de uitdrukkingswijzen ‘zoals de bron- en de doelcode’ van een programma, die de mogelijkheid bieden het programma te produceren of reproduceren, maar niet op de functionaliteit, programmeertaal en indeling van gegevensbestanden. Het monopoliseren van functionaliteit is volgens het Hof uitdrukkelijk niet verenigbaar met de Softwarerichtlijn. Het HvJ EU voegde daaraan echter toe dat dat niet afdoet aan het feit dat de programmeertaal en de indeling van gegevensbestanden als werken in aanmerking kunnen komen voor auteursrechtelijke bescherming, indien ze een ‘eigen intellectuele schepping’ van de auteur zijn.
Het hof is voorshands van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat EQM een oorspronkelijk werk is in de zin van de Auteurswet (Aw), zodat daarop auteursrechten rusten.

3.10
Noad c.s. kan haar rechten niet op art.7 Aw baseren, nu vast staat dat [geïntimeerde sub 6] in 2006 niet bij haar in dienst was als in art. 7 Aw bedoeld. Een management-overeenkomst is geen dienstverband.

3.11
Dat ligt echter anders voor het beroep op art. 8 Aw. Het hof maakt uit het partijdebat op, dat in confesso is dat EQM steeds op de markt is gebracht onder de naam van Noad c.s., zonder dat daarbij [geïntimeerde sub 6] als maker is genoemd. In beginsel vloeit daaruit, gelet op art. 8 Aw, voort dat de auteursrechten bij Noad c.s. berusten. Zelfs als bij een aantal klanten bekend was dat [geïntimeerde sub 6] de ontwikkelaar was, valt uit de tot dusver door IN4BI c.s. ingenomen stellingen niet op te maken dat Noad c.s. hem bij de openbaarmaking als maker had vermeld en evenmin dat [geïntimeerde sub 6] er bezwaar tegen had dat Noad c.s. EQM onder haar naam (zonder vermelding van [geïntimeerde sub 6]) openbaar maakte. De door IN4BI c.s. geciteerde passages uit de overeenkomst tussen [geïntimeerde sub 6] en zijn holding doen daaraan niet af. Die holding maakte EQM immers niet openbaar, dat deed Noad c.s.

In een bodemprocedure zou (na bewijslevering) kunnen blijken dat [geïntimeerde sub 6] geen afstand heeft willen doen van zijn rechten als persoonlijke maker, maar voorshands acht het hof de kans van slagen van dat verweer niet zodanig reëel dat deze aan het geven van de door Noad c.s. gevorderde voorzieningen als onder 3.12 besproken in de weg kan staan. Tot dusver heeft [geïntimeerde sub 6] dat verweer immers niet onderbouwd.

3.13
Het hof ziet aanleiding om de zaak naar de rol te verwijzen voor aktewisseling omtrent de praktische uitvoering. Voorshands acht het hof als modaliteit het meest praktisch dat een kopie van de broncode van zowel EQM als Platform Manager (althans een gegevensdrager waarop deze aanwezig is) ter beschikking wordt gesteld aan een deurwaarder, die een daartoe aangezochte hulppersoon (gebonden aan geheimhouding) met kennis op het gebied van (forensische) IT instrueert om, in antwoord op door het hof op voorstel van partijen geformuleerde vragen, te rapporteren over eventuele overeenkomsten tussen de broncode van Platform Manager en die van EQM broncode. De betreffende gegevensdragers en broncodes dienen niet door anderen te worden ingezien en onder verantwoordelijkheid van de deurwaarder te worden opgeslagen. Partijen kunnen zich omtrent die modaliteiten, de naam van de deskundige en de te stellen vragen ter rolle uitlaten.