Prejudiciële vragen over wanneer een opgeslagen IP-adres een persoonsgegeven vormt
Prejudiciële vragen aan HvJ EU 28 oktober 2015, IT 1698; zaak C-582/14 (Breyer tegen Duitsland)
Persoonsgegevens. Privacy. Vragen:
1. Dient artikel 2 richtlijn betreffende gegevensbescherming – aldus te worden uitgelegd dat een internetprotocoladres (IP-adres) dat een aanbieder van diensten in verband met de toegang tot zijn internetsite opslaat, voor deze aanbieder reeds dan een persoonsgegeven vormt, wanneer een derde (in casu: de aanbieder van de toegang) beschikt over de bijkomende kennis die nodig is om de betrokken persoon te identificeren?
2. Verzet artikel 7, onder f, van de richtlijn betreffende gegevensbescherming zich tegen een regel van nationaal recht op grond waarvan de aanbieder van diensten persoonsgegevens van een gebruiker zonder diens toestemming enkel mag verzamelen en benutten, voor zover dit nodig is om het concrete gebruik van het telemedium door de betrokken gebruiker mogelijk te maken en te factureren en op grond waarvan de doelstelling die erin bestaat de goede werking van het telemedium in het algemeen te waarborgen, niet rechtvaardigt dat de gegevens worden benut na afloop van het betrokken gebruik?
Verzoeker Patrick Breyer heeft een vordering tegen Duitsland ingesteld tot staking van opslag van internetprotocoladressen (IP-adressen). Deze adressen worden op door computergebruikers bezochte internetportalen (het gaat hier over openbare internetportalen van de federale overheden) opgeslagen met gegevens over tijdstip van opvraging en de hoeveelheid gegevens die zijn geraadpleegd. Verzoeker eist staking van het (doen) bewaren van die gegevens. Het geadieerde Amtsgericht verwerpt zijn beroep. In hoger beroep wordt hij gedeeltelijk in het gelijk gesteld: verweerster wordt veroordeeld tot staking van het na afloop van het betrokken gebruik, samen met het tijdstip van het betrokken gebruik, bewaren of door derden doen bewaren van het IP-adres van het host-systeem van verzoeker waarmee de toegang plaatsvindt, dat in verband met het gebruik van voor het publiek toegankelijke telemedia van verweerster via internet wordt verstuurd, voor zover verzoeker zijn personalia tijdens het gebruik ook opgeeft in de vorm van een e-mailadres waaruit zijn personalia blijken en tenzij de bewaring in geval van storing nodig is om de beschikbaarheid van het telemedium te herstellen. Beide partijen vragen ‘revision’: verzoeker vordert veroordeling zonder de door de appelrechter gegeven beperkingen; verweerster handhaaft haar standpunt dat het beroep in zijn geheel moet worden afgewezen.
De verwijzende DUI rechter (Bundesgerichtshof) is van mening dat het IP-adres tezamen met het tijdstip van gebruik en in gevallen waarin de gebruiker zijn echte naam meedeelt een persoonsgegeven vormt. Gebruik na afloop is naar DUI recht ongeoorloofd indien verzoeker daarvoor geen toestemming heeft verleend en er geen rechtvaardigingsgrond is of een in de wet vereiste ‘noodzaak’ (bijvoorbeeld voor facturering). Voor verweerster vormt het enkele IP-adres echter geen persoonsgegeven omdat de houder/gebruiker zo niet kan worden geïdentificeerd. Het doorgeven aan derden is slechts in beperkte gevallen toegestaan (bijvoorbeeld voor een strafrechtelijk onderzoek). Veilige exploitatie valt daar niet onder. Voor wat betreft de vraag of verzoeker „identificeerbaar” was (voorwaarde voor een persoonsgegeven) constateert hij dat de heersende opvatting is dat sprake moet zijn van een relatief criterium. Dat wil zeggen dat identificatie voor de betreffende instantie gepaard moet gaan met een onevenredige besteding van tijd, kosten en inspanning, zodat het risico op identificatie nagenoeg onbestaande lijkt (zie ook overweging 26 bij RL 95/46). Voor de uitlegging van het nationale recht is bepalend hoe de kwalificatie als persoonsgegeven in artikel 2, onder a, van de richtlijn betreffende gegevensbescherming dient te worden begrepen.
Prejudiciële vragen over aanbesteding software radiocommunicatie voor spoeddiensten
Prejudiciële vraag gesteld aan HvJ EU 27 november 2014, IT 1697; zaak C-549/14 (Finn Frogne)
Verzoekster wendt zich tot de Commissie voor Aanbestedingsgeschillen met de vraag of deze schikking in strijd is met de aanbestedingsregels, die oordeelt dat RL 2004/18 is geschonden omdat de schikking is getroffen zonder een aanbesteding uit te schrijven. Maar omdat verweerster volgens Deense regels correct heeft gehandeld is er geen grond de schikking onverbindend te verklaren. Verzoekster legt de vraag vervolgens aan de rechter voor die in december 2013 tot dezelfde conclusie komt. De CfB beroept zich daarbij op onvoorziene omstandigheden; verzoekster verwijst naar de arresten Pressetext Nachrichtenagentur en Wall. De rechter oordeelt met name dat in het kader van de in het aanbestedingsrecht geldende beginselen van gelijke behandeling en transparantie niet uitsluiten dat partijen een beperkt deel van de overeenkomst kunnen voortzetten in het kader van een minnelijke regeling. Wel oordeelt de rechter dat een bepaling in de schikking over levering van twee servergroepen nieuw is ten opzichte van de softwareovereenkomst. Aangezien is vastgesteld dat andere marktdeelnemers, waaronder verzoekster, een offerte voor deze servergroepen had kunnen indienen als daarvoor een aanbesteding was uitgeschreven, concludeert hij dat de schikking in strijd is met de in RL 2004/18 neergelegde beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Verweerster heeft echter voldaan aan de in de Deense wet gestelde voorwaarden waaronder een overeenkomst niet onverbindend behoeft te worden verklaard. Verzoekster gaat in hoger beroep tegen die uitspraak.
Het verwijzende Deense Hooggerechtshof leest in het arrest Pressetext (toegepast in arrest Walle) dat sprake moet zijn van ‘wezenlijke verschillen’ in een nieuwe overeenkomst die nopen tot het uitschrijven van een (nieuwe) aanbesteding en wanneer een verschil als ‘wezenlijk’ moet worden aangemerkt. Verzoekster stelt dat zij voor de in de schikking bedoelde diensten een offerte had kunnen indienen, en dat (sociaal-)economische overwegingen geen wettig criterium zijn om van de procedure te mogen afwijken. Verweerster stelt dat geen sprake is van een nieuwe opdracht; enkel van beperking van de door Terma te leveren diensten. De rechter stelt vast dat er twijfel bestaat aan de juiste uitleg van artikel 2 van RL 2004/18 en legt het HvJEU onderstaande vraag voor:
"Moet artikel 2 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, beschouwd in het licht van de arresten van het Hof van 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C-454/06, Jurispr. blz. I-4401), en 13 april 2010, Wall (C-91/08, Jurispr. blz. I-2815), aldus worden uitgelegd dat een schikking die inhoudt dat de diensten die de partijen oorspronkelijk hebben afgesproken in het kader van een overeenkomst waarvoor reeds een aanbesteding is uitgeschreven, worden ingeperkt en gewijzigd en dat zij er wederzijds van afzien rechtsmiddelen aan te wenden wegens de niet-uitvoering van de overeenkomst om een later rechtsgeding te vermijden, een overeenkomst is die op zich een aanbesteding vereist, in het geval dat er problemen zijn gerezen bij de uitvoering van de oorspronkelijke overeenkomst?"
Ruime beoordelingsvrijheid kwaliteit voor haltedisplays Amsterdam
Vzr. Rechtbank Amsterdam 4 februari 2015, IT 1696; ECLI:NL:RBAMS:2015:739 (ARS Traffic & Transport Technology en Data
Display tegen GVB en Spie) 
Aanbesteding haltedisplays met reizigersinformatie in de gemeente Amsterdam. Inschrijving van bedrijf waaraan voorlopig is gegund niet ongeldig geacht. Ook overigens geen strijd met aanbestedingsrecht. De aanbestedende dienst heeft een ruime beoordelingsvrijheid bij de toekenning van punten voor het onderdeel kwaliteit. De voorzieningenrechter weigert de gevraagde voorzieningen.
4.12. Uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst een ruime marge toekomt bij het op kwaliteitsaspecten beoordelen van de inschrijvingen. Aan de aangewezen – deskundige – beoordelaars moet dienaangaande de benodigde vrijheid worden gegund, temeer omdat van de voorzieningenrechter niet kan worden verlangd dat hij/zij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van de het onderwerp van de opdracht. Daarom kan in beginsel slechts sprake zijn van een beperkte toetsing. Alleen in het geval bij de kwalitatieve beoordeling sprake is van aperte – procedurele dan wel inhoudelijke – onjuistheden dan wel onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de voorzieningenrechter.
4.18. Een ander punt dat de Combinatie heeft aangevoerd om te onderbouwen dat de puntentelling in de kwaliteitsbeoordeling niet deugt is dat aan alle inschrijvers op het aspect ‘Grafische functionaliteit’ zonder nader onderscheid het maximum aantal van 100 punten is toegekend, terwijl het gelijkheidsbeginsel, aldus de Combinatie, ook meebrengt dat ongelijke gevallen ongelijk dienen te worden behandeld.
Zoals de Combinatie zelf erkend heeft, had zij dat echter al in een eerder stadium naar voren kunnen brengen, hetgeen zij heeft verzuimd. Om die reden zal op dat punt niet nader worden ingegaan.
4.20. Ook het argument dat GVB in de aanbesteding heeft vermeld dat bij de beoordeling van de inschrijving ten aanzien van de EHD’s de kostprijs (TCO) van groot belang zou zijn, maar dat dit volgens de Combinatie verder niet duidelijk in de keuze voor de EMVI tot uiting komt, maakt de beoordeling niet onjuist. Dat aan de TCO in de aanbestedingsdocumentatie aandacht is besteed en dat dit aspect voor de EHD’s van groot belang wordt geacht, neemt niet weg dat de EMVI het gunningscriterium is en dat ook voor de EHD’s naast de prijs de kwaliteit van belang was. De EMVI was immers het gunningscriterium, ook voor het onderdeel EHD’s en is beoordeeld overeenkomstig de in het bestek vermelde systematiek.
4.21. Het voorgaande brengt mee dat de stelling van de Combinatie dat GVB in redelijkheid niet tot de door haar verrichte kwaliteitsbeoordeling heeft kunnen komen, niet wordt gehonoreerd.
Provider moet data in the cloud aan curatoren geven
Rechtbank Oost-Brabant 13 februari 2015, IT 1695 (curator tegen Detron en Phoenix)
Failliet probeert (via stromannen en andere entiteiten) curatoren te dwarsbomen in de uitvoering van hun wettelijke taak. Gebod aan de provider om data in the cloud aan curatoren ter beschikking te stellen door de digitale omgeving zodanig te herstellen dat de provider aan curatoren via het Citrix portal door middel van “alleen lezen”-rechten toegang verleent tot de via een derde bij de provider gehoste concerndata onder de voorwaarde dat curatoren aan de provider een redelijke vergoeding betalen voor de werkzaamheden zij in dit verband moet maken.
De derde die de overeenkomst met de provider heeft gesloten wordt op straffe van een dwangsom verboden enige handeling te verrichten waardoor de jegens de provider uitgesproken veroordeling wordt belemmerd.
4.7. Vooropgesteld wordt dat curatoren buiten de discussie staan die tussen Phoenix en de [naam 1] Groep gevoerd wordt over de voorwaarden waaronder de contracten met Detron overgaan op de [naam 1] Groep, waaronder [naam 1] Group B.V. Deze (contracts)partijen kunnen voorwaarden opgenomen in hun overeenkomsten niet aan curatoren tegenwerpen omdat curatoren een zelfstandig wettelijk recht hebben op toegang tot en inzage in data die voor de uitoefening van hun taak van belang zijn.4.8. De voorzieningenrechter zal daarom Detron gelasten binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de digitale omgeving zodanig te herstellen dat aan de curatoren via het Citrix portal door middel van “alleen lezen”-rechten toegang wordt verleend tot de data die via Phoenix wordt althans, tot voor kort, werd gehost en dat onder de voorwaarde dat curatoren (gelijk zij ook hebben aangeboden) aan Detron een redelijke vergoeding betalen voor de werkzaamheden die Detron in dit verband moet maken. De voorzieningenrechter zal Phoenix verbieden enige handeling te verrichten waardoor de jegens Detron uit te spreken veroordeling wordt belemmerd en zal aan dit gebod een dwangsom verbinden zoals door curatoren is gevorderd.
Googles informatievrijheid prevaleert boven recht vergeten te worden
Vzr. Rechtbank Amsterdam 12 februari 2015, IT 1694; ECLI:NL:RBAMS:2015:716 (X tegen Google)
Uitspraak ingezonden door Remy Chavannes, Brinkhof. Het 'recht om vergeten te worden'. Zoekmachine Google Search hoeft de gegevens van eiser niet te verwijderen. Eiser wilde dat Google verschillende links die verwijzen naar websites, waarop (kranten)artikelen staan over een geschil dat eiser had met een aannemer, zou verwijderen. De voorzieningenrechter oordeelt dat in dit geval dat de zoekresultaten niet ontoereikend, irrelevant of bovenmatig zijn en dat het belang van eiser bij verwijdering in dit geval niet opweegt tegen het recht op informatievrijheid van Google.
Eiser baseerde zich daarbij op de (artikelen 36 en 40 van de) Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) en een uitspraak van het Hof van Justitie van de EU. Volgens het Costeja-arrest van dat Hof kan men zich alleen verzetten tegen het tonen van zoekresultaten die ontoereikend, irrelevant of bovenmatig zijn ten aanzien van het doel van de betrokken verwerking door Google. Daarbij gaat het vooral om toetsing van het zoekresultaat ten opzichte van de zoekvraag, en niet zozeer om de vraag of de inhoud van (in dit geval) de gevonden artikelen zelf ontoereikend, irrelevant of bovenmatig is. Een beroep op artikel 36 en 40 Wbp is niet bedoeld om het bestaande juridisch beoordelingskader voor onrechtmatige perspublicaties te omzeilen. Het is evenmin bedoeld om onwelgevallige maar niet onrechtmatige artikelen via de omweg van een verwijderingsverzoek aan een zoekmachine-exploitant aan het zicht van het publiek te onttrekken.
2.6. Verschillende media hebben omstreeks mei 2012 de vorenstaande artikelen in al dan niet gewijzigde bewoordingen overgenomen, waaronder:
https://www.powned.tv/nieuws/binnenland/2012/05/topman_kpmg_in_container.html
https://www.gooieneemlander.nl/regionaal/gooivechtstreek/article15579743.ece
https://caribbeantaxlaw.blogspot.nl/2014/08/ontwortelde-accountants.html
https://personen.inhetnieuws.nl/[eiser][eiser]/plaatsen/Naarden#.VCFj2_1_th4
https://forum.fok.nl/topic/1777705/7/25
https://www.rtvoost.nl/nieuws/default.aspx?nid+144268
https://www.destentor.nl/regio/raalte/bouwer-draait-huis-op-slot-vanwege-onbetaalde-rekening-1.1758583
4.3. De wijze waarop Google Inc bij het aanbieden van haar zoekmachine persoonsgegevens verwerkt is gerechtvaardigd op grond van de in artikel 8 sub f Wbp genoemde verwerkingsgrond, dat de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van haarzelf en dat van de gebruikers voor wie zij de gegevens ontsluit en de partijen van wie zij de gegevens ontsluit. Dit is immers in het Costeja-arrest bevestigd en wordt ook niet betwist door eiser.
4.4. Dat neemt echter niet weg dat een betrokkene (hier: eiser) op grond van artikel 36 en 40 Wbp de voor de verwerking verantwoordelijke instantie (hier: Google Inc) kan verzoeken bepaalde gegevens niet langer te verwerken dan wel te verwijderen, waarbij voor de uitleg en toepassing van artikel 36 en 40 Wbp aansluiting moet worden gezocht bij de Privacyrichtlijn (Richtlijn 95/46/EG) en het Costeja-arrest.
Voor beantwoording van de vraag of Google Inc op grond van artikel 36 Wbp moet overgaan tot het verwijderen van URL’s die volgen op het invoeren van de naam van eiser in Google Search is ingevolge het Costeja-arrest van belang of de verkregen informatie, gelet op het geheel van de omstandigheden van het geval, ontoereikend, niet of niet meer ter zake dienend (irrelevant) of bovenmatig is ten aanzien van het doel van de betrokken verwerking door Google Inc. Voor de vraag of eiser terecht een beroep doet op artikel 40 Wbp dient ingevolge het Costeja-arrest te worden nagegaan of zwaarwegende en gerechtvaardigde redenen die verband houden met de bijzondere situatie van eiser zich ertegen verzetten dat hem betreffende gegevens het voorwerp van een verwerking vormen.
Bij de toepassing van beide bepalingen is van belang dat twee fundamentele rechten in het geding zijn, te weten het recht op privacy van eiser (artikel 8 EVRM) en het recht op informatievrijheid van Google Inc (artikel 10 EVRM en artikel 7 Grondwet), terwijl ook de belangen van de internetgebruikers, webmasters en auteurs/aanbieders van informatie op het internet in het oog gehouden moeten worden.
4.6. De artikelen hebben alle als onderwerp de ‘container-kwestie’, met uitzondering van het artikel ‘Ontwortelde accountants’, waarin deze kwestie slechts zijdelings wordt genoemd. In ieder geval staat vast dat de gevonden URL’s juist en relevant zijn als zoekresultaat bij een zoekvraag naar de naam van eiser. Ze gaan immers over hem. Daarnaast is de informatie in essentie juist. Eiser heeft immers erkend dat hij een conflict had met zijn aannemer die stelde nog € 200.000,- van hem te krijgen, dat die aannemer daarom zijn retentierecht heeft ingeroepen en de sloten heeft vervangen, waardoor eiser gedwongen was nog langer in de tijdelijke woning (met de daaraan gekoppelde containers) te blijven wonen. Dat eiser het uitoefenen van het retentierecht onterecht vond, dat dat in de arbitragezaak ook is uitgemaakt (zo stelt eiser maar blijkt niet uit de stukken) en dat de zaak uiteindelijk is geschikt, doet er niet aan af dat de informatie op het moment van publicatie in essentie juist was. Ook enkele nuanceverschillen (dat eiser niet als gevolg van de ruzie met de aannemer in een container verbleef, maar dat hij gedurende de gehele verbouwing in een kleine woning met daarnaast 3 containers voor opslag verbleef) of door eiser als tendentieus bestempelde bewoordingen (‘grootverdiener’, ‘bivakkeert’, ‘noodgedwongen’) maken dat niet anders.
Betwiste feitencomplexen over software-auteursrechten, niet voor KG geschikt
Vzr. Rechtbank Limburg 22 december 2014, IT 1693; ECLI:NL:RBLIM:2014:11173 (Katoomba tegen Voorzorg c.s. en Mosadex)
Auteursrecht. Bewijs. Katoomba vordert verlenen van gebruiksrechten aan derde partijen op en toegang tot programmatuur waarvan Katoomba het auteursrecht heeft, waaronder DPS Programmatuur. Aangezien er een feitencomplexen over en weer wordt betwist zonder nadere bewijsvoering, die ontbreekt, en zonder deskundige expertise en advisering van de voorzieningenrechter, leent de behandeling zich niet voor inhoudelijke beoordeling in kort geding en worden de vorderingen afgewezen.
4.9. De voorzieningenrechter is in het onderhavige geval van oordeel dat partijen over en weer op de door de ander(en) ter zitting als belangrijkste pijlers van hun respectievelijke vorderingen gepresenteerde feitencomplexen - namelijk:
- aan de zijde van Katoomba: Vici heeft in 2014 aan Katoomba het auteursrecht op DPS softwareprogrammatuur overgedragen in 2014 (1); Voorzorg B.V. zat vast aan een schriftelijke licentieovereenkomst met Vici uit 2009 en aan Fenit voorwaarden/ICT-Office voorwaarden (2); Voorzorg BV heeft in strijd met die overeenkomst (met behulp van Mosadex) de programmatuur aan Voorzorg Limited ter beschikking gesteld (3) en Voorzorg Limited heeft die programmatuur gebruikt/gebruikt die programmatuur (4);
- aan de zijde van Mosadex c.s.: Vici mocht onderhoud, support en verdere ontwikkeling op DPS programmatuur niet opzeggen, zoals zij heeft gedaan en Vici heeft onderhoud, support en doorontwikkeling CFS programmatuur nooit opgezegd (1); Katoomba is niet auteursrechthebbende (2); Katoomba biedt geen adequaat onderhoud, support en doorontwikkeling voor DPS en CFS en dat heeft grote schadelijke gevolgen voor Mosadex c.s. (3); Mosadex c.s. hebben jegens Katoomba recht en belang bij levering van broncode van programmatuur (4),
uitdrukkelijk en onderbouwd verweer hebben gevoerd en daarbij de juistheid van de feitelijke en juridische stellingen gemotiveerd hebben betwist, zodat het zonder nadere bewijsvoering, die ontbreekt en die in kort geding niet aan de orde is, en zonder deskundige expertise en advisering van de voorzieningenrechter, die in kort geding evenmin voorhanden is, niet mogelijk is om alle voor een oordeel relevante noodzakelijke feiten vast te stellen.
4.10.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de zaak zich derhalve niet leent voor inhoudelijke beoordeling in kort geding en hij zal om die reden de vorderingen over en weer afwijzen.
Geen buitengerechtelijke ontbinding bij ontwikkeling verzekeringssoftware
Rechtbank Den Haag 24 december 2014, IT 1692 (Elips c.s. tegen Automatiseringsmaatschappij Gouda)
 |
 |
Overeenkomst. Tussenvonnis. Ingebrekestelling en ontbinding. Elips c.s. ontwikkelt verzekeringssoftware voor De Goudse. De Goudse heeft gepoogd tot buitengerechtelijke ontbinding over te gaan. Niet gebleken is echter dat Elips van rechtswege in verzuim is geraakt. Daarvoor is onder meer van belang dat partijen de leveringstermijnen gedurende de ontwikkelingsfase niet strak in de hand hebben gehouden. De besproken data moeten in casu worden gezien als streefdata. Het door De Goudse aangevoerde stuurgroepverslag kan bovendien niet als ingebrekestelling worden beschouwd, zodat ook via deze weg geen verzuim is ontstaan. Wel heeft De Goudse de overeenkomsten inmiddels rechtsgeldig opgezegd. Verdere beslissingen worden aangehouden.
De ontbinding:
4.18. De Goudse heeft niet gesteld dat sprake is van een blijvende of tijdelijke onmogelijkheid tot nakoming door Elips c.s. van haar verplichtingen en daarvan is ook overigens niet gebleken. Dat betekent dat de bevoegdheid voor De Goudse tot ontbinding van de OPP en de aanvullende overeenkomsten pas ontstaat, wanneer Elips c.s. in verzuim is.
4.20. (...) Uit de processtukken (in het bijzonder uit de ruim 250 door partijen overgelegde producties) en het verhandelde ter zitting is de rechtbank gebleken dat partijen in de loop der jaren steeds in goed overleg en in afwijking van de OPP en de aanvullende overeenkomsten nadere en ook aanvullende afspraken hebben gemaakt, niet alleen over de data van oplevering, maar ook over de inhoud van een bepaalde oplevering en de specificaties en nadere wensen van De Goudse, waardoor de in verband met de OPP en de aanvullende overeenkomsten uit te voeren werkzaamheden in de loop der tijd zijn uitgebreid. Dat partijen al vrij snel na ondertekening van de OPP tot deze handelwijze zijn overgegaan en niet strikt de hand hebben gehouden aan de in de PID van de OPP opgenomen termijnen, blijkt uit het feit dat de twee in de PID opgenomen opleverdata voor fase 1A (15 juli 2011) en fase 1B (22 september 2011) van PensionOffice niet zijn gehandhaafd, terwijl uit de processtukken blijkt dat De Goudse daar geen van de in artikel 3.1.6 van de OPP genoemde consequenties aan heeft verbonden (zie 2.7. hiervoor). Dit leidt tot de conclusie dat, Elips c.s. niet in verzuim is komen te verkeren door de overschrijding van de in de PID van de OPP opgenomen opleverdata voor fase 1 van PensionOffice (1A, 1A bis en 1B).
4.21. De rechtbank is verder van oordeel dat de door partijen gedurende de uitvoering van het PPI-project nader vastgestelde data voor oplevering in verband met de verschillende projecten steeds streefdata zijn geweest, waarbij partijen – wanneer deze niet gehaald werden – voortdurend nadere data overeenkwamen. In de verslagen van de stuurgroep (bijvoorbeeld 15 mei 2012, zie. 2.13. hiervoor) worden herhaaldelijk termen gebruikt als “(de) verwachting is” en “verwachte opleverdatum”. Dat de meermaals overeengekomen en aangepaste opleverdata geen fatale data zijn, doet ook recht aan, en is in lijn met, het onderhavige complexe ontwikkel- en implementatieproject, waaraan alle betrokken partijen, en dus ook De Goudse, een bijdrage dienden te leveren. Het enkel verstrijken van de nader overeengekomen opleverdata voor de verschillende projecten heeft aldus niet geleid tot het intreden van verzuim aan de kant van Elips c.s. Dit zou eerst anders zijn geweest wanneer De Goudse bij het overeenkomen van een nieuwe opleverdatum uitdrukkelijk kenbaar zou hebben gemaakt dat zij – in afwijking van de ontstane handelwijze om de opleverdata als streefdata aan te merken – aan overschrijding van die datum gevolgen zou verbinden. Dat De Goudse aldus heeft gehandeld blijkt niet uit de in het geding gebrachte stukken. De rechtbank neemt in dit verband bovendien in aanmerking dat partijen steeds gezamenlijk verantwoordelijk zijn geweest voor het projectmanagement en ook allemaal vertegenwoordigd waren in de stuurgroep die maandelijks, en de projectgroep die wekelijks vergaderde. (...)
De ingebrekestelling:
4.26. De rechtbank is van oordeel dat het stuurgroepverslag van 25 februari 2013 niet als een rechtsgeldige ingebrekestelling kan worden aangemerkt. In het stuurgroepverslag – dat is opgesteld door De Goudse – (zie. 2.24. hiervoor) ontbreekt niet alleen een sommatie en een redelijke termijn voor herstel, maar is ook niet kenbaar welke concrete opeisbare prestaties De Goudse voor ogen had. De rechtbank is van oordeel dat De Goudse haar stelling dat zij Elips c.s. in gebreke heeft gesteld ook in het licht van de overige in het geding gebrachte stukken onvoldoende heeft onderbouwd, nu ook uit die stukken niet blijkt dat De Goudse Elips c.s. rechtsgeldig in gebreke heeft gesteld. Dat De Goudse in diverse stukken maant tot snelheid, is op zich begrijpelijk, maar die stukken leveren geen rechtsgeldige ingebrekestellingen op nu niet is voldaan aan de aan ingebrekestellingen te stellen eisen, te weten een duidelijke uiteenzetting van de gestelde tekortkomingen en een – gegeven de omstandigheden – redelijke termijn om die tekortkomingen te herstellen. Nu De Goudse Elips c.s. niet rechtsgeldig in gebreke heeft gesteld, verkeerde Elips c.s. op 19 juni 2013 niet in verzuim.
De opzegging:
4.29. Met De Goudse is de rechtbank van oordeel dat De Goudse bij brief van 19 juni 2013 de OPP en de aanvullende overeenkomsten – gelet op het bepaalde in artikel 12.3 van de OPP (zie. 2.7. hiervoor), waarvan in de aanvullende overeenkomsten niet is afgeweken – rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 30 november 2013.
4.45. De rechtbank betrekt in haar beoordeling dat uit de tussen partijen gewisselde correspondentie kort na de opzeggingsbrief van 19 juni 2013 blijkt dat Elips c.s. bereid was haar verplichtingen onverkort na te komen, terwijl De Goudse vasthield aan de onmiddellijke beëindiging van alle werkzaamheden aan de zijde van Elips c.s. (met uitzondering van fase 1A en 1A bis van PensionOffice, alsmede de diensten die het gebruik van deze producten betroffen). Daarmee heeft De Goudse Elips c.s. de kans ontnomen om fase 1B van PensionOffice nog voor de beëindigingsdatum van 30 november 2013 (een periode van meer dan vier maanden vanaf de datum van de opzeggingsbrief) voor in productie name op te leveren. Elips c.s. heeft immers ter zitting onbestreden gesteld dat oplevering ruimschoots vóór de beëindigingsdatum mogelijk was. Daarmee heeft De Goudse tevens in strijd gehandeld met de tussentijdse beëindigingsregeling van de OPP die er immers in voorzag dat de werkzaamheden pas op 30 november 2013 tot een einde zouden komen. De Goudse was bovendien al vergevorderd met het testen van fase 1B van PensionOffice (maand negen van twaalf). Dat De Goudse desondanks heeft besloten om de werkzaamheden per direct stop te zetten – wellicht mede ingegeven door de kort daarop gevolgde aankondiging op 8 juli 2013 om uit de PPI-markt te stappen – rechtvaardigt daarom mede het oordeel van de rechtbank dat de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde op grond van artikel 6:23 BW geldt als vervuld, en wel per 19 juni 2013.
Prejudiciële vragen over overheidsopdracht cloud computing
Prejudiciële vragen aan HvJ EU 19 september 2014, IT 1691; C-439/14en 8 oktober 2014; IT 1691; C-488/14 (Star Storage e.a.)
Aanbestedingsrecht. In zaak C-439/14 schrijft aanbestedende dienst INCDI in het elektronisch systeem voor overheidsopdrachten een open procedure uit voor ontwikkeling en verwezenlijking van een platform voor cloud computing. Gunningscriterium is de laagste prijs. Na vragen van diverse geïnteresseerde marktdeelnemers publiceert zij diverse toelichtingsnota’s in het systeem. Verzoekster maakt bezwaar bij de compAut tegen deze toelichtingen, maar die verklaart haar bezwaar niet-ontvankelijk omdat verzoekster verzuimd heeft een ‘verklaring van zekerheid voor goed gedrag’ te stellen. Deze wettelijk verplichte zekerheid moet gesteld worden voor de gehele periode vanaf de datum van het bezwaar/verzoek/beroep tot de datum waarop de beslissing van de compAut dan wel het vonnis van de bevoegde rechter onaantastbaar is geworden. De hoogte van de zekerheid voor goed gedrag hangt samen met de geraamde waarde van de te gunnen opdracht en bedraagt 1 % van die geraamde waarde.
Verzoekster gaat in beroep tegen die beslissing bij de verwijzende rechter. Zij stelt dat de eis om een dergelijke verklaring op straffe van afwijzing van het beroep een belemmering vormt voor vrije toegang tot de rechter zoals vastgelegd in Roemeense Gw en RL 89/665. Verweerster is het daar niet mee eens. De Roemeense wetgever heeft voor deze procedure gekozen om onnodige, vertragende procedures te voorkomen en de werkzaamheden van aanbestedende diensten efficiënter te maken. Zij meent dat verzoekster uit is op een principe-uitspraak zodat een door haar voorgesteld verzoek aan het HvJEU niet-ontvankelijk zou zijn in de zin van VWEU artikel 267.
De verwijzende Roemeense rechter (Hof van Beroep Boekarest) heeft ernstige twijfels aan de rechtmatigheid van de Roemeense regelgeving, met name voor wat betreft de voorwaarde voor toegang tot de rechtsgang. Hij stelt dan ook de volgende vraag aan het HvJEU:
“Moeten de bepalingen van artikel 1, leden 1, derde alinea, en 3, van richtlijn 89/665 [...], zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66 [...], aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een regeling die aan de toegang tot procedures van beroep tegen besluiten van aanbestedende diensten de voorwaarde verbindt dat verzoekende partijen tevoren een „zekerheid voor goed gedrag” stellen, zoals geregeld in de artikelen 271 bis en 271 ter van [Ordonanța de urgență a Guvernului] nr. 34/2006?”
In zaak C-488/14 gaat het om een door verzoekster SC Max Boegl România SRL en anderen gevoerde procedure na uitschrijving in het elektronisch systeem (zie boven) door de luchthaven Oreada (aanbestedende dienst) van een overheidsopdracht betreffende ‘werkzaamheden tot uitbreiding en modernisering van de luchthaveninstallaties van de luchthaven te Oradea’. Gunningscriterium is hier ‘de economisch meest voordelige inschrijving’. Vier partijen dingen mee. De afgewezen drie partijen maken alle bezwaar tegen de beslissing, en gaan na afwijzing daarvan in beroep om dezelfde reden als in zaak C-439/14: het vereiste een ‘verklaring van zekerheid voor goed gedrag’ te stellen.
De door de verwijzende rechter (Hof van Beroep Boekarest) in deze zaak gestelde vraag luidt als volgt:
„Moeten artikel 1, leden 1 tot en met 3, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, en artikel 1, leden 1 tot en met 3, van richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, zoels gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een regeling die aan de toegang tot procedures van beroep tegen besluiten van aanbestedende diensten de voorwaarde verbindt dat verzoekende partijen tevoren een ‚zekerheid voor goed gedrag’ stellen, zoals deze zekerheid is vastgesteld in de artikelen 271 bis en 271 ter van [Ordonanța de urgență a Guvernului] nr. 34/2006?”
Proof of Concept in circa zes weken in plaats van zes maanden
Vzr. Rechtbank Limburg 20 oktober 2014, IT 1689; ECLI:NL:RBLIM:2014:8877 (Canon tegen Universiteit Maastricht)
De UM heeft op 1 oktober 2013 een aankondiging voor de Europese openbare aanbesteding “Management Print en QSP dienstverlening” gepubliceerd. De opdracht ziet kort gezegd op de levering van afdrukapparatuur en verbruiksgoederen, alsmede van bijbehorende dienstverlening. Canon vordert gunning van de definitieve opdracht althans de Proof of Concept te voltooien en uit te voeren of heraanbesteding. Canon heeft zich niet gehouden aan de termijnen van "circa" zes weken, want zelfs na zes maanden is de POC onvoltooid. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt afdoende dat de termijn van circa zes weken niet uitsluitend betrekking heeft op het uitvoeren van de tests, maar ook op de voorbereiding daarvan.
4.4. Gezien de overwegingen onder 4.3. staat vast dat de in de aanbestedingsstukken bepaalde termijn van circa zes weken door Canon is overschreden, nu volgens haar eigen stellingen zij de POC, die begin december 2013 gestart is, eerst heeft voltooid op 4 juli 2014 of 30 juli 2014. De stelling van Canon dat er geen sprake is van een fatale termijn moet worden verworpen. Het is immers de bedoeling dat de inschrijvers zich aan die termijn conformeren en daarmee in hun aanbiedingen rekening houden. Het zou jegens Ricoh in strijd met het gelijkheidsbeginsel zijn indien de UM de aanzienlijke termijnoverschrijding van Canon door de vingers zou zien en aan Canon de opdracht zou gunnen. In die zin is de termijn wel degelijk fataal te noemen. Dat de termijn niet duidelijk is bepaald omdat er wordt gerept van een termijn van “circa” zes weken die indien nodig aangepast kan worden, maakt dat niet anders, aangezien de POC zelfs na zes maanden nog niet was voltooid. Zes maanden kan in redelijkheid niet gebracht worden onder de omschrijving “circa zes weken”.
4.5. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog dat niet aannemelijk is geworden dat Canon, zoals zij stelt, de POC op 4 juli 2014 of 30 juli 2014 met succes had voltooid. Canon stelt dat op 4 juli 2013 de POC met succes voltooid was aangezien er op dat moment geen “showstoppers” meer waren. Dit standpunt is door de UM weersproken. Zij heeft in dat kader aangevoerd dat bij printopdrachten vanuit een OSX-omgeving er in de testopstelling van Canon sprake was van foutieve transacties bij het afwaarderen van het printtegoed van de studenten. Canon heeft niet gesteld dat zij door middel van een zogenoemde “workaround” heeft aangetoond dat dit euvel is verholpen. Zij heeft enkel gesteld dat er een “workaround” beschikbaar was. Met de UM is de voorzieningenrechter van oordeel dat het foutief afwaarderen van het op geld waardeerbare printtegoed van studenten als een “showstopper” is aan te merken en dat een dergelijk euvel derhalve eraan in de weg staat om tot de conclusie te komen dat de POC met succes afgerond is. Dat geldt evenzeer voor een tweede door de UM gesignaleerd probleem, namelijk dat “de gevisualiseerde omgeving volledig vastloopt om onverklaarbare redenen”. Volgens de UM is dit drie keer gebeurd: “de omgeving reageert bij een dergelijk voorval nergens op”. Volgens de UM zou, indien de aanbieding van Canon ‘live’ zou gaan, het gevolg zijn dat geen van de gebruikers meer zou kunnen printen. Ook ten aanzien van dit punt is niet gebleken dat Canon heeft aangetoond dat door middel van een workaround dit euvel opgelost kan worden. Haar stelling dat dit euvel door de UM veroorzaakt is, althans dat de verantwoordelijkheid daarvan bij de UM ligt, kan niet worden gevolgd nu de UM dat betwist heeft en Canon haar stelling verder niet heeft onderbouwd.
Google Advisory Councils rapporteert over Right to be Forgotten
Lees het rapport hier. Aan te bevelen is ook de lijst van alternatieve ideeën en technische voorstellen. Standaardisatie tussen verschillende zoekmachines, uitgevers verweermogelijkheid geven, classificeren van onrechtmatige content, review sequentie, arbitrage vergelijkbaar met domeinnaambeslechting, aanpassing aan de robot.txt-standaard.
• Different search engines should collaborate to standardize the removal process and provide a single, efficient, and effective interface for data subjects requesting removals.41 Taking this idea one step further, we think it would be worthwhile for search engines to consider jointly funding an arbitration board.
• Provide publishers notice and opportunity to challenge delisting decisions through a model on the procedural fairness rules from criminal or civil procedure.42
• Define classes of manifestly unlawful content that presumptively are delisted upon request, and classes that are presumptively not delisted without DPA review.
• If publishers receive notice, give them a shorter window to object to delistings that are manifestly unlawful or for trivial content than for those delisting where a case is made for public interest.43
• Sequence reviews—for example, requiring review by the publisher first, search engine second, DPA third, and a court as a final adjudicative mechanism—and ensure that grounds for decision are articulated at each stage. The Council heard a number of procedural suggestions to achieve an ideal adjudication mechanism for these delisting requests.44
• Delist automatically for all complaints.45
• Reinstate delisted material by default if the publisher challenges the removal, until a resolution of the challenge is reached.46
• Establish a clear channel of appeal to a public authority for publishers seeking vindication of Article 10 rights, parallel to data subjects’ right of appeal to DPAs for Article 8 rights.47
• Establish a public mediation model, in which an independent arbitration body assesses removal requests.48 Several experts suggested this to be modeled on the process for resolving domain name disputes.49
These suggestions also touched on technical tools that might be developed to assist in managing the process. These included:
• a process for demoting links rather than delisting them from search results against a query altogether.50
• automatic expiry for posted content.51
• automatic revival of delisted content after a given period of time, in a way comparable to an embargo period for classified documents in archives.
• extensions to the robots.txt standard:
• to allow webmasters to suppress pages for specified search query terms.
• to specify how search engines can notify webmasters of removals.52
• a mechanism for posting responses or corrections to inadequate, irrelevant, inaccurate or outdated information.53
