Joost Becker - IE-rechten opdrachtgevers niet gewaarborgd in zzp-modelovereenkomst van Belastingdienst

Op 1 mei 2016 treedt de Wet DBA in werking. Deze wetswijziging heeft tot gevolg dat de Verklaring arbeidsrelatie (VAR) wordt afgeschaft. Onze collega’s van arbeidsrecht schreven al eerder over de arbeidsrechtelijke aspecten hiervan, maar ook op het gebied van het Intellectuele Eigendoms- en IT-recht is er belangrijk nieuws.

Afschaffing VAR-verklaring
De VAR-verklaring bood duidelijkheid aan opdrachtgevers over de arbeidsverhouding met freelancers en andere zelfstandigen, zoals zzp’ers. Het was immers van belang om te weten of een opdrachtgever al dan niet loonheffingen moest afdragen voor de zelfstandigen die hij inschakelde.

Modelovereenkomst Belastingdienst na 1 mei 2016 Ter vervanging van de VAR-verklaring kunnen de zelfstandige en opdrachtgevers nu een overeenkomst sluiten waarin de aard van de relatie duidelijker wordt vastgelegd. Het vastleggen van een dergelijke afspraak is met name ingegeven door de fiscale aspecten.

De Belastingdienst heeft op haar website per beroepsgroep een aantal modelovereenkomsten geplaatst, die volgens haar door zelfstandigen en opdrachtgevers gebruikt kunnen worden. Het gebruik van de modelovereenkomsten is volgens de Handreiking DBA niet verplicht. Echter, de Belastingdienst schrijft hierover:

Als u niet werkt met een modelovereenkomst of een door ons beoordeelde overeenkomst, moet uw opdrachtgever zelf bepalen of er sprake is van een dienstbetrekking en of hij wel of geen loonheffingen moet betalen.

Deze overeenkomsten zijn kennelijk door de Belastingdienst beoordeeld op fiscaal relevante bepalingen. De website vermeldt: “Zolang u en uw opdrachtgever volgens deze modelovereenkomsten werken, weet uw opdrachtgever zeker dat hij geen loonheffingen hoeft in te houden.”

Hierdoor zullen veel opdrachtgevers die zeker willen weten dat zij geen loonheffingen hoeven inhouden, gemakshalve gaan werken met door de Belastingdienst ‘goedgekeurde’ modelovereenkomst of deze voorgelegd krijgen van door hen ingeschakelde zzp’ers. Het gebruik van de modelovereenkomst biedt opdrachtgevers na 1 mei 2016 immers fiscaal maximale zekerheid. Zij zullen dus snel geneigd zijn tot ondertekening van de modelovereenkomsten over te gaan.

De vraag is echter of het klakkeloos overnemen van de modelovereenkomsten vanuit IE/IT-rechtelijk oogpunt wel verstandig is voor opdrachtgevers.

Let op: IE-rechten opdrachtgevers niet gewaarborgd in modelovereenkomsten

De rechten op het werk dat een zzp-er maakt blijven in beginsel bij de zzp-er rusten ook al verricht hij zijn werk in opdracht van de opdrachtgever en betaalt deze hem een (forse) vergoeding daarvoor. Indien de opdrachtgever de intellectuele eigendomsrechten op hetgeen de zzp’er heeft gemaakt wenst te verkrijgen, moeten deze schriftelijk aan de opdrachtgever worden overgedragen. Dat geldt niet alleen indien de zzp’er wordt ingeschakeld om bijvoorbeeld ontwerptekeningen of teksten te maken, maar ook indien hij of zij software schrijft. De hoofdregel is namelijk dat de maker (de zzp’er) daarvan rechthebbende blijft, tenzij anders wordt overeengekomen. Het wettelijk systeem (zie artikel 2 Auteurswet) eist dat de overdracht van auteursrechten schriftelijk gebeurt, via een door partijen getekende akte.

Het is ook vrij gebruikelijk dat opdrachtgevers (vooraf)  van door hen ingeschakelde zzp’ers, verlangen dat zij hun intellectuele eigendomsrechten overdragen (alsook afstand doen van hun persoonlijkheidsrechten). Dit is in het belang van de opdrachtgevers. Zij zullen immers – met name bij maatwerk –  willen kunnen beschikken over de volledige auteursrechten. Indien dat niet zo is, zal in beginsel voor elke aanpassing of uitbreiding van het werk (bijvoorbeeld van de software) opnieuw toestemming moeten vragen aan de zzp’er.

Modelovereenkomst voor softwareontwikkelaars

Hoe zijn de IE-rechten in de modelovereenkomsten van de Belastingdienst geregeld? Er staat in artikel 5 van de “Modelovereenkomst voor software- en gamesontwikkelaars” van de Belastingdienst kort gezegd dat de IE-rechten bij de zelfstandige blijven:

5.1 In ruil voor volledige betaling van de Vergoeding, verleent XXXX aan Opdrachtgever de rechten om de resultaten van de Werkzaamheden en daarbij ingesloten onderdelen, zoals muziek en graphics, te gebruiken:
(i) voor de onbepaalde duur;
(i) voor gebruik via internet,
(ii) bestemd voor Nederland.

De intellectuele eigendomsrechten komen dus niet toe aan de opdrachtgever. De opdrachtgever krijgt slechts een licentie. Hoewel dit in grote lijnen past binnen het wettelijk systeem, is dit zoals gezegd vaak niet in het belang van de opdrachtgever. Bovendien bevat deze modelovereenkomst in artikel 5.1 belangrijke beperkingen op de licentie. Immers, de opdrachtgever krijgt slechts een beperkt gebruiksrecht om de resultaten van de opdracht te gebruiken: zo zal het werk van de zelfstandige volgens deze modelovereenkomst door de opdrachtgever alléén in Nederland gebruikt mogen worden. Dit zal bij software al snel een onaanvaardbare beperking kunnen inhouden. Bovendien is het gebruiksrecht beperkt tot ‘gebruik via internet’. Nu wordt software steeds vaker alleen online aangeboden, maar voor lokaal draaiende programmatuur zal dit beperkte gebruiksrecht dus niet  toereikend zijn.

Artikel 5.2 bepaalt dat het gebruik van de resultaten door Opdrachtgever ‘voor andere dan de hiervoor (5.1) omschreven doeleinden of gedurende een langere termijn’ slechts is toegestaan na voorafgaande schriftelijke toestemming van de softwareontwikkelaar. Dit laat zien dat er inderdaad door het gebruik van de modelovereenkomst beoogd wordt een beperkt gebruiksrecht te verlenen. En gelezen in samenhang met artikel 5.1 zet dit de deur  open voor het vragen van een aanvullende vergoeding, hetgeen voor opdrachtgevers vaak niet wenselijk zal zijn.

Modelovereenkomst ICT professional

De modelovereenkomst voor ICT professionals (onderdeel van ‘Modelovereenkomsten voor branches en beroepsgroepen’) bevat een vergelijkbare bepaling, doch met een optie voor overdracht (zie Bijlage 1 bij het model, artikel T):

“Lid 1 De overeenkomst strekt niet tot overdracht van enig recht van intellectuele eigendom. Alle rechten van intellectuele eigendom blijven berusten bij de partij die deze inbrengt bij de uitvoering van de overeenkomst. Opdrachtnemer verstrekt hierbij aan Opdrachtgever een niet exclusief recht tot gebruik op hetgeen specifiek in het kader van de uitvoering van de overeenkomst voor Opdrachtgever is ontwikkeld. [Evt. licentie nader uitwerken indien gewenst]

Of:

Lid 1 Opdrachtnemer draagt hierbij alle rechten van intellectuele eigendom op hetgeen door hem specifiek in het kader van de uitvoering van de overeenkomst is of wordt ontwikkeld, ontworpen of vervaardigd over aan Opdrachtgever, welke overdracht Opdrachtgever hierbij aanvaardt.

En:

Lid 2 Voor zover Opdrachtnemer zelf tools inbrengt bij de uitvoering van de overeenkomst draagt hij ervoor zorg dat hij beschikt over de juiste licentierechten voor de uitvoering van de overeenkomst. Voor zover Opdrachtgever zorgdraagt voor ter beschikking stelling van de tools voor de uitvoering van de overeenkomst draagt Opdrachtgever zorg voor de juiste licentierechten voor de Opdrachtnemer ter uitvoering van de overeenkomst.”

Hoewel opdrachtgevers in dit model dus kunnen kiezen voor overdracht van het intellectuele eigendom, waarborgt dat toch nog niet optimaal de positie van de opdrachtnemer. Immers, indien de zzp’er inderdaad min of meer vrijgelaten wordt om zijn of haar werkzaamheden uit te voeren, dan zal de opdrachtgever er verstandig aan doen om naast overdracht van alle rechten (op de software, de bron- en objectcode en daarmee samenhangend materiaal) bijvoorbeeld en dat de maker afstand doet van diens persoonlijkheidsrechten. Daarnaast doen opdrachtgevers er goed aan in de overeenkomst op te nemen dat de zzp’er de opdrachtgever vrijwaart tegen claims inhoudende dat de software of de exploitatie ervan inbreuk maakt op (intellectuele eigendoms)rechten van derden, en dat zij ook volledig schadeloos gesteld worden voor alle kosten en schade als gevolg van dergelijke claims wordt geleden. De modelovereenkomsten van de Belastingdienst spreken niet over een dergelijke vrijwarings- en schadeloosstellingsregeling.

Het is gissen waarom de Belastingdienst deze regelingen zo heeft opgenomen in de verschillende modelovereenkomsten. Ze lijken ten eerste niet verplicht omdat het niet gaat om zogenoemde ‘gemarkeerde tekst’. Ten tweede: de verdeling van IE-rechten op software lijkt niet per se doorslaggevend of van belang om te bepalen of er wel of geen loonheffing moet plaatsvinden. Ten derde zijn regelingen omtrent IE-rechten niet opgenomen in de Handreiking DBA, dus kennelijk ook niet van belang voor de bepaling of er wel of geen gezagsverhouding is. Ten vierde impliceert het verlangen van de opdrachtnemer dat de IE-rechten worden overgedragen mijns inziens juist dat er geen gezagsverhouding is. Anders is overdracht niet nodig. Immers, ware dat anders, en ware degene die de software heeft gemaakt wel ‘in dienst’ op grond van een arbeidsovereenkomst, dan kan geprofiteerd worden van artikel 7 Auteurswet. Daarin staat – kort gezegd – dat de auteursrechten aan de werkgever toekomen. Ten slotte zijn de contractuele bepalingen verschillend; in de Modelovereenkomst voor softwareontwikkelaars blijft het auteursrecht achter bij de zzp’er, terwijl de Modelovereenkomst ICT professionals de keuze geeft voor overdracht of licentie.

Advies: Gewijzigde (model)overeenkomst gebruiken

De conclusie is dus dat opdrachtgevers goed dienen op te letten bij het gebruik van de modelovereenkomsten van de Belastingdienst. Het advies aan opdrachtgevers die intellectuele eigendomsrechten voor zichzelf willen zekerstellen is om de bepalingen omtrent het intellectueel eigendom conform hun wensen aan te passen, desgewenst in overleg met de opdrachtnemer. Dit advies geldt niet alleen voor nieuwe opdrachten, maar ook voor lopende projecten waarbij zzp’ers betrokken zijn.

De belastingdienst biedt opdrachtgevers expliciet de mogelijkheid om in plaats van de modelovereenkomst een eigen of aangepaste (model)overeenkomst ter goedkeuring voor te leggen. Opdrachtgevers die willen dat alle IE-rechten aan hen worden overgedragen doen er goed aan van deze mogelijkheid gebruik te maken.

De advocaten van de sectie IE-IT van Dirkzwager staan opdrachtgevers en opdrachtnemers graag bij om – tegen een vaste prijs – de benodigde aanpassingen daartoe in de (model)overeenkomst aan te brengen.