Vzr. Rechtbank Noord-Nederland 26 augustus 2015, IT 1836; ECLI:NL:RBNNE:2015:4061 (Oosterhof Holman Beton-en Waterbouw tegen Gemeente Assen)
Aanbesteding. De Gemeente heeft een onderhandse aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de opdracht tot het ontwerpen, realiseren en meerjarig onderhouden van een sluis, een stuw en een riool waarbij ook de openbare ruimte dient te worden heringericht en het Havenkanaal dient te worden gebaggerd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat op grond van de vraagspecificatie Oosterhof Holman als normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver had dienen te begrijpen dat haar Aanbiedingsontwerp diende te voldoen aan de bij Vraagspecificatie behorende bijlagen. De voorzieningenrechter passeert het betoog van Oosterhof Holman dat het voor haar niet duidelijk was waaraan ze precies moest voldoen.

6. De beoordeling van het geschil
6.10. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit de Vraagspecificatie duidelijk en ondubbelzinnig dat het Aanbiedingsontwerp diende te voldoen aan bijlage 01 (het Ambitiedocument) en bijlage 09 (het Schetsontwerp).
6.10.3.Op grond van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat reeds op grond van de Vraagspecificatie Oosterhof Holman als normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver had dienen te begrijpen dat haar Aanbiedingsontwerp diende te voldoen aan de bij de Vraagspecificatie behorende Bijlagen 01 (Ambitiedocument) en 09 (Schetsontwerp).
6.18. De voorzieningenrechter passeert het betoog van Oosterhof Holman dat de eisen van het Ambitiedocument afweken van een aantal onderdelen van het Schetsontwerp, waardoor het voor haar niet duidelijk was waaraan zij precies moest voldoen. Nog daargelaten dat Oosterhof Holman onvoldoende heeft onderbouwd waaruit deze onderlinge afwijkingen bestonden, hadden eventuele onduidelijkheden en/of tegenstrijdigheden, op grond van paragraaf 3.2.1. van de Inschrijvingsleidraad, uiterlijk vóór de datum van het stellen van vragen kenbaar moeten worden gemaakt, op straffe van verval van recht. Oosterhof Holman heeft dat klaarblijkelijk niet gedaan en heeft daarmee haar recht verwerkt om eventuele onduidelijkheden en/of tegenstrijdigheden alsnog aan de kaak te stellen.

ACM 25 augustus 2015, IT 1835 (Egeria mag Imtech T&I Group onder voorbehoud overnemen)
De Autoriteit Consument & Markt (ACM) staat onder voorbehoud toe dat RCPT Beheer B.V., een onderdeel van de Egeria groep, Imtech T&I Group B.V. overneemt. Met dit spoedbesluit (artikel 40 besluit) kan de voortgang van de bedrijfswerkzaamheden van Imtech T&I Group worden gegarandeerd. Normaal gesproken zouden de betrokken ondernemingen pas tot een overname mogen komen nadat zij bij ACM de voorgenomen concentratie hebben gemeld en de wachtperiode van 4 weken is verstreken. In dit geval hebben partijen aannemelijk gemaakt dat zij – gelet op de financiële situatie van Imtech T&I Group - de wachtperiode van 4 weken niet kunnen afwachten zonder dat dit onherstelbare schade oplevert. ACM heeft om die reden een ontheffing op deze wachtperiode verleend. Dit neemt niet weg dat ACM nog een inhoudelijk oordeel zal vellen over de toelaatbaarheid van deze overname. Dit besluit loopt daar niet op vooruit.

III. Beoordeling verzoek
6. Artikel 40, eerste lid, van de Mw geeft ACM de mogelijkheid om op verzoek van degene die een melding heeft gedaan, ontheffing te verlenen van het in artikel 34 Mw gestelde verbod indien daarvoor gewichtige redenen aanwezig zijn. Van gewichtige redenen is sprake indien onherstelbare schade wordt toegebracht aan een voorgenomen concentratie, zoals bedoeld in de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 1995-96, 24707, nr. 3, blz. 78), door het in acht nemen van de verplichte wachtperiode van vier weken.
7. ACM heeft de door partijen overgelegde documentatie en de gegeven toelichtingen van de curatoren afgewogen. Met name de door partijen aangedragen punten dat Imtech T&I geen beschikking heeft over haar bankrekeningen waardoor zij niet kan voldoen van haar betalingsverplichtingen en de afnemende bereidheid van leveranciers om hun dienstverlening aan Imtech T&I voort te zetten, maken het aannemelijk dat er in dit specifieke geval en onder deze bijzondere omstandigheden onherstelbare schade zal optreden aan de concentratie indien de wettelijke wachtperiode van vier weken in acht moet worden genomen alvorens de concentratie tot stand te brengen.
IV. Conclusie
8. Gelet op bovenstaande is ACM tot de slotsom gekomen dat er voldoende indicatie is van het ontstaan van onherstelbare schade waardoor sprake is van gewichtige redenen in de zin van artikel 40 van de Mw. Het verzoek tot ontheffing wordt derhalve toegewezen.

ACM 25 augustus 2015, IT 1834 (Geschilbesluit over standaardaansluiting op werkeiland Ijsselmeer)
Aansluiting. Liander heeft  geweigerd een standaardaansluiting aan te bieden op een werkeiland in het Ijsselmeer tegen een standaard aansluittarief. Smals heeft hierover terecht geklaagd bij het ACM. De door Smals gevraagde aansluiting met overdrachtspunt op het werkeiland valt onder de reikwijdte van de op Liander rustende aansluitplicht en moet ook tegen behorend aansluittarief worden aangeboden.

VI. Beoordeling
43. Het geschil noopt ACM tot de beantwoording van de volgende vragen:
I. Valt de door Smals gevraagde aansluiting met overdrachtspunt op het werkeiland in het IJsselmeer onder de reikwijdte van de op Liander rustende aansluitplicht?; II. Heeft Smals recht op een standaardaansluiting?; en III. Geldt het recht op een standaardaansluiting tegen het gereguleerde tarief onverkort?
44. ACM zal hierna ingaan op deze drie vragen. I. Valt de door Smals gevraagde aansluiting onder de reikwijdte van de op Liander rustende aansluitplicht?
56. De slotsom is dat de door Smals gevraagde aansluiting met overdrachtspunt op het werkeiland in het IJsselmeer valt onder de reikwijdte van de op Liander rustende aansluitplicht. II. Heeft Smals recht op een standaardaansluiting? 62. De conclusie is dat Smals recht heeft op de door haar gevraagde standaardaansluiting. III. Geldt het recht op een standaardaansluiting tegen het gereguleerde tarief onverkort? ACM concludeert dat Liander op grond van de E-wet verplicht is om de door Smals gevraagde standaardaansluiting van 5 MVA (n-1 veilig) met een overdrachtspunt voor deze aansluiting op het werkeiland van Smals in het IJsselmeer, aan te bieden tegen een door ACM vastgesteld, bij een dergelijke standaardaansluiting behorend aansluittarief. Liander heeft dat ten onrechte geweigerd. De klacht van Smals is derhalve gegrond.

Bijdrage ingezonden door, Mr. Filip van Eeckhoutte, www.vaneeckhoutte.eu. In zijn uitspraak van 13 februari 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:716) lijkt de voorzieningenrechter het subsidiariteitsbeginsel te willen honoreren in die zin dat gewraakte zoekresultaten lager worden gerangschikt, maar werpt een voorlopig onoverkomelijk obstakel op; de eiser moet stellen en bewijzen dat Google de rangschikking van haar zoekresultaten kan manipuleren. Deze stel- en bewijsplicht is ten aanzien van de eiser juridisch ongerechtvaardigd. Bovendien is die praktisch onuitvoerbaar nu niet over technische kennis over het rangschikkingssysteem van Google kan worden beschikt.

De bescherming van privacy staat hoog in het vaandel. Het privacydebat raakt alle maatschappelijke segmenten, zoals privacy op de werkvloer waar cameratoezicht en controle op internetgebruik ondanks redelijk uitgewerkte wet- en regelgeving toch nog steeds voor ongemak tussen ondernemers en werknemers zorgen.1 Het privacydebat raakt ook de waarden van bijvoorbeeld de advocatuur, waar vertrouwelijkheid bepalend is voor de beroepsuitoefening.2 Opsporingsdiensten luisterden tien jaar lang een advocatenkantoor af. Het College Bescherming Persoonsgegevens is er om de rechten van het individu te beschermen.3
Er zijn waarschuwingen dat privacy het op internet hard te verduren heeft en in gedrang komt na het publiceren van een tekst, het sturen van een bericht of het invullen van een formulier. Zelfs het bezoeken van een website verraadt al een hoop over de bezoeker. Bedrijven zoals Google, Facebook en Twitter leiden uit bezoekersgedrag gegevens af die de bezoekers ze niet vertellen.4
Googelen op de zoekterm ‘privacy’ levert talloze zoekresultaten op van overheidsinstanties, die informatie verschaffen variërend van cookies tot veilig bankieren, en commerciële bedrijven, aan wie een consument de bescherming van zijn privacy en dat van zijn gezinsleden kan overlaten. Ook Google noteert met haar webpage getiteld “Welkom bij het Privacybeleid van Google” hoog in haar eigen ranking van de zoekterm ‘privacy’.5
Hoewel het recht op privacy is vastgelegd in artikelen 10 tot en met 13 van de Grondwet, is het recht op privacy geen absoluut recht. De verwerking van persoonsgegevens wordt nader geregeld in de Wet Bescherming Persoonsgegevens (Wbp). Naast de Wbp regelen onder meer de Wet bescherming persoonsgegevens BES, de Wet basisadministraties persoonsgegevens BES en de Wet Politiegegevens de bescherming van persoonsgegevens.
Maar staat de bescherming van privacy werkelijk zo hoog als al die wet- en regelgeving en beschermende instanties doen voorkomen? Het Europese Hof van Justitie oordeelde in mei 2014 dat personen een verzoek moeten kunnen indienen bij zoekmachines als ze vinden dat zoekresultaten
1 https://cbpweb.nl/nl/onderwerpen/cameratoezicht/cameratoezicht-op-de-werkplek en https://www.fnv.nl/themas/or_en_pvt/or_en_privacy/artikelen/cameras/
2 Advocatenblad 2015, nr 4, pag. 19, Facebook van de privacy
3 https:www.cbpweb.nl
4 Hoe Google weet Wat Wij Niet Vertellen, gepubl. Classity; www.classity.nl/beveiligingsnieuws/hoe-google-weet-wat-we-niet-vertellen
5 www.google.nl/intl/policies/privacy/: dat beleid geeft inzicht in de gegevens die Google verzamelt wanneer u google-services gebruikt, waarom ze die verzamelt en wat ze hiermee doet.

fout of irrelevant zijn.6 Ze hebben onder bepaalde omstandigheden het ‘recht om te worden vergeten’. In het kielzog van dat arrest zette Google een formulier online waarmee mensen konden vragen om zoekresultaten met hun naam erin te laten verwijderen. Op het formulier konden mensen aangeven welke zoekresultaten moesten worden verwijderd en waarom. Even leek het dat een persoon het voortaan eenvoudig kon winnen van mastodonten en het dus daadwerkelijk mogelijk zou zijn om als het ware digitaal te verdwijnen. De euforie bleek van korte duur. Google is niet erg geneigd om aan de talloze verzoekende burgers te voldoen.7 De twee (en anno 2015 enige) pogingen van Nederlandse personen liepen bij het gerecht spaak.8
Het recht op privacy is relatief ten opzichte van andere rechten, zoals het informatierecht van het publiek, recht op veiligheid/veilige openbare orde of het recht op persvrijheid.9 Die relativiteit blijkt uit o.a. artikel 8 Wbp en de wetsgeschiedenis bij dat artikel: “Gelet op de aard van de inbreuk op de privacy is een belangenafweging van geval tot geval nodig. Daarbij dient onder meer gelet te worden op de aard van de in het geding zijnde taak en de aard van de betrokken gegevens.”10
Daarmee Google gesteld voor een belangenafweging per individueel geval, waarbij zij beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht moeten nemen. Beide vereisten worden veelvuldig gerelateerd in privacyproblematiek en privacyregelgeving.11 Bij de weging van de proportionaliteit laat Google ten onrechte haar eigen (commerciële) belang en de belangen van de internetgebruikers (artikel 10 EVRM en artikel 7 Grondwet) prevaleren boven recht om te worden vergeten (artikel 8 EVRM). 12 Daarnaast blijkt niet dat Google zich überhaupt om het subsidiariteitsbeginsel bekommerd, met andere woorden nagaat of zij haar doel kan bereiken met een voor de betrokken persoon laagst mogelijke impact.
Ingevolge het subsidiariteitsbeginsel mag het doel waarvoor de persoonsgegevens worden verwerkt in redelijkheid niet op een andere, voor de betrokkene minder nadelige wijze kunnen worden verwezenlijkt.13 Voor zover uit de afweging van de proportionaliteit rolt dat het belang van Google Inc. het privacybelang van een betrokkene prevaleert, dient het subsidiariteitsbeginsel te worden toegepast. Indien tot gegevensverwerking wordt overgegaan, dient de verantwoordelijke in redelijkheid alle eventueel bestaande mogelijkheden te benutten om de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen te beperken.
Bij toepassing van het subsidiariteitsbeginsel treft de rechtbank in de Container-zaak een kennelijk onoverbrugbaar obstakel op de weg:
6 Google Spain v AEPD and Mario Costeja gonzalez, EHvJ 13 mei 2014 ECLI:EU:C:2014:317.
7 Peter Olsthoorn in MediaForum 2015-2, pag 69: “Voor Nederland is het totaal aantal URL’s waarvoor personen met connecties met dit land verwijderingsverzoeken bij Google hebben ingediend 39.006 URL’s en hiervan is 58,5% ook daadwerkelijk verwijderd”. David Gilbert in International Business Times stelt dat Google 70% van de zgn. removal requests afwijst (https://www.ibtimes.co.uk/right-be-forgotten-google-rejects-70-250000-removal-requests-1501029).
8 Vzr Amsterdam 18 september 2014 ECLI:NL:RBAMS:2014:6118 (en HB Hof Amsterdam 31 maart 2015 ECLI:NL:GHAMS:2015:1123) en Vzr Amsterdam 13 februari 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:716).
9 Mr. F.J. Van Eeckhoutte, Het recht om te worden vergeten en de vrijheid van meningsuiting, www.vaneeckhoutteadvocaten.nl/ArtPrivacy01.html.
10 TK- vergaderjaar 1997-1998, 25 892, nr. 3, p. 81.
11 zie de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek van het Verbond van Verzekeraars en is ook Hoge Raad 09 september 2011 BQ8097 en Conclusie (Santander/X).
12 Mr. F.J. Van Eeckhoutte, Iedereen heeft het recht om met rust gelaten te worden. Of niet?, www.vaneeckhoutteadvocaten.nl/ArtMetRustGelaten01.html.
13 Zie o.a. Hof Arnhem-Leeuwardwn 4 november 2014 ECLI:NL:GHARL:2014:8585.

“Toewijzing van het subsidiair gevorderde is evenmin aan de orde, reeds omdat Google Inc onweersproken heeft gesteld dat het technisch niet mogelijk is het zoekresultaat te beïnvloeden in die zin dat kan worden gemanipuleerd op welke pagina een gevonden URL wordt getoond.”14
Deze rechtsoverweging is niet op zichzelf staand; ook in andere zaken loopt de uitwerking van het subsidiariteitsbeginsel spaak. Het lijkt erop dat de rechterlijke macht aan de toetsing van het subsidiariteitsbeginsel maar bitter weinig woorden wil verspillen, in ieder geval niet daadwerkelijk zoekt naar een adequate invulling van dat beginsel.15
In de vorenbedoelde Container-zaak zou een bottom ranking een realistischer kijk geven op de persoon van eiser, een topman van KPMG die een paar jaren tevoren ten prooi was gevallen van een ordinaire gossip van de Telegraaf. Door de top ranking van de zgn. container-verhalen, kon een onjuist beeld over zijn aard ontstaan, namelijk een topman die tegen beter weten in nog liever in een container bivakkeert dan netjes zijn rekening te betalen. Alsof dat het eerste en belangrijkste is wat over eiser moest gezegd?! Het verhaal dat de Telegraaf had gekopt en door andere media klakkeloos was overgenomen (en over internet was verspreid) was niet slechts aantoonbaar onjuist en futiel - het was een roddel die niet bijdroeg aan een maatschappelijk debat -, het stamde uit 2012.
De overweging van de voorzieningenrechter in de Container-zaak wekt opzien, omdat het neerkomt op omkering van de stel- en bewijslast. Daar waar stel- en bewijslast in beginsel liggen bij de partij die de persoonsgegevens wil verwerken16, moest de topman stellen en bewijzen dat Google in praktisch en technisch opzicht aan het subsidiariteitsbeginsel kon voldoen; een schier onmogelijke opgaaf, want hoe moest hij bewijzen dat het technisch mogelijk was het zoekresultaat te beïnvloeden in die zin dat kan worden gemanipuleerd op welke pagina een gevonden URL wordt getoond.
De eiser had ter invulling van het subsidiariteitsbeginsel gevorderd de gewraakte URL’s met de container-verhalen een bottom ranking te geven. Dit met de wetenschap dat dit een minder vergaande inbreuk zou zijn op zijn persoonlijke levenssfeer. Door die URL’s een bottom ranking te geven in plaats van een top ranking, zou Google het subsidiariteitsbeginsel correct invullen. Maar Google stelde ter zitting dat zij die ranking niet kon manipuleren, een menselijke interventie waarmee de URL’s lager worden gerangschikt is niet mogelijk, aldus de advocaat van Google. Dat lijkt ongeloofwaardig, al is tegenbewijs moeilijk te leveren.17
14 R.o. 4.9 Vzr Amsterdam 13 februari 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:716).
15 HR 9 september 2011 LJN BQ8097 (BKR-registratie): “[het] belang kan niet op andere, minder belastende wijze worden gerealiseerd”; zie ook: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 19 augustus
2014 ECLI:NL:GHSHE:2014:2803 (Belastingdienst opvraging): “Werkwijze voldoet aan eisen
van proportionaliteit en subsidiariteit. De Wet bescherming persoonsgegevens staat niet aan afgifte in de weg omdat de overheid nu eenmaal deze gegevens moet kunnen opvragen.”.
16 Vzr Amsterdam, 29 oktober 2009, domjur 2011-760 (123Video-Ziggo): “3.9 Video heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er in het onderhavige geval geen minder ingrijpende mogelijkheden bestonden de door haar benodigde gegevens van [ S ] te achterhalen.”
17 Zie echter Mariella Moon, FTC report reveals how Google manipulated its search results, 20 maart 2015, www.engadget.com/2015/03/20/ftc-report-google-search-bias/, zie ook Tansy Woan, Searching for an Answer: Can Google Legally Manipulate Search Engine Results?, 16 J. Bus. L. 294 (2014), pag 303, https://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1463&context=jbl: “Search engine bias creates significant opportunity for abuse. Search engine operators such as Google and Microsoft have the power to manipulate search results in ways that serve their own company’s interests.”

In haar drang om de commercieel beste zoekresultaten te leveren, maakt Google Inc. van een aantal technische ingrediënten gebruik die bepalen of een webpagina op een bepaalde zoekterm in het zoekresultaat hoger of lager scoort; tot die ingrediënten behoren onder andere het gewicht of kaliber van de website of webpagina (voorheen de zgn. page ranking) en het aantal links naar die webpagina. Maar ook de inhoud van de webpagina zelf en de metatags van die pagina spelen bij de rangschikking een rol.
Google heeft alles onder controle, behalve naar eigen zeggen haar ranking systeem. Zo kan het verkeren dat een persoon door zoekresultaten wordt achtervolgd die in de vergetelheid behoren te zijn geraakt, maar door Google Inc. kunstmatig alive and kicking worden gehouden.

Rechtbank Den Haag 15 juli 2015, IEF 15188 (World Wide Technical Services tegen Panasonic)
Auteursrecht. Octrooirecht. Software. WWTS voert aan dat Panasonic Marketing Europe auteursrechtinbreuk heeft gemaakt op de IQonn Software, versie 4, door openbaarmaking en verveelvoudiging van 7121 exemplaren. Daarnaast eist WWTS staking van o.a. de verkoop en levering van exemplaren van de als Toughbooks aangeduide typen computerapparatuur. Panasonic Marketing Europe brengt met succes er tegen in dat zij een licentie hadden voor de IQonn Software die meegeleverd zat bij de Toughbooks. Ook het octrooi (dat ziet op het updaten van "data") is voor nietig te houden volgens de rechtbank, zodat de daarop gebaseerde vorderingen afgewezen moeten worden.

In conventie:
3.1. WWTS vordert in conventie - samengevat- dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

Ten aanzien van het auteursrecht:
- voor recht verklaart dat met de openbaarmaking en verveelvoudiging van 7.121 exemplaren van de IQonn Software, versie 4, gedaagden ieder voor zich en/of afzonderlijk inbreuk hebben gemaakt op de bij WWTS berustende auteursrechten met betrekking tot de IQonn software, versie 4,
- gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot afdracht van de met de inbreuk genoten winst aan WWTS, dan wel voldoening aan haar van de schade ter zake van deze inbreuk op auteursrechten tot een bedrag ad 534.074 euro te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot voldoening van de schade aan de zijde van WWTS ter zake van deze inbreuk op auteursrechten, welk bedrag der zake is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

Ten aanzien van het octrooi:
- voor recht verklaart dat gedaagden gezamenlijk en/of ieder afzonderlijk met de productie, het aanbieden, het in voorraad hebben, de verkoop en de levering van exemplaren van de als Toughbooks aangeduide typen computerapparatuur inbreuk hebben gemaakt en maken op EP 882,
- gedaagden, gezamenlijk en/of ieder afzonderlijk, gelast de productie, het aanbieden, het in voorraad hebben, de verkoop en de levering van exemplaren van de als Toughbooks aangeduide typen computerapparatuur, in Nederland te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom,
- gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de schade, die te rekenen vanaf de datum van octrooiverlening is veroorzaakt door de op EP 882 inbreuk makende handelingen, en tot afdracht van de winst die door gedaagden gezamenlijk en/of ieder afzonderlijk is behaald met de productie, het aanbieden, de verkoop en de levering van de als Toughbooks aangeduide typen computerapparatuur, in Nederland, zulks op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
- gedaagden gelast om opgave, voorzien van een goedkeurende verklaring van een registeraccountant, te doen aan WWTS van het aantal geproduceerde en verkochte, althans in Nederland geleverde typen computerapparatuur, waarin de inbreukmakende connection management methoden werden toegepast, de duur waarbinnen en de tijdstippen waarop deze productie, verkoop en leveringen hebben plaatsgevonden en de productiekosten en de verkoopprijs van geproduceerde, verkochte en geleverde exemplaren van de inbreukmakende typen computerapparatuur, eveneens op straffe van een dwangsom,

Ten aanzien van de proceskosten:
- met veroordeling van Panasonic in de proceskosten overeenkomstig artikel 1019h Rv.

3.2. WWTS stelt daartoe -kort gezegd- dat Panasonic 7.121 Toughbooks heeft voorzien van IQonn Software, versie 4, zonder dat zij daartoe een licentie had van WWTS. Panasonic had slechts een licentie voor versie 3 gekregen. Bij gebruik van de Toughbooks van Panasonic wordt voorts door de daarop geïnstalleerde software de werkwijze van (conclusie 1 van) het octrooi toegepast, zodat sprake is van indirecte inbreuk door Panasonic.

3.3. Panasonic voert hiertegen gemotiveerd verweer, onder meer stellende dat zij wel degelijk versie 4 een licentie had gekregen en betaald. Verder is er volgens haar geen sprake van een octrooi-inbreuk, niet alleen omdat geen sprake is van toepassing van alle maatregelen uit de conclusie maar voorts omdat sprake is van een nietig octrooi, omdat het toegevoegde materie bevat en niet inventief is.

4. De beoordeling
Auteursrecht
4.2. WWTS stelt dat sprake is van inbreuk op haar auteursrechten ter zake de IQonn software. Panasonic bestrijdt dat met de stelling enerzijds dat zij de verspreiding van de software heeft gestaakt en anderzijds dat zij voordien toestemming daartoe had krachtens een licentie van Diginext. De rechtbank overweegt als volgt.
4.3. WWTS heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat Panasonic thans nog de software verspreidt of anderszins software zou hebben verspreid waarvoor zij geen afdracht heeft gedaan van een licentievergoeding aan Diginext dan wel WWTS. De zaak spitst zich dan ook toe op de vraag of de TC V4 die Panasonic bij 7121 Toughbooks heeft meegeleverd, onder de licentie viel of niet. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is, waarbij zij de volgende omstandigheden in aanmerking heeft genomen.
(...)
Octrooirecht
(...)
4.25. Zodoende zou de gemiddelde vakman zonder inventieve denkarbeid komen tot de in conclusie 1 van het octrooi neergelegde maatregelen, ook als deze wordt gelezen in de beperkte zin als door WWTS voorgestaan.

Slotsom en proceskosten
4.26. De slotsom luidt dat conclusie 1 van het octrooi voor nietig is te houden, zodat de daarop gebaseerde vorderingen afgewezen moeten worden. Voorts doet Panasonic wat betreft de auteursrechten terecht een beroep op het bestaan van OEM Licentie, waarmee ook die grondslag van de vorderingen niet kan opgaan. Het in conventie gevorderde moet om die reden worden afgewezen. Gelet op de voorwaarden waaronder de reconventie is ingesteld, komt de rechtbank daaraan niet toe.

Hof Arnhem-Leeuwarden 30 juni 2015, IT 1831; ECLI:NL:GHARL:2015:4823 (Phishing)
Phishing. Onverschuldigde betaling. Gerechtvaardigd vertrouwen. [geïntimeerde] heeft samen met haar echtgenoot een en/of rekening bij de Rabobank. Op 16 oktober 2013 is een bedrag van € 39.850,00 van de bankrekening van [geïntimeerde] afgeschreven en overgeboekt naar de bedrijfsrekening van [appellanten]. De Rabobank heeft direct contact met [geïntimeerde] opgenomen om te controleren of zij voor deze overboeking opdracht had gegeven. Nadat [geïntimeerde] ontkende voor de overboeking opdracht te hebben gegeven, heeft de Rabobank [appellanten] telefonisch medegedeeld dat er een bedrag op haar bedrijfsrekening was overgeboekt met frauduleuze kenmerken en dat het bedrag zou worden geblokkeerd. [geïntimeerde] heeft, betreffende deze overboeking aangifte gedaan van computervredebreuk, diefstal en oplichting. [appellant sub 3] heeft op 21 oktober 2013 aangifte gedaan van (poging tot) oplichting. [appellant sub 1] heeft geweigerd het gehele bedrag aan [geïntimeerde] terug te betalen.

Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft vastgesteld dat sprake is van computerfraude en dat de stelling van [appellanten] dat zij er gerechtvaardigd op hebben vertrouwd dat sprake was van een betaling van de koopsom door [geïntimeerde] als derde, niet op gaat. De conclusie is dan ook dat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast staat dat de betaling onverschuldigd is gedaan. Voor zover [appellanten] in bredere zin heeft willen betogen dat aan [geïntimeerde] geen vordering uit onverschuldigde betaling toekomt omdat zij zelf onvoorzichtig is geweest, wordt dat betoog verworpen. De onvoorzichtigheid van [geïntimeerde] maakt niet dat [appellanten] aanspraak kan maken op de betaling. De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.6. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd gesteld dat sprake is van computerfraude. Zij heeft dit onderbouwd door haar aangifte van 17 oktober 2013, waarin zij gedetailleerd heeft verklaard hoe de fraude in zijn werk is gegaan. Zij heeft in haar aangifte onder meer verklaard dat zij op 16 oktober 2013 omstreeks 13.30 uur is gebeld door, naar zij dacht, een medewerker van de Rabobank, aan wie zij toen meermalen de codes heeft doorgegeven die verschenen toen zij op verzoek van die veronderstelde medewerker haar pinpas in de ‘randomreader’ deed en haar pincode intoetste. Verder heeft zij verklaard dat zij kort daarna werd gebeld door iemand van de Rabobank, die haar vroeg of zij een bedrag van € 39.000,00 had overgemaakt en die haar, toen zij ontkennend antwoordde, zei dat de bank zou proberen het bedrag te blokkeren. Deze verklaring strookt met het feit dat, naar tussen partijen vast staat, het bedrag dat op de rekening van [appellanten] is overgeboekt, door de bank is geblokkeerd. De aangifte strookt ook met het feit dat de Rabobank contact met [appellanten] op heeft genomen om te vragen of er een groot bedrag op haar rekening was overgemaakt. De aangifte strookt ten slotte ook met de e-mail van 10 december 2013 van mr. Van Ingen, de advocaat van de Rabobank, waarin hij schrijft: “Zoals u al aangeeft, constateerde de bank dat voor die overboeking geen geldige opdracht was verstrekt en bleek de overboeking het gevolg van frauduleuze handelingen.”.

4.7. Het hof is van oordeel dat [appellanten] de stelling van [geïntimeerde], dat zij tot 16 oktober 2013 geheel niet met [appellanten] bekend was en geen enkele relatie met het autobedrijf had, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. [appellanten] heeft gesteld dat zij twee auto’s heeft verkocht aan een man van wie zij de persoonsgegevens niet heeft opgenomen. Zij heeft één van de twee auto’s, ter waarde van € 28.850,00, aan de haar onbekende koper meegegeven tegen een aanbetaling van € 3.000,00 in contanten en de mondelinge toezegging dat de rest zou worden betaald en dat de andere auto op 17 oktober 2013 zou worden opgehaald. In de aangifte van [appellanten] d.d. 21 oktober 2013 heeft zij de koper omschreven als een licht getinte man, vermoedelijk van Surinaamse afkomst, van ongeveer 40 jaar oud en ongeveer 1.90 tot 1.95 meter lang. Tussen partijen staat vast dat deze man niet [geïntimeerde] of haar echtgenoot is geweest. [appellanten] heeft niet (voldoende concreet) gesteld dat [geïntimeerde] wél op enigerlei wijze met haar bedrijf bekend was. Zij heeft onvoldoende aangevoerd ter betwisting van de stelling van [geïntimeerde] dat zij ([geïntimeerde]) niet bij de koop van de auto’s betrokken is geweest (nog afgezien van het feit dat [geïntimeerde] betwist dat er überhaupt sprake is geweest van een koopovereenkomst). [appellanten] hebben nog aangevoerd dat hun medewerker [de medewerker] blijkens zijn getuigenverklaring bij de politie in de ochtend van 14 oktober 2013 een oude Hollandse man in de garage heeft waargenomen, met wat minder haar bij de kruinen, beginnend kalend, van in de 50 jaar, met een lengte van ongeveer 1,85 meter en een normaal postuur. [appellanten] voert aan dat dit ‘wellicht’ de echtgenoot van [geïntimeerde] betreft en dat [geïntimeerde] en/of haar echtgenoot wellicht bij de koop of de fraude betrokken is. Zij biedt aan [de medewerker] als getuige te doen horen om vast te stellen of hij de echtgenoot van [geïntimeerde] daar heeft gezien. Dit bewijsaanbod wordt gepasseerd. Aan dit bewijsaanbod ligt slechts voormelde suggestie en geen concrete stelling ten grondslag. Het is uitsluitend gebaseerd op het feit dat [appellanten] bij de comparitie in eerste aanleg hebben waargenomen dat de echtgenoot van [geïntimeerde] een Hollandse man is van, naar schatting, in de 50 jaar, met een normaal postuur. Daar komt bij dat het bewijsaanbod ook niet ter zake dienend is. Ook als de echtgenoot van [geïntimeerde] in de ochtend van 14 oktober 2013 in de garage van [appellant sub 1] zou zijn geweest, dan nog doet dat er niet aan af dat vast staat dat niet hij maar de licht getinte Surinaamse man de koper is geweest.

4.8. [appellanten] hebben verder aangevoerd dat zij er gerechtvaardigd op hebben mogen vertrouwen dat de betaling van € 39.850,00 was gedaan door [geïntimeerde] als betaling door een derde van de verbintenis van de koper. Daarom is er volgens [appellanten] geen sprake van onverschuldigde betaling. Wel hebben [appellanten] zich onder voorwaarden bereid verklaard om de waarde van de niet-opgehaalde auto, ongeveer € 14.000,00, aan [geïntimeerde] terug te betalen.

4.11. Op het voorgaande stuiten de grieven 1 tot en met 3 af. Ook grief 4 wordt verworpen. [appellanten] stelt dat de overboeking de eigen schuld is van [geïntimeerde], omdat zij onvoorzichtig met haar bankgegevens is omgegaan. Voor zover daarmee is beoogd een beroep te doen op artikel 6:101 van het Burgerlijk Wetboek (BW), stuit dit beroep er op af dat dat artikel ziet op verbintenissen tot schadevergoeding. De vordering van [geïntimeerde] is echter geen vordering tot schadevergoeding, maar een vordering uit onverschuldigde betaling. Daarop is artikel 6:101 BW niet van toepassing. Voor zover [appellanten] in bredere zin heeft willen betogen dat aan [geïntimeerde] geen vordering uit onverschuldigde betaling toekomt omdat zij zelf onvoorzichtig is geweest, wordt dat betoog verworpen. De onvoorzichtigheid van [geïntimeerde] maakt niet dat [appellanten] aanspraak kan maken op de betaling. Dat (ook) [appellanten] het slachtoffer zou zijn van oplichting, is niet zozeer aan [geïntimeerde] als wel aan Rams eigen onvoorzichtigheid te wijten, doordat zij zonder kennisneming van de persoonsgegevens van de koper en zonder enige vorm van zekerheid een waardevolle auto aan een onbekende meegeeft. Daarom wordt grief 4 verworpen.

6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 17 september 2014;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 704,00 voor verschotten en op € 3.474,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

RCC 28 juli 2015, IT1830; dossiernr. 2015/00722 (Eigen website met WordPress)
Aanbeveling. Misleiding bouwen website. Digitale marketing communicatie. De uiting: “Bouw je website met WordPress. Je eigen website in een handomdraai. Met het professionele en gebruiksvriendelijke WordPress bouw je naast een blog, eenvoudig je eigen website. Je hebt de keuze uit verschillende thema’s en uitbreidingsmogelijkheden. Zonder kennis van de technologie of HTML toch snel je website online! Doorloop het bestelproces en installeer WordPress op je hostingpakket. (…) De werking van externe plug-ins wordt niet gegarandeerd en we bieden geen inhoudelijke ondersteuning op de installatie of configuratie van Word Press”. De klacht: In de uiting wordt de suggestie gewekt dat de consument in een ‘handomdraai’ en zonder kennis van technologie of HTML eenvoudig een eigen website kan maken. Adverteerder biedt voor een ‘kale’ wordpress website geen enkele procesmatige ondersteuning aan. Het installeren van ‘wordpress’ zonder een door adverteerder aangeleverd installatie script is niet eenvoudig en is zelfs voor een IT-er als klager lastig omdat adverteerder ook geen hulpmiddelen aanbiedt om de benodigde (onderliggende) MySQL database te installeren, aldus klager. Ook wordt de indruk gewekt dat het installeren van ‘wordpress’ onderdeel is van het bestelproces, hetgeen niet het geval blijkt te zijn.

Het oordeel van de Commissie: Ten aanzien van de klacht van klager dat in de uiting ten onrechte de suggestie wordt gewekt dat de consument ‘in een handomdraai’ en zonder kennis van technologie of HTML eenvoudig een eigen website kan maken, oordeelt de Commissie als volgt. Doordat in de uiting onder andere wordt gezegd: “Met het professionele en gebruiksvriendelijke wordpress bouw je naast een blog, eenvoudig je eigen website.” en “Zonder kennis van de technologie of HTML toch snel je website online!” richt de uiting zich (voornamelijk) tot de niet ervaren, beginnende websitebouwer. Volgens de Commissie zal deze consument de uiting aldus opvatten dat met het product dat adverteerder aanbiedt (een hostingpakket, geschikt voor het programma ‘wordpress’) een gemiddelde computergebruiker direct na aanschaf eenvoudig in staat is om een website te bouwen. Klager stelt dat adverteerder daarmee een te rooskleurig beeld geeft van haar product. De Commissie is van oordeel dat adverteerder hiertegenover niet, althans onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het voor de gemiddelde consument daadwerkelijk zo eenvoudig is om een eigen website te maken zoals in de uiting wordt gesteld. Gelet hierop is de Commissie van oordeel dat er onjuiste informatie is verstrekt ten aanzien de van het gebruik te verwachten resultaten als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Voorts is de Commissie van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC. Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

De beslissing
De Commissie acht de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Op andere blogs:
Webwereld
ISpam.nl

RCC 23 juli 2015, IT 1829; dossiernr. 2015/00361 (Veiligheidsmelding Skype)
Aanbeveling. Misleiding. Skype. De uiting: Het betreft een melding via Skype met de aanhef “Veiligheidsmelding van het Windows”. In deze uiting staat verder: “Windows meldt dat de computer slecht presteert. Klik hier om dit te repareren".  Klager is systeembeheerder en vernam van verschillende medewerkers dat men deze melding ontving. De betreffende computers zijn echter alle (door klager) gecontroleerd. Naar de mening van klager wordt ten onrechte gesuggereerd dat de computer problemen geeft.

Naar het oordeel van de Commissie wordt in de bestreden uiting gesuggereerd dat de computer waarop de bewuste melding verschijnt slecht presteert, in die zin dat er één of meer (veiligheids)problemen zijn, en dat men er in verband hiermee goed aan doet om tot reparatie over te gaan. Volgens het verweer is de uiting echter alleen bedoeld om de gebruiker te attenderen op de situatie dat verbeteringen kunnen worden aangebracht om de prestatie van de computer te vergroten of dat het geheugen van de computer kan worden geoptimaliseerd, en duidt de uiting niet op het bestaan van fouten of problemen. Gelet op de suggestie dat er één of meer problemen zijn, waardoor reparatie geraden is, gaat de uiting gepaard met onjuiste informatie als bedoeld in artikel 8.2 aanhef van de Nederlandse Reclame Code (NRC), en meer in het bijzonder onjuiste informatie ten aanzien van de noodzaak van reparatie als bedoeld in artikel 8.2 onder e NRC. Nu de gemiddelde consument er bovendien toe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

De beslissing
Op grond van het voorgaande acht de Commissie de reclame-uiting in strijd met artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU 17 juni 2015, IT 1828; zaak C-310/15 (Deroo-Blanquart)
Verzoeker Vincent Deroo-Blanquart koopt in december 2008 een computer met voorgeïnstalleerde software bij verweerster Sony France (nu Sony Europe). Hij vraagt verweerster tevergeefs terugbetaling van de kosten van de meegeleverde software en begint een procedure. Hij stelt dat dit verboden koppelverkoop is, een oneerlijke handelspraktijk. Na afwijzing van zijn vordering gaat hij in beroep (Hof van Beroep Versailles) dat 5 november 2013 oordeelt dat er geen sprake is van een oneerlijke handelspraktijk daar verzoeker de keus had om bij een andere fabrikant te kopen. Hij heeft bij aankoop geen specifieke wensen te kennen gegeven, terwijl hij wel op de hoogte was van de in de catalogus gegeven productinformatie. Als ‘gemiddelde consument’ had hij dus kunnen lezen dat een softwarepakket zou worden meegeleverd. Verweerster zou op grond van marktanalyse te goeder trouw hebben besloten dat klanten voorkeur hebben voor samengestelde producten die klaar zijn voor gebruik. De zaak ligt nu voor in cassatie bij de verwijzende rechter. Verzoeker stelt dat het Hof van Beroep een onjuiste rechtsopvatting heeft van de artikelen in de FRA consumentenwet die de omzetting zijn van RL 2005/29. Hem is niet de keus gelaten af te zien van de betreffende software.

Hij wijst op de boodschap die na eerste opstart van de computer verschijnt: „Door de software te gebruiken gaat u akkoord met deze voorwaarden. Indien u niet akkoord bent met de voorwaarden, gebruikt u deze software dan niet en neemt u contact op met de fabrikant of installateur om u te laten voorlichten over de mogelijkheden om de producten te retourneren en terugbetaling of een tegoed te ontvangen” en op het feit dat de prijs van de software niet afzonderlijk is opgenomen in de koopovereenkomst.

De verwijzende FRA rechter (Hof van Cassatie) haalt arrest C-271/07 en C-299/07 aan waarin het HvJEU aangeeft dat bijlage I bij RL 2005/29 een uitputtende lijst bevat van oneerlijke handelspraktijken. ‘Koppelverkoop’, wel opgenomen in de FRA wet, komt daarop niet voor hetgeen betekent dat aan de hand van de in artikelen 5 – 9 van RL 2005/29 genoemde criteria getoetst moet worden of van oneerlijke handelspraktijken sprake is. Hij legt de volgende vragen aan het HvJEU voor:

1) Moeten de artikelen 5 en 7 van richtlijn 2005/29 van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt, aldus worden uitgelegd dat sprake is van een oneerlijke, misleidende handelspraktijk in geval van een gezamenlijk aanbod bestaande in de verkoop van een computer met voorgeïnstalleerde software wanneer, zoals in dit geval, de fabrikant van de computer via de detailhandelaar informatie heeft verschaft over elk voorgeïnstalleerd softwareprogramma, maar niet de kosten van elk van deze onderdelen heeft vermeld?
2) Moet artikel 5 van richtlijn 2005/29 aldus worden uitgelegd dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk in geval van een gezamenlijk aanbod bestaande in de verkoop van een computer met voorgeïnstalleerde software wanneer de fabrikant de consument geen andere keuze laat dan die software te aanvaarden of de koop te herroepen?
3) Moet artikel 5 van richtlijn 2005/29 aldus worden uitgelegd dat sprake is van een oneerlijke, misleidende handelspraktijk in geval van een gezamenlijk aanbod bestaande in de verkoop van een computer met voorgeïnstalleerde software wanneer de consument niet over de mogelijkheid beschikt om bij dezelfde fabrikant een computer zonder software te kopen?

Hof Amsterdam 21 juli 2015, IT 1827; ECLI:NL:GHAMS:2015:3021 (Stichting Aquality Consultants Research tegen X)
Civiel recht. Geschil over bouw van website. Tekenen namens vof brengt geen persoonlijke aansprakelijkheid met zich mee. Aquality heeft hiervoor onvoldoende gesteld om aan te nemen dat X bij de overeenkomst partij is. Geen fatale termijn afgesproken. Datum laat mogelijkheid open van niet in werking treding van de website. De door Aquality betaalde fee zorgt niet voor schade aangezien zij de overeenkomst hebben opgezegd. Correcte ingebrekestelling. Gestelde termijn is niet onredelijk.

3.5. Gelet op de betwisting door [geïntimeerde sub 1] heeft Aquality onvoldoende gesteld om aan te nemen dat [geïntimeerde sub 1] bij de overeenkomst partij is en persoonlijk aansprakelijk is voor de nakoming ervan. De tekst van de overeenkomst biedt daar geen aanknopingspunt voor, noch de ondertekening door [geïntimeerde sub 1] . Uit de overeenkomst volgt immers dat die door de vof New Nomads en de stichting Aquality is aangegaan en dat [geïntimeerde sub 1] slechts namens New Nomads mede heeft ondertekend. Op welke uitlatingen en gedragingen van [geïntimeerde sub 1] tijdens het aangaan van de overeenkomst Aquality verder doelt is niet duidelijk gemaakt. [geïntimeerde sub 1] voert terecht aan dat ook het verband dat tussen hem en New Nomads wordt gelegd door een visitekaartje en een e-mailadres niet meebrengt dat Aquality er gerechtvaardigd op kon vertrouwen dat [geïntimeerde sub 1] vennoot van New Nomads was. De grief faalt. Het incidenteel appel van [geïntimeerde sub 1] is voorwaardelijk ingesteld, voor zover het hof tot een ander dan voormeld oordeel zou komen. Dit hoeft dus niet meer aan de orde te komen.

3.7. Voorop staat dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen zij behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract (of een bepaling daarin) niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang. Tegen deze achtergrond wordt overwogen dat de redactie van artikel 5 ten aanzien van bedoelde termijn “ervan uitgaande dat de website in september 2008 ook in werking is” niet strikt is en de mogelijkheid openlaat dat de website alsdan nog niet in werking zou zijn. In zoverre wordt daarbij een slag om de arm gehouden en duidt de vermelding ‘september 2008’ niet op een fatale termijn. Ook uit de houding en gedragingen van partijen voor en na september 2008 valt niet af te leiden dat dit een fatale termijn was. Zoals de rechtbank terecht overweegt hebben partijen nadien regelmatig overleg gehad over de voortgang van de werkzaamheden van New Nomads, ook over de te ontwikkelen en bouwen applicaties. Niet gebleken is dat Aquality zich voor 1 oktober 2008 op het standpunt heeft gesteld dat september 2008 een fatale termijn was, zij heeft pas bij brief van 5 augustus 2010 New Nomads in gebreke gesteld tegen 1 september 2010. Onder die omstandigheden kan niet worden aangenomen dat partijen hebben bedoeld dat september 2008 een fatale termijn was. Dat het betaalschema van Aquality op september 2008 was afgestemd maakt dat niet anders. De grief faalt.

3.9. (De advocaat van) Aquality heeft de overeenkomst met New Nomads bij brief van 7 oktober 2010 op grond van artikel 3 lid 3 daarvan (wanprestatie) opgezegd, niet ontbonden. Dat de betaalde fee zonder meer als schade moet worden gekwalificeerd kan onder deze omstandigheid niet worden gezegd omdat New Nomads werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de ontwikkeling van de website waarvoor Aquality verplicht was die fee te betalen. Dat de website bij de opzegging nog niet werkend of opgeleverd was doet daar niet aan af. In zoverre faalt de grief. Wel is door de wanprestatie de mogelijkheid van schade aannemelijk. Aquality heeft daarop gewezen en naar voren gebracht dat zij winst heeft gederfd. Zij heeft verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. Deze vordering dient te worden toegewezen. In zoverre slaagt de grief.

3.13. (...) [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hebben onvoldoende weersproken dat de door Aquality in haar ingebrekestelling van 5 augustus 2010 genoemde uiterlijke opleveringsdatum van 1 september 2010 in een gesprek tussen partijen van 19 mei 2010 aanvankelijk door New Nomads zelf is genoemd als datum waarop zij kans zag het systeem daadwerkelijk werkend te hebben. Dat New Nomads na juni 2010 om haar moverende redenen kennelijk heeft getalmd met de voortgang kan geen argument vormen om aan te nemen dat het haar op 5 augustus 2010 niet meer mogelijk was voor die datum van 1 september 2010 te presteren. Zij heeft ook onvoldoende toegelicht dat zij daarvoor afhankelijk was van de medewerking van Aquality. De door Aquality gestelde termijn is daarom niet onredelijk. Dat de redelijkheid en billijkheid aan opzegging van de overeenkomst door Aquality in de weg stonden toen deze datum opnieuw niet werd gehaald, kan gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen daarom niet worden gezegd. De reconventionele vorderingen zijn terecht afgewezen. De incidentele grieven falen.