Hof 's-Gravenhage 27 december 2011, LJN BV1678 (Scope Werving en Selectie tegen KPN B.V.)
Met bespreking door Menno Weij, SOLV.
Overeenkomst? Wil en verklaring. (Hoogte van de) schade. Het hof Den Haag heeft een interessante uitspraak gedaan tussen Scope en KPN inzake een tekortkoming bij webhostingdiensten en de begroting van de schade, waarbij het hof ook kort stilstaat bij het maken van backups.
FEITEN
Het gaat in deze zaak om het volgende. Tussen Scope en Tiscali Business Services (hierna: Tiscali) bestond een overeenkomst op grond waarvan Scope een ADSL-internetverbinding en daarbij behorende hostingdiensten verschafte, waardoor Scope gebruik kon maken van de domeinnaam scope-vacatures.nl en het bijbehorende e-mailadres.
Bij brief van 11 februari 2008 schreef Tiscali aan Scope onder meer het volgende:
“Zoals u inmiddels wellicht heeft vernomen, heeft KPN Tiscali in 2007 overgenomen. Per 1 april 2008 zal onze ADSL-dienstverlening (…) worden stopgezet. U kunt dan niet langer gebruikmaken van uw ADSL-verbinding met contractnummer: 554879 en de bijbehorende hostingdiensten. Maar we laten u uiteraard niet in de kou staan.
Onderaan deze brief vindt u een passend alternatief van KPN: Zakelijk ADSL lite (3000/512) in combinatie met Exchange Online Lite en Webhosting Online. Deze diensten zijn vergelijkbaar met uw huidige abonnement van Tiscali Business. Zo kunt u na de overstap gewoon doorwerken zoals u dat gewend was. (…).
Als u gebruik wilt maken van dit combinatieaanbod hoeft u niet te reageren. Op 25 maart 2008 zal de overstap van uw ADSL-verbinding naar KPN plaatsvinden. Maakt u gebruik van hostingdiensten, dan wordt u hierover apart geïnformeerd.
Mocht u (…) geen gebruik willen maken van onderstaand aanbod, dan kunt u contact opnemen met de migratiedesk (…).
P.S. Indien u niet binnen drie weken na dagtekening van de brief reageert, gaan we ervan uit dat u het aanbod van KPN accepteert. Binnenkort neemt één van onze medewerkers contact met u op om de overstap door te spreken”
Op de achterzijde van de brief stond in een zwart blok” Dit heeft u” met een overzicht van het contract met Tiscali en de daarvoor te betalen prijs in een tweede zwart blok “Dit krijgt u bij KPN” met een overzicht van de aanbieding van KPN, bestaande in Zakelijk ADSL Lite (3000/512) en Exchange Online Lite + Webhosting Online, met de daarbij behorende prijzen.
Scope heeft naar aanleiding van de brief van 11 februari 2008 niet gereageerd.
Bij e-mailbericht van 6 maart 2008 deelden Tiscali en KPN aan Scope het volgende mede:
“Hierbij bevestigen wij uw overstap naar Zakelijk ADSL Lite (3000/512) van KPN (…). Deze overstap zal plaatsvinden op 25 maart. Dit is tevens de ingangsdatum van uw nieuwe contract bij KPN. Tiscali Business zal per 25 maart uw huidige contract beëindigen (…). Uiterlijk 5 werkdagen voor de migratiedatum bezorgt TNT op uw aansluitadres de gratis router van KPN (…). Deze router is op de dag van de migratie eenvoudig zelf te installeren met behulp van de bijgeleverde installatiehandleiding en CD-rom. (…)”
Scope heeft niet gereageerd en geen router ontvangen.
Op 28 mei 2008 waren beide domeinnamen van Scope geblokkeerd, waardoor de e-mail en de website van Scope niet toegankelijk waren. Draese, directeur van Scope, heeft daarop contact opgenomen met de “Zakelijke Overstap Desk” die de overgang van Tiscali naar KPN regelde en te horen gekregen dat Scope op 26 maart 2008 telefonisch te kennen had gegeven niet mee te willen migreren naar KPN. Scope heeft dit ontkend en verzocht de overstap te doen plaatsvinden en heeft dit diezelfde dag per e-mail bevestigd. Vervolgens waren e-mail en website toegankelijk tot 14 juli 2008. KPN heeft Scope meegedeeld dat Scope zelf had gemeld niet te willen overstappen, waarop Scope KPN heeft verzocht de overstap alsnog te bewerkstelligen. KPN heeft Scope bericht dat zij dat niet meer kon. Scope heeft vervolgens op 21 juli 2008 de domeinnamen zelf naar KPN verhuisd.
DE VORDERING
Scope vordert veroordeling van KPN tot betaling van € 100.868,40, primair op grond van wanprestatie, subsidiair op grond van onrechtmatige daad. Zij stelt primair dat tussen haar en KPN een overeenkomst is tot stand gekomen in de uitvoering waarvan KPN is tekortgeschoten door de website, het e-mailadres en de aan de website gekoppelde database niet te migreren. Subsidiair voert zij aan dat KPN onrechtmatig heeft gehandeld door geen overeenkomst met haar aan te gaan.
De rechtbank heeft geoordeeld dat tussen Scope en KPN alleen een overeenkomst is tot stand gekomen wat betreft de ADSL-verbinding (Zakelijk ADSL Lite (3000/512)), maar niet ten aanzien van de hostingdiensten (de Exchange Online Lite en Webhosting Online) en de schadevergoeding wegens wanprestatie in die overeenkomst geraamd op € 612,-. De vordering voor zover gestoeld op onrechtmatige daad heeft zij afgewezen.
HET HOF
Overeenkomst?
Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat met betrekking tot de hostingdiensten geen overeenkomst tussen KPN en Scope tot stand is gekomen.
Het hof neemt met Scope tot uitgangspunt dat het zowel voor de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen als voor de vraag tussen welke partijen die overeenkomst is gesloten, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Scope heeft de zinsneden in de brief van 11 februari 2008 met betrekking tot het daarin genoemde passende alternatief opgevat als een aanbod van KPN en zij heeft in de gegeven omstandigheden ook redelijkerwijze die zin aan de verklaring mogen toekennen. Tiscali kondigt eerst al aan dat zij door KPN is overgenomen, waardoor bij Scope allicht de gedachte kon postvatten dat Tiscali hier mede namens KPN optrad, dan wel dat met Tiscali in wezen nu KPN zelf was bedoeld. Vervolgens wordt meegedeeld dat Scope onderaan de brief een passend alternatief van KPN vindt, vergelijkbaar met haar huidige abonnement en dat zij als zij van dit combinatieaanbod gebruik wil maken niet behoeft te reageren. Daarbij komt dat Scope begreep dat er Tiscali en KPN veel aan was gelegen dat zo veel mogelijk klanten van Tiscali naar KPN zouden overstappen, zodat zij het zo gemakkelijk mogelijk maakten om die overstap te bewerkstelligen. Op grond van deze omstandigheden kon Scope ervan uitgaan dat (Tiscali namens) KPN haar een aanbod deed dat zij door niet te reageren kon aanvaarden.
Het standpunt van KPN dat hier geen sprake is van een aanbod, omdat geen verklaring van KPN voorhanden is, wordt verworpen. Op grond van de hiervoor genoemde feiten, te weten dat Tiscali op dat moment reeds door KPN was overgenomen en met zoveel woorden vermeldde dat het om een aanbod van KPN ging en dat ook onderstreepte door het zwarte blokje “Dit krijgt u bij KPN”, nam Scope aan en mocht zij ook aannemen dat Tiscali namens KPN het aanbod deed. Op 6 maart 2008 vond ook een bevestiging per e-mail plaats van de overstap door KPN en Tiscali samen.
Wil en Verklaring?
Scope stelt dat zij vervolgens dit aanbod heeft geaccepteerd door niet te reageren, zoals in de brief was aangegeven. KPN betwist dat. Zij voert aan dat het uitblijven van een reactie niet als een aanvaarding kan worden aangemerkt, omdat het geen verklaring is in de zin van artikel 3:37 lid 1 BW, en daarenboven geen verklaring is die KPN heeft bereikt.
Het hof oordeelt als volgt. Artikel 3:37 lid 1 BW is van regelend recht. In dit geval heeft KPN (dan wel Tiscali namens haar) in de brief van 11 februari 2008 met zoveel woorden aan Scope toegestaan om te aanvaarden door niet te reageren. Scope mocht de zinsnede “als u gebruik wilt maken van dit combinatieaanbod hoeft u niet te reageren” opvatten als een tot haar gerichte verklaring inhoudend dat het uitblijven van een reactie van haar kant voor KPN de betekenis had dat Scope het aanbod van KPN aanvaardde. De aanvaarding kon in het onderhavige geval dus door niet reageren geschieden en dat is vervolgens ook gebeurd.
Het hof verwerpt met het voorgaande ook het standpunt van KPN dat de bewoordingen van de correspondentie (combinatieaanbod, aanbod, accepteren) misleidend zijn. Wat daarvan zij (de bewoordingen lijken op het eerste gezicht helder), in elk geval heeft Scope de betreffende zinsneden in de brief van 11 februari 2008 opgevat als een tot haar gericht aanbod dat zij door niet reageren kon aanvaarden en zij heeft dat gelet op de omstandigheden van het geval ook mogen doen.
Ook het verweer van KPN (in hoger beroep) dat de zinsnede: “Maakt u gebruik van hostingdiensten, dan wordt u hierover apart geïnformeerd” niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is en betekent dat alleen ten aanzien van de e-maildiensten een concreet aanbod wordt gedaan, wordt verworpen. De bewoordingen van de brief, inhoudend dat Scope onderaan de brief een passend alternatief van KPN kon aantreffen, bestaande in Zakelijk ADSL Lite (de e-maildienst) in combinatie met Exchange Online Lite en Webhosting Online (de hostingdienst), mocht Scope opvatten als een aanbod voor beide diensten. Daarbij is van belang dat in de volgende alinea werd gesproken van een combinatieaanbod en dat in het zwart geblokte gedeelte, onder het kopje “Dit krijgt u bij KPN” beide diensten, zowel de e-maildienst als de webhosting, werden genoemd. Dit alles brengt mee dat Scope en KPN een overeenkomst hebben gesloten met betrekking tot e-mail- en hostingdiensten die van kracht werd toen Scope niet binnen drie weken had gereageerd.
De opvatting van KPN dat met de bevestiging van de overstap bij brief van 6 maart 2008 het stadium van nietsdoen was geëindigd en dat geen overeenkomst is tot stand gekomen omdat Scope niet de in de brief genoemde handelingen heeft verricht en telefonisch heeft gemeld dat zij de overeenkomst nog in beraad had, wordt verworpen. Scope mocht op grond van de inhoud van de brief van 11 februari 2008 aannemen dat zij door niet te reageren een overeenkomst met KPN had gesloten met betrekking tot e-mail- en hostingdiensten. Zij mocht de brief van 6 maart 2008, die aanving met de woorden “Hierbij bevestigen wij uw overstap naar Zakelijk ADSL Lite (3000/512) van KPN (…). Deze overstap zal plaatsvinden op 25 maart. Dit is tevens de ingangsdatum van uw nieuwe contract bij KPN.” opvatten als een bevestiging van de reeds gesloten overeenkomst en behoefde uit de zinsnede “Belangrijke informatie bij uw nieuwe verbinding via KPN” met daaronder een aantal instructies niet op te vatten als een terugkomen op die eerder gesloten overeenkomst noch als een aanbod om een overeenkomst te sluiten door instructies uit te voeren. Bij dit laatste is van belang dat, als onvoldoende weersproken, vast staat dat de e-mailverbinding en de website, afgezien van de onderbreking op 28 mei 2008, tot 14 juli 2008 gewoon hebben gewerkt.
Aan het verweer van KPN dat zij met Scope contact heeft opgenomen op 26 maart 2008 en toen heeft vernomen dat Scope overwoog met een andere dienstverlener te contracteren en zelf contact met KPN zou opnemen als zij haar diensten wenste te gebruiken wordt voorbijgegaan, omdat Scope dit telefoongesprek gemotiveerd betwist en KPN haar bewijsaanbod op dit punt tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft ingetrokken.
Bovendien geldt het volgende. Scope heeft onweersproken gesteld dat zij op 28 mei 2008, toen haar website voor het eerst uit de lucht was, contact heeft gehad met de “Zakelijk Overstap Desk”, die alle zaken regelde met betrekking tot het overstappen van Tiscali naar KPN, en toen (nogmaals) heeft bevestigd en toestemming heeft gegeven om haar domeinnamen naar KPN te migreren. Als de overeenkomst met betrekking tot de hostingdienst dus niet al in maart 2008 was tot stand gekomen, is zij op 28 mei 2008 een feit geworden. Het verweer van KPN dat Scope alleen contact heeft gehad met Tiscali wordt verworpen, omdat KPN onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de “Zakelijk Overstap Desk” een door Tiscali en KPN samen opgezette instantie was om de migratie van Tiscali naar KPN te begeleiden, zodat Scope ervan mocht uitgaan dat haar verzoeken (ook) aan KPN waren gericht en (mede) door haar werden beantwoord.
Schade
KPN heeft betwist schadevergoeding verschuldigd te zijn en zich daartoe beroepen op een exoneratie in de algemene voorwaarden van Tiscali. Dit beroep wordt verworpen, omdat op grond van het hiervoor overwogene een overeenkomst tot stand is gekomen tussen KPN en Scope, zodat - in elk geval op het moment waarop de schade is geleden, dat wil zeggen na 14 juli 2008 – niet het contract met Tiscali, maar het contract met KPN gold. Dat KPN algemene voorwaarden hanteerde die door Scope als geheel zijn aanvaard in de zin van art. 6:232 BW, heeft KPN onvoldoende gesteld.
Verder voert KPN aan dat de tekortkoming haar niet toerekenbaar is omdat zij is ontstaan door schuldeisersverzuim van Scope. Zij stelt dat zij haar verbintenissen niet kon nakomen, omdat Scope daaraan de vereiste medewerking onthield, doordat zij niet de in de brief van 6 maart 2008 gegeven instructies heeft uitgevoerd.
Het hof oordeelt als volgt. Of medewerking is vereist en wat de inhoud is van de medewerking is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de verbintenis en hetgeen partijen daarover over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben kunnen afleiden. In dit geval had KPN met de brief van 11 februari 2008 de indruk gevestigd dat de overstap zonder enige handeling van de zijde van Scope zou plaatsvinden door de zinnen: “Wij stoppen maar u kunt gewoon verder” en “Zo kunt u na de overstap gewoon doorwerken zoals u dat gewend was”. Vervolgens noemt KPN in de brief van 6 maart 2008 als handelingen die Scope diende te verrichten alleen het wijzigen van de SMTP-server na de overgang en het installeren van de router na bezorging. Tussen partijen staat echter vast dat de router niet bij Scope is bezorgd en gelet op de tekst van de hiervoor genoemde brief moet worden aangenomen dat eerst, vóór de migratiedatum, de router zou worden bezorgd en pas daarna, ná de overgang, de SMTP-server diende te worden gewijzigd. Nu KPN de router niet heeft bezorgd is zij in crediteursverzuim geraakt, en kon Scope niet meer in verzuim raken. Bovendien staat tussen partijen vast dat de e-mail en de website tot 14 juli 2008 (met een onderbreking op 28 mei 2008) ook inderdaad onveranderd hebben gewerkt. Scope mocht dus aannemen dat haar medewerking niet nodig was om het voor KPN mogelijk te maken haar verbintenis na te komen.
Ook het beroep door KPN op eigen schuld van Scope, voor zover dat is gestoeld op hetzelfde feitencomplex dat ten grondslag is gelegd aan het beroep op schuldeisersverzuim, wordt verworpen, omdat KPN onvoldoende duidelijk heeft gemaakt welke maatregelen Scope had kunnen nemen, zolang de router niet was bezorgd. Het beroep op eigen schuld in verband met het niet maken van een back-up van de database wordt hierna onder 24 besproken.
De Hoogte van de schade
Scope vordert vergoeding van de volgende posten:
a. externe hulp om alle computerinstellingen aan te passen € 195,-
b. opnieuw opbouwen van de database € 799,-
c. omzetverlies gedurende drie maanden (3 x 28.166,67) € 84.500,-
d. uren van de directeur Draese (60 x € 41,70) € 2.502,-
e. buitengerechtelijke kosten op basis van Voorwerk II
De onder a. genoemde kosten zijn door de rechtbank toegewezen en daartegen is geen grief gericht. Ook het hof zal dit bedrag derhalve toewijzen.
De onder b. genoemde kosten voor het opnieuw opbouwen van de database vordert Scope omdat aan haar website een database hing waarin gegevens waren opgeslagen van vacatures van bedrijven en van personen die op zoek waren naar een baan. Deze database was verdwenen toen de website uit de lucht werd gehaald en moest geheel worden opgebouwd. KPN voert hiertegen aan dat Scope zelf een back-up van haar database had moeten maken of dat aan Tiscali of KPN had moeten vragen, nu deze het maken van back-ups als extra dienst aanbieden.
Dit verweer van KPN slaagt. Het hof is van oordeel dat Scope gehouden was om – ter voorkoming van eventuele schade – te zorgen voor een back-up van haar database, nu de gegevens daarop klaarblijkelijk van groot belang waren voor de uitoefening van haar bedrijf. De schade is in zo grote mate veroorzaakt door haar nalaten, dat de tekortkoming van KPN op dit punt in het niet valt. Deze schadepost dient daarom voor rekening van Scope te blijven.
Wat betreft het onder (c) genoemde omzetverlies stelt Scope dat zij gedurende drie maanden geen mogelijkheid heeft gehad om personen te plaatsen, omdat de database gedurende die periode uit de lucht was. Zij ontvangt gemiddeld € 28.166,67 per maand aan fees, en begroot haar schade op driemaal dat bedrag. KPN voert daartegen aan dat Scope geen begroting kan indienen ter onderbouwing van haar schade en dat Scope de schade niet zou hebben geleden als zij een back-up van haar database had gemaakt.
Het hof is van oordeel dat Scope door overlegging van de ontvangen fees van januari tot juli 2008 en door overlegging van haar agenda van juli tot december 2007 en dezelfde periode van 2008 voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade lijdt. KPN betwist ook niet dat Scope voor haar werkzaamheden grotendeels afhankelijk is van het internet. Wel voert KPN met recht aan dat Scope de schade aan zichzelf heeft te wijten, voor die periode waarin de website reeds was hersteld, maar nog niet werkzaam door het ontbreken van de database. Scope heeft de periode waarin de website zelf uit de lucht was, en waarin dus ook bij aanwezigheid van een back-up geen internetverkeer mogelijk was, bij pleidooi in hoger beroep, in zoverre onweersproken, gesteld op één maand, van 14 juli tot 14 augustus 2008. Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft P. Draese, directeur van Scope, verklaard dat het derde kwartaal een slecht kwartaal was voor de branche. Bovendien valt de periode waarin geen internet mogelijk was midden in de zomerperiode. Een en ander geeft het hof reden om het omzetverlies te begroten op een halve maand omzetverlies,
dat is € 14.088,-.
Het onder (d) genoemde bedrag vordert Scope, omdat haar directeur vele uren heeft moeten besteden aan het oplossen van de internetproblemen. KPN betwist dat zij deze schade moet vergoeden. Zij voert aan dat deze kosten al onderdeel zijn van de omzetschade en bij toewijzing dubbel zouden worden vergoed.
Ook dit verweer van KPN slaagt. Aangenomen moet worden dat in de door Scope in rekening gebrachte fees de kosten van haar bedrijf, waaronder de salarissen van de werknemers, zijn verdisconteerd, zodat deze kosten niet nogmaals kunnen worden gevorderd. Dit zou wellicht anders zijn, indien de directeur naast zijn normale uren extra uren had gewerkt om de internetproblemen op te lossen, maar dat is onvoldoende gesteld en gezien de weinige afspraken in de betreffende maand, ook niet aannemelijk geworden. De schade onder (d) komt daarom niet voor vergoeding in aanmerking.
In grief V keert Scope zich tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. In hoger beroep beperkt zij die vergoeding tot het bedrag dat volgens Voorwerk II moet worden vergoed. KPN betoogt daartegenover dat de werkzaamheden behoren tot de kosten waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding insluit.
Het hof is van oordeel dat de door Scope gestelde werkzaamheden, die bestaan in het zenden van twee brieven en het plegen van een aantal telefoontjes, behoren tot de verrichtingen waarvoor art. 241 Rv in een vergoeding voorziet. Deze vordering wordt dus afgewezen, waarmee grief V faalt.
Slotsom
De slotsom van het voorgaande is dat de grieven I, III en IV slagen. Grief II behoeft geen behandeling en grief V faalt. Het slagen van de drie grieven heeft tot gevolg dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van Scope zal worden toegewezen tot een bedrag van € 14.283,- (€ 195,-- + € 14.088,--), vermeerderd met de wettelijke rente, die niet is betwist, en voor het overige zal worden afgewezen. KPN zal als de voornamelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en die van het hoger beroep.
(...) Stand van zaken relevante moties, toezeggingen en wetgevingstrajecten Middels de kamerbrede motie Hennis-Plasschaert heeft uw Kamer de regering verzocht over te gaan tot een wettelijke meldplicht, een zogenaamde 'security breach notification'. Op 23 december heb ik uw Kamer geïnformeerd dat uw Kamer vóór het zomerreces van 2012 nader zal worden geïnformeerd over de wijze waarop deze meldplicht zal worden ingericht.1
In deze zaak gaat het in de kern genomen om de vraag of eiser twee keer een dwangsom van € 500,00 heeft verbeurd omdat hij in strjid met de veroordelingen in het vonnis van 14 oktober 2011 [red. contactverbod] heeft gehandeld. Gedaagde stelt dat zij na betekening van het vonnis van 14 oktober 2011 een e-mailbericht van eiser heeft ontvangen en dat eiser haar blog heeft bezocht. Het ip-adres van de bezoeker van de blog komt overeen met het ip-adres van eiser. Gedaagde is van mening dat deze benaderingen door eiser vallen onder hetgeen in het vonnis van 14 oktober 2011 is bepaald en dat eiser derhalve tweemaal een dwangsom van € 500,00 heeft verbeurd. 
Vergelijkbaar met IT 
Met dank aan Jan-Jaap Oerlemans, promovendus 
Vraag of sprake is van een fatale termijn voor nakoming. Opschortingsrecht ten aanzien van overdracht domeinnamen. Kantonrechter heeft vordering van (beperkte) betaling van facturen toegewezen. Het hof oordeelt dat geïntimeerde zich terecht beroept op opschorting voor zover het gaat om overdracht van de domeinna(a)m(en).
Een bijdrage van Wouter Dammers, .jpg)
Het College bescherming persoonsgegevens (CBP) heeft de plannen beoordeeld op basis waarvan de ‘Vereniging van Zorgaanbieders voor Zorgcommunicatie’ de landelijke uitwisseling van medische gegevens – voorheen bekend als het elektronisch patiëntendossier (EPD) – in 2012 zal voortzetten. Het CBP concludeert dat dit zogeheten ‘Doorstartmodel’ geen bijzondere risico’s bevat op overtreding van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Het CBP wijst er op dat deze conclusie slechts een beoordeling van het Doorstartmodel betreft en niets zegt over de praktijk. Het bovenstaande doet ook niet af aan de toekomstige uitoefening van zijn toezicht op het landelijk EPD. Het CBP zal blijven toezien op de gang van zaken rond het landelijk EPD gezien de schaal van de verwerking van persoonsgegevens en de gevoeligheid van de gegevens.
