Internet  

HvJ EU 5 juli 2012,  zaak C-49/11 (Content Services Ltd tegen Bundesarbeitskammer)

Prejudiciële vraag gesteld door Oberlandesgericht Wien, Oostenrijk

Overeenkomst op afstand, hyperlink, verstrekken en ontvagen. Website is geen duurzame drager.

Antwoord: Artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat een handelspraktijk die erin bestaat de in deze bepaling bedoelde informatie voor de consument enkel toegankelijk te maken via een hyperlink op een website van de betrokken onderneming, niet aan de vereisten van deze bepaling voldoet, aangezien deze informatie niet door deze onderneming wordt „verstrekt” en evenmin door de consument wordt „ontvangen” in de zin van deze bepaling, en dat een website als aan de orde in het hoofdgeding niet als een „duurzame drager” in de zin van dit artikel 5, lid 1, kan worden beschouwd.

Conclusie AG: „Aan de voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, is niet voldaan wanneer de in dat artikel vereiste informatie beschikbaar wordt gemaakt op een website die voor de klant toegankelijk is door te klikken op een hyperlink die hem op het tijdstip van de sluiting van de overeenkomst wordt getoond.”

Vraag: Is voldaan aan het vereiste van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7/EG1, op grond waarvan een consument de bevestiging van de daarin genoemde informatie moet ontvangen op een te zijner beschikking staande duurzame drager, tenzij deze informatie hem reeds vóór de sluiting van de overeenkomst op een te zijner beschikking staande duurzame drager werd verstrekt, indien deze informatie aan de consument via een hyperlink op de website van de ondernemer ter beschikking wordt gesteld, welke link te vinden is in een tekst die de consument door het plaatsen van een vinkje moet markeren als gelezen, alvorens een contractuele relatie tot stand kan komen?

Op andere blogs:
Mediareport (Online verkopers opgepast: HvJEU vindt alleen linken naar verplichte info onvoldoende)

Opinion 05/2012 on Cloud Computing

Zie ook CBPweb. In this Opinion the Article 29 Working Party analyses all relevant issues for cloud computing service providers operating in the European Economic Area (EEA) and their clients specifying all applicable principles from the EU Data Protection Directive (95/46/EC) and the e-privacy Directive 2002/58/EC (as revised by 2009/136/EC) where relevant.

Despite the acknowledged benefits of cloud computing in both economic and societal terms, this Opinion outlines how the wide scale deployment of cloud computing services can trigger a number of data protection risks, mainly a lack of control over personal data as well as insufficient information with regard to how, where and by whom the data is being processed/sub-processed. These risks need to be carefully assessed by public bodies and private enterprises when they are considering engaging the services of a cloud provider. This Opinion examines issues associated with the sharing of resources with other parties, the lack of transparency of an outsourcing chain consisting of multiple processors and subcontractors, the unavailability of a common global data portability framework and uncertainty with regard to the admissibility of the transfer of personal data to cloud providers established outside of the EEA. Similarly, a lack of transparency in terms of the information a controller is able to provide to a data subject on how their personal data is processed is highlighted in the opinion as matter of serious concern. Data subjects must1be informed who processes their data for what purposes and to be able toexercise the rights afforded to them in this respect.

A key conclusion of this Opinion is that businesses and administrations wishing to use cloud computing should conduct, as a first step, a comprehensive and thorough risk analysis. All cloud providers offering services in the EEA should provide the cloud client with all the information necessary to rightly assess the pros and cons of adopting such a
service. Security, transparency and legal certainty for the clients should be key drivers behind the offer of cloud computing services.

In terms of the recommendations contained in this Opinion, a cloud client’s responsibilities as a controller is highlighted and it is thus recommended that the client should select a cloud provider that guarantees compliance with EU data protection legislation. Appropriate contractual safeguards are addressed in the opinion with the requirement that any contract between the cloud client and cloud provider should afford sufficient guarantees in terms of technical and organizational measures. Also of significance is the recommendation that the cloud client should verify whether the cloud provider can guarantee the lawfulness of any cross-border international data transfers.

Like any evolutionary process, the rise of cloud computing as a global technological paradigm represents a challenge. This Opinion, as it stands, can be deemed to be an important step in defining the tasks to be assumed in this regard by the data protection community in the upcoming years.

Rechtbank Rotterdam 14 juni 2012 (Fotosessie.com), LJN BW8407.

Fotosessie.com heeft een website waarmee van alles mis is en handelt in strijd met het consumentenrecht. Fotosessie.com heeft consumenten onder druk gezet en agressief benadert. Fotosessie.com heeft ook in strijd gehandeld met de wet koop op afstand. Omdat de ambtenaren van de Consumentenautoriteit de indruk hadden gegeven dat hiervoor geen boetes zouden worden opgelegd, ontbreekt verwijtbaarheid van Fotosessie.com.

In haar contacten met consumenten heeft Fotosessie.com flink geblaft, op misleidende wijze. Het vonnis geeft een goedgevulde bloemlezing, onder meer:

"Voorts heeft Fotosessie in brieven en e-mails afdelingen en medewerkers genoemd die in werkelijkheid niet bestonden, waaronder een Hoofd juridische zaken, M. van Diest."

Fotosessie handelde ook in strijd met de wet koop op afstand, ten aanzien van de informatieverplichtingen. Ambtenaren van de Consumentenautoriteit hadden volgens Fotosessie.com echter toegezegd dat daarvoor geen boetes zouden worden opgelegd. De Rechtbank oordeelt dat de betreffende ambtenaren de Consumentenautoriteit niet konden binden, maar dat Fotosessie vanwege het opgewekte vertrouwen de overtredingen desalniettemin niet verweten kunnen worden:

"8.7 Ten tijde van het bedrijfsbezoek op 5 maart 2008 was verweerder op grond van artikel 8.5 van de Whc wel belast met het toezicht op de Wet koop op afstand. Wat betreft de overtredingen van artikel 8.5 van de Whc wegens het niet nakomen van de in artikel 7:46c van het BW neergelegde informatieverplichtingen (overtredingen II en III) moet aan eisers het voordeel van de twijfel worden gegeven dat door de toezichthoudende ambtenaren tijdens dit bedrijfsbezoek uitlatingen zijn gedaan over de manier waarop in de toekomst zou worden omgegaan met vermoedelijke overtredingen van de Wet koop op afstand. Deze gewekte verwachtingen kunnen verweerder echter niet binden, nu de betrokken medewerkers niet bevoegd waren om toezeggingen te doen over het al dan niet handhavend optreden door verweerder. Wel is de rechtbank van oordeel dat de gewekte verwachtingen tot gevolg hebben dat de verwijtbaarheid voor wat betreft overtredingen II en III ontbreekt, zodat voor deze overtredingen geen boete kan worden opgelegd. Hierdoor dient de totale boete te worden verlaagd."

Fotosessie krijgt uiteindelijk een boete van € 77.000.

Een bijdrage van Wouter Dammers, ICTRecht.

Zie onderaan voor een praktische lijst. De nieuwe cookieregels vereisen dat specifieke, vrije en op informatie berustende toestemming (de zogenaamde “informed consent”) moet worden verkregen van gebruikers voordat informatie wordt opgeslagen of wordt opgevraagd op de randapparatuur (computer, mobieltje, tablet, e.d.) van de gebruiker.

Echter, niet altijd is deze informed consent vereist. Uitgezonderd zijn de zogenaamde functionele cookies. Functionele cookies? Ja. Functionele cookies. Gelukkig heeft de Article 29 Data Protection Working Party (de “Werkgroep”, een Europees adviesorgaan waar alle Europese toezichthouders op het gebied van privacy zijn aangesloten), inmiddels meer duidelijkheid verschaft over welke cookies onder deze uitzondering valt (overigens heeft zij eerder al meer uitleg gegeven over wat onder “informed consent” moet worden verstaan in twee opinies (deze en deze)).

De Werkgroep omschrijft functionele cookies als cookies die (A) uitsluitend dienen ter uitvoering van communicatie (“Communicatie Cookies”) of (B) dienen ter uitvoering van een “dienst van de informatiemaatschappij” (“Dienst Cookies”).

Communicatie Cookies
Communicatie Cookies moeten noodzakelijk zijn om communicatie mogelijk te maken – enkel het vergemakkelijken of versnellen van communicatie is dus niet voldoende. De Werkgroep noemt drie elementen die als strikt noodzakelijk kunnen worden aangemerkt voor het plaatsvinden van communicatie tussen twee partijen via een netwerk:

De mogelijkheid om informatie te routeren via het netwerk, met name door de eindpunten van de communicatie te identificeren;
De mogelijkheid om gegevens uit te wisselen in de bedoelde volgorde, met name door de data pakketjes te nummeren;
De mogelijkheid om tranmissiefouten of verlies van data te ontdekken.
Overigens hoeft er niet per sé sprake te zijn van een “netwerk”, ook op applicatieniveau kunnen deze Communicatie Cookies voorkomen.

Indien minimaal één van de voornoemde functies worden gebruikt, is er sprake van Communicatie Cookies. De nieuwe cookieregels gelden in dat geval dus niet.

Dienst Cookies
Om als Dienst Cookie te kunnen worden aangemerkt, dient aan de volgende vereisten te zijn voldaan:

De dienst moet uitdrukkelijk zijn verzocht door de betreffende gebruiker – er moet daarvoor een actieve wilsuiting hebben plaatsgevonden (zoals het klikken op een button);
De cookie moet strikt noodzakelijk zijn om die betreffende dienst uit te kunnen voeren: als cookies zijn uitgeschakeld werkt de betreffende dienst niet.
Wordt aan beide vereisten voldaan, dan is er sprake van een Dienst Cookie. De nieuwe cookieregels gelden in dat geval dus niet.

Uitgezonderd? En dan?
Wanneer je uitgezonderd bent van de nieuwe cookieregels, betekent dit nog niet dat er geen verplichtingen voor je gelden. Het Communicatie Cookie of Dienst Cookie moet zodanig ingesteld zijn dat ze niet meer werken wanneer ze niet meer nodig zijn. Een goed moment is wanneer de browser sessie eindigt, en soms zelf eerder (verlaten van de website). Voor winkelwagen cookies (een Dienst Cookie bij uitstek) kan het wenselijk zijn om de cookies ook te houden na beëindiging van de browser sessie – bijvoorbeeld omdat de gebruiker zijn browser per ongeluk kan hebben afgesloten. De redelijke verwachtingen van de gemiddelde gebruiker zijn hierbij van belang – houd dat dus goed in de gaten als criterium.

Praktisch: een tabel om te bepalen of de nieuwe cookieregels gelden:
Allemaal leuk en aardig die regels, maar we hebben natuurlijk veel liever een gemakkelijk en praktisch overzicht waarin we kunnen opzoeken of de nieuwe cookieregels gelden voor het betreffende cookie of niet. Wel nu, bij deze:

Algemene voorbeelden

Specifieke voorbeelden:

Sector kanton Rechtbank 's-Hertogenbosch 7 juni 2012, LJN BW8396 (Vastgoed Service Center B.V.)

In het tussenvonnis is eiseres in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat een bepaald computerprogramma aan gedaagde was geleverd. Zij heeft hiertoe stukken in het geding gebracht waaruit naar eigen zeggen blijkt dat gedaagde haar nieuwsbrief ontving, dat in die nieuwsbrief op 9 maart 2010 stond vermeld hoe het computerprogramma moet worden geïnstalleerd en dat de nieuwsbrief van 29 maart 2010 slechts bestemd was voor gebruikers van het computerprogramma. Tevens zou het uitleg bevatten over hoe het programma moet worden gebruikt. 

Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit de stukken niet zonder meer dat gedaagde de nieuwsbrieven ook daadwerkelijk heeft ontvangen. Het enkele versturen van die nieuwsbrieven levert geen levering van het computerprogramma op.

 Ingevolge artikel 2 Auteurswet juncto artikel 3:96 BW dienen zulke zaken te worden geleverd door een daartoe bestemde akte. De enkele vermelding van de wijze waarop een computerprogramma kan worden geïnstalleerd in een nieuwsbrief kan niet worden gekwalificeerd als een dergelijke leveringsakte. De vordering (tot betaling voor het computerprogramma) wordt afgewezen.

Auteursrecht deel 1

deGryse

Leppink

intro

VIE-prijs

Gommer

Parameter

Ontwerpverordening "on electronic identification and trusted services for electronic transactions in the internal market"

Deze verordening is door de Commissie aangenomen op 4 juni 2012 en zal door de co-decisieprocedure worden geleid.

Both elements of the Regulation – e-ID and eSignatures - will create a predictable regulatory environment to enable secure and seamless electronic interactions between businesses, citizens and public authorities. This will increase the effectiveness of public and private online services, eBusiness and electronic commerce in the EU.

The approach to eSignatures, which builds on the current eSignature Directive (Directive 1999/93/EC), has brought a degree of harmonisation to practices across Europe. All countries in the EU have legal frameworks for eSignatures, however these diverge and make it de facto impossible to conduct cross border electronic transactions. The same holds true for trust services like time stamping, electronic seals and delivery, and website authentication, which lack European interoperability. Therefore, this Regulation proposes common rules and practices for these services.

For e-ID the Regulation provides for the legal certainty by the mutual recognition and acceptance principle in which Member States accept national e-IDs which have been officially notified to the Commission. It is not obligatory for Member States to register their national eIDs, but the Commission hopes that many Member States will chose to do this.

The Commission and EU Member States have proven that cross border mutual recognition of eIdentification works, through the STORK project involving 17 Member States.

Today's draft Regulation is the last of 12 key actions proposed in the Single Market Act (see IP/11/469). These proposals are also flagged in the eGovernment Action Plan 2011-2015 (see IP/10/1718) and the EU's Roadmap to Stability and Growth (see IP/11/1180); and Digital Agenda for Europe (see IP/10/581, MEMO/10/199 and MEMO/10/200).

 

Rechtbank Amsterdam 14 maart 2012, LJN BW6669 (Driesprong tegen gedaagde)

Totstandkoming koopovereenkomst via marktplaats. Valselijk bewijs. Onverschuldigde betaling.

In het tussenvonnis (LJN BW6665) is overwogen dat tussen partijen een overeenkomst tot verkoop van twee horloges tot stand is gekomen en dat de – op onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde – vordering van Driesprong in beginsel moet worden afgewezen. Dit wordt - vanwege valselijk opgemaakte emails die van marktplaats.nl (lijken te) komen - in dit eindarrest omgekeerd. (afbeelding slechts ter illustratie)

Driesprong heeft vervolgens gesteld dat (uit mededelingen van Marktplaats.nl blijkt dat) de door gedaagde aangevoerde advertentienummers corresponderen met advertenties voor een meisjesjas en een zoomlens. Hieraan heeft Driesprong de conclusie verbonden dat gedaagde de twee horloges niet ten verkoop heeft aangeboden en dat gedaagde daarom niet gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat een koopovereenkomst tussen partijen tot stand was gekomen. Driesprong verzoekt het tussenvonnis te heroverwegen en haar vordering op grond van onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking alsnog toe te wijzen.

Gedaagde heeft zich beroepen op een email van marktplaats aan zijn advocaat, waaruit, volgens gedaagde, kan worden afgeleid dat de door hem geplaatste advertenties niet meer in de systemen van Marktplaats.nl te vinden zijn omdat een migratie van databases bij Marktplaats.nl niet vlekkeloos is verlopen. Deze email is, aldus gemotiveerd door Driesprong, valselijk opgemaakt en niet door marktplaats.nl verzonden.

De rechter neemt aan dat dat het geval is en nu gedaagde, ter toelichting van het door hem gestelde aanbod, uitsluitend een beroep heeft gedaan op die advertentienummers, volgt hieruit dat Driesprong onverschuldigd heeft betaald.

2.6. (...) Daarom moet worden aangenomen dat de e-mail van 11 januari 2011 valselijk is opgemaakt en niet door Marktplaats.nl is verzonden. Deze e-mail levert dan ook geen gemotiveerde betwisting op van de stelling van Driesprong dat de door [gedaagde] genoemde advertentienummers advertenties voor een meisjesjas en een zoomlens betreffen. Deze stelling is, nu niets anders ter betwisting daarvan is aangevoerd, onvoldoende weersproken. Dit betekent dat de volgende stelling van Driesprong, dat [gedaagde] de twee horloges (voor zover deze al hebben bestaan) niet ten verkoop heeft aangeboden, eveneens onvoldoende is weersproken; [gedaagde] heeft immers ter toelichting van het door hem gestelde aanbod uitsluitend een beroep gedaan op die advertentienummers.

2.7.  Het voorgaande betekent dat, indien eindvonnis zou worden gewezen op de grondslag van het tussenvonnis, sprake zou zijn van een onaanvaardbare feitelijke of juridische misslag. Immers, in dat geval zou tot uitgangspunt worden genomen dat tussen partijen een overeenkomst tot koop en verkoop van de twee horloges tot stand is gekomen, terwijl na het tussenvonnis uit al het voorgaande duidelijk is geworden dat een dergelijke overeenkomst niet kan worden aangenomen. Daarom zal, in afwijking van het tussenvonnis en gelet op al het voorgaande, het beroep van Driesprong op onverschuldigde betaling alsnog worden gehonoreerd.

2.8.  De primaire vordering van Driesprong zal dan ook worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente is op zichzelf niet bestreden en zal zoals gevorderd worden toegewezen vanaf 28 januari 2010.

Hof Leeuwarden 22 mei 2012, zaaknr. 107.001.948/01 (Stokke tegen Marktplaats)

Uitspraak ingezonden door Tobias Cohen Jehoram en Marjolein Bronneman, De Brauw Blackstone Westbroek en Christiaan Alberdingk Thijm en Vita Zwaan, SOLV advocaten.

Richtlijn elektronische handel. Auteursrechtrichtlijn. Handhavingsrichtlijn. Auteurswet. BVIE. Wet bescherming persoonsgegevens.

In't kort: Het hof bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 3 mei 2006 (IEF 2011)  en 14 maart 2007 (IEF 3685).

In het eerdere tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de Auteursrecht Richtlijn en de Wbp,  het verzamelen en registreren door Marktplaats van de NAW-gegevens van haar adverteerders, niet in de weg staan. Dit betekent overigens niet zonder meer dat Marktplaats gehouden is om deze gegevens van adverteerders, die de aanduidingen STOKKE of TRIPP TRAPP gebruiken, te verzamelen. Marktplaats is daartoe alleen gehouden wanneer zij, in het licht van de door de rechtbank in het tussenvonnis omschreven toetsingskader, onzorgvuldig handelt door registratie na te laten.

In onderhavige arrest wordt Marktplaats als een neutrale hostingdienst bestempeld, die zich met succes kan beroepen op de vrijwaring uit 6:196c lid 4 BW. Marktplaats pleegt zelf geen auteursrechtinbreuk. De betrokkenheidsvorderingen worden ook afgewezen, omdat o.a. het belang van het voordeel gering is, terwijl Marktplaats geen profijt trekt van de advertenties geplaatst door haar klanten-adverteerders. Indien de vordering wordt toegewezen, bespaart Stokke minder dan €700 per jaar. Marktplaats zal, bij aanpassing van haar bestaande systemen, een veelvoud van deze kosten moeten aanwenden, daarom wordt ook de gevorderde maatregel om 'herplaatsen' tegen te gaan als niet evenredig gezien.

Er is geen reden om prejudiciële vragen te stellen (er wordt veelvuldig naar L'Oréal/eBay verwezen), de overige vorderingen worden eveneens afgewezen en Stokke wordt veroordeeld in de proceskosten.

In citaten:

Hostingdienst?

5.11. De conclusie is dat Marktplaats geen actieve, maar een neutral rol speelt tussen haar klanten-verkoper en de potentiële kopers en dat zij derhalve een hosting-dient levert als bedoeld in artikel 6:196c lid 4 BW.

5.16 Nu niet op andere gronden is betwist dat Marktplaats prompt handelt om inbreukmakende Stokke-advertenties (te) verwijderen zodra zij daarvan kennis heeft gekregen of had behoren te krijgen, moet worden geconcludeerd dat Marktplaats als host in de zin van artikel 6:196c lid 4 BW (artikel 14 Reh) met vrucht op de vrijwaring van dat artikel kan beroepen.

Pleegt Marktplaats zelf auteursrechtinbreuk?
6.2 (...). Dat een tussenpersoon als Marktplaats niet zelf een mededeling aan het publiek verricht is tevens af te leiden uit artikel 8 lid 3 Auteursrechtlijn, artikel 11, 3e volzien, Handhavingsrichtlijn en artikel 26d Aw, die bepalen dat de rechthebbende een verbod/bevel kunnen verzoeken tegen tussenpersonen als Marktplaats wier diensten worden gebruik om inbreuk te maken. Deze bepalingen zouden overbodig zijn wanneer de tussenpersoon zelf inbreuk zou maken (zie ook punten 127 - 129 van het L'Oréal-eBay-arrest). Marktplaats pleegt kortom zelf geen auteursrechtinbreuk. Voor zover de vorderingen van Stokke op deze stelling zijn gebaseerd, zijn zij niet toewijsbaar.

Betrokkenheids-vorderingen
A-C: leestip r.o. 8.9 en 8.11
D,E: leestip r.o. 9.2.
E,F (herplaatsen): 10.5
I,J naw-gegevens): 11.13

Op andere weblogs:
Quafi (1019h Burgerlijke rechtsvordering: verliezer betaalt 1300.000 euro proceskosten)

Vzr. Rechtbank Rotterdam 8 mei 2012, LJN BW5386 (EuroPsyche tegen Fides Europe)

EuroPsyche gebruikt de software ´Fides´, zij heeft daartoe een gebruikersovereenkomst afgesloten met Fides. In dit vonnis gaat het om de nakoming van de tegen eind 2012 rechtsgeldig opgezegde licentie- en outsourceovereenkomst (over en weer). Tevens gaat dit vonnis over het opheffen van een beperkte blokkering van het gebruik van de software.

De auteursrechten op de software behoort tot de eigendom van een aan Fides Europe verbonden onderneming, genaamd Systicon. De eigendom van de inhoud van de databank is het intellectuele eigendom van EuroPsyche. Door de programmeur van 'Fides' is geconstateerd, dat de software 'Fides' is geript / gecrawld, hetgeen onrechtmatig is jegens haar. EuroPsyche wordt verboden inbreuk te maken op de IE-rechten van Systicon.

Fides wordt verboden de toegang tot het digitale platform voor EuroPsyche en de bij haar aangesloten zorgverleners te blokkeren, te beperken dan wel anderszins te bemoeilijken, doch slechts indien en voor zover EuroPsyche gedurende de looptijd van de overeenkomsten aan haar betalingsverplichtingen onder die overeenkomsten blijft voldoen op de wijze zoals tussen partijen oorspronkelijk overeengekomen.

Er is geen sprake van een onrechtmatige mededeling op website. Het bericht bevat enkel een correcte en neutrale weergave van - de toen beschikbare en ook thans niet achterhaalde - feiten en kan reeds daarom niet tendentieus worden geacht.

EuroPsyche (X en Y) is een in 2007 opgerichte landelijk werkende instelling in de geestelijke gezondheidszorg. Fides (Z) is een in december 2007 opgericht fullservice bureau voor professionals binnen de geestelijke gezondheidszorg die o.m. specifieke software beschikbaar steld, aangevuld met administratieve en financiële ondersteuning. X, Y en Z hebben een licentie-onderhoudscontract gesloten.

EuroPsyche vordert een verbod om de toegang tot 'het digitale platform' te blokkeren. In feite komt het er, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, op neer dat het gebruik van het digitale platform mogelijk wordt gemaakt door de software 'Fides', terwijl het platform voorts, tenminste deels, een database betreft. Fides lijkt hiervan uiteindelijk ook uit te gaan.

Deze blokkade heeft zich kennelijk beperkt tot te verrichten handelingen in nieuwe dossiers en (sommige) nieuwe handelingen in bestaande dossiers; de gegevens die via het digitale platform zichtbaar en oproepbaar waren in bestaande dossiers blijven dat ook, ondanks de blokkade.

De vraag of Fides ook met deze beperkte blokkade van het digitale platform in strijd met de licentieovereenkomst heeft gehandeld, beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend.

De vordering onder 3.1 sub 1 zal mitsdien worden toegewezen voor de resterende looptijd van de licentieovereenkomst, althans de overeenkomsten, (tot en met 31 december 2012). Daarmee wordt Fides echter haar belangrijkste pressiemiddel om EuroPsyche tot betaling te brengen ontnomen. Dat doet geen recht aan de contractuele relatie tussen partijen. De voorzieningenrechter acht het daarom redelijk om aan de toewijzing de voorwaarde te verbinden dat EuroPsyche vanaf heden en gedurende het bestaan van de overeenkomsten aan haar betalingsverplichtingen onder die overeenkomsten jegens Fides voldoet en wel op de afgesproken (zie ook 6.2.4) en in de overeenkomsten vastgelegde wijze in die zin dat EuroPsyche op een door Fides opgestelde factuur uiterlijk de laatste dag van de maand het op basis van bijlage 2 van de respectieve overeenkomsten verschuldigde bedrag over de daaraan voorafgaande maand betaalt. Indien EuroPsyche daartoe niet in staat of bereid is gedurende meer dan één maand (hetgeen het gevolg kan zijn van maatregelen van derden (zoals verzekeraars)) kan in redelijkheid van Fides niet worden verlangd dat zij blijft wachten; toepassing van haar opschortingsrechten zal dan niet disproportioneel zijn, mits zij die toepassing tijdig (tenminste twee weken tevoren) aan de aangesloten zorgverleners en EuroPsyche aankondigt. Uiteraard kan ook een beslissing van een rechter daartoe voldoende zijn. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd als nader te bepalen.

Intellectuele eigendomsrechten:
Systicon Consultancy B.V., gerelateerd aan Fides, heeft het auteursrecht op de software 'Fides'. EuroPsyche heeft een licentieovereenkomst tot het gebruik. De data in de database is eigendom van EuroPsyche.

In artikel 9 van de licentieovereenkomst is bepaald dat de auteursrechten en alle overige rechten van intellectuele eigendom met betrekking tot de programmatuur aan Fides en/of haar licentiegevers toekomen. De database is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter aan te merken als een databank als bedoeld in artikel 1 sub a van de Databankenwet (Dw); partijen lijken het daarover ook wel eens te zijn.
De intellectuele eigendomsrechten waarop in de licentieovereenkomst wordt gedoeld betreffen dus het auteursrecht op de software 'Fides' (artikel 10 lid 1 aanhef en sub 12 Auteurswet (Aw)) en het databankenrecht op de database. Nu voorshands aannemelijk is dat sprake is van een databank waarin substantieel is geïnvesteerd, komt deze in aanmerking voor databankenrechtelijke bescherming (en is dan dus uitgesloten van de auteursrechtelijke geschriftenbescherming (artikel 10 lid 4 Aw)).

Vordering onder 3.1 sub 2: afgifte programmatuur, bijbehorende handleidingen en data

 Fides heeft geweigerd aan dit verzoek te voldoen. Fides heeft aan de weigering ten grondslag gelegd dat zij haar contractuele verplichtingen niet kan en mag laten prevaleren boven haar wettelijke verplichting om te voldoen aan het medisch beroepsgeheim en dat zij daarom niet tot afgifte van de programmatuur en de opgeslagen data aan EuroPsyche overgaat.

Vordering onder 3.1 sub 4: opheffen blokkade website EuroPsyche voor bepaalde IP-adressen

In de visie van Fides is geen sprake van een weigering aan haar zijde, maar zijn partijen overeengekomen dat Fides het onderhoud aan bedoelde website niet langer zal uitvoeren. Ondanks deze afspraak behoeft Fides evenwel geen derden toe te laten tot de door haar in licentie gehouden software op basis waarvan de website draait. Door haar programmeur is geconstateerd, aldus Fides, dat de software 'Fides' is geript/gecrawld, hetgeen onrechtmatig is jegens haar, terwijl de gevorderde opheffing bovenal te ruim is geformuleerd.

Wat verder ook de grond zij voor het feitelijk niet meer uitvoeren van het onderhoud door Fides aan de website van EuroPsyche, de overeenkomsten tussen partijen gelden nog onverminderd. Op basis van die overeenkomsten behoeft Fides, zoals hiervoor reeds is overwogen, niet toe te laten dat derden handelingen verrichten in het kader van onderhoud dan wel veranderingen aanbrengen in haar software (op basis van welke software de website van www.europsyche.nl kennelijk draait), zeker niet als dit handelingen zijn die vermoed worden een onrechtmatig karakter te hebben. De vordering van EuroPsyche wordt mitsdien afgewezen.

Vordering onder 3.1 sub 3: gebod tot verwijdering mededeling website

In een artikel geplaatst in de Volkskrant van 4 februari 2012 is EuroPsyche, kort gezegd, in opspraak gebracht vanwege de door haar gehanteerde werkwijze en de mogelijke consequenties daarvan.

 De voorzieningenrechter vermag niet in te zien op welke wijze Fides met deze publicatie onrechtmatig jegens EuroPsyche gehandeld zou hebben. Het bericht bevat enkel een correcte en neutrale weergave van - de toen beschikbare en ook thans niet achterhaalde - feiten en kan reeds daarom niet tendentieus worden geacht. Immers, Fides constateert enkel dat EuroPsyche minder positief in het nieuws is geweest, dat zij de overeenkomsten met Fides heeft opgezegd en dat de verhouding tussen EuroPsyche en Fides een klant/leverancier relatie betreft, hetgeen niet onjuist is en door EuroPsyche op zich ook niet betwist wordt. Dat Fides een verband heeft gelegd tussen de opzegging en het artikel in de Volkskrant blijkt in het geheel niet uit de tekst geplaatst op de website van Fides, waarbij in het midden wordt gelaten of het leggen van een dergelijk verband schadelijk voor EuroPsyche zou (kunnen) zijn. Voorshands is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat EuroPsyche met de plaatsing van dit bericht door Fides op haar website, mede bezien in het licht van het publieke verweer dat EuroPsyche zelf heeft gevoerd, niet blootgesteld wordt aan lichtvaardige beschuldigingen die onrechtmatig van aard zijn. De vordering onder 3.1 sub 3 zal worden afgewezen.

Vorderingen onder 4.1 sub 2, 3 en 4: inbreuk intellectuele eigendomsrechten

EuroPsyche heeft gemotiveerd betwist (zie punt 22 van haar pleitnotities) dat zij op (de "look and feel", het functionele element en het technische element van) de Fides software inbreuk maakt in de zin van de auteurswet en voorts heeft zij betwist dat zij inbreuk maakt op enig databankenrecht. Wel heeft zij erkend dat zij, zie o.a. punt 5 in de dagvaarding, reeds maanden aan de vervanging van het digitale platform werkt. In haar visie (zie punt 25 van de pleitnotities van EuroPsyche) staat het haar vrij om de - voor een ieder publiekelijk toegankelijke - schermafdrukken van de Fides software te sturen en te bespreken met de ontwikkelaar van de nieuwe EuroPsyche software, nu op basis van deze schermafdrukken haar bedrijfsproces (dat niet het auteursrechtelijke eigendom van Fides is) kan worden uitgelegd. Voorts stelt zij dat de databank door en in opdracht van EuroPsyche is ontwikkeld en dat de manier waarop de databank en de software werken het gevolg is van de substantiële investering die EuroPsyche hierin deed.

Reeds hiervoor onder 5.4.1 en 5.4.2 is voorshands vast komen te staan dat als auteursrechthebbende op de software en als producent van de databank vooralsnog aan te merken is Systicon. Fides is licentienemer van Systicon. Gelet hierop is EuroPsyche (als gebruiksgerechtigde van Fides), zonder toestemming van Systicon of Fides, niet gerechtigd aan de hand van en gebaseerd op het digitale platform van Systicon een vervangend systeem te ontwikkelen teneinde dit, na de beëindiging van de overeenkomsten, commercieel te exploiteren. Dat deze ontwikkeling wel aan DevLogic is opgedragen, is, blijkens de eigen stellingen van EuroPsyche, de door Fides onder de punten 14-21 in haar pleitnotities en ter terechtzitting verder geschetste en door EuroPsyche onvoldoende gemotiveerd bestreden omstandigheden en de door Fides overgelegde productie 15, voldoende aannemelijk geworden. Daarmee kan reeds voorshands worden aangenomen dat EuroPsyche (op grond van artikel 13 Aw (onrechtmatige nabootsing) en artikel 2 lid 1, aanhef en sub b Dw (onrechtmatige reconstructie)) in strijd handelt met de auteursrechten en databankenrechten die toebehoren aan Systicon en door Systicon in licentie gegeven zijn aan Fides. EuroPsyche is weliswaar eigenaresse van de in de databank opgenomen data, maar dat maakt niet dat zij, gelet op het bepaalde in artikel 2 lid 1 sub a Dw, gerechtigd is de inhoud van de databank naar believen op te vragen en te hergebruiken als bedoeld in gemeld artikel, zeker niet als zij daarbij het voorshands aannemelijke doel heeft om daarmee een op het recht van Systicon inbreukmakende vergelijkbare databank te gaan exploiteren. Het bepaalde in artikel 15b Aw, waarop EuroPsyche zich heeft beroepen, doet, indien en voor zover al van toepassing, aan het voorgaande oordeel niet af.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen onder 4.1 sub 2 (primair) en sub 3 voor toewijzing gereed liggen op de wijze als hierna in het dictum bepaald. De gevorderde dwangsommen zullen daarbij worden beperkt en gemaximeerd. Bij het sub 4 gevorderde ontbreekt het spoedeisend belang, alsmede een voldoende concrete onderbouwing.

Op andere blogs besproken:
Dirkzwagerieit (SaaS-leverancier mag toegang tot software niet blokkeren bij onbetaalde facturen; beroep op opschorting is disproportioneel (in dit geval)

Conclusie AG HvJ EU 3 mei 2012, zaak C-376/11 (Pie Optiek) - persbericht
Prejudiciële beslissing ingediend door het Hof van Beroep te Brussel (België)

Merkenrecht. Domeinnaamrecht. Lastgeving (eigen naam, maar voor rekening van een ander). Uitleg van de woorden: "licentiehouders van oudere rechten". Een persoon die slechts gemachtigd is om een domeinnaam te registreren die gelijk is of overeenstemt met het merk is "geen licentiehouder van oudere rechten" in de zin van de genoemde Verordening rondom regels, toepassing en werking van .eu-domeinnamen.

Pie Optiek voert met name aan dat Bureau Gevers geen recht heeft op registratie van de betrokken domeinnaam, aangezien zij zelf geen „houder van een ouder recht” in de zin van verordening nr. 874/2004 is. Het betrokken recht is namelijk in handen van de Amerikaanse onderneming Walsh Optical, die echter niet bevoegd is de domeinnaam te laten registreren aangezien zij buiten de Europese Unie is gevestigd en derhalve niet aan de wettelijke voorwaarden ter zake voldoet. Pie Optiek is van mening dat de twee ondernemingen een truc hebben toegepast om de voorwaarden voor registratie te omzeilen: zij hebben een contract met het opschrift „licentieovereenkomst” gesloten waarin Bureau Gevers zich ertoe verbindt, haar naam en adres in de Europese Unie ter beschikking te stellen om zo haar Amerikaanse klant de mogelijkheid te bieden de litigieuze domeinnaam te registreren. Bovendien betwijfelt Pie Optiek of er juridisch überhaupt sprake is van een licentieovereenkomst, aangezien Bureau Gevers alleen maar de bevoegdheid is verleend om het merk te registreren, maar niet om waren of diensten onder dat merk in de handel te brengen.

Conclusie AG: De woorden „licentiehouders van oudere rechten” in artikel 12, lid 2, van verordening nr. 874/2004 van de Commissie van 28 april 2004 tot vaststelling van regels met betrekking tot het overheidsbeleid voor de toepassing en werking van het .eu-topniveaudomein en de beginselen inzake registratie, moeten aldus worden uitgelegd dat zij in een situatie waarin het betrokken oudere recht een merkrecht is, niet kunnen doelen op een persoon die door de merkhouder uitsluitend is gemachtigd om, in eigen naam maar voor rekening van de licentiegever, een domeinnaam te registreren die gelijk is aan of overeenstemt met het merk, zonder evenwel te zijn gemachtigd om het merk voor andere doeleinden te gebruiken of om het teken als merk te gebruiken, bijvoorbeeld voor het in de handel brengen van waren of diensten onder het merk.

Vraag: 1. Moet artikel 12, lid 2, van verordening (EG) nr. 874/2004 van de Commissie van 28 april 2004 tot vaststelling van regels met betrekking tot het overheidsbeleid voor de toepassing en werking van het ".eu"-topniveaudomein en de beginselen inzake registratie1, aldus worden uitgelegd dat in een situatie waarin het betrokken oudere recht een merkrecht is, de woorden "licentiehouders van oudere rechten" kunnen doelen op een persoon die door de houder van het merk uitsluitend is gemachtigd om, in eigen naam maar voor rekening van de licentiegever, een aan het merk identieke of gelijkluidende domeinnaam te registreren, zonder evenwel gemachtigd te zijn om het merk voor andere doeleinden te gebruiken of om het teken als merk te gebruiken, bijvoorbeeld voor het in de handel brengen van waren of diensten onder het merk?

Vraag 2. Zo ja, moet artikel 21, lid 1, sub a, van verordening nr. 874/2004 dan aldus worden uitgelegd dat er "een recht of gewettigd belang" bestaat, zelfs als de "licentiehouder van oudere rechten" de ".eu"-domeinnaam in eigen naam maar voor rekening van de houder van het merk heeft geregistreerd, wanneer laatstgenoemde niet voldoet aan de vereiste van artikel 4, lid 2, sub b, van verordening (EG) nr. 733/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 22 april 2002 betreffende de invoering van het ".eu"-topniveaudomein2?

Op andere blogs:
IPKat (One in the eye from Pie? Or, when is a licence not a licence?)
SCL Blog (Real Residents Only: Advocate General’s Opinion on .eu Registration)