Internet  

Rechtbank Zwolle, 13 januari 2012, LJN BV0874 (weblogs van gedaagden)

^{beeldcitaat van aboutblank.nl/foksuk.nl}

Vorderingen in conventie afgewezen omdat uitlating in weekblad geen onrechtmatig element bevat. Vorderingen in reconventie eveneens afgewezen. Het d.d. 25 april 2007 door de rechtbank Amsterdam opgelegde verbod omvat niet het verwijderen en verwijderd houden van uitlatingen van derden en van voor betekening van voormeld vonnis gedane uitlatingen op de websites en weblogs van gedaagde. De overige uitlatingen waren niet van dien aard dat daarmee het verbod werd overtreden.

4.7.1.  Gelet op de formulering van het verbod en hetgeen de rechtbank Amsterdam in r.o. 5.11 van haar vonnis heeft overwogen, lijdt het geen enkele twijfel dat het [eiser] in ieder geval verboden is om na betekening van het vonnis d.d. 25 april 2007 in het openbaar uitlatingen te doen die strekken tot het aanwijzen van [gedaagde 1] als moordenaar waaronder begrepen het in die zin in verband brengen van [gedaagde 1] met de moord op de weduwe [naam].

Dat het verbod mede het verwijderen en het verwijderd houden van voor 25 april 2007 gedane uitlatingen van [eiser] en uitlatingen van derden op websites en weblogs van [eiser] omvat, kan echter mede gelet op het doel en de strekking van het verbod ernstig worden betwijfeld.

Blijkens r.o. 5.3 van voormeld vonnis werd het verbod opgelegd omdat de rechtbank Amsterdam van oordeel was dat het doorgaan met het uiten van beschuldigingen jegens [gedaagde 1] bij de stand van zaken van dat moment niets wezenlijks meer zou toevoegen aan het door [eiser] gestelde doel. Hieruit volgt dat het verbod ziet op toekomstige beschuldigingen, hetgeen de rechtbank met de keuze voor het woord ‘brengen’ in de formulering van het verbod - waarmee naar regulier taalgebruik een toekomstige handeling wordt bedoeld - ook tot uitdrukking heeft gebracht.

Voor zover derden na 25 april 2007 op websites en weblogs van [eiser] [gedaagde 1] in verband hebben gebracht met de moord heeft te gelden dat [eiser] weliswaar een forum biedt om uitlatingen te doen maar dat betekent niet dat hij deze uitlatingen openbaar heeft gemaakt. [eiser] heeft ze immers niet op zijn websites/weblogs geplaatst. Evenmin kan worden volgehouden dat deze uitlatingen - mede gelet op de door [gedaagde 1] als productie 13 ingebrachte oproep van [eiser] aan derden om zich te onthouden van dergelijke beschuldigingen en de daarin vermelde aanzegging dat dergelijke uitlatingen zullen worden verwijderd - moeten worden beschouwd als middellijk door hem gedaan.

Bovendien heeft [gedaagde 1] destijds niet het verwijderen en verwijderd houden van uitlatingen (waaronder die van derden) op weblogs en websites gevorderd zodat niet valt in te zien dat de rechtbank dit ‘meerdere’ impliciet zou hebben toegewezen. In de formulering van het verbod en de toelichting daarop heeft de rechtbank hierover evenmin iets vermeld, hetgeen gelet op de verstrekkende gevolgen ervan wel te verwachten zou zijn geweest. Immers, het moet voor degene aan wie het verbod wordt opgelegd duidelijk zijn waaraan hij zich dient te houden. Gemelde door de Hoge Raad voorgestane restrictieve uitleg brengt dan ook met zich dat het verwijderen en verwijderd houden van uitlatingen van voor 25 april 2007 en van uitlatingen van derden niet onder het verbod kunnen worden begrepen. Deze uitlatingen laat de rechtbank dan ook buiten beschouwing evenals de ongedateerde uitlatingen.

4.7.2.  De uitlating, overgelegd als productie 12, en uitlating 14 van de als productie 14 overgelegde lijst - door [gedaagde 1] geïdentificeerd als zijnde afkomstig van [eiser] - behoren niet tot een van voormelde categorieën en de rechtbank zal derhalve overgaan tot de inhoudelijke beoordeling van deze twee uitlatingen.

4.7.3.  Het verbod is weliswaar ruim geformuleerd middels de woorden ‘in verband brengen met’ maar tegelijkertijd heeft de rechtbank Amsterdam in haar rechtsoverweging 5.11 duidelijk aangegeven dat het verbod niet verder strekt dan het in het openbaar aanwijzen van [gedaagde 1] als moordenaar dan wel als verdachte van de moord op de weduwe [naam]. Productie 12 betreft een door [eiser] opgestelde opsomming van feiten waarin [gedaagde 1] weliswaar wordt genoemd maar waarin hij niet wordt aangewezen als moordenaar dan wel als verdachte van de moord. Bovendien zou - zoals ook de Amsterdamse kortgedingrechter d.d. 13 maart 2008 reeds heeft geoordeeld - het niet mogen noemen van vaststaande feiten die [gedaagde 1] in verband brengen met de Deventer moordzaak een te grote inbreuk vormen op de vrijheid van meningsuiting van [eiser]. Met hetgeen wordt vermeld op de als productie 12 overgelegde websitepagina, wordt het verbod van 25 april 2007 dan ook niet overtreden.

4.7.3. [red. 4.7.5]  De rechtbank concludeert dat nu [eiser] het verbod niet heeft overtreden, er geen dwangsommen zijn verbeurd. De vordering zal derhalve worden afgewezen.

 

Nota naar aanleiding van het verslag wetsvoorstel wet elektronische indiening dagvaarding, Kamerstukken II, 2011-2012, 32 695, nr.6.

In navolging van de internetconsultatie.

Deze leden merken op dat aan het systeem voor de elektronische indiening van de dagvaarding in ieder geval de eis zal worden gesteld dat het gerecht in staat is om te controleren of een bericht authentiek, volledig en ongewijzigd is en daadwerkelijk afkomstig is van de verzender. Zij vragen op welke wijze deze controle zal plaatsvinden.

De wijze van opstellen van de dagvaarding blijft in het systeem ongewijzigd. De door de gerechtsdeurwaarder betekende dagvaarding wordt door hem omgezet naar een pdf-bestand en digitaal ondertekend met een beroepscertificaat, een gekwalificeerde digitale handtekening. De bij het opstellen van de dagvaarding automatisch gegenereerde gegevensset wordt samen met het pdf-bestand van de dagvaarding via een beveiligde infrastructuur verzonden aan de Stichting Netwerk Gerechtdeurwaarders (SNG), de organisatie die voor de KBvG de digitale informatie-uitwisseling faciliteert. De identiteit van de verzender van het bericht is hierdoor voldoende vastgesteld.
(...)
Deze leden van de PVV-fractie merken op dat het document na elektronische verzending alleen toegankelijk is voor de verzender en het desbetreffende gerecht waaraan het is gericht. Zij vragen waarom de verweerder, dan wel de eiser geen toegang tot dit document krijgt.

Het wetsvoorstel voorziet enkel in de elektronische indiening van de dagvaarding bij de griffie. Er is dus geen sprake van een elektronische dagvaarding als zodanig. Voor verweerder en de eiser als opdrachtgever heeft het wetsvoorstel geen gevolgen. De gerechtsdeurwaarder doet exploot aan de verweerder door aan hem een fysiek exemplaar van de dagvaarding te laten, evenals thans het geval is. De verweerder ontvangt dus een fysiek exemplaar van de dagvaarding. De eis dat het document na elektronische verzending alleen toegankelijk is voor de verzendende gerechtsdeurwaarder en het desbetreffende gerecht is opgenomen om te verzekeren dat het stuk afdoende wordt beveiligd tegen gebruik (inzage dan wel wijziging) door een onbevoegde.
(...)De kosten van de invoering van het wetsvoorstel worden gedragen door de Raad voor de rechtspraak. Het project wordt bekostigd uit de algemene middelen van de Raad en drukt niet extra op het budget van de Raad. Voor het project Digitaal aanbrengen dagvaardingen is een bedrag van € 375 000 beraamd. De SNG en KBvG dragen de kosten voor de door haar te ontwikkelen voorzieningen voor het elektronisch indienen van de dagvaarding.

Rechtbank Almelo 21 december 2011, LJN BV0428 (Aegon tegen gedaagde; internetonderzoek)

Digitale bewijsvergadering. Letselschade; terugvordering uitgekeerde voorschotten op grond van onrechtmatige daad dan wel onverschuldigde betaling. AEGON heeft feitenonderzoek op internet uitgevoerd. Uit het internet onderzoek (Google.com en Hyves-pagina) door AEGON is gebleken dat gedaagde - anders dan hij beweerde - tot de nodige activiteiten in staat is gebleken, zodanig dat loonvormende werkzaamheden door hem hadden kunnen worden verricht en naar het oordeel van de rechtbank wel van zodanige omvang dat niet (meer) van verlies van arbeidsvermogen zou behoeven te worden gesproken. Geen sprake van onrechtmatige daad, wel van onverschuldigde betaling die tot terugvordering aanleiding geeft. Rechtbank gaat over tot begroting van het in dit kader terug te vorderen bedrag; artikel 612 Rv.

2.11 Anders dan [gedaagde] beweerde, was [gedaagde] in elk geval vanaf 2005 weer volledig in staat om – meer dan één uur – te wielrennen en andere sportieve activiteiten te ondernemen:
a.  In 2005, 2006, 2007, 2008 en 2009 heeft [gedaagde] deelgenomen aan de Amstel Curaçao
Race op Curaçao, een wielerrace waarbij een afstand van 80 kilometer wordt afgelegd. In 2009 maakte hij deel uit van een delegatie van het OBN-wielerteam, dat voor hun prestaties later “in de bloemen werd gezet”. Blijkens de foto’s was [gedaagde] daarbij ook aanwezig. Uit deze omstandigheid blijkt tevens dat [gedaagde] in staat is om een lange vliegreis naar Curaçao te maken, terwijl de arbeidsdeskundige hem – gelet op de gestelde beperkingen – niet tot reizen in staat achtte;
b.  Op 29 augustus 2009 heeft [gedaagde] als lid van het OBN-wielerteam een wielertocht van 250 kilometer van Luxemburg naar Valkenswaard uitgefietst. Uitgangspunt van deze tocht was (slechts) het uitrijden daarvan, maar [gedaagde] slaagde er tevens in om deze tocht binnen de gestelde tijdslimiet van 20 uur uit te rijden. Aegon legt ook over een foto van kort na deze tocht waarop [gedaagde], als lid van een “trots en voldaan OBN-wielerteam” te zien is;
c.    In 2008 en 2009 heeft [gedaagde] deelgenomen aan de Pre-Ride Twente: een wielertoertocht van 100 kilometer. Hij staat tevens op de deelnemerslijst van de Pre-Ride Twente;
d.    In september 2008 en 2009 was [gedaagde] tevens deelnemer aan de zogenaamde Kennedymars te Haaksbergen, een wandeltocht van 80 kilometer. Hij legde in 2009 de Nachtmarathon (aldus 42 kilometer) van Haaksbergen af in een tijd van 6:34:55, waarmee hij als 11e van de 510 deelnemers eindigde;
e.    In maart 2008 is [gedaagde] op skivakantie naar Oostenrijk geweest, hetgeen blijkt uit een bericht van 26 maart 2008 aan hem op zijn Hyves-pagina, waaruit tevens blijkt dat hij nog in staat was om te reizen;
f.  In 2008 en in 2009 heeft [gedaagde] met de fiets de Alpe d’Huez beklommen, hetgeen blijkt uit de uitslagenlijst van Tour Alpe d’Huez respectievelijk zijn Hyves-pagina waarop zijn dochter schrijft:
“Heey Pa, Gefeliciteerd met weer een knappe prestatie, je bent die grote lummel van een Alp d’Heuz toch weer opgekomen.”
Hieruit blijkt bovendien opnieuw dat [gedaagde] – anders dan hij beweerde – nog in staat is om te reizen (naar Frankrijk);
g.  Tevens heeft [gedaagde] in mei 2009 een tweedaagse fietstocht gemaakt met de WielerToerClub Geesteren Ov (WTCG). [gedaagde] is een actief lid van deze club, hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat [gedaagde] zich begin 2010 nog heeft ingezet om alle belangstellende leden te kunnen laten deelnemen aan de Amstel Gold Race op 17 april 2010.

4.2 (...) Samengevat komt het voorgaande erop neer, dat [gedaagde] de deelname aan de diverse evenementen niet ontkent, maar de omvang en intensiteit daarvan aan de hand van die verklaringen minimaliseert zodanig dat die geen invloed hebben op zijn mate van arbeids(on)geschiktheid.

Rechtbank 's-Hertogenbosch 27 december 2011, LJN BV0158 (Slijtersunie tegen B&W Schijndel)

Met dank aan Marc Houben, Houben & Van Dyck advocaten.

Webwinkeljurisprudentie.Vergelijk ook IT 257 en IT 318. Verkoop van goederen via webwinkels. Op bedrijfslocatie worden via webwinkels goederen ten verkoop aan particulieren aangeboden, de via deze webwinkels gedane bestellingen geaccepteerd, de betaling van deze goederen gecontroleerd, de bestelde goederen verzameld, verpakt, verzendgereed gemaakt en ter verzending aangeboden. Daarmee is sprake van met het bestemmingsplan strijdige detailhandel.

11.  Verweerder heeft bij besluit van 5 september 2008 aan Axsys Group B.V. (vergunninghoudster), gevestigd aan de Lorentzweg 1 te Schijndel, een vergunning als bedoeld in artikel 3 van de DHw verleend voor het uitoefenen van een slijtersbedrijf. In de daaraan ten grondslag liggende aanvraag is vermeld dat deze vennootschap onder de handelsnamen La-Sensazione.com en Limoncello.nl handelt in onder meer Italiaanse wijnen, Italiaanse likeur en sterke drank. De vergunning is aangevraagd in verband met het voornemen om naast haar groothandelsactiviteiten, die via internet wordt gedreven via de webwinkels www.la-sensazione.com en www.limoncello.nu, de activiteiten uit te breiden met verkoop van Italiaanse alcoholhoudende producten aan particulieren, welke ook zal plaatsvinden via genoemde webwinkels.

16.  Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat vergunninghoudster bij het indienen van de aanvraag, die heeft geleid tot het verlenen van de DHw-vergunning, onjuiste of onvolledige gegevens heeft verschaft. Dat vergunninghoudster met plaatsing van een kruisje in het vakje ‘slijtersbedrijf’ op het aanvraagformulier een vergunning heeft aangevraagd voor een slijtersbedrijf, waarvan in de visie van eiseres in de gegeven omstandigheden geen sprake is, kan naar het oordeel van de rechtbank niet leiden tot de conclusie dat vergunninghoudster bij het indienen van haar aanvraag onjuiste en/of onvolledige gegevens heeft verstrekt. De bij de aanvraag aangeleverde informatie biedt geen aanleiding voor deze conclusie. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat geen van de in artikel 31 van de DHw genoemde omstandigheden, op grond waarvan de vergunning moet dan wel kan worden ingetrokken, zich hier voordoen.

17.  Dit leidt tot de conclusie dat verweerder zijn besluit tot afwijzing van het verzoek van eiseres om intrekking van de op 5 september 2008 aan vergunninghoudster verleende DHw-vergunning bij het bestreden besluit van 15 april 2011 terecht heeft gehandhaafd. Het beroep met zaaknummer AWB 11/1290 zal dan ook ongegrond worden verklaard.

Lees het arrest hier ( LJN / pdf / grosse)

Rechtbank Utrecht 14 december 2011, LJN BU8743 (Proximedia Nederland B.V. tegen gedaagde)

Met samenvatting van Edward de Lange, Loyens & Loeff

Tussenvonnis. Nog een Proximedia-zaak. IT 497, 461 en IT 387. Geen reflexwerking Colportagewet en geen dwaling. Wel wanprestatie van gedaagde. Beroep op matiging boete.
 
Op 20 maart 2007 kwam een vertegenwoordiger van Proximedia op bezoek bij gedaagde. Proximedia en gedaagde hebben nog die dag  een "overeenkomst voor informaticaprestaties" met een looptijd van 48 maanden gesloten. Tegen een eenmalige betaling van EUR 90,- en een maandelijkse betaling van EURO 201,11 incl BTW levert Proximedia onder meer een computer met internetverbinding en maakt Proximedia op basis van de door de klant aangeleverde gegevens uiterlijk binnen 30 dagen een standaard website. In de overeenkomst staat ook dat Proximedia de overeenkomst mag ontbinden als gedaagde tekortschiet in de nakoming daarvan, in welk geval gedaagde een vergoeding van 60% van de nog niet vervallen abonnementstermijnen moet betalen aan Proximedia.

Later heeft gedaagde onder andere nog een 'webdesign follow-up document' ondertekend waarin staat dat de klant zelf de catalogus voor de website moet vullen en onderhouden. Proximedia heeft 6 weken gedaan over het maken van de standaard website. De catalogus met het assortiment van gedaagde heeft Proximedia niet gevuld en ook niet op de website gezet. Op 19 juli 2007 klaagt gedaagde bij Proximedia schriftelijk hierover en schort zij haar maandelijkse betalingen op. Proximedia verwijst daarop naar het formulier van 26 maart 2007 en biedt enkele tussenoplossingen aan, maar weigert de catalogus te vullen. Gedaagde blijft erbij dat hem mondeling is toegezegd dat de catalogus door Proximedia zou worden gevuld. Proximedia doet gedaagde opnieuw een voorstel, maar daarop reageert gedaagde niet. Twee jaar later ontbindt Proximedia schriftelijk de overeenkomst wegens het uitblijven van betaling. Gedaagde roept daarop primair de nietigheid in van de overeenkomst en subsidiair ontbinding van de overeenkomst op grond van strijd met de Colportagewet.
 
De rechtbank maakt korte metten met het verweer dat gedaagde als kleine ondernemer reflexwerking toekomt op grond van de Colportagewet. Bovendien zit gedaagde met vernietiging na 2 jaar ruim boven de termijn van 8 dagen uit de Colportagewet. Ook het beroep op dwaling door gedaagde wordt niet gehonoreerd.  Door niet te reageren op het tweede voorstel van Proximedia is bij gedaagde wel schuldeisersverzuim ontstaan.  Volgens de rechtbank was er geen fatale termijn voor het maken van de website, zodat Proximedia na het opleveren van de website niet in verzuim verkeerde. Kortom, gedaagde zal moeten gaan betalen. Hoeveel is nog niet duidelijk. Op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst vordert Proximedia betaling van 60% van de resterende maandtermijnen. Het beroep van gedaagde op de vernietigbaarheid van dit artikel uit de overeenkomst op grond van 6:233 sub a BW wordt verworpen, nu dit artikel uit de overeenkomst als zodanig niet als onredelijk bezwarend is aan te merken. Wel overweegt de rechtbank dat dit beding moet worden aangemerkt als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW.  De rechtbank begrijpt het verweer van gedaagde tegen de hoogte van de verbrekingsvergoeding als een beroep op matiging van de bedongen forfaitaire schadevergoeding op grond van artikel 6:94 lid 1 BW. De rechtbank heeft de bevoegdheid de bedongen schadevergoeding te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk vereist, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Of in deze zaak de billijkheid een matiging van de bedongen schadevergoeding vereist, dient de rechtbank eerst meer inzicht te krijgen in de daadwerkelijke schade die Proximedia geleden heeft als gevolg van het tekortschieten van gedaagde en welke wettelijke schadevergoeding gedaagde verschuldigd is. De rechtbank wil dat Proximedia bij akte eerst een onderbouwing geeft van de door haar geleden schade, en over haar winstmarge. Algemene financiële gegevens zijn daarvoor onvoldoende. Ze moeten concreet en toegespitst zijn op de casus en voorzien van een deugdelijke berekening. Wordt vervolgd dus…

Internetconsultatie wijziging Wbp (gebruik camerabeelden en meldplicht datalekken) (einddatum 29 februari 2012)

In het wetsvoorstel is een regeling opgenomen voor een verruiming van het gebruik van camerabeelden gemaakt met particuliere beveiligingscamera's van burgers en bedrijven ten behoeve van de opsporing van strafbare feiten. In het wetsvoorstel is ook een regeling opgenomen voor een meldplicht voor datalekken.

Concept regeling wijziging Wbp (2 Mb).

Doel van de regeling Met deze regeling wil Staatssecretaris Teeven bereiken dat beelden van strafbare feiten afkomstig van beveiligingscamera's die door particulieren of bedrijven zijn geïnstalleerd op ruimere schaal kunnen worden ingezet om de opsporing van strafbare feiten te ondersteunen.

Met deze regeling wil Staatssecretaris Teeven ook bereiken dat bedrijven en overheid aan het College bescherming persoonsgegevens gaan melden dat zij zijn geconfronteerd met een lek in de beveiliging van hun geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens. Die melding moet alleen worden gedaan als aannemelijk is dat persoonsgegevens als gevolg van dat lek zijn blootgesteld aan een aanmerkelijke kans op verlies of onrechtmatige verwerking.

Verwachte effecten van de regeling 
Van een ruimer gebruik van camerabeelden wordt verwacht dat de investering in eigen beveiligingsmaatregelen meer gaat opleveren voor burgers en bedrijven. Van de meldplicht datalekken wordt verwacht dat de meldplicht bijdraagt aan een grotere transparantie bij de verwerking van persoonsgegevens, ruimere aandacht voor de noodzaak goed te investeren in beveiligingsmaatregelen, en op den duur toename van het vertrouwen van de samenleving in de geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens.

Nico van Eijk, Opinie: BlackBerry blackout, Mediaforum 2011-11/12, p. 321.

‘We werken aan een oplossing voor een incident dat op dit moment sommige BlackBerry gebruikers treft in Europa, Midden-Oosten en Afrika. We onderzoeken het, en we verontschuldigen ons voor het ongemak dat onze klant ondervinden totdat de storing is opgelost.’ Dit was de eufemistische boodschap die Research In Motion (RIM), de aanbieder van de BlackBerry en bijbehorende diensten, op 10 oktober 2011 de wereld inzond. De BlackBerry, steun en toeverlaat voor zowel de zakelijke gebruiker als de pingende puber, had last van ‘storingen’. Uit onderzoek bleek dat het probleem uiteindelijk lag bij een kapotte switch in een Engels datacenter.

Gerecht EU 8 december 2011, Zaak T-39/08 (Evropaïki Dynamiki tegen Commissie van de EG) en Gerecht EU 13 december 2011, zaak T-377/07 (Evropaïki Dynamiki tegen Commissie van de EG)

Met samenvatting van Dennis Zieren, Natalie Kolthof en Leyla Bozkurt, Ploum Lodder Princen.

Aanbestedingsrecht. Openbare aanbestedingsprocedure. Ervaringseisen in gunningsfase. Niet-contractuele aansprakelijkheid.

Verzoekster heeft een offerte ingediend op verweersters offerteaanvraag voor het hosten, beheren, verbeteren, promoten en onderhouden van het e-learninginternetportaal van de Europese Commissie (elearningeuropa.info) (PB 2007/S87-105977). Verzoekster komt op tegen verweersters besluit van 12 november 2007 waarbij haar offerte is afgewezen en haar is meegedeeld dat de opdracht aan een andere inschrijver zal worden gegund. Verzoekster eist bovendien vergoeding van de schade die zij beweert te hebben geleden ten gevolge van de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver. Het Gerecht wijst de vordering met betrekking tot het vernietigen van verweersters besluit van 12 november 2007 toe, aangezien sprake is van het hanteren van ervaringseisen in de gunningsfase. De schadevergoeding op grond van niet-contractuele aansprakelijkheid is afgewezen. 

Ter ondersteuning van haar beroep betoogt verzoekster:
(i) dat verweerster de motiveringsverplichting en daarmee het transparantiebeginsel heeft geschonden;
(ii) dat verweerster Verordening 1605/2002 met betrekking tot het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de EG voor wat betreft de Europese dienst voor extern optreden heeft geschonden;
(iii) dat verweerster kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt bij de beoordeling van de offertes;
(iv) dat verweerster het beginsel van non-discriminatie heeft geschonden.
 
De tweede grondslag slaagt bij het Gerecht. Hierbij betoogt verzoekster dat verweerster in de gunningsfase ten onrechte heeft getoetst op ervaringseisen. Zij voert aan dat ervaringseisen slaan op de inschrijver en verweerster alleen hierop had mogen toetsen in de selectiefase en niet tevens tijdens de gunningsfase. Verweerster voert aan dat ervaringseisen zowel tijdens de selectie- als tijdens de gunningsfase meegenomen mogen worden in de beoordeling van de offertes. Het Gerecht is het niet met de Commissie eens en vernietigt het bestreden besluit:

37      Therefore, contrary to its contention, the Commission evaluated the tenderers’ experience in the fields covered by the contract in question not only during the selection phase, but also during the award phase.
38      It follows from the foregoing that in applying the criterion set out at point 10.1.3 of the tender specifications during the award phase, the Commission did not evaluate the quality of the tenders solely on the basis of the tenders themselves, but also by reference to the tenderers’ experience in the fields covered by the contract.
39      As is clear from the principles recalled at paragraphs 22 to 24 above, a criterion based on the tenderers’ experience concerns their technical and professional capacity to perform the contract in question and cannot therefore be aimed at identifying the tender offering the best value for money within the meaning of Article 97(2) of the Financial Regulation and Article 138(2) of the Implementing Rules.
40      Therefore, the Commission was not entitled to base the award of the contract in question on the criterion of the tenderers’ experience in the fields covered by the contract in question.
41      It should be added that, as is clear from the criteria at points 9.2.1.1, 9.2.1.2 and 9.2.1.3 of the tender specifications, reproduced at paragraph 26 above, the applicant’s experience in the fields covered by the contract in question had already been evaluated during the selection phase, under technical and professional capacity. As follows from the case-law cited at paragraph 24 above, it could not therefore be taken into account again for the purposes of comparing the tenders during the award phase.
42      Consequently, it must be held that, by having rejected the applicant’s tender and awarded the contract to another tenderer at the end of the award phase of the contract in question on the basis, inter alia, of a criterion which was not capable of constituting an award criterion for the purposes of Article 97(1) of the Financial Regulation and Article 138(2) of the Implementing Rules, the Commission infringed those provisions.
43      Consequently, the contested decision must be annulled, there being no need to rule on the other parts of the present plea, the other pleas or on the application for measures of organisation of procedure.

Voorts betoogt verzoekster dat vanwege het hanteren van de ervaringseisen in de gunningsfase de opdracht onrechtmatig is gegund aan een andere inschrijver. Zij vordert derhalve vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat deze opdracht niet aan haar is gegund. Deze schade bestaat uit de gederfde bruto-winst. Het Gerecht overweegt dat voor aansprakelijkheid van verweerster op grond van art. 288 VwEU onder andere is vereist dat de schade 'actueel en zeker' is. De bewijslast ligt op verzoekster. De vordering wordt afgewezen nu de schade niet actueel en zeker is, maar toekomstig en hypothetisch: het staat volgens het Gerecht niet vast dat verzoekster de opdracht, in geval de procedure rechtmatig zou zijn verlopen, had gekregen, nu de Commissie een grote beoordelingsvrijheid heeft bij het bepalen aan wie de opdracht wordt gegund:

46      The condition relating to damage requires that the damage for which compensation is sought be actual and certain, which it is for the applicant to prove (Case C 243/05 P Agraz and Others v Commission [2006] ECR I 10833, paragraph 27, and judgment of 16 July 2009 in Case C 481/07 P SELEX Sistemi Integrati v Commission, not published in the ECR, paragraph 36). It is for the applicant to adduce conclusive proof as to the existence and extent of the damage it alleges (Case C 362/95 Blackspur DIY and Others v Council and Commission [1997] ECR I 4775, paragraph 31, and SELEX Sistemi Integrati v Commission, paragraph 36).
47      In that regard, it follows from the case-law that the action in support of which damage resulting from loss of profit is claimed must be dismissed, because the damage at issue is not real and existing, but future and hypothetical. Indeed, the success of such an action presupposes that, in the absence of the unlawful conduct alleged against the Commission, the tenderer whose tender was rejected was entitled to be awarded the contract. However, even if the evaluation committee proposed to award that tenderer the contract, the contracting authority is not bound by the evaluation committee’s proposal but has a broad discretion in assessing the factors to be taken into account for the purpose of deciding to award a contract (see, to that effect, Case T 13/96 TEAM v Commission [1998] ECR II 4073, paragraph 76 and the case-law cited, and Case T 160/03 AFCon Management Consultants and Others v Commission [2005] ECR II 981, paragraph 113).
48      In the present case, the damage claimed by the applicant is the loss of profit following the award of the contract to another tenderer.
49      Since such damage is not real and certain, the application for damages must be dismissed.

In dit kader is tevens de uitspraak van het Gerecht van 13 december 2011 inzake T-337/37 relevant. Deze zaak was aangespannen door dezelfde verzoekster. Volgens verzoekster heeft de Commissie fouten gemaakt in de beoordeling van haar offerte, het motiveringsbeginsel geschonden en misbruik gemaakt van haar bevoegdheid. Het Gerecht wijst al deze vorderingen af. Verzoekster stelt daarnaast een vordering tot schadevergoeding in.
Het Gerecht bevestigt dat voor schadevergoeding vereist is dat sprake is van (i) onrechtmatig handelen, (ii) daadwerkelijke schade en (iii) causaal verband tussen de handeling en de schade. Nu geen sprake is van onrechtmatig handelen strandt ook de vordering tot schadevergoeding:

121    It is settled law that, for the Community to incur extra-contractual liability, for the purposes of the second paragraph of Article 288 EC, for the illegal conduct of its organs, a number of conditions must be met, that is to say, the conduct of which the institutions are accused must be unlawful, the damage must be real and there must be a causal connection between that conduct and the damage (Case 26/81 Oleifici Mediterranei v EEC [1982] ECR 3057, paragraph 16, and Evropaïki Dynamiki v EMCDDA, paragraph 22 above, paragraph 126). Where one of those conditions is not satisfied, the action must be dismissed in its entirety, there being no need to consider the other conditions (see, to that effect, Case C 146/91 KYDEP v Council and Commission [1994] ECR I 4199, paragraph 81).
122    In the present case, as is clear from the considerations relating to the application for annulment, ED has failed to prove unlawful conduct on the part of the Commission. It follows that, since one of the three conditions for the Community’s non-contractual liability has not been met, the application for damages must be rejected as unfounded, there being no need to rule on its admissibility.

Kantonrechter Rechtbank Alkmaar 16 november 2011, LJN BU6789 (Tom Bikes B.V. tegen gedaagde)

In navolging van IT 488, IT 493 en IT 498.

Koop op afstand. Artikel 7:46d BW. Koper heeft het recht om gedurende zeven werkdagen na ontvangst van de gekochte zaak, de overeenkomst te ontbinden. De kantonrechter is van oordeel dat een koper ook vóór ontvangst van de zaak bevoegd is om de koopovereenkomst te ontbinden, vanwege de nutteloze exercitie die zou volgen indien de koper zou moeten wachten met de ontbinding van de overeenkomst totdat de zaak is ontvangen.

13.De kantonrechter is van oordeel dat tussen [gedaagde] en Tom Bikes op 4 december 2010 een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot een fietsmand, ad€ 29,22. [gedaagde] heeft immers erkend dat hij op deze dag de fietsmand bij Tom Bikes via internet heeft besteld. Dat [gedaagde] van deze overeenkomst geen bevestiging heeft ontvangen, is aan hem te wijten omdat hij een verkeerd e-mailadres heeft opgegeven.

14.Wat betreft de gevolgen hiervan overweegt de kantonrechter het volgende. [gedaagde] heeft bij e-mail van 12januari 2011 aan Tom Bikes duidelijk uitgelegd waarom hij een tweede bestelling heeft geplaatst en heeft hierbij verzocht om tot een oplossing te komen. Tom Bikes had hieruit kunnen begrijpen dat het niet de bedoeling van [gedaagde] is geweest om een dubbele bestelling te plaatsen en dat [gedaagde], nu is gebleken dat hiervan sprake is, de eerste overeenkomst daarom wilde annuleren. De vraag doet zich hier voor of [gedaagde] gerechtigd is om de koopovereenkomst te ontbinden. In casu is sprake van een koop op afstand omdat de koopovereenkomst via internet tot stand is gekomen. Dit betekent dat artikel 7:46d BW van toepassing is.
In dit artikel is bepaald dat de koper gedurende zeven werkdagen na de ontvangst van de gekochte zaak het recht heeft de koop op afstand zonder opgave van redenen te ontbinden. Onbetwist staat vast dat de levering van de eerste bestelling niet heeft plaatsgevonden. De kantonrechter is van oordeel dat een koper ook vóór ontvangst van de zaak bevoegd is om de koopovereenkomst te ontbinden, vanwege de nutteloze exercitie die zou volgen indien de koper zou moeten wachten met de ontbinding van de overeenkomst totdat de zaak is ontvangen. Dit betekent dat [gedaagde] geacht moet worden de eerste overeenkomst te hebben ontbonden, zodat hij niet is gehouden tot betaling van de fietsmand. De gevorderde hoofdsom, evenals de wettelijke rente, zal worden afgewezen.

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 6 december 2011, KG ZA 11-1183 (Stichting BREIN tegen Techno Design "Internet programming" B.V.) -  persbericht BREIN

Met dank aan Dirk visser, Marloes Bakker en Arnout Groen, Klos Morel Vos & Schaap.

Auteursrecht. Provider als tussenpersoon. Klantgegevens. Technodesign is een payment provider en biedt een online-betaaldienst aan met behulp waarvan bezoekers van een website betalingen kunnen verrichten aan de beheerder van de website. Op internet was tot voor kort een website beschikbaar die fungeerde als platform voor het uitwisselen van entertainmentbestanden, via zogenaamde torrents. BREIN heeft, zonder succes, getracht de identiteit van de verantwoordelijken te achterhalen omdat die naar haar oordeel met de website auteursrechtinbreuken door derden faciliteerden. Bezoekers konden tokens kopen waarmee ze gebruik konden maken van betere functionaliteiten en sneller konden downloaden. Voor de afhandeling van de betaling van de tokens worden diensten van Techno Design gebruikt.

Conform criteria uit de rechtspraak, waaronder Lycos/Pessers, moet Techno Design de gegevens van de verantwoordelijken verstrekken aan BREIN. Hieronder wordt verstaan de naw-gegevens, e-mail en ip-adressen en het bankrekeningnummer. De gegevens van personen die "anderszins als tussenpersoon tussen Techno Design en de verantwoordelijken voor de website diensten verlenen voor de verantwoordelijken voor de website" hoeven niet te worden overlegd. Dit alles onder last van een dwangsom ad €1.000 tot een maximum van €25.000. Techno Design wordt veroordeeld in de kosten ex liquidatietarief ad €1.466,81.

4.3. Naar voorlopig oordeel kan bij de beoordeling van de gevorderde gegevensverstrekking worden aangesloten bij de criteria die in de rechtspraak zijn ontwikkeld voor de beantwoording van de vraag onder welke omstandigheden een hosting provider identificerende gegevens van zijn klant moet verstrekken aan een derde die stelt dat die klant onrechtmatig jegens hem handelt via een door de provider gehoste website ([Lycos - Pessers]). In beide gevallen gaat het immers om een partij die gegevens wil hebben van een dienstverlener teneinde een klant van die dienstverlener te kunnen aanspreken op onrechtmatig gedrag.

a. de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde onrechtmatig en schadelijk is, is voldoende aannemelijk;
b. de derde heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens;
c. aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAW-gegevens te achterhalen;
d. afweging van de betrokken belangen van de derde, de serviceprovider en de websitehouder (voor zover kenbaar) brengt mee dat het belang van de derde behoort te prevaleren.

Zoals hierna per criterium zal worden toegelicht, moet toetsend aan die criteria voorhands worden geoordeeld dat op Techno Design een op maatschappelijke zorgvuldigheidnormen gebaseerde rechtsplicht rust om identificerende gegevens betreffende de verantwoordelijken te verstrekken aan BREIN.

4.4. Ten eerste staat voorshands vast dat via de onder 2.4 beschreven website (hierna: de website) structureel en grootschalig inbreuken zijn gepleegd op auteursrechten en naburige rechten van bij BREIN aangesloten rechthebbenden en dat ook de verantwoordelijken voor de website zelf grootschalig inbreuk hebben gepleegd op die rechten. Techno Design heeft dat niet betwist. Techno Design heeft ook niet bestreden dat er sprake is van “evident onrechtmatig handelen”, dat wil zeggen: handelen waarvan ook voor een derde die erop wordt gewezen, zoals Techno Design, duidelijk moet zijn dat het onrechtmatig is. In zoverre is de positie van Techno Design in dit geval minder lastig dan die van de gedaagde in de hiervoor genoemde Lycos – Pessers zaak. In die zaak ging het immers om handelingen waarvan de aangesproken provider volgens het hof niet zonder meer kon vaststellen of die onrechtmatig waren.

4.5. Ten tweede is niet in geschil dat BREIN een reëel belang heeft bij verkrijging van identificerende gegevens van de verantwoordelijken voor de website. BREIN heeft die gegevens immers nodig om die verantwoordelijken te kunnen aanspreken en aldus de voortdurende inbreuken op de rechten van de bij haar aangesloten partijen te kunnen stoppen. Dat belang bestaat ook nog na de verandering van de domeinnaam waaronder de website wordt gepubliceerd. Niet in geschil is namelijk dat de verantwoordelijken hun onrechtmatig gedrag onverminderd voortzetten onder de nieuwe domeinnaam.

4.6. Ten derde is voorhands niet aannemelijk dat BREIN in dit geval minder ingrijpende mogelijkheden heeft om de gevorderde gegevens te achterhalen. Het enige alternatief dat Techno Design naar voren heeft gebracht, is het starten van een procedure tegen de hosting provider. Dat alternatief is zowel voor de betreffende provider, als voor de personen op wie de gegevens betrekking hebben, naar voorlopig oordeel even ingrijpend als de onderhavige procedure. Techno Design heeft ook niet toegelicht waarom haar alternatief minder ingrijpend is. Bovendien heeft BREIN aangevoerd dat als het gaat om de verkrijging van gegevens, het effectiever is om een payment provider aan te spreken dan een hosting provider. Een payment provider zoals Techno Design moet op zijn minst bepaalde identificerende gegevens van zijn klanten bijhouden om de dienst te kunnen uitvoeren. Om de geïncasseerde gelden door te leiden naar haar klant moet Techno Design immers beschikking hebben over ten minste de naam en het rekeningnummer van die klant. Techno Design heeft ook niet bestreden dat zij over die gegevens beschikt. Een hosting provider daarentegen kan zijn diensten verrichten zonder identificerende gegevens van de klant en een eventuele betaling voor die dienst kan anoniem worden verricht. Volgens BREIN leert de ervaring dan ook dat de partijen die zich schuldig maken aan grootschalige inbreuken, doorgaans niet traceerbaar zijn op basis van de gegevens die hosting providers bijhouden. Ook dat heeft Techno Design niet bestreden. Gelet daarop kan naar voorlopig oordeel niet

4.7. Ten vierde moet naar voorlopig oordeel in dit geval het hiervoor genoemde belang van de bij BREIN aangesloten partijen om te kunnen optreden tegen de grootschalige inbreuken op hun rechten zwaarder wegen dan de belangen van de verantwoordelijken voor de website en de belangen van Techno Design. Het belang van de verantwoordelijken om anoniem te blijven prevaleert in dit geval niet. De verantwoordelijken opereren namelijk niet in de privé-sfeer, maar zijn in het economisch verkeer actief. Daarom moet hun identiteit duidelijk kunnen worden vastgesteld (vgl. HvJ EU 12 juli 2011, LJN BR3605, r.o. 142 (L’Oréal – eBay)). De dienst die zij aanbieden moet bovendien worden gekwalificeerd als een dienst van de informatiemaatschappij in de zin van artikel 3:15d lid 3 van het Burgerlijk Wetboek. BREIN heeft er naar voorlopig oordeel terecht op gewezen dat die diensten niet anoniem mogen worden aangeboden (art. 3:15d lid 1 sub a BW).

4.14. De proceskosten zullen niet worden begroot op basis van artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, alleen al omdat BREIN dat niet heeft gevorderd en zij geen overzicht van haar kosten in het geding heeft gebracht. De proceskosten zullen dus worden begroot op basis van het reguliere liquidatietarief, te weten op € 816,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 560,00 aan griffierecht en € 90,81 aan kosten deurwaarder.