Internet  

Rechtbank Rotterdam 14 november 2011, LJN BU6285 (Nederlandse Energie Maatschappij B.V. tegen gedaagde)

Koop op afstand, artikel 7:46c tweede lid aanhef en onder a BW. Uit de voicelog blijkt dat aan de koop op afstand ex 7:46c eerste lid onder f BW is voldaan, door een afkoelingsperiode te melden. Echter de bevestigingsbrief verwijst naar de productvoorwaarden op achterzijde waarin de afkoelingsperiode is vermeld. Dit is niet op duidelijke en begrijpelijke wijze. "nu NEM zo’n groot pakket aan papier heeft meegestuurd met de betreffende brief, [dat] het niet van [gedaagde] mocht worden verwacht dat zij kennis zou nemen van alle meegestuurde documenten." Geen ongerechtvaardigde verrijking, omstandigheid dat eiseres te vroeg is begonnen met switchproces komt voor haar eigen rekening en risico.

3.3 Uit de voicelog van het gesprek op 28 maart 2008 blijkt dat aan [gedaagde] het volgende is medegedeeld:‘Mooi, dan ontvangt u binnen enkele dagen een bevestiging van de gemaakte afspraken en de productvoorwaarden in huis. Na ontvangst van dit welkomstpakket heeft u zeven werkdagen de tijd om de overeenkomst schriftelijk te annuleren.’ Daarmee heeft NEM voldaan aan haar verplichting op grond van artikel 7:46c eerste lid en onder f BW. Onder het tweede lid aanhef van datzelfde artikel is echter – kort gezegd – bepaald dat tijdig bij de nakoming van de koop op afstand en uiterlijk bij de aflevering aan de koper op duidelijke en begrijpelijke wijze schriftelijk de volgende gegevens worden verstrekt, behoudens voor zover zulks reeds is geschied voordat de koop op afstand werd gesloten. (...) Bij dezelfde brief zijn tevens een tarievenblad en de algemene voorwaarden (9 pagina’s) meegestuurd.

3.4 De kantonrechter merkt op dat in de brief ter bevestiging van de aanmelding van [gedaagde] met geen woord wordt gerept over de afkoelingsperiode, hoewel dat naar het oordeel van de kantonrechter toch de aangewezen plaats is voor een dergelijke mededeling, gelet op de verplichting die op NEM rust op grond van artikel 7:46c aanhef en onder a BW. NEM verwijst in de brief weliswaar naar haar productvoorwaarden op de achterzijde van de brief, maar de kantonrechter overweegt dat nu NEM zo’n groot pakket aan papier heeft meegestuurd met de betreffende brief, het niet van [gedaagde] mocht worden verwacht dat zij kennis zou nemen van alle meegestuurde documenten. De kantonrechter oordeelt dan ook dat NEM met de verwijzing in de brief ter bevestiging van de aanmelding naar haar productvoorwaarden, waarin de afkoelingsperiode onder artikel 2 is opgenomen, niet heeft voldaan aan haar verplichting zoals hiervoor weergegeven. Ten overvloede merkt de kantonrechter nog op dat de mededeling zoals gedaan tijdens het telefoongesprek op 28 maart 2008 ten aanzien van de afkoelingsperiode bovendien niet strookt met artikel 2 van de productvoorwaarden. In de productvoorwaarden staat dat de afkoelingsperiode 7 werkdagen bedraagt‘vanaf het moment vandagtekening van de bevestiging aanmelding’ en tijdens het telefoongesprek is aan [gedaagde] medegedeeld dat zij ‘na ontvangst van het welkomstpakket’ 7 werkdagen de tijd heeft om de overeenkomst schriftelijk te annuleren. Van duidelijkheid is hier dus geen sprake.
Al het bovenstaande heeft tot gevolg dat de termijn waarbinnen [gedaagde] het recht heeft de koop op afstand zonder opgave van reden te ontbinden – op grond van artikel 7:46d, eerste lid BW - drie maanden betreft.
De kantonrechter laatin het midden de beantwoording van de vraag of de product- en algemene voorwaarden tijdens de bedenktijd waarin annulering mogelijk is op grond van artikel 7:46d BWüberhaupt van toepassing zijn geworden en wat het gevolg is voor de toepasselijkheid van die voorwaarden in het geval van annulering.

Rechtbank Zutphen 9 november 2011, LJN BU5802 (E-Court Services B.V. tegen Stichting E-Court)

E-Court jurisprudentie. E-court Services beoogt met de gevraagde verklaring voor recht duidelijkheid te verkrijgen over de ministerieplicht van "de" gerechtsdeurwaarder, die geen partij is in de onderhavige procedure. Gedaagde partij is E-court. De gevorderde verklaring voor recht heeft geen betrekking op de rechtsverhouding tussen eiseres en gedaagde en voldoet niet aan artikel 3:302 BW. E-court Services wordt niet-ontvankelijk verklaard.

5.1.  Op grond van artikel 3:302 Burgerlijk Wetboek (BW) spreekt de rechter op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon omtrent die rechtsverhouding een verklaring voor recht uit.
Met een dergelijk declaratoir vonnis komt de rechtsverhouding tussen eiser en gedaagde onbetwistbaar vast te staan.

5.2.  De door E-Court Services gevorderde verklaringen voor recht hebben geen van alle betrekking op de rechtsverhouding tussen E-Court Services en E-Court.
E-Court Services wenst met de gevorderde verklaringen voor recht immers geen zekerheid te verkrijgen omtrent de rechtsverhouding tussen haar en E-Court. E-Court Services wenst door middel van de onderhavige procedure een antwoord te krijgen op de vraag of de door E-Court Services ten behoeve van het entameren van arbitrageprocedures bij E-Court in te schakelen gerechtsdeurwaarders al dan niet hun medewerking mogen weigeren aan het uitbrengen van oproepingsexploten om voor E-Court te verschijnen.
Daarbij komt dat in het kader van de onderhavige procedure geen oordeel kan worden gegeven over de ministerieplicht van “de gerechtsdeurwaarder”. Dat kan alleen in een procedure waarbij een individuele gerechtsdeurwaarder die geweigerd heeft om een oproepingsexploot uit te brengen om voor E-Court te verschijnen, is betrokken, hetgeen hier niet het geval is. Het onderwerp van het geding gaat daarmee de grenzen van de rechtsstrijd tussen E-Court Services en E-Court te buiten. Ten overvloede wordt nog overwogen dat
E-Court Services niet eens heeft gesteld dat gerechtsdeurwaarders geen medewerking wensen te verlenen aan het uitbrengen van oproepingsexploten om voor E-Court te verschijnen, zodat op dit moment niet goed valt in te zien welk rechtens te respecteren belang E-Court Services heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht.

5.3.  Dit betekent dat E-Court Services in haar vorderingen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

HvJ EU 24 november 2011, zaak C-468/10(Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito (ASNEF) en C-469/10 (Federación de Comercio Electrónico y Marketing Directo (FECEMD) tegen Administración del Estado)

Verwerking van persoonsgegevens. Artikel 7, sub f Richtlijn 95/46/EG heeft rechtstreekse werking”.

Artikel 7, sub f, van richtlijn 95/46/EG (...), moet in die zin worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling die, bij ontbreken van toestemming van de betrokkene, de mogelijkheid tot verwerking van diens persoonsgegevens, die noodzakelijk is voor de behartiging van een gerechtvaardigd belang van de voor die verwerking verantwoordelijke of van de derde(n) aan wie de gegevens zullen worden meegedeeld, niet alleen afhankelijk stelt van de voorwaarde dat de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene niet worden geschonden, maar ook van het vereiste dat de gegevens in voor het publiek toegankelijke bronnen zijn opgenomen, en aldus elke verwerking van gegevens die niet in dergelijke voor het publiek toegankelijke bronnen zijn opgenomen, categorisch en generiek uitsluit.

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 10 november 2011, LJN BU4197 (Atos IT Solutions and services tegen Staat der Nederlanden)

Kort geding. Aanbesteding. Terzijdestelling inschrijving. Nu de door de inschrijvers aan te bieden producten moeten integreren op het bestaande platform, waarvan de software (grotendeels) afkomstig is van Genesys, was het logisch dat de aanbestedende dienst dienaangaande garanties vroeg. Niet in strijd met artikel 23 leden 2 en 11 Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten ("Bao") dat die garanties moeten worden afgegeven door Genesys, omdat het voorwerp van de opdracht dat rechtvaardigt en niet kan worden aangenomen dat de mededinging daardoor ongerechtvaardigd wordt belemmerd. Tegenstrijdigheden in inschrijving, onder meer door bijvoeging van een onecht certificaat, komen geheel voor risico van de inschrijvende partij. Deze lenen zich niet voor een eenvoudig herstel. Bijlagen maken onlosmakelijk deel uit van de inschrijving. Geen aanleiding om te bepalen dat (eventueel) hoger beroep tegen het vonnis schorsende werking heeft. Vorderingen van Atos afgewezen

4.4. Tegen de achtergrond van het voorgaande is logisch en ook toelaatbaar dat de Belastingdienst, door het stellen van bepaalde eisen, garanties beoogt te verkrijgen dat de te leveren producten ook daadwerkelijk (vlekkeloos) zullen integreren op het CIM-platform, teneinde te voorkomen dat hij achteraf wordt geconfronteerd met integratie- c.q. implementatieproblemen. Atos kan niet worden gevolgd in haar stelling dat het bepaalde in artikel 23 leden 2 en 11 Bao er aan in de weg staat dat de Belastingdienst die garanties bewerkstelligt door als eis te stellen dat het betreffende product is c.q. zal worden gecertificeerd door Genesys. Allereerst is daarvoor van belang dat - bezien in het licht van het bepaalde onder 2.3.1 en 7.4.2 van het Beschrijvend Document en het zogenaamde "Grossmann-arrest" - aangenomen moet worden dat Atos haar rechten om zich daarop te beroepen heeft verwerkt. Niet gebleken is namelijk dat Atos in een eerder stadium van de aanbestedingsprocedure haar bezwaren dienaangaande kenbaar heeft gemaakt bij de Belastingdienst, hetgeen wel op haar weg lag. Door daarmee voor het eerst in de onderhavige procedure aan te komen, is Atos te laat. Het beroep van Atos op vraag 238 in een (niet overgelegde) Nota van Inlichtingen kan haar niet baten, omdat daarin niet - zonder meer - een beroep op strijd met artikel 23 Bao valt te lezen.

4.5. Overigens zou ook geen sprake zijn van strijd met artikel 23 lid 11 Bao, indien zou moeten worden geoordeeld dat door middel van voormelde vraag, waarin wordt gewezen op bevoordeling van Genesys, wel een beroep op strijd met die bepaling wordt gedaan. Nu het CKTO-produkt probleemloos moet kunnen integreren op het CIM-platform, dat (grotendeels) is opgebouwd met software van Genesys, rechtvaardigt het voorwerp van de opdacht dat gevraagd wordt om certificatie door Genesys. Bezien in het licht van het voorgaande kan evenmin worden aangenomen dat de certificatie door Genesys leidt tot een ongerechtvaardigde belemmering van de mededinging. Te minder nu Genesys klaarblijkelijk niet behoort tot de kring van kandidaat-inschrijvers ter zake van de onderhavige aanbesteding. Bovendien worden alle inschrijvende partijen, die gebruik maken van "third party producten", geconfronteerd met dezelfde kosten. Strijd met artikel 23 lid 2 Bao is dus ook niet aan de orde.

Kantonrechter Rechtbank Rotterdam 21 september 2011, LJN BU4848 (Lezen e-mail)

Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsverhouding. Lezen e-mailberichten van werknemer door werkgever. Geen reglement. E-mailberichten aan een klant van, met daarin: "(..) I can tell you it is impossible tot work with pigs, and that is what I am facing now!”, en ook “(..) Das wissen wir auch night was da los ist, es ist hier ein komplett chaos.(..)”. Inbreuk op privacy werknemer in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd en proportioneel.

3.4 Volgens [verzoekster] zijn de uitlatingen van [verweerder] zeer beschadigend voor het bedrijf. Daarnaast getuigen de e-mails van dusdanig grensoverschrijdend gedrag aan de zijde van [verweerder], dat van [verzoekster] in redelijkheid niet kan worden verwacht het dienstverband nog langer te laten voortduren.

5.4 In onderhavig geval heeft [verzoekster] ten aanzien van het bestaan van een gerechtvaardigd doel voor controle van de e-mailberichten gesteld, dat er verdenkingen bestonden dat meer werknemers bij de malversaties van [verweerder] betrokken waren en dat daarom controle van de e-mailberichten noodzakelijk was. De kantonrechter overweegt dat het hier om controle van zakelijke e-mailberichten gaat, waarvoor geldt dat de werknemer, eerder dan bij privé e-mailberichten, mag verwachten dat de werkgever van de inhoud van deze e-mails kennis kan nemen. Tegen deze achtergrond en gezien de familiare betrekkingen tussen [verweerder] en zijn vader en het feit dat laatstgenoemde betrokken was bij de misstanden binnen [verzoekster], is de kantonrechter van oordeel dat [verzoekster] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft kunnen besluiten om tot controle van de e-mailberichten van [verweerder] over te gaan. Derhalve wordt geoordeeld dat [verzoekster] een gerechtvaardig doel had voor controle van de zakelijke e-mailberichten van [verweerder]. De kantonrechter is voorts van oordeel dat het gekozen middel proportioneel is nu een minder belastend middel om de betrokkenheid van [verweerder] te controleren niet voorhanden was.

5.5 Gezien het voorgaande dient de inbreuk van [verzoekster] op de privacy van [verweerder] onder de gegeven omstandigheden als gerechtvaardigd en proportioneel te worden aangemerkt. Derhalve kunnen de door [verzoekster] in het geding gebrachte e-mailberichten worden meegenomen bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden dan wel verandering in de omstandigheden.

Rechtbank Alkmaar 28 juli 2010, LJN BU4800 (eiser tegen b.v. gedaagde)

Als randvermelding. Eiser heeft een keuken gekocht via een internetveiling en laten deze keuken door gedaagde naar hun huis vervoeren. Tijdens het vervoer raakt de keuken beschadigd. Gedaagde beroept zich op de maximale aansprakelijkheid van € 3,40 per kilo volgens de Algemene Vervoerscondities. Gelet op de ernst en de omvang van de schade wordt dit beroep afgewezen. De vervoerder is aansprakelijk voor de schade.

Als niet betwist staat vast dat Gedaagde is tekort geschoten in de hoofdverplichting uit de overeenkomst (art. 8:1095 BW). Gedaagde is daarom aansprakelijk voor de door Eiser geleden schade, die zoals hiervoor is overwogen euro 8.249,- bedraagt.
De vraag of de aansprakelijkheid beperkt dient te worden, zoals door Gedaagde is bepleit, wordt ontkennend beantwoord. Gelet op de ernst en de aard van de schade zoals gebroken glazen, deuren c.q. panelen en krassporen daarop, alsmede de omvang van die schade alsmede de hoogte van genoemd schadebedrag, moet worden geconcludeerd dat de betreffende keuken zo goed als teniet is gegaan. Wordt daarbij in ogenschouw genomen dat de keuken door Eiser gekocht is op een (internet)veiling en de waarde daarvan op zijn minst gelijk doch eerder hoger is dan de door Eiser betaalde koopsom, dan is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Gedaagde haar aansprakelijkheid zou kunnen beperken als door haar bepleit en dient Eiser volledige schadeloosstelling te genieten. Dat betekent dat het gevorderde als na te melden zal worden toegewezen en voornoemd artikel 13 van de AVC zal worden vernietigd.

De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn eveneens toewijsbaar nu voldoende is gebleken van werkzaamheden die meer handelingen hebben omvat dan die waarvoor artikel 241 Rv een vergoeding pleegt in te sluiten, niet (voldoende) heeft weersproken, terwijl de rechtbank daarenboven de hoogte van bedoelde kosten, mede in relatie tot het rapport "Voor-werk II", niet buitensporig voorkomt.

Gedaagde dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld

HvJ EU 17 november 2011, zaak C-461/10 (Bonnier Audio AB, Earbooks AB, Norstedts Förlagsgrupp AB, Piratförlaget Aktiebolag, Storyside AB tegen Perfect Communications Sweden AB ("ePhone") - dossier

Prejudiciële vragen Högsta domstol, Zweden. Auteursrechten en naburige rechten. Luisterboeken en bestanduitwisseling. Recht op doeltreffende bescherming van intellectuele eigendom. Handhavingsrichtlijn 2004/48/EG artikel 8 Bescherming van persoonsgegevens, elektronische communicatie en het bewaren van bepaalde gegenereerde gegevens, openbaarmaking van persoonsgegevens. Richtlijn 2002/58/EG: een vordering tot staking tegen een internet service provider, de naam en het adres van de gebruiker van een IP-adres informatie - artikel 15 - richtlijn 2006/24/EG - Artikel 4. bestanden delen

Vraag

Staat richtlijn 2006/24/EG [...gegevensbewaring], in de weg aan de toepassing van een op artikel 8 van [handhavings]richtlijn 2004/48/EG gebaseerde nationale bepaling volgens welke in een civielrechtelijke procedure een internetprovider met het oog op de identificatie van een abonnee kan worden gelast aan een auteursrechthouder of diens vertegenwoordiger informatie te verstrekken over de abonnee aan wie de internetprovider het IP-adres heeft toegewezen dat is gebruikt om inbreuk te maken op het auteursrecht, wanneer de verzoeker een duidelijk bewijs van de inbreuk op een bepaald auteursrecht heeft overgelegd en die maatregel in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel?

Heeft de omstandigheid dat de lidstaat de richtlijn bewaring van gegevens nog niet in nationaal recht heeft omgezet ofschoon de termijn daarvoor is verstreken, invloed op het antwoord op vraag 1?

Conclusie AG - lees verder voor computervertaling

63. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die Vorlagefragen des Högsta domstol wie folgt zu antworten: Die Richtlinie 2006/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über die Vorratsspeicherung von Daten, die bei der Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste oder öffentlicher Kommunikationsnetze erzeugt oder verarbeitet werden, und zur Änderung der Richtlinie 2002/58/EG gilt nicht für die Verarbeitung personenbezogener Daten für andere als die in Art. 1 Abs. 1 dieser Richtlinie genannten Zwecke. Demzufolge steht diese Richtlinie der Anwendung einer nationalen Vorschrift nicht entgegen, nach der in einem zivilrechtlichen Verfahren einem Internetdienstleister zu dem Zweck, einen bestimmten Teilnehmer identifizieren zu können, aufgegeben wird, einem Urheberrechtsinhaber oder dessen Vertreter Auskunft über den Teilnehmer zu geben, dem der Internetdienstleister eine bestimmte IP‑Adresse zugeteilt hat, von der aus die Verletzung begangen worden sein soll. Diese Angaben müssen jedoch gemäß detaillierten nationalen Rechtsvorschriften, die unter Beachtung der für den Schutz personenbezogener Daten geltenden unionsrechtlichen Bestimmungen erlassen worden sind, im Hinblick auf ihre Weitergabe und Verwendung zu diesem Zweck auf Vorrat gespeichert worden sein. In Anbetracht der Antwort auf die erste Frage ist die zweite Frage gegenstandslos geworden.

Computergestuurde vertaling

Richtlijn 2006/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 betreffende de bewaring van gegevens die zijn gegenereerd of verwerkt in verband met het aanbieden van openbare elektronische communicatiediensten of van openbare communicatienetwerken en tot wijziging van richtlijn 2002/58/EG is niet van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens voor andere dan de genoemde doeleinden als bedoeld in artikel 1, paragraaf 1 van deze richtlijn. Daarom staat de richtlijn de toepassing van een nationale bepaling niet in de weg, in het kader van een civiele procedure, om een specifieke abonnee te identificeren, indien de rechter opdracht gaf aan een internet service provider bekend te maken aan de houder van het auteursrecht, of zijn rechtverkrijgende, informatie over de identiteit van de abonnee aan wie de handelaar heeft toegewezen een IP-adres dat zou zijn gebruikt om dat recht te bewerkstelligen. Toch moet deze informatie in overeenstemming met gedetailleerde nationale wetgeving, die is aangenomen in overeenstemming met de EU-wetgeving inzake de bescherming van persoonsgegevens worden, opgeslagen in het kader van distributie en het gebruik voor dit uiteindelijke doel. Gelet op het antwoord op de eerste vraag, is de tweede vraag niet relevant.

HR 15 november 2011, LJN BR5551 (mét Conclusief PG Vegter, strafkamer computervredebreuk)

Als randvermelding. Bewijsklacht feitelijk leiding geven. Computervredebreuk. Het oordeel van het Hof, dat heeft vastgesteld dat verdachte - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - geen maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat met de inlogcodes zou worden ingelogd op de nieuwsserver van het ANP, de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat van die inlogcodes gebruik zou worden gemaakt om onbevoegd toegang te krijgen tot de server van het ANP, is niet onbegrijpelijk. HR verwerpt het beroep ex art. 81 RO.

2.4. Gelet op het voorgaande is het oordeel van het Hof, dat heeft vastgesteld dat de verdachte - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - geen maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat met de inlogcodes zou worden ingelogd op de nieuwsserver van het ANP, de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat van die inlogcodes gebruik zou worden gemaakt om onbevoegd toegang te verkrijgen tot de server van het ANP, niet onbegrijpelijk. Het middel faalt.

3. Beoordeling van het tweede en het derde middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Rechtbank Rotterdam 2 november 2011, LJN BU4426 (KPN B.V. tegen UPC Nederland B.V.)

In't kort, wellicht ten overvloede. Onverschuldigde betaling Fixed Terminating Access (FTA)-tarieven. Verhouding bestuursrechtelijke rechtsgang (OPTA) en civielrechtelijke rechtsgang. Stuiting verjaring: e-mail geldt als schriftelijke mededeling.

4.2. UPC heeft primair aangevoerd dat KPN niet-ontvankelijk is in haar vordering vanwege de formele rechtskracht van het Afwijzingsbesluit en het besluit van OPTA van 29 juni 2005 waarin het bezwaar tegen het Afwijzingsbesluit ongegrond is verklaard. Nu KPN de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gekozen, staat de civielrechtelijke rechtsgang niet langer voor haar open. In onderhavige procedure vraagt KPN de rechtbank immers hetzelfde te doen als zij OPTA verzocht te doen, namelijk UPC dwingen jegens KPN in bedoelde periode een bepaald FTA-tarief te hanteren, aldus UPC. KPN heeft deze stellingen van UPC gemotiveerd betwist.

4.3. De rechtbank verwerpt onderhavig verweer van UPC. Volgens vaste jurisprudentie staat het feit dat er ook mogelijkheden bestaan om langs bestuursrechtelijke weg aan bepaalde gedragingen een einde te maken niet in de weg aan een gang naar de burgerlijke rechter (zie onder meer Hoge Raad, 17 september 1982, NJ 1983, 278 en Hoge Raad 28 september 2007, NJ 2007, 521). Dit geldt onverkort voor de onderhavige vordering van KPN tegen UPC als particuliere (rechts)persoon. Voorts heeft KPN er terecht op gewezen dat het resultaat dat in onderhavige procedure kan worden verkregen, te weten een veroordeling tot betaling van een bepaalde geldsom met daarbij een executoriale titel, niet via bestuursrechtelijke weg verkregen had kunnen worden. In het door KPN ingezette bestuursrechtelijke traject had slechts OPTA de bevoegdheid handhavend op te treden en had KPN geen mogelijkheid rechtstreeks jegens UPC te ageren. Hierbij komt dat via de bestuursrechtelijke weg alleen een beslissing (tot handhaving) voor de toekomst, doch niet voor het verleden genomen had kunnen worden, terwijl het Afwijzingsbesluit is genomen op een moment (24 december 2004) dat de periode waar het in casu om gaat (24 september 2003 tot 1 augustus 2004) reeds was afgelopen. Gezien het voorgaande kan ook niet gezegd worden dat partijen thans voor de tweede maal over hetzelfde geschilpunt strijden, zoals UPC heeft betoogd.

4.6. (...) De rechtbank is voorts van oordeel dat de strekking van artikel 3:317 BW als hiervoor vermeld met zich brengt dat er een ruime uitleg wordt gegeven aan het begrip ‘schriftelijk’. Gelet op de tegenwoordige stand van de communicatie kunnen een e-mail en de daarbij gevoegde bijlagen in beginsel als schriftelijke mededelingen worden aangemerkt, waarbij het niet ter zake doet of de e-mail dan wel de bijlage door de ontvanger daadwerkelijk wordt uitgeprint. In casu is er geen aanleiding van dit beginsel af te wijken, nu UPC een professionele, grote en deskundige partij is.
Ook aan de stelling van UPC dat de betreffende mail niet was gezonden aan personen die bevoegd waren UPC te vertegenwoordigen, gaat de rechtbank voorbij. Uit het tegenvoorstel dat UPC heeft gedaan en de vaststellingsovereenkomst waarin onderhavige vordering ook wordt vermeld, blijkt dat het voorstel in ieder geval bij de bevoegde personen van UPC terecht is gekomen.

W.F. Dammers, Hyperlink is echt alleen bewegwijzering, ITenRecht 562

In navolging van ITenRecht 562 commentaar in't kort van Wouter Dammers, SOLV advocaten.

Op 2 november jl. heeft de rechtbank Den Haag uitspraak gedaan in de zaak tussen Real Networks en dhr. Edskes. In eerdere instantie verkreeg Real Networks verlof van de rechter om beslag te leggen op gegevensdragers waarop de vermeend inbreukmakende Real Alternative software zich bevond, en om bewijsbeslag te leggen om de omvang van de inbreuk in kaart te brengen. Eind augustus blogde ik al dat naar mijn mening in deze zaak (te) weinig aandacht is besteed aan de technische details. De rechtbank Den Haag heeft Real Networks nu in het ongelijk gesteld.

Inhoudsopgave 
1. Wat was er aan de hand 
2. Wat zegt de rechter? 
   a. Veronderstellingen 
   b. Centrale vraag 
   c. Hyperlink naar server van Freenet 
3. Conclusie?

1. Wat was er aan de hand
Real Networks, bedrijf achter de mediaspeler van weleer Realplayer, meent dat de freeware Real Alternative inbreuk maakt op merkrechten en auteursrechten op de Realplayer software. Edskes, man achter Codepack.nl, zou de software openbaarmaken en verveelvoudigen omdat hij op zijn website de mogelijkheid zou bieden om Real Alternative te downloaden, waarvoor de bezoeker van de website werd doorgelinkt naar een andere website of FTP-server.

2. Wat zegt de rechter?
a. Veronderstellingen
De rechtbank gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat de RealPlayer Codecs en Realplayer Plugins auteursrechtelijk beschermde werken zijn, dat Real Networks auteursrechthebbende is en dat de RealPlayer Codecs en RealPlayer Plugins zonder toestemming van Real Networks zijn gekopieerd in Real Alternative (r.o. 4.6).

Met andere woorden: de rechtbank stelt niet vast (i) óf de codecs en plugins daadwerkelijk auteursrechtelijk beschermd zijn; (ii) óf de rechten daarop bij Realplayer liggen; en (iii) óf de codecs en plugins onderdeel uitmaken van Real Alternative.

Dit vind ik opmerkelijk. Edskes heeft, zo blijkt uit het vonnis, namelijk betwist dat dit het geval zou zijn. Ook zijn het mijns inziens cruciale uitgangspunten voor de beoordeling van het geschil. Ik begrijp dat de rechtbank in dit vonnis de redenatie “Ook al zou het inbreuk maken, dan nog…” gebruikt, maar toch meen ik dat de rechtbank wel heel gemakkelijk aan deze basisvereisten voorbij gaat. Ook meen ik dat de rechtbank zuiverder had kunnen kiezen voor haar bewoordingen in het resterende gedeelte van het vonnis (m.n. r.o. 4.37-4.40). Nu lijkt het namelijk dat de rechtbank toch meent dat Real Alternative inbreuk maakt op de rechten van Real Networks. Zo gaat zij er van uit dat wanneer Edskes Real Alternative openbaar heeft gemaakt of heeft verveelvoudigd ‘aldus’ (r.o. 4.7) inbreuk maakt op de auteursrechten van Real Networks. Zoals gezegd: dat is iets wat niet vast is komen te staan. Sterker uit r.o. 4.37-4.40 blijkt dat veel websites van derden (waaronder vooraanstaande bedrijven als Adobe, Microsoft, AOL en PCWorld) Real Alternative aanduiden als legale software (“freeware”, “open source”, “legal”).

b. Centrale vraag
Wat het ook mag zijn, centraal staat de beoordeling door de rechtbank van de hypothetische vraag of Edskes inbreuk maakt op de auteursrechten van Real Networks door een hyperlink op zijn website te tonen.

c. Hyperlink naar server van Freenet
Edskes heeft allereerst gemotiveerd betwist dat hij zelf Real Alternative vanaf zijn computer of server zou verspreiden: hij verwees op zijn website met een hyperlink (server-b1.edskes.com) naar het bestand Real Alternative op de server ftp2-freenet.de. De rechtbank stelt – na een heldere uitleg wat de onderdelen van de hyperlink technisch gezien betekenen – dat slechts is vast komen te staan dat de link op de website https://codepack.nl verwees naar het bestand Real Alternative op de server van Freenet, en dat Edskes Real Alternative dan ook niet heeft verspreid vanaf één of meer door hem beheerde FTP-servers.

Deze redenering vind ik wat kort door de  bocht. Dat de hyperlink verwijst naar een andere server betekent nog niet dat die server niet door Edskes wordt beheerd. Dat de server van mediabedrijf Freenet.de GmbH is, betekent slechts dat de server eigendom is van Freenet.de GmbH. Edskes kan de FTP-server bij Freenet.de hebben geregistreerd (al dan niet tegen betaling) en daar gebruik van hebben gemaakt om de software te hosten. Ik heb namelijk begrepen dat dit één van de diensten is die Freenet aanbiedt…

Misschien dat Real Networks er niet bij heeft stil gestaan dat Edskes mogelijk wel zeggenschap of controle uit zou kunnen oefenen over de beschikbaar stelling / openbaarmaking van Real Alternative via de servers van Freenet. Het staat overigens ook niet vast dát dat het geval is, maar uitgesloten is het dus ook niet.

De rechtbank beoordeelt vervolgens of Edskes met het aanbieden op zijn website codepack.nl van een link naar Real Alternative op de server van Freenet, het bestand Real Alternative heeft openbaar gemaakt dan wel heeft verveelvoudigd.

Na een uitgebreide uitleg van de begrippen “openbaarmaking” en “distributie onder het publiek” oordeelt de rechtbank dat niet kan worden gezegd dat Edskes  Real Alternative voor het publiek toegankelijk maakte:

“Het beschikbaar stellen van Real Alternative aan het publiek gebeurde niet binnen de website van [X] [lees: Edskes], althans onder zijn zeggenschap of controle, maar op een andere server namelijk die van Freenet. Na het aanklikken van de link werd een ander frame geopend waarbinnen de gebruiker diende in te stemmen met het downloaden van Real Alternative naar zijn eigen computer. [X] stelde met zijn link dan ook slechts een ‘bewegwijzering’ ter beschikking naar de locatie waar het bestand Real Alternative voor het publiek toegankelijk was.”

De rechtbank oordeelt vervolgens nog dat het publiek in de veronderstelling zou kunnen (zijn komen te) verkeren dat Real Alternative van een server van Edskes werd gedownload (doordat de hyperlink “server-b1.edskes.com” was), maar, zo stelt de rechtbank: 

“Dat neemt echter niet weg dat Real Alternative feitelijk niet werd gedownload van een server van [X] maar van een server van Freenet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [x] daarmee geen distributiehandelingen verricht in de zin van artikel 4 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn of van artikel 4 lid 1 sub c van de Softwarerichtlijn.”

Met andere woorden: de rechtbank oordeelt dat de feitelijke / technische wijze van distributie van belang is. Mijns inziens kan deze constatering ook in de discussie omtrent “embedden” relevant zijn.

Kortom, van openbaarmaking is volgens de rechtbank geen sprake. Uitgaande van de veronderstellingen in het vonnis is dat mijns inziens een terecht oordeel.

Vervolgens beoordeelt de rechtbank nog of Edskes Real Alternative heeft verveelvoudigd, welke vraag negatief wordt beantwoord. Er vond geen “transmissie” plaats van Real Alternative door of met de link van Edskes. De link wees de gebruiker de weg naar de server van Freenet waarop Real Alternative stond – de transmissie vond plaats van de server van Freenet naar de computer van de gebruiker. In die omstandigheden verrichte Edskes volgens de rechter geen verveelvoudigingshandelingen (r.o. 4.29). Zoals reeds aangegeven vraag ik me echter af of het inderdaad Freenet was die de server beheerde, of dat Edskes daar zeggenschap/controle op uitoefende. Maar uitgaande van de veronderstellingen in het vonnis is dit mijns inziens een terecht oordeel.

Vervolgens gaat de rechtbank nog in op de vragen of Edskes als tussenpersoon inbreuk zou maken op de auteursrechten van Real Networks, of Edskes een onrechtmatige daad zou plegen, en of Edskes merkinbreuk zou plegen. Ook daarvan blijkt geen sprake van te zijn.

De vorderingen van Real Networks worden dus door de rechtbank afgewezen. Real Networks wordt vervolgens in de proceskosten veroordeeld, ad EUR 48.000,- (zoals onderling door partijen werd afgesproken).

3. Conclusie?
Al met al is het geen wereldschokkend vonnis: het aanbieden van een hyperlink is volgens de rechtbank geen vorm van openbaarmaking of verveelvoudiging. Dat is niets nieuws. Wel interessant is de overweging dat de beoordeling van distributiehandelingen afhangt van de feitelijke / technische achtergrond. Het functionele criterium, zoals eerder geopperd door bijvoorbeeld Buma/Stemra, lijkt daarmee niet van belang.

Ten slotte meen ik dat het vonnis soms kort door de bocht gaat. Zo wordt veronderstellenderwijs aangenomen dat Real Alternative inbreuk maakt op codecs en plugins van Real Networks, terwijl dit een cruciale basis voor de beoordeling zou moeten zijn. Voorts wordt “eigendom” van een server gelijk gesteld aan “beheer” van een server, terwijl dat niet hetzelfde is. In dit geval is niet uitgesloten (maar overigens ook niet bewezen) dat Edskes de server beheerde. Ik ben benieuwd of Real Networks in hoger beroep zal gaan… To be continued?