Internet  

HvJ EU 17 november 2011, zaak C-461/10 (Bonnier Audio AB, Earbooks AB, Norstedts Förlagsgrupp AB, Piratförlaget Aktiebolag, Storyside AB tegen Perfect Communications Sweden AB ("ePhone") - dossier

Prejudiciële vragen Högsta domstol, Zweden. Auteursrechten en naburige rechten. Luisterboeken en bestanduitwisseling. Recht op doeltreffende bescherming van intellectuele eigendom. Handhavingsrichtlijn 2004/48/EG artikel 8 Bescherming van persoonsgegevens, elektronische communicatie en het bewaren van bepaalde gegenereerde gegevens, openbaarmaking van persoonsgegevens. Richtlijn 2002/58/EG: een vordering tot staking tegen een internet service provider, de naam en het adres van de gebruiker van een IP-adres informatie - artikel 15 - richtlijn 2006/24/EG - Artikel 4. bestanden delen

Vraag

Staat richtlijn 2006/24/EG [...gegevensbewaring], in de weg aan de toepassing van een op artikel 8 van [handhavings]richtlijn 2004/48/EG gebaseerde nationale bepaling volgens welke in een civielrechtelijke procedure een internetprovider met het oog op de identificatie van een abonnee kan worden gelast aan een auteursrechthouder of diens vertegenwoordiger informatie te verstrekken over de abonnee aan wie de internetprovider het IP-adres heeft toegewezen dat is gebruikt om inbreuk te maken op het auteursrecht, wanneer de verzoeker een duidelijk bewijs van de inbreuk op een bepaald auteursrecht heeft overgelegd en die maatregel in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel?

Heeft de omstandigheid dat de lidstaat de richtlijn bewaring van gegevens nog niet in nationaal recht heeft omgezet ofschoon de termijn daarvoor is verstreken, invloed op het antwoord op vraag 1?

Conclusie AG - lees verder voor computervertaling

63. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die Vorlagefragen des Högsta domstol wie folgt zu antworten: Die Richtlinie 2006/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über die Vorratsspeicherung von Daten, die bei der Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste oder öffentlicher Kommunikationsnetze erzeugt oder verarbeitet werden, und zur Änderung der Richtlinie 2002/58/EG gilt nicht für die Verarbeitung personenbezogener Daten für andere als die in Art. 1 Abs. 1 dieser Richtlinie genannten Zwecke. Demzufolge steht diese Richtlinie der Anwendung einer nationalen Vorschrift nicht entgegen, nach der in einem zivilrechtlichen Verfahren einem Internetdienstleister zu dem Zweck, einen bestimmten Teilnehmer identifizieren zu können, aufgegeben wird, einem Urheberrechtsinhaber oder dessen Vertreter Auskunft über den Teilnehmer zu geben, dem der Internetdienstleister eine bestimmte IP‑Adresse zugeteilt hat, von der aus die Verletzung begangen worden sein soll. Diese Angaben müssen jedoch gemäß detaillierten nationalen Rechtsvorschriften, die unter Beachtung der für den Schutz personenbezogener Daten geltenden unionsrechtlichen Bestimmungen erlassen worden sind, im Hinblick auf ihre Weitergabe und Verwendung zu diesem Zweck auf Vorrat gespeichert worden sein. In Anbetracht der Antwort auf die erste Frage ist die zweite Frage gegenstandslos geworden.

Computergestuurde vertaling

Richtlijn 2006/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 betreffende de bewaring van gegevens die zijn gegenereerd of verwerkt in verband met het aanbieden van openbare elektronische communicatiediensten of van openbare communicatienetwerken en tot wijziging van richtlijn 2002/58/EG is niet van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens voor andere dan de genoemde doeleinden als bedoeld in artikel 1, paragraaf 1 van deze richtlijn. Daarom staat de richtlijn de toepassing van een nationale bepaling niet in de weg, in het kader van een civiele procedure, om een specifieke abonnee te identificeren, indien de rechter opdracht gaf aan een internet service provider bekend te maken aan de houder van het auteursrecht, of zijn rechtverkrijgende, informatie over de identiteit van de abonnee aan wie de handelaar heeft toegewezen een IP-adres dat zou zijn gebruikt om dat recht te bewerkstelligen. Toch moet deze informatie in overeenstemming met gedetailleerde nationale wetgeving, die is aangenomen in overeenstemming met de EU-wetgeving inzake de bescherming van persoonsgegevens worden, opgeslagen in het kader van distributie en het gebruik voor dit uiteindelijke doel. Gelet op het antwoord op de eerste vraag, is de tweede vraag niet relevant.

HR 15 november 2011, LJN BR5551 (mét Conclusief PG Vegter, strafkamer computervredebreuk)

Als randvermelding. Bewijsklacht feitelijk leiding geven. Computervredebreuk. Het oordeel van het Hof, dat heeft vastgesteld dat verdachte - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - geen maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat met de inlogcodes zou worden ingelogd op de nieuwsserver van het ANP, de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat van die inlogcodes gebruik zou worden gemaakt om onbevoegd toegang te krijgen tot de server van het ANP, is niet onbegrijpelijk. HR verwerpt het beroep ex art. 81 RO.

2.4. Gelet op het voorgaande is het oordeel van het Hof, dat heeft vastgesteld dat de verdachte - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - geen maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat met de inlogcodes zou worden ingelogd op de nieuwsserver van het ANP, de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat van die inlogcodes gebruik zou worden gemaakt om onbevoegd toegang te verkrijgen tot de server van het ANP, niet onbegrijpelijk. Het middel faalt.

3. Beoordeling van het tweede en het derde middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Rechtbank Rotterdam 2 november 2011, LJN BU4426 (KPN B.V. tegen UPC Nederland B.V.)

In't kort, wellicht ten overvloede. Onverschuldigde betaling Fixed Terminating Access (FTA)-tarieven. Verhouding bestuursrechtelijke rechtsgang (OPTA) en civielrechtelijke rechtsgang. Stuiting verjaring: e-mail geldt als schriftelijke mededeling.

4.2. UPC heeft primair aangevoerd dat KPN niet-ontvankelijk is in haar vordering vanwege de formele rechtskracht van het Afwijzingsbesluit en het besluit van OPTA van 29 juni 2005 waarin het bezwaar tegen het Afwijzingsbesluit ongegrond is verklaard. Nu KPN de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gekozen, staat de civielrechtelijke rechtsgang niet langer voor haar open. In onderhavige procedure vraagt KPN de rechtbank immers hetzelfde te doen als zij OPTA verzocht te doen, namelijk UPC dwingen jegens KPN in bedoelde periode een bepaald FTA-tarief te hanteren, aldus UPC. KPN heeft deze stellingen van UPC gemotiveerd betwist.

4.3. De rechtbank verwerpt onderhavig verweer van UPC. Volgens vaste jurisprudentie staat het feit dat er ook mogelijkheden bestaan om langs bestuursrechtelijke weg aan bepaalde gedragingen een einde te maken niet in de weg aan een gang naar de burgerlijke rechter (zie onder meer Hoge Raad, 17 september 1982, NJ 1983, 278 en Hoge Raad 28 september 2007, NJ 2007, 521). Dit geldt onverkort voor de onderhavige vordering van KPN tegen UPC als particuliere (rechts)persoon. Voorts heeft KPN er terecht op gewezen dat het resultaat dat in onderhavige procedure kan worden verkregen, te weten een veroordeling tot betaling van een bepaalde geldsom met daarbij een executoriale titel, niet via bestuursrechtelijke weg verkregen had kunnen worden. In het door KPN ingezette bestuursrechtelijke traject had slechts OPTA de bevoegdheid handhavend op te treden en had KPN geen mogelijkheid rechtstreeks jegens UPC te ageren. Hierbij komt dat via de bestuursrechtelijke weg alleen een beslissing (tot handhaving) voor de toekomst, doch niet voor het verleden genomen had kunnen worden, terwijl het Afwijzingsbesluit is genomen op een moment (24 december 2004) dat de periode waar het in casu om gaat (24 september 2003 tot 1 augustus 2004) reeds was afgelopen. Gezien het voorgaande kan ook niet gezegd worden dat partijen thans voor de tweede maal over hetzelfde geschilpunt strijden, zoals UPC heeft betoogd.

4.6. (...) De rechtbank is voorts van oordeel dat de strekking van artikel 3:317 BW als hiervoor vermeld met zich brengt dat er een ruime uitleg wordt gegeven aan het begrip ‘schriftelijk’. Gelet op de tegenwoordige stand van de communicatie kunnen een e-mail en de daarbij gevoegde bijlagen in beginsel als schriftelijke mededelingen worden aangemerkt, waarbij het niet ter zake doet of de e-mail dan wel de bijlage door de ontvanger daadwerkelijk wordt uitgeprint. In casu is er geen aanleiding van dit beginsel af te wijken, nu UPC een professionele, grote en deskundige partij is.
Ook aan de stelling van UPC dat de betreffende mail niet was gezonden aan personen die bevoegd waren UPC te vertegenwoordigen, gaat de rechtbank voorbij. Uit het tegenvoorstel dat UPC heeft gedaan en de vaststellingsovereenkomst waarin onderhavige vordering ook wordt vermeld, blijkt dat het voorstel in ieder geval bij de bevoegde personen van UPC terecht is gekomen.

W.F. Dammers, Hyperlink is echt alleen bewegwijzering, ITenRecht 562

In navolging van ITenRecht 562 commentaar in't kort van Wouter Dammers, SOLV advocaten.

Op 2 november jl. heeft de rechtbank Den Haag uitspraak gedaan in de zaak tussen Real Networks en dhr. Edskes. In eerdere instantie verkreeg Real Networks verlof van de rechter om beslag te leggen op gegevensdragers waarop de vermeend inbreukmakende Real Alternative software zich bevond, en om bewijsbeslag te leggen om de omvang van de inbreuk in kaart te brengen. Eind augustus blogde ik al dat naar mijn mening in deze zaak (te) weinig aandacht is besteed aan de technische details. De rechtbank Den Haag heeft Real Networks nu in het ongelijk gesteld.

Inhoudsopgave 
1. Wat was er aan de hand 
2. Wat zegt de rechter? 
   a. Veronderstellingen 
   b. Centrale vraag 
   c. Hyperlink naar server van Freenet 
3. Conclusie?

1. Wat was er aan de hand
Real Networks, bedrijf achter de mediaspeler van weleer Realplayer, meent dat de freeware Real Alternative inbreuk maakt op merkrechten en auteursrechten op de Realplayer software. Edskes, man achter Codepack.nl, zou de software openbaarmaken en verveelvoudigen omdat hij op zijn website de mogelijkheid zou bieden om Real Alternative te downloaden, waarvoor de bezoeker van de website werd doorgelinkt naar een andere website of FTP-server.

2. Wat zegt de rechter?
a. Veronderstellingen
De rechtbank gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat de RealPlayer Codecs en Realplayer Plugins auteursrechtelijk beschermde werken zijn, dat Real Networks auteursrechthebbende is en dat de RealPlayer Codecs en RealPlayer Plugins zonder toestemming van Real Networks zijn gekopieerd in Real Alternative (r.o. 4.6).

Met andere woorden: de rechtbank stelt niet vast (i) óf de codecs en plugins daadwerkelijk auteursrechtelijk beschermd zijn; (ii) óf de rechten daarop bij Realplayer liggen; en (iii) óf de codecs en plugins onderdeel uitmaken van Real Alternative.

Dit vind ik opmerkelijk. Edskes heeft, zo blijkt uit het vonnis, namelijk betwist dat dit het geval zou zijn. Ook zijn het mijns inziens cruciale uitgangspunten voor de beoordeling van het geschil. Ik begrijp dat de rechtbank in dit vonnis de redenatie “Ook al zou het inbreuk maken, dan nog…” gebruikt, maar toch meen ik dat de rechtbank wel heel gemakkelijk aan deze basisvereisten voorbij gaat. Ook meen ik dat de rechtbank zuiverder had kunnen kiezen voor haar bewoordingen in het resterende gedeelte van het vonnis (m.n. r.o. 4.37-4.40). Nu lijkt het namelijk dat de rechtbank toch meent dat Real Alternative inbreuk maakt op de rechten van Real Networks. Zo gaat zij er van uit dat wanneer Edskes Real Alternative openbaar heeft gemaakt of heeft verveelvoudigd ‘aldus’ (r.o. 4.7) inbreuk maakt op de auteursrechten van Real Networks. Zoals gezegd: dat is iets wat niet vast is komen te staan. Sterker uit r.o. 4.37-4.40 blijkt dat veel websites van derden (waaronder vooraanstaande bedrijven als Adobe, Microsoft, AOL en PCWorld) Real Alternative aanduiden als legale software (“freeware”, “open source”, “legal”).

b. Centrale vraag
Wat het ook mag zijn, centraal staat de beoordeling door de rechtbank van de hypothetische vraag of Edskes inbreuk maakt op de auteursrechten van Real Networks door een hyperlink op zijn website te tonen.

c. Hyperlink naar server van Freenet
Edskes heeft allereerst gemotiveerd betwist dat hij zelf Real Alternative vanaf zijn computer of server zou verspreiden: hij verwees op zijn website met een hyperlink (server-b1.edskes.com) naar het bestand Real Alternative op de server ftp2-freenet.de. De rechtbank stelt – na een heldere uitleg wat de onderdelen van de hyperlink technisch gezien betekenen – dat slechts is vast komen te staan dat de link op de website https://codepack.nl verwees naar het bestand Real Alternative op de server van Freenet, en dat Edskes Real Alternative dan ook niet heeft verspreid vanaf één of meer door hem beheerde FTP-servers.

Deze redenering vind ik wat kort door de  bocht. Dat de hyperlink verwijst naar een andere server betekent nog niet dat die server niet door Edskes wordt beheerd. Dat de server van mediabedrijf Freenet.de GmbH is, betekent slechts dat de server eigendom is van Freenet.de GmbH. Edskes kan de FTP-server bij Freenet.de hebben geregistreerd (al dan niet tegen betaling) en daar gebruik van hebben gemaakt om de software te hosten. Ik heb namelijk begrepen dat dit één van de diensten is die Freenet aanbiedt…

Misschien dat Real Networks er niet bij heeft stil gestaan dat Edskes mogelijk wel zeggenschap of controle uit zou kunnen oefenen over de beschikbaar stelling / openbaarmaking van Real Alternative via de servers van Freenet. Het staat overigens ook niet vast dát dat het geval is, maar uitgesloten is het dus ook niet.

De rechtbank beoordeelt vervolgens of Edskes met het aanbieden op zijn website codepack.nl van een link naar Real Alternative op de server van Freenet, het bestand Real Alternative heeft openbaar gemaakt dan wel heeft verveelvoudigd.

Na een uitgebreide uitleg van de begrippen “openbaarmaking” en “distributie onder het publiek” oordeelt de rechtbank dat niet kan worden gezegd dat Edskes  Real Alternative voor het publiek toegankelijk maakte:

“Het beschikbaar stellen van Real Alternative aan het publiek gebeurde niet binnen de website van [X] [lees: Edskes], althans onder zijn zeggenschap of controle, maar op een andere server namelijk die van Freenet. Na het aanklikken van de link werd een ander frame geopend waarbinnen de gebruiker diende in te stemmen met het downloaden van Real Alternative naar zijn eigen computer. [X] stelde met zijn link dan ook slechts een ‘bewegwijzering’ ter beschikking naar de locatie waar het bestand Real Alternative voor het publiek toegankelijk was.”

De rechtbank oordeelt vervolgens nog dat het publiek in de veronderstelling zou kunnen (zijn komen te) verkeren dat Real Alternative van een server van Edskes werd gedownload (doordat de hyperlink “server-b1.edskes.com” was), maar, zo stelt de rechtbank: 

“Dat neemt echter niet weg dat Real Alternative feitelijk niet werd gedownload van een server van [X] maar van een server van Freenet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [x] daarmee geen distributiehandelingen verricht in de zin van artikel 4 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn of van artikel 4 lid 1 sub c van de Softwarerichtlijn.”

Met andere woorden: de rechtbank oordeelt dat de feitelijke / technische wijze van distributie van belang is. Mijns inziens kan deze constatering ook in de discussie omtrent “embedden” relevant zijn.

Kortom, van openbaarmaking is volgens de rechtbank geen sprake. Uitgaande van de veronderstellingen in het vonnis is dat mijns inziens een terecht oordeel.

Vervolgens beoordeelt de rechtbank nog of Edskes Real Alternative heeft verveelvoudigd, welke vraag negatief wordt beantwoord. Er vond geen “transmissie” plaats van Real Alternative door of met de link van Edskes. De link wees de gebruiker de weg naar de server van Freenet waarop Real Alternative stond – de transmissie vond plaats van de server van Freenet naar de computer van de gebruiker. In die omstandigheden verrichte Edskes volgens de rechter geen verveelvoudigingshandelingen (r.o. 4.29). Zoals reeds aangegeven vraag ik me echter af of het inderdaad Freenet was die de server beheerde, of dat Edskes daar zeggenschap/controle op uitoefende. Maar uitgaande van de veronderstellingen in het vonnis is dit mijns inziens een terecht oordeel.

Vervolgens gaat de rechtbank nog in op de vragen of Edskes als tussenpersoon inbreuk zou maken op de auteursrechten van Real Networks, of Edskes een onrechtmatige daad zou plegen, en of Edskes merkinbreuk zou plegen. Ook daarvan blijkt geen sprake van te zijn.

De vorderingen van Real Networks worden dus door de rechtbank afgewezen. Real Networks wordt vervolgens in de proceskosten veroordeeld, ad EUR 48.000,- (zoals onderling door partijen werd afgesproken).

3. Conclusie?
Al met al is het geen wereldschokkend vonnis: het aanbieden van een hyperlink is volgens de rechtbank geen vorm van openbaarmaking of verveelvoudiging. Dat is niets nieuws. Wel interessant is de overweging dat de beoordeling van distributiehandelingen afhangt van de feitelijke / technische achtergrond. Het functionele criterium, zoals eerder geopperd door bijvoorbeeld Buma/Stemra, lijkt daarmee niet van belang.

Ten slotte meen ik dat het vonnis soms kort door de bocht gaat. Zo wordt veronderstellenderwijs aangenomen dat Real Alternative inbreuk maakt op codecs en plugins van Real Networks, terwijl dit een cruciale basis voor de beoordeling zou moeten zijn. Voorts wordt “eigendom” van een server gelijk gesteld aan “beheer” van een server, terwijl dat niet hetzelfde is. In dit geval is niet uitgesloten (maar overigens ook niet bewezen) dat Edskes de server beheerde. Ik ben benieuwd of Real Networks in hoger beroep zal gaan… To be continued?

Vzr. Rechtbank Amsterdam 4 november 2011 (bij vervroeging), G Z 11-1641 (News-Service Europe B.V. tegen Stichting BREIN)

Met dank aan Bastiaan Ramshorst, BREIN.

In navolging van IEF 10260.Executievonnis. Anti-Piraterij. NSE stelt dat het vonnis evident in strijd is met recente uitspraken van het HvJ EU (Premier League, IEF 10286) en getroffen maatregel is niet evenredig, billijk en strijd met artikel 3 Handhavingsrichtlijn, dit volgt uit HvJ EU L'Oreal / eBay, IEF 9961.

In't kort (r.o. 4.8 en 4.9): Dat NSE een andere mening is toegedaan over de toepasselijkheid van art. 6:196c BW en de belangenafweging en de uitkomst, kan niet leiden tot toewijzing van de schorsing van de tenuitvoerleging. De bezwaren zijn voor discussie vatbaar en daarover kan in een executiegeschil niet over worden beslist.

NSE onvoldoende omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Stiching Brein geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de tenuitvoerlegging van het vonnis. Dat NSE niet in staat zou zijn om eventuele inbreukmakende alfanumerieke bestanden te filteren van andere bestanden is niet zo'n omstandgheid (r.o. 4.9).

Art. 1019 Rv is van toepassing op executiegeschil ad €9.227,50 (r.o. 4.11)

4.5. De verwijzende procedure van het Premier League arrest betreft, aldus rechtsoverweging 153, het creëren van opeenvolgende fragmenten van voorbijgaande aard in het geheugen van een satellietdecoder en op de televisie die meteen worden gewist en vervangen door volgende fragmenten. Dit is een andere feitelijke situatie dan in het geschil tussen Stichting Brein en NSE. De rechtbank heeft immers in het vonnis overwogen dat NSE alfanumerieke bestanden voor langere tijd opslaat op haar servers en vandaar beschikbaar stelt aan de gebruikers van Usenet en in rechtsoverweging 4.10 geoordeeld dat de opslag de alfanumerieke bestanden niet van voorbijgaande aard is. NSE heeft dit niet ter discussie gesteld in deze procedure. NSE heeft zich ook niet uitgelaten waarom, en zo ja op welke wijze, de feitelijke situatie van haar werkwijze overeenkomsten vertoont met die in het Premier League arrest. De feitelijke verschillen in beide zaken zijn relevant voor de juridische beoordeling. Daarom kan niet zonder meer worden geconcludeerd dat uit dat arrest volgt dat de beoordeling in het vonnis over de inbreukmakende activiteiten van NSE klaarblijkelijk op een misslag berust in de zin dat het in strijd met het bedoelde arrest zou zijn. De schorsing van de  tenuitvoerlegging van het vonnis kan dus niet worden toegewezen op grond van het beroep van NSE op het Premier League arrest.

4.8.  De wijze waarop de rechtbank de vorderingen van ichting BRIEIN heeft beoordeeld is immers een toepasssing van regelgeving, waaronder de Handhavingsrichtlijn en [richtlijn inzake elektronische handel], beiden zijn omgezet in de Nederlandse wetgeving. De rechtbank heeft hierbij gemotiveerd overwogen dat zij aan toetsing van artikel 6:196c Burgerlijk Wetboek (BW) niet is toegekomen (overweging 4.32). Voor het overige heeft zij, uitgaande van de vastgestelde feiten, de regelgeving toegepast waarbij zij in overweging 4.40 van het vonnis de door NSE aangevoerde belangen bij het niet treffen van de door Stichting BREIN gevorderde maatregelen ondergeschikt heeft bevonden aan de belangen van Stichting Brein bij het opleggen van die maatregelen. Dat NSE een andere mening is toegedaan over de toepasselijkheid van artikel 6:196c BW en ten aanzien van deze belangenafweging en de uitkomst daarvan, kan niet leiden tot toewijzing van de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis. De door NSE geuite bezwaren tegen het vonnis zijn voor discussie vatbaar, zoals ook uit het verweer van Stichting BREIN blijkt, en daarover kan in een executiegeschil niet worden beslist.

Consultatiedocument Agenda 2012-2013

De Consumentenautoriteit heeft deze week het consultatiedocument Agenda 2012 -2013 aan haar stakeholders gestuurd. Zij zijn uitgenodigd te reageren op de voorgenomen aandachtsgebieden. Maar ook u kunt reageren. Na het lezen van het consultatiedocument kunt u uw reactie mailen naar: consultatie@consumentenautoriteit.nl

Stuur uw reactie wel voor 23 november 2011.

Komende jaren stelt de Consumentenautoriteit voor zich op drie aandachtsvelden te richten:

• misleidende en agressieve telemarketing
• leverings- en betalingsproblemen bij webwinkels
• intransparantie van prijzen in de reisbranche

Afgelopen voorjaar is met een groot aantal maatschappelijke partijen gesproken om te komen tot een groslijst van aandachtsgebieden. Ook de meldingen bij ConsuWijzer zijn medebepalend geweest.

Uit al die problemen waarmee consumenten worden geconfronteerd is bovenstaande selectie gemaakt. De Consumentenautoriteit meent dat deze problemen prioriteit moeten krijgen om aangepakt te worden. Komende weken kan er nog gereageerd worden op dit voorstel. Daarna zal de Consumentenautoriteit de definitieve agenda voor de komende twee jaar vaststellen. Die zal begin 2012 gepresenteerd worden.

Rechtbank 's-Gravenhage 2 november 2011, HA ZA 10-1233 (Real Networks Inc. tegen X)

Met gelijktijdige dank aan Douglas Mensink, MICTA BV.

In navolging van IEF 10109. Uitgebreid vonnis. Auteursrecht. Geen openbaarmaking middels een link. Geen beroep op 26d Aw, omdat X niet als tussenpersoon kan worden beschouwd. Geen onrechtmatige daad, omdat er geen sprake is van structureel en doelbewust downloaden wordt gefaciliteerd. Geen merkinbreuk, onvoldoende gesubstantieerd noch onderbouwd. Proceskosten ex 1019h Rv en de afspraak is gemaakt deze vast te stellen op ¤48.000 dit omvat eveneens de proceskosten onrechtmatige daad volgens het liquidatietarief.

Feitenschets: Na een ex parte beschikking (15 februari 2010) waarin de voorzieningenrechter oordeelt dat voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat [X] Real Alternative aanbiedt en dat Real Alternative verveelvoudigingen bevat van software waarop auteursrechten van Real Networks rusten en dat [X] door het aanbieden van Real Alternative inbreuk maakt op de auteursrechten van Real Networks. Voorts heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de gestelde merkinbreuk niet voldoet aan de hoge eisen die ten aanzien van een ex parte bevel moeten worden gesteld aan de aannemelijkheid van de inbreuk. De voorzieningenrecher heeft [X] bevolen de openbaarmaking van Real Alternative te staken onder verbeurte van een dwangsom en heeft Real Networks verlof verleend om conservatoir beslag te leggen onder [X] op alle gegevensdragers waarop Real Alternative zich bevindt en om conservatoir bewijsbeslag tot afgifte te leggen op alle schriftelijke en elektronische documenten waaruit de omvang van de inbreuk blijkt. Voorts heeft de voorzieningenrechter [Z] aangewezen als gerechtelijk bewaarder van de in beslag te nemen gegevensdragers en documenten.

4.11. Aldus dient de rechtbank te beoordelen of [X] met het aanbieden op zijn website https://codecpack.nl van een link naar Real Alternative op de server van Freenet, het bestand Real Alternative heeft openbaar gemaakt dan wel heeft verveelvoudigd.

Primair 45i Aw: 4.29. Naar het oordeel van de rechtbank is van verveelvoudigen door [X] van Real Alternative als bedoeld in artikel 45i Aw geen sprake. Anders dan Real Networks stelt, vond de transmissie van Real Alternative niet plaats door of met de link van [X]. De link van [X] wees de gebruiker de weg naar de server van Freenet waarop Real Alternative stond. De transmissie van Real Alternative vond plaats van de server van Freenet naar de computer van de gebruiker. In die omstandigheden verrichtte [X] geen verveelvoudigingshandelingen.

Subsidiair 26d Aw: 4.34. Naar het oordeel van de rechtbank faalt het beroep op artikel 26d Aw alleen al omdat [X] niet kan worden beschouwd als een tussenpersoon wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht te maken. [X] bood op zijn website https://codecpack.nl een link aan naar Real Alternative op de server van Freenet. Voor zover het uploaden van Real Alternative op de server van Freenet en het vervolgens downloaden van Real Alternative door derden van de server van Freenet kwalificeert als inbreuk op de auteursrechten van Real Networks, gebeurde dit zonder tussenkomst van de link van [X]. Dat gebruikers het bestand Real Alternative via de link konden vinden, betekent nog niet dat (het aanbieden van) de link in de hiervoor bedoelde zin wordt gebruikt om Real Alternative van de server van Freenet te downloaden. Hoe het verstrekken van informatie over codecs er toe kan leiden dat [X] dient te worden beschouwd als een tussenpersoon in de zin van artikel 26d Aw vermag de rechtbank niet in te zien.

Subsidiair: onrechtmatige daad 
4.41. Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat [X] niet structureel doelbewust het downloaden van het inbreukmakende Real Alternative heeft gefaciliteerd en dat [X] niet onrechtmatig jegens Real Networks heeft gehandeld.

Merkinbreuk 
4.44. De merkenrechtelijke grondslag van de vorderingen is door Real Networks onvoldoende gesubstantieerd. Real Networks heeft gesteld noch onderbouwd dat sprake is van gebruik door [X] van de tekens REAL, REALPLAYER, REALAUDIO en REALMEDIA in het economisch verkeer hetgeen ingevolge artikel 9 lid 1 GMVo wel is vereist. De vorderingen stranden reeds om die reden.

Antwoord kamervragen Thieme over onwettig gebruik van DPI, Aanhangsel van de Handelingen 1 november 2011, 2011-2012, AH 469

3 Hoe valt het staken van het onderzoek door CIS en politie te rijmen met het feit dat KPN heeft erkend gebruik te maken van de techniek en met het feit dat de OPTA constateert dat telecomproviders mogelijk de wet hebben overtreden en de providers zelf hebben aangegeven gebruik te blijven maken van DPI om het dataverkeer te analyseren?

Antwoord 3 en 4 Op 28 juli 2011 heeft het Landelijk Parket van het Openbaar Ministerie geconcludeerd dat een nader strafrechtelijk onderzoek niet in de rede ligt. Het OM heeft vastgesteld dat KPN zich niet schuldig heeft gemaakt aan overtreding van art. 139c Wetboek van Strafrecht (afluisteren/opnemen). Bij de inzet van het DPI-instrument heeft KPN gebruik gemaakt van een configuratie die de inhoudelijke communicatie van klanten versleutelde in een voor mensen niet herkenbare vorm. Hierdoor hebben medewerkers van (of werkend voor) KPN op geen enkele wijze kennis kunnen nemen van de inhoudelijke en vertrouwelijke communicatie van de klanten van KPN. Voor een uitgebreide uitleg over de bevindingen van het onderzoek van het OM verwijs ik naar mijn brief van 13 september 2011 aan uw Kamer heb gestuurd.

Het onderzoek van OPTA, waarnaar in de vraag wordt verwezen, is een voorlopig onderzoek naar het gebruik van DPI door telecomaanbieders. Op basis van deze ‘quick-scan’ concludeert OPTA dat er in dit stadium van het onderzoek op basis van de Telecommunicatiewet geen aanleiding is voor handhavend optreden tegen de onderzochte aanbieders van mobiele netwerken. Het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) voert op dit moment een nader onderzoek uit naar de vraag of zich overtredingen van de Wet bescherming persoonsgegevens voordoen of hebben voorgedaan.

4 Is inmiddels bekend wat het oriënterend onderzoek van het Landelijk Parket van het Openbaar Ministerie naar mogelijk strafbare toepassing van de DPI-techniek door telecomproviders heeft opgeleverd? Zo nee, waarom niet en op welke termijn zijn de resultaten te verwachten? Zo ja, zijn de resultaten daarvan van dien aard dat het Openbaar Ministerie (nader) strafrechtelijk onderzoek zal doen?

Kantonrechter Rechtbank Amsterdam 2 mei 2011, LJN BU1596 (eiser tegen gedaagde); zojuist gepubliceerd

Als randvermelding, rechtspraak.nl: Doorverkoop van toegangskaarten voor popconcert via internet door professioneel in- en verkoper aan particulier. Consumentenkoop op afstand. Geen sprake van een ‘dienst’ nu er sprake is van de (weder)verkoop van voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk objecten. Wederverkoper heeft verzuimd mede te delen dat de oorspronkelijke verkooporganisatie geen toestemming heeft gegeven voor wederverkoop en daarom de toegang kan weigeren. Daardoor heeft de wederverkoper niet voldaan aan zijn informatieplicht van artikel 7:46c BW. Koopster mocht overeenkomst na ontvangst van de tickets en voor aanvang van het popconcert ontbinden.

6.  Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van een uitzondering als bedoeld in artikel 7:46i leden 2, 3, 4 en/of 5 BW. In het bijzonder is niet gesteld of gebleken dat de verkoop van tickets als de onderhavige kan worden aangemerkt als een ‘dienst’ nu er sprake is van de verkoop van voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk objecten.

7.  Op grond van artikel 7:46c BW dient [gedaagde] voordat de overeenkomst wordt gesloten aan [eiseres] ‘met alle aan de gebruikte techniek voor communicatie op afstand aangepaste middelen en op duidelijke en begrijpelijke wijze’ ondermeer mede te delen wat de belangrijkste kenmerken zijn van de te verkopen zaak en voorts of de mogelijkheden tot ontbinding overeenkomstig de artikelen 7:46d lid 1 en 7:46e BW van toepassing zijn.

8.  Tussen partijen is onder meer in geschil of door [gedaagde] bij het aangaan van de overeenkomst voldoende informatie is verstrekt. Daarbij is van belang dat, blijkens de door [eiseres] overgelegde gegevens over de website van [gedaagde], die in zoverre niet door [gedaagde] zijn betwist, toegangsbewijzen (omschreven als ‘100% Originele tickets’) te koop worden aangeboden.

9.  Gelet op het feit dat [gedaagde] van de oorspronkelijke verkooporganisatie geen toestemming voor wederverkoop had en gelet op de onder 1.4 bedoelde tekst op de tickets, bieden de door [gedaagde] te koop aangeboden tickets geen aanspraak op toegang tot het betreffende concert. Zij bieden slechts een kans op feitelijke toegang, namelijk onder de voorwaarde dat bij de toegangscontrole niet tevens de identiteit van de koper wordt gecontroleerd. Dat betekent dat de koper altijd het risico loopt om – ondanks een veelvoud van de oorspronkelijke prijs te hebben betaald – geen toegang tot het betreffende evenement te verkrijgen.

F.J. van Eeckhoutte, noot onder Vzr. Rechtbank Haarlem 1 september 2011, LJN BR6505 (ministerpresidentrutte.nl) 
Zie IEF 10135 voor de onderliggende zaak, met dank aan Filip van Eeckhoutte, Van Eeckhoutte Advocaten

Inhoudsopgave
1. De casus
2. De belangenafweging
3. Zeer bijzondere omstandigheden
4. Noodzakellijkheidsvereiste
5. Toetsing in casu
6. Conclusie

1. De casus

's Nederlands onderdaan [A] had op 28 maart 2010, dus nog vóór het aantreden van het kabinet Rutte in oktober dat jaar de domeinnaam ministerpresidentrutte.nl geregistreerd bij het SIDN. [A] gebruikte www.ministerpresidentrutte.nl als doorway site naar www.klokkenluideronline.nl, op welke site gal gespuwd werd over politici en andere hoogwaardigheidsbekleders. Vijf dagen na het aantreden van het kabinet Rutte bood de RVD [A] aan om ministerpresidentrutte.nl tegen vergoeding van de registratiekosten aan de Staat over de dragen. [A] weigerde onder opgaaf van redenen. Na een sommatie van de landsadvocaat stelde [A] voor om tegen € 6.000,- en later € 2.500,- ministerpresidentrutte.nl over te dragen. Daarmee riep [A] de toorn van de Staat over zich heen.

Bij uitspraak van de Haarlemse voorzieningenrechter van 1 september 2011  werd [A] veroordeeld om onder verbeurte van een dwangsom de domeinnaam ministerpresidentrutte.nl aan de Staat over te dragen. De voorzieningenrechter hing het vonnis op aan misbruik van bevoegdheid ex artikel 3:13 lid 2 BW. Lid 2 (2e zinsdeel) van dat artikel bepaalt dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

2. De belangenafweging

Sinds Gaos/Passie  kan een loutere afweging van belangen van partijen, zonder dat overigens een normschending kan worden aangewezen, geen grondslag (meer) bieden voor toewijzing van de vordering tot overdracht van de domeinnaam. Dus, eerst bijv. een onrechtmatige daad vaststellen gevolgd door een afweging van belangen, en dus niet belangen afwegen om op grond daarvan tot onrechtmatigheid te concluderen. Dat juridisch obstakel kan verklaren waarom sinds 2001 enkele malen art. 3:13 lid 2 BW van stal werd gehaald om domeinnaamkwesties beoordelen . De tekst van 3:13 lid 2 BW, die zo op het eerste gezicht voor een jurist zo klaar als een klontje lijkt , bood de Haarlemse voorzieningenrechter de grondslag om de belangen van partijen i.c. af te wegen. Het vaststellen van misbruik van bevoegdheid ingevolge 3:13 lid 2 BW door slechts wederzijdse belangen af te wegen, is echter een onjuiste rechtsopvatting  .

De figuur van misbruik van bevoegdheid strekt ertoe de rechter mogelijk te maken correcties aan te brengen op veelal uit de wet voortvloeiende, rechtmatige bevoegdheden die worden gehanteerd op een wijze die niet aanvaardbaar is.  Artikel 3:13 lid 2 BW wil uiting geven aan het besef dat een rechthebbende ook bij de uitoefening van zijn burgerrechtelijke bevoegdheden het belang van zijn naasten en van de maatschappij niet geheel uit het oog mag verliezen.

3. Zeer bijzondere omstandigheden

De onevenredigheidsmaatstaf uit art. 3:13 lid 2 (2e zinsdeel) BW vond zijn beslag in een arrest van de Hoge Raad uit 1970  en werd gecodificeerd om duidelijk tot uitdrukking te brengen dat de belangen van de bevoegde niet "op voet van gelijkheid" moeten worden afgewogen tegen die van degenen waarmede hij bij de uitoefening van zijn recht in conflict zou komen.   De nadruk moet liggen op het belang van degene die zijn recht uitoefent, zij het dat die grens kan worden getrokken daar waar voor hem geen redelijk belang meer aanwezig is. Een juiste toepassing van 3:13 lid 2 (2e zinsdeel) vergt dat wordt onderzocht wat het belang van de bevoegde is bij de uitoefening van zijn bevoegdheid en of dát belang in wanverhouding staat ten opzichte van het belang van de gelaedeerde. De uitoefening van deze bevoegdheid kan onder zeer bijzondere omstandigheden onevenredig zijn, maar dergelijke omstandigheden zullen zich niet spoedig voordoen, aldus Langemeijer .

Dergelijke bijzondere omstandigheden kunnen gelegen zijn in het feit dat er voor de bevoegde een redelijk alternatief bestaat – lees: an offer you can’t refuse -  of een zwaarwegend belang zijdens de gelaedeerde , waardoor aan de uitoefening van de bevoegdheid de rechtmatigheid ontvalt. De aard en kwaliteit van het alternatief voor de bevoegde geven aan wanneer het verbod tot bevoegdheidsuitoefening geacht moet worden met voldoende waarborgen te zijn omkleed en wanneer zijn belang in verhouding tot alle overige belangen geacht kan worden slechts een gering gewicht in de schaal te leggen .

4. Noodzakellijkheidsvereiste

Om de uitoefening van een bevoegheid te kunnen verbieden, is bovendien noodzaak tot respectering van het belang van de gelaedeerde vereist . Dit noodzakelijkheidvereiste betekent zoveel als dat voor de gelaedeerde geen enkele redelijke oplossing bestaat ter bescherming van zijn belang dan het wijken van de bevoegdheid van diegene die zijn bevoegdheid wenst uit te oefenen.

5. Toetsing in casu

Door 3:13 BW van stal te halen, staat a priori vast dat [A] rechtmatig houder van ministerpresidentrutte.nl is en [A] er dus in principe mee kan doen en laten wat hem goeddunkt. Dat ligt ook in lijn met het 'first come, first served'-principe  dat aan de basis ligt bij de verdeling van domeinnamen.

Door te overwegen dat [A] wil meeliften op de naamsbekendheid en positie van premier Rutte, er voor [A] geen noodzaak is om voor het aan de kaak stellen van die misstanden juist ministerpresidentrutte.nl te gebruiken en dat als [A] zijn gedachtegoed aan de man wil brengen, hij dat dient te doen op eigen kracht en niet d.m.v. ministerpresidentrutte.nl, lijkt de rechter de rechtmatigheid van de bevoegheid van [A] te miskennen. Eigenlijk vindt de rechter dat [A] door het registreren en in stand houden van de domeinnaam onrechtmatig handelt. Ten onrechte. In het kader van artikel 3:13 lid 2 BW had de rechter behoren te overwegen dat [A] in beginsel ministerpresidentrutte.nl rechtmatig had geregistreerd en in stand hield, en slechts onder zeer bijzondere omstandigheden én bij gebleken noodzaak aan de zijde van de Staat, die rechtmatigheid kon ontvallen.

Maar los daarvan, had [A] belang bij registratie van ministerpresidentrutte.nl en instandhouding van de daaraan gekoppelde website om zijn mening te uiten, welk belang de kern van het in de grondwet en EVRM neergelegde beginsel van vrijheid van meningsuiting raakt. Dat hij via www,ministerpresidentrutte.nl meeliftte op de naamsbekendheid en de positie van de minister-president valt in het licht van dat grondrecht goed te plaatsen. Ook het meeliften was een valide belang van [A].

Het belang van de Staat bij verkrijging van ministerpresidentrutte.nl was er volgens de voorzieningenrechter in gelegen informatievoorziening van het publiek aangaande de premier via ministerpresidentrutte.nl mogelijk te maken en het voorkomen van een verwarrende situatie. Volgens de rechter verwachten bezoekers van ministerpresidentrutte.nl informatie aan te treffen over de minister-president. Het is niet aanstonds duidelijk dat respectering van die belangen noodzakelijk is. Informatievoorziening kan ook plaatsvinden via andere domeinnamen, sterker nog: is gecentraliseerd via www.rijksoverheid.nl .Bovendien kon de internetgebruiker op ministerpresidentrutte.nl direct zien dat de daarop geboden informatie niet van de overheid afkomstig was. Niet de domeinnaam is doorslaggevend, maar de aard van de informatie op de website . Dat een domeinnaam associeert met de overheid betekent niet automatisch dat er mag worden vanuit gegaan dat de informatie op die website van de overheid afkomstig is. Wie daar anders tegenaan kijkt, onderschat het cognitief vermogen van de gemiddelde burger danig.
Voorts mogen we ons in het kader van de toetsing aan het noodzakelijkheidvereiste afvragen hoe serieus de Staat haar eigen belangen neemt. Eerst trekt de Staat onder aanvoering van verwarringsgevaar ten strijde tot en met appel om de domeinnamen 2ekamer.com en tweedekamer.com  binnen te halen, om die registraties vervolgens te laten verlopen; tweedekamer.com is geparkeerd  bij Sedo en 2ekamer.com is vrij.

6. Conclusie

Al met al kan men zich afvragen of de in het ministerpresidentrutte.nl-proces opgevoerde belangen van de Staat wel de belangen zijn waar het in werkelijkheid om heeft gedraaid. Net zoals door advocaten straatjes worden geruimd voor houders van intellectuele eigendomsrechten, zal het me niet verbazen als een spindoctor van het in oktober 2010 kersvers aangetreden kabinet de landsadvocaat heeft geïnstrueerd het blazoen van Rutte opgepoetst te houden. Wat daar ook van zij, het lijkt me dat in deze zaak niet zozeer misbruik van bevoegdheid, maar aantasting van eer en goede naam van Rutte versus de vrijheid van meningsuiting van [A]  centraal had moeten staan.

In de zaak van ministerpresidentrutte.nl komen alle oude grondslagen  van onrechtmatigheid terug , maar nu in het jasje van artikel 3:13 lid 2 BW. Een correcte toepassing van dit wetartikel had m.i. niet kunnen leiden tot verplichte overdracht van ministerpresidentrutte.nl aan de Staat. Het debacle heeft [A] echter niet de mond gesnoerd.

Zie pdf voor de volledige noot inclusief uitgebreide voetnoten; foto van Brand Me Up.