Internet  

Rechtbank Utrecht 8 augustus 2012, LJN BY0563 (Proximedia tegen gedaagden)

Proximedia en gedaagden is een overeenkomst voor informaticaprestaties gesloten. De overeenkomst is schriftelijk vastgelegd en door beide partijen ondertekend. Gedaagden waren niet tevreden met de service van Proximedia en weigeren te betalen. Proximedia vordert betaling van de overeenkomst. Gedaagden stellen zich op dwaling, Proximedia heeft wanprestatie gepleegd en gedaagden stellen dat er sprake is van een onredelijk bezwarend beding. De Rechtbank oordeelt dat gedaagden te weinig bewijs ter onderbouwing van de stellingen, gedaagden zullen de openstaande facturen van Proximedia betalen.

Dwaling
4.6.  De rechtbank overweegt dat [gedaagden], nu Proximedia gemotiveerd betwist dat [gedaagden] door toedoen of nalaten van de vertegenwoordiger heeft gedwaald bij het sluiten van de overeenkomst, haar beroep op dwaling niet voldoende feitelijk heeft onderbouwd, mede in het licht van de tekst van de overeenkomst en het feit dat [gedaagden] eerst na verloop van twee en een half jaar – en nadat door partijen gedurende geruime tijd uitvoering is gegeven aan die overeenkomst – een beroep op dwaling heeft gedaan. [gedaagden] heeft in dit kader in reactie op de gemotiveerde betwisting daarvan door Proximedia, niet kunnen volstaan met het herhalen van de enkele stelling dat door de vertegenwoordiger van Proximedia niet gewezen is op de looptijd van de overeenkomst noch op het boetebeding. Het lag op de weg van [gedaagden] haar stellingen nader te onderbouwen. [gedaagden] is bovendien niet ingegaan op de stelling van Proximedia dat de “niet reduceerbare en onherroepelijke” contractsduur van 48 maanden alsook de verplichting om 60% van de resterende maandelijkse termijnen te betalen bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst voldoende duidelijk uit de door hem ondertekende overeenkomst blijken. [gedaagden] heeft zich in dit kader beperkt tot de stelling dat zij de overeenkomst niet heeft gelezen omdat zij het verhaal van de vertegenwoordiger goed vonden en er ‘alle vertrouwen in hadden’. [gedaagden] heeft tegenover de betwisting van Proximedia niet nader toegelicht waardoor zij zich onder druk gezet voelde om snel te tekenen, noch waarom zij de overeenkomst heeft getekend (kennelijk) zonder deze door te lezen, anders dan met hetgeen hiervoor is weergegeven. Ook indien juist zou zijn dat Proximedia niet heeft geleverd wat is overeengekomen, dan kan dit niet leiden tot de vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens dwaling. In dat geval is mogelijk sprake van wanprestatie (zie hierna onder 4.8 e.v.).
Geconcludeerd wordt dat [gedaagden] haar beroep op dwaling - gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Proximedia en in het licht van de hiervoor omschreven omstandigheden - onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. Dit betekent dat niet zal worden toegekomen aan bewijslevering zodat het beroep op dwaling zal worden verworpen.

Wanprestatie
4.9.   De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] - gelet op de gemotiveerde betwisting door Proximedia - onvoldoende heeft onderbouwd dat er sprake is geweest van wanprestatie aan de zijde van Proximedia. [gedaagden] heeft in dit kader slechts verwezen naar een aantal e-mails en brieven maar niet concreet uiteengezet waaruit deze tekortkomingen hebben bestaan. Voorts heeft te gelden dat, zoals Proximedia stelt, uit de door [gedaagden] in het geding gebrachte stukken, niet valt af te leiden dat [gedaagden] Proximedia op enig moment in gebreke heeft gesteld. Gesteld noch gebleken is immers dat [gedaagden] Proximedia op enig moment in gebreke heeft gesteld ter zake de laptop of de opleiding. Ter zake de verplichtingen van Proximedia ten aanzien van de website heeft te gelden dat [gedaagden] Proximedia weliswaar kenbaar heeft gemaakt dat zij niet tevreden is over de wijze waarop Proximedia de overeenkomst uitvoerde, maar dat [gedaagden] Proximedia op enig moment een schriftelijke aanmaning heeft gestuurd waarbij Proximedia een termijn voor nakoming is gesteld, is niet gebleken. [gedaagden] wijst in dit kader op het e-mail bericht van 10 september 2009, die als een ingebrekestelling dient te worden aangemerkt. De rechtbank is evenwel van oordeel dat dit e-mail bericht niet als zodanig kan worden aangemerkt. Weliswaar stelt [gedaagden] hierin dat zij haar betalingsverplichting opschort, maar daarmee voldoet dit bericht niet aan de vereisten van een deugdelijke ingebrekestelling. Daarenboven heeft te gelden dat, zoals door [gedaagden] is erkend, [gedaagden] nadien is bezocht door een technicus van Proximedia. [gedaagden] erkent dit bezoek maar stelt dat deze technicus het probleem niet heeft kunnen verhelpen waarna zij op 23 oktober 2009 de overeenkomst heeft ontbonden. Proximedia heeft de ontvangst van deze brief betwist, onder meer door te stellen dat uit die brief niet blijkt dat deze aan Proximedia is verzonden en voorts ook niet valt te rijmen met de nadien door Proximedia verzonden brieven. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] de stellingen van Proximedia op dit punt onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Zij heeft in dat kader slechts herhaald dat zij de brief heeft verzonden en daarbij aangegeven niet te weten op welke wijze dat is gebeurd. Het had evenwel op de weg van [gedaagden] gelegen om - juist gelet op de inhoud van de brief waaruit inderdaad niet blijkt aan wie die is gericht en de inhoud veeleer weg heeft van een opsomming van de gebeurtenissen aan een derde - haar stellingen op dit punt nader te onderbouwen. Zij had dit bijvoorbeeld kunnen doen door aan te geven aan wie/naar welk adres deze brief is verzonden en waarom zij op geen enkele van de vele nadien door Proximedia aan haar toegezonden brieven heeft gereageerd, hetgeen, zoals Proximedia ook stelt, wel voor de hand had gelegen indien zij daadwerkelijk van oordeel was dat zij de overeenkomst reeds had beëindigd. Nu [gedaagden] haar stellingen op dit punt niet voldoende heeft onderbouwd, en daarmee niet heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht wordt niet toegekomen aan bewijs zodat het in dit kader door [gedaagden] gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd.

Onredelijk bezwarend beding
4.13.  Het beding dat opgenomen is in artikel 7.1 van de overeenkomst is naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als een beding in de zin van artikel 6:91 BW, nu [gedaagden] gehouden is in het geval van een tekortkoming in de nakoming van zijn verbintenis een (forfaitaire) schadevergoeding te voldoen ter hoogte van 60 procent van de resterende termijnen. Nu [gedaagden] toerekenbaar tekort geschoten is, is zij op grond van artikel 7.1 verplicht een schadevergoeding te voldoen. Het beroep van [gedaagden] op de vernietigbaarheid van artikel 7.1 op grond van 6:233 sub a BW wordt verworpen, nu artikel 7.1 van de overeenkomst als zodanig niet als onredelijk bezwarend aan te merken is. Hierbij wordt meegewogen dat de rechtbank de bevoegdheid heeft om de hoogte van de forfaitaire schadevergoeding te matigen (artikel 6:94 lid 1 BW).

Een bijdrage van Itte Overing, ICTRecht.

Afgelopen vrijdag verscheen op ITenRecht (IT 908) een nogal verontrustend bericht. Er is wettelijk niets geregeld bij het faillissement van een clouddienstverlener en de oplossingen die er zijn (juridisch en/of technisch), zijn duur. Risico: geen continuïteit van de clouddienst en volledige afhankelijkheid van de curator bij faillissement van de dienstverlener.

Ik ben van mening dat dit risico een stuk beter te beheersen is dan dit artikel doet voorkomen. Ook in het geval van kritische bedrijfsprocessen kan er gekozen worden voor de clouddienstverlener. Wel is het dan nodig dat de klant (technisch) inzicht verwerft en dat de clouddienstverlener transparant is in hoe zijn dienst in elkaar zit.

De clouddienst
Wat de juiste continuïteitsoplossing is hangt namelijk af van de specifieke clouddienst. Een clouddienst bestaat vaak uit software en daaraan gekoppelde databases. De software en de data staan op een server en worden onderhouden door (werknemers van) de clouddienstverlener. De server staat in een rek (rack) bij een datacenter en wordt gehost door een hostingprovider. Het datacenter en de gebruiker hebben een internetverbinding waardoor er toegang is tot de software en de data. Afhankelijk van wat de clouddienstverlener zelf levert, wat hij inkoopt en hoe bedrijfskritisch de clouddienst voor zijn klanten is, kan een continuïteitsoplossing worden vormgegeven.

De continuïteit
De oplossing ligt niet in een contract tussen klant en clouddienstverlener over wat er na faillissement van de clouddienstverlener moet gebeuren. Dan houdt de curator de macht. Hij moet immers in voordeel van de gehele boedel handelen en mag daarbij wanprestatie plegen (Nebula-arrest). Dit betekent dat de curator kan besluiten het contract niet na te komen.

Wel ligt de oplossing in de vormgeving van de onderneming van de clouddienstverlener in combinatie met een aantal contractuele afspraken die hun nut behouden en van kracht blijven ook als de curator niet meewerkt. Er moet nu (niet pas bij een bedreiging van de continuïteit) worden nagedacht door de clouddienstverlener hoe hij het risico zo goed mogelijk beperkt. In eerdere blogs (zevendelige serie: ICTRecht “Continuïteit clouddienst”) heb ik oplossingen beschreven voor de verschillende onderdelen van de clouddienst. Deze oplossingen richten zich op faillissement maar ook op andere bedreigingen van de continuïteit van de clouddienst. Denk bijvoorbeeld aan een overname waarbij de partij die het bedrijf acquireert de stekker uit de clouddienst trekt.

De revolutie
Ik ben het ermee eens dat het bieden van continuïteit een methode is om je als dienstverlener te onderscheiden. Waarschijnlijk zal het in de toekomst een onderdeel worden van goede bedrijfsvoering. Door het als clouddienstverlener zelf te regelen, liggen de kosten per klant veel lager. Het is de ervaring van andere internetdienstverleners dat klanten bereid zijn een meerprijs te betalen voor continuïteit.

De klant moet kennis hebben om deze oplossing op waarde te schatten en om te kunnen beoordelen of de oplossing voldoet aan zijn of haar eisen op het gebied van continuïteit. Door deze “empowerment” valt de angst weg en kan de echte cloudrevolutie beginnen.

Itte Overing

M. Korpershoek, 'Wat te doen bij faillissement cloudleverancier? Zonder wettelijke regels en contractuele afspraken zijn afnemers volledig afhankelijk van curator', eerder verschenen in Automatiseringsgids 06'12.

Analyse bedrijfsprocessen In dit schema is in grote lijnen uiteengezet hoe een analyse van de bedrijfsprocessen moet verlopen. Hier is geen rekening gehouden met het privacyaspect. Wanneer er sprake is van persoonsgegevens die zeer gevoelig zijn (bijvoorbeeld medische gegevens) of gegevens die bij verlies hoge aansprakelijkheden met zich meebrengen (bijvoorbeeld creditcardgegevens) dan kan de analyse anders uitvallen. De kosten zijn out-of-pocketkosten. Bij lage out-of-pocketkosten kan er uiteraard wel sprake zijn van hoge interne kosten.

Een bijdrage van Marianne Korpershoek, Louwers IP|Technology Advocaten.

Wat te doen bij faillissement cloudleverancier? Zonder wettelijke regels en contractuele afspraken zijn afnemers volledig afhankelijk van curator.

Wat gebeurt er als een cloudleverancier failliet gaat? Wat zijn de risico’s voor een onderneming? Voordat een bedrijf in zee gaat met een cloudleverancier, zegt Marianne Korpershoek, is het van groot belang eerst te analyseren welke bedrijfsprocessen in aanmerking komen voor de cloud. De continuïteit moet goed geregeld zijn, zowel technisch als juridisch.

Zowel de Besturenraad, een koepel voor Christelijk onderwijs waarbij meer dan tweeduizend scholen zijn aangesloten, als vele huisartsen in Noord-Holland hadden de afgelopen tijd te maken met het faillissement van hun cloudleverancier. Afnemers zaten met de handen in het haar. Weliswaar trok de curator niet direct de stekker uit de dienst, maar zowel de Besturenraad als de huisartsen vreesden dat zij van de ene op de andere dag niet meer bij hun gegevens konden en geen gebruik meer konden maken van hun gehoste applicaties. In het geval van het faillissement van InfoTechnology, een EPD-beheerder, leidde dat zelfs tot kamervragen omdat de privacy van patiënten niet gegarandeerd kon worden.

Uit deze voorbeelden blijkt dat faillissement van de cloudleverancier vooral tot grote onzekerheid en problemen kan leiden bij afnemers. Inmiddels biedt de markt bijvoorbeeld cloud-escrows. Deze oplossingen zijn duur. Het is ook de vraag of dit soort oplossingen nodig zijn. Zijn er andere manieren om je data veilig te stellen en de continuïteit van de eigen bedrijfsprocessen te garanderen? Naar aanleiding van Kamervragen antwoordde de minister dat afnemers in hun contracten met leveranciers afspraken moeten maken over de continuïteit bij faillissementen, maar wat moet er in zo’n contract staan? En hoeveel zekerheid biedt dat?

Uit eigen ervaring als IT-advocaat weet ik dat de continuïteit bij faillissement, maar ook bij beëindiging van de overeenkomst, meestal slecht is geregeld. Het is juridisch een ingewikkelde materie die vaak niet of summier wordt geregeld in overeenkomsten. Deze overeenkomsten worden vaak geleverd door de leverancier, die weinig belang heeft bij het regelen van de problemen van zijn klant over zijn eigen graf heen. Met als gevolg dat een afnemer bij faillissement van zijn cloudleverancier met lege handen staat. Afnemers, of belangenorganisaties van afnemers, moeten daarom zorgen dat er goede contractuele afspraken worden gemaakt. Voor een leverancier kan een goede regeling voor continuïteit een factor zijn waarmee hij zich onderscheidt van zijn concurrenten.

Problemen
Wat zijn de problemen bij faillissement van de cloudleverancier? Na een faillissement benoemt de rechtbank direct een curator. Een van de belangrijkste taken van de curator is dat hij zoveel mogelijk geld moet zien te genereren uit de failliete boedel om de schuldeisers te betalen. Dat lukt natuurlijk het beste als het bedrijf ‘going concern’ verkocht kan worden. Het geheel is uiteraard veel meer waard dan de losse bezittingen van het bedrijf. Maar omdat er tegenover de schuldenberg van de failliete leverancier te weinig inkomsten en bezittingen staan om iedere crediteur te betalen, mag het onderzoek naar een doorstart niet al te lang duren. Dat betekent dat er wel enige weken respijt is, maar wanneer een doorstart binnen een redelijke termijn niet mogelijk is, wordt het failliete bedrijf uiteindelijk geliquideerd. Een bedrijf draaiende houden kost immers veel geld, dat afgaat van de einduitkering aan de crediteuren.
Verder is het zo dat er vaak in contracten wordt opgenomen dat de ene contractpartij de overeenkomst kan ontbinden wanneer de andere partij failliet gaat. Leveranciers van de failliete cloudleverancier zijn hierdoor niet meer verplicht om te leveren en zullen dat alleen doen wanneer zij boter bij de vis krijgen. Ook dat dwingt een curator tot snel handelen.
Kortom, wanneer een cloudleverancier failliet gaat, zullen zijn afnemers in grote onzekerheid zitten wat er met hun systemen zal gebeuren. Ze zijn daarbij volledig afhankelijk van de curator. Die zal gedurende het onderzoek naar de doorstart de kip met de gouden eieren – de inkomsten uit de cloudabonnementen – niet slachten. Aan de andere kant zal hij in de hectische eerste periode ook niet willen meewerken aan bijvoorbeeld het veiligstellen van de data. Want hij zal op de eerste plaats niet mee willen werken aan het weglopen van klanten om de kansen op doorstart niet te verkleinen. Verder wil hij zijn schaarse personeel inzetten om het bedrijf draaiende te houden en niet ook nog eens met het veiligstellen en correct verzenden van data naar weglopende klanten. In het beste geval zal een klant fors moeten betalen om zijn data terug te krijgen. Daarbij komt dat onder het huidige recht vaak niet duidelijk is, wie de eigenaar is en welke juridische middelen je hebt om je data terug te krijgen, los van de mogelijke privacyrechtelijke voetangels en klemmen.

Oplossingen
Wat zijn de technische en juridische oplossingen? Bij volledig redundante systemen die constant synchroniseren kan een afnemer bij faillissement van zijn leverancier geruisloos overgaan naar een nieuwe leverancier. Op voorwaarde dat er ook goede contracten zijn die deze overgang mogelijk maken. Deze volledig redundante systemen zijn duur en het is de vraag of het altijd nodig is. Daarom is het van belang om voordat men in de cloud gaat, eerst te analyseren welke bedrijfsprocessen worden onder gebracht in de cloud. Het is uiteraard goed mogelijk dat de continuïteit van verschillende bedrijfsprocessen op verschillende manieren geborgd wordt.
Bedrijven, zoals ziekenhuizen, banken, verzekeringsmaatschappijen en andere, die ieder moment realtime gebruik moeten maken van gegevens zonder dat ze terug kunnen vallen op eigen systemen, doen er verstandig aan te kiezen voor een volledig redundant systeem met goede contracten die de continuïteit waarborgen. Voor systemen die minder kritisch zijn, omdat gegevens niet dagelijks nodig zijn en het verwerken van gegevens een aantal dagen kan wachten, kan er gekozen worden voor minder dure oplossingen. Bijvoorbeeld door een leverancier te kiezen die zijn hosting en onderhoudskosten minimaal een half jaar vooruit betaalt. Dit dient uiteraard wel gegarandeerd te worden in de overeenkomst. Verder moet het contract ook controlemogelijkheden bieden voor het checken van dergelijke afspraken. Als goedkoopste oplossing geldt dat de afnemer regelmatig een backup krijgt van zijn eigen data met een instructie voor het inlezen daarvan in andere applicaties dan wel systemen.

Continuïteit
Kortom, voordat een bedrijf zijn bedrijfsprocessen in de cloud plaatst is het van belang dat men zich afvraagt wat er gebeurt wanneer de leverancier failliet gaat. Bij bedrijfskritische processen is het van belang dat de continuïteit goed geregeld wordt, zowel technisch als juridisch. Cloudprocessen zijn steeds belangrijker voor het totale maatschappelijke systeem, net zoals energieleverantie en het betalingsverkeer dat door banken geregeld wordt. Alleen, in tegenstelling tot banken, ontbreken toezichthouders en zijn er geen wettelijke waarborgen wanneer de cloudleverancier failliet gaat. In het Annual Progress Report 2011 heeft eurocommissaris Kroes aangekondigd dat ze in 2012 komt met een strategie om cloudcomputing te stimuleren. Hopelijk worden daarin ook maatregelen opgenomen om continuïteit bij de afnemer te garanderen. Zolang er geen wettelijke regels zijn en wanneer er geen goede contractuele afspraken zijn gemaakt, is een afnemer volledig afhankelijk van de curator. Dit aspect van cloudcomputing is nog zeer onvolwassen, wat betekent dat een afnemer zeer kritisch zal moeten zijn op dit aspect van de service en zich goed moet laten adviseren op juridische vlak. Leveranciers kunnen zich met een goede continuïteitsregeling onderscheiden van de concurrentie.

Rechtbank 's-Hertogenbosch 27 september 2012, LJN BX7760 (Proximedia tegen Gedaagde)

Proximedia-zaak. Niet nakoming van overeenkomst, resultaat aanmelding bij zoekmotoren niet overeengekomen met proximedia. Vordering tot betaling van de overeenkomst (tot het leveren van informaticadiensten) wordt toegewezen.

[Gedaagde] heeft met Proximedia een overeenkomst gesloten. Ingevolge het bepaalde in artikel 3.6. van de overeenkomst strekt de verbintenis van Proximedia niet verder dan het verzorgen van de eerste aanmelding van de website van haar abonnee bij de belangrijkste gratis zoekmotoren. Bovendien is daarbij nog met zoveel woorden opgenomen dat Proximedia niet verantwoordelijk kan worden gesteld van het resultaat van die aanmelding, aangezien die aanmelding bij de zoekmotoren de bevoegdheid is van de commerciële ondernemingen die deze uitbaten. Nu [gedaagde] de overeenkomst ondertekend heeft, moet het ervoor worden gehouden dat zij met die bepaling en met de aldus beperkte reikwijdte van de strekking van de verplichting van Proximedia, accoord is gegaan. Haar verweer dat anders afgesproken is, valt daarmee niet te verenigen.

Voorts heeft Proximedia onweersproken gesteld dat zij de website van [gedaagde] aangemeld heeft bij de desbetreffende zoekmotoren, zodat ervan uitgegaan moet worden dat zij aldus aan haar contractuele verplichting terzake voldaan heeft. Daarom treft ook dit verweer van [gedaagde] geen doel. [gedaagde] heeft niet betwist dat zij een achterstand heeft laten ontstaan in de betaling van de maandelijkse termijnen en dat er een contractuele rente van 8% is verschuldigd over de achterstallige termijnen. [gedaagde] heeft evenmin betwist dat op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst na ontbinding van de overeenkomst een vergoeding van 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode is verschuldigd. De subsidiaire vordering van Proximedia, die ziet op betaling van de hoofdsom, de contractuele rente daarover en de forfaitaire ontbindingsvergoeding is daarmee toewijsbaar.

Voorzover de gedaagde een een beroep doet op rechtsverwerking omdat Proximedia eerst twee dan wel drie jaar heeft gewacht met het nemen van rechtsmaatregelen, gaat dat verweer niet op.

(...) Daartoe is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist, als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser die aanspraak alsnog geldend zou maken. Nu zodanige omstandigheden gesteld noch gebleken zijn, gaat het beroep van [gedaagde] op rechtsverwerking niet op.

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 26 september 2012, LJN BX8427 (The Royal Bank of Scotland N.V. tegen gedaagde)

Gedaagde handelt onrechtmatig door over eiseres ongefundeerde verdachtmakingen van fraude via e-mailberichten, internet en Twitter te verspreiden. [gedaagde] stuurt (medewerkers van) RBS ongeveer acht e-mails per dag. En verstuurt onder meer via Twitter: "We seek contact with #Anonymous to take action against #RBS_UK to take out all websites around the Globe, hack and take down as a warning". De uitkomst is het gemakkelijkst te lezen in het dictum:

Dictum: De voorzieningenrechter:

- verbiedt [gedaagde] na betekening van dit vonnis op welke manier dan ook en via welk telefoonnummer of welk e-mailadres dan ook, contact op te nemen met (medewerkers van) RBS;
- verbiedt [gedaagde] e-mailadressen te registreren en te gebruiken waarin namen van afdelingen van RBS, medewerkers van RBS of de namen 'RBS', The Royal Bank of Scotland en/of variaties daarop voorkomen, dan wel op enige andere wijze de identiteit van (afdelingen van) RBS of medewerkers van RBS te gebruiken, al dan niet voor het opstellen van correspondentie die ten onrechte suggereert dat deze van RBS afkomstig is;

- gebiedt [gedaagde] iedere verspreiding, openbaarmaking en/of het (in de media) doen van uitlatingen waarin hij RBS van fraude beschuldigt, alsmede soortgelijke uitingen, te staken en gestaakt te houden en van het internet, waaronder begrepen van de [account 2]' en '#[account 1]' Twitter-accounts, te verwijderen en verwijderd te houden;

- gebiedt [gedaagde] iedere verspreiding, openbaarmaking en/of het (in de media) doen van uitlatingen waarin hij persoonsgegevens van RBS-medewekers publiceert te staken en gestaakt te houden;

- gebiedt [gedaagde] alle media, waarin publicaties of reacties zijn verschenen waarin RBS door [gedaagde], al dan niet onder een alias, wordt beschuldigd van fraude en waarin door [gedaagde] persoonsgegevens van RBS-medewerkers worden gepubliceerd, op deugdelijke wijze te verzoeken, onder toezending van een kopie van dit vonnis, met een gelijktijdig afschrift aan de raadsman van RBS, deze uitingen te verwijderen en verwijderd te houden met uitsluitend het volgende verzoek:

"Omdat de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Gravenhage bij vonnis van 26 september 2012 heeft geoordeeld dat de hierna te noemen bericht(en) of artikel(en) onrechtmatig is/zijn jegens The Royal Bank of Scotland N.V., verzoek ik u deze te verwijderen en verwijderd te houden:"

- gebiedt [gedaagde] Google te verzoeken, op de wijze die Google hiertoe voorschrijft, de publicaties of reacties waarin RBS door [gedaagde], al dan niet onder een alias, wordt beschuldigd van fraude en waarin door [gedaagde] persoonsgegevens van RBS-medewerkers worden gepubliceerd te verwijderen en verwijderd te houden uit de Google zoekresultaten en uit haar cache, opdat deze publicaties niet meer vindbaar zijn via Google;

- verbiedt [gedaagde] derden op te roepen om op enige wijze schade toe te brengen aan RBS, waaronder begrepen maar niet beperkt tot het oproepen van derden om websites van RBS te hacken en offline te halen;

- een en ander op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 500,-- voor iedere keer, dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] in strijd handelt met een van voornoemde verboden c.q. geboden met een maximum van € 50.000,--;

Strafkamer Rechtbank Amsterdam 15 augustus 2012, LJN BX5688 (Rauwe tekst op facebookpagina)

Strafrecht. Rauwe teksten op een facebookpagina bestemd voor een besloten kring van geadresseerden hoeven, zonder specifiek tot een persoon te zijn gericht, niet als bedreigend te worden aangemerkt.

Voor het bewezen verklaren van een bedreiging in de zin van artikel 285 van het Wetboek van Strafrecht is vereist dat de bedreigde daadwerkelijk op de hoogte moet zijn geraakt van de bedreiging en dat de bedreiging van dien aard dient te zijn en onder zodanige omstandigheden moet zijn geschied dat bij de bedreigde de redelijke vrees kon ontstaan dat het misdrijf waarmee werd gedreigd, daadwerkelijk zou worden uitgevoerd.

Verdachte heeft de teksten zoals omschreven in de tenlastelegging op zijn profielpagina op facebook geplaatst. Die pagina is toegankelijk voor een beperkte, door verdachte zelf geselecteerde groep mensen. Daarnaast heeft hij de teksten in algemene bewoordingen gesteld, die bovendien, zoals verdachte heeft verklaard, voor een deel aan teksten van bekende rappers zijn ontleend of daarvan zelfs letterlijk zijn geciteerd. Er valt geen geadresseerde aan te wijzen.

De onbekend gebleven vrouw die zich bij het politiebureau meldde, heeft volgens het proces-verbaal van bevindingen van 4 oktober 2011 verklaard dat zij bang werd van de dingen die verdachte opschreef en dat zij hoopte dat de politie daarmee iets zou doen, omdat het erop leek dat verdachte helemaal de weg kwijt was. Zij maakte zich zorgen over de berichten en over verdachte, maar niet over eventuele gevolgen voor haarzelf.

Uit deze verklaring van de onbekende vrouw kan dus niet worden afgeleid dat zij – of iemand anders – als bedreigde van de teksten op de hoogte is geraakt. Tot slot blijkt uit het dossier niet dat verdachte de intentie heeft gehad iemand met het plaatsen van de teksten te bedreigen. Gelet op de kring van geadresseerden mag worden aangenomen dat de lezers van de teksten begrepen dat verdachte daarmee op een voor hem eigen wijze teksten van rappers wilde citeren en parafraseren. Daaraan doet niet af dat het om voor een gemiddeld publiek rauwe bewoordingen gaat.

Dit betekent dat aan de vereisten voor de bewezenverklaring van een bedreiging niet is voldaan. De rechtbank acht het ten laste gelegde daarom niet bewezen. Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.

Vzr. Rechtbank Groningen 14 september 2012, LJN BX7924 (Eiseres tegen Stichting Universiteitsblad Groningen)

Geen onrechtmatige publicatie. In 2007 ontstond er ophef over gepleegd plagiaat, het artikel in kwestie uit 2011 gaat over iets anders, maar verwijst aan het slot naar dit eerdere plagiaatartikel (lees Rechtenstudie, Maar weer eens bewezen: plagiaat is superlink). Eiseres vordert verwijdering van een artikel uit het digitale archief van de Universiteitskrant te Groningen. De afweging tussen enerzijds het door Universiteitskrant (UK) bepleite publieke belang van vrije nieuwsgaring en volledige archivering daarvan en anderzijds het private belang van eiseres bij bescherming van haar eer en goede naam leidt tot het oordeel dat het belang van de UK prevaleert.

De vordering van eiseres tot verwijdering van deze passage staat haaks op het in artikel 10 lid 1 van het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) neergelegde grondrecht van gedaagde op vrijheid van meningsuiting; een grondrecht dat slechts onder bijzondere omstandigheden kan worden beperkt. Beoordeeld dient te worden of thans aanleiding bestaat voor zo'n "censuur".

In de onderhavige casus zou het publicatierecht van gedaagde kunnen worden beperkt wanneer het gewraakte artikel aantoonbaar onjuistheden bevat, dan wel op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen en in die zin onrechtmatig is in de zin van artikel 6:162 BW. [daarvan is - naar het oordeel van de voorzieningenrechter - geen sprake]. De voorzieningenrechter sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter te Amsterdam in een uitspraak van 31 maart 2010 heeft overwogen:

"(...) de samenleving moet kunnen vertrouwen op een volledige en integere (online) archivering. Media hebben bij het dienen van dit publieke belang een belangrijke taak. De pers heeft namelijk de primaire rol van publieke waakhond, maar een belangrijke secundaire functie is het beschikbaar maken van nieuws in archieven. Daarmee is een verplichting tot het verwijderen van artikelen, die op zichzelf rechtmatig zijn, uitsluitend vanwege een negatieve lading, niet goed te verenigen. De archivering zou dan geen betrouwbare getuigenis van het verleden meer vormen. " (LJN:BM4462).

In de onderhavige casus zou het publicatierecht van gedaagde kunnen worden beperkt wanneer het gewraakte artikel aantoonbaar onjuistheden bevat, dan wel op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen en in die zin onrechtmatig is in de zin van artikel 6:162 BW. Maar ook kan de op zichzelf rechtmatige publicatie van gedaagde zozeer botsen met het grondrecht van eiseres op eerbiediging van haar eer en goede naam, dat het in haar archief en op internet geplaatst houden van dit artikel alsnog als onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW is aan te merken. Daarbij dient een belangenafweging te worden gemaakt die met inachtneming van alle bijzonderheden omstandigheden van het geval ertoe strekt na te gaan welke van beide hier tegenover elkaar staande fundamentele rechten

- enerzijds het recht op vrijheid van meningsuiting aan de zijde van gedaagde en anderzijds het recht op bescherming van eer en goede naam aan de zijde van eiseres - in dit geval zwaarder weegt.

(...)

Bij de afweging tussen enerzijds het door UK bepleite publieke belang van vrije nieuwsgaring en volledige archivering daarvan en anderzijds het private belang van eiseres bij bescherming van haar eer en goede naam, sluit de voorzieningenrechter aan bij hetgeen de voorzieningenrechter te Amsterdam in een uitspraak van 31 maart 2010 heeft overwogen:

"(...) de samenleving moet kunnen vertrouwen op een volledige en integere (online) archivering. Media hebben bij het dienen van dit publieke belang een belangrijke taak. De pers heeft namelijk de primaire rol van publieke waakhond, maar een belangrijke secundaire functie is het beschikbaar maken van nieuws in archieven. Daarmee is een verplichting tot het verwijderen van artikelen, die op zichzelf rechtmatig zijn, uitsluitend vanwege een negatieve lading, niet goed te verenigen. De archivering zou dan geen betrouwbare getuigenis van het verleden meer vormen. " (LJN:BM4462).

Aldus komt de voorzieningenrechter tot het oordeel, dat alle belangen afwegend, het belang van eiseres bij bescherming van haar eer en goede naam niet opweegt tegen het recht van gedaagde op vrijheid van meningsuiting, met inbegrip van de integrale archivering daarvan.

Op andere blogs:
Rechtenstudie.nl

Strafrecht Rechtbank Rotterdam 5 september 2012, LJN BX6605 (DigiD fraude)

Strafrecht. Grootschalige belastingfraude met DigiD en BSN. Bewijs van het valselijk opmaken van digitale aanvragen zorg-, huur- en kinderopvangtoeslag en aangiften inkomstenbelasting. Deelname aan een criminele organisatie. Witwassen door omzetten en overdragen.

Dat het om wijd verbreide criminaliteit is gegaan, blijkt verder uit de wijze waarop de verdachte en de medeverdachten aan de persoonsgegevens van hun slachtoffers kwamen. Er werd post uit brievenbussen gehengeld, er werd gebruik gemaakt van post die aan de TNT was toevertrouwd maar kennelijk was verduisterd en er werd gebruik gemaakt van bescheiden die bij inbraken bij bedrijven werden ontvreemd.

Daar komt bij, dat misbruik is gemaakt van het vertrouwen van anderen, die aan de verdachte en zijn medeverdachten gegevens van hun bankrekeningen toevertrouwden. Daarbij hebben de verdachte en zijn mededaders meer dan eens druk uitgeoefend op hun slachtoffers en gedreigd met geweld tegen hen of hun familieleden.

Strafrechter Rechtbank 's-Hertogenbosch 24 augustus 2012, LJN BX5364 (nachtelijk internetverbod)

Gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk met aftrek van voorarrest met de bijzondere voorwaarden -kort gezegd- reclasseringstoezicht, meewerken aan een ambulante behandeling van de geconstateerde stoornis, een alcoholverbod, en een verbod om tussen 00.00 uur en 08.00 uur gebruik te maken van internet en sociale media voor: 1. bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht (bedreiging van de Koningin) 2. opzettelijke belediging van de Koning.

De officier van justitie eist een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht waarvan 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren met de bijzondere voorwaarde van reclasseringscontact, ook indien dit een behandelingverplichting bij de GGzE of bij een soortgelijke instelling, een alcoholverbod en een internet- en sociale mediaverbod tussen 00.00 en 08.00 uur inhoudt.

(...)
Met een voortzetting van deze behandeling, in combinatie met verplicht reclasseringscontact, een verbod op het gebruik van alcohol (versterkt met verplichte urinecontroles), voortgezet gebruik van de voorgeschreven medicatie en een verbod op het gebruik van internet en sociale media gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd kan naar het oordeel van de rapporteurs het recidiverisico worden beperkt. De deskundige is van oordeel dat een onvoorwaardelijke vrijheidstraf het recidiverisico verhoogt, aangezien daarmee de door hem gesignaleerde positieve ontwikkeling wordt doorkruist en verdachte uit zijn huidige, relatief rustige en stabiele bestaanstoestand zal brengen.

(...)
Stelt als bijzondere voorwaarden: (...) -   dat veroordeelde geen gebruik van internet en sociale media zal maken tussen 00.00 en 08.00 uur, zulks indien en voor zover de reclassering dit noodzakelijk acht.

HvJ EU 6 september 2012, zaak C-422/11P en C-423/11P (Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej en Republiek Polen tegen Europese Commissie)

Als randvermelding. Verzoek tot nietigverklaring van de overeenkomstig artikel 7, lid 4, van richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB L 108, blz. 33) vastgestelde beschikking C(2010) 1234 van de Commissie van 3 maart 2010 waarmee de Poolse regelgevende autoriteit op het gebied van elektronische communicatie en postdiensten wordt bevolen twee meegedeelde ontwerpmaatregelen inzake de nationale wholesalemarkt voor de uitwisseling van IP-gegevensverkeer (IP-transit) (zaak PL/2009/1019) en de wholesalemarkt voor IP-peering met het netwerk van Telekomunikacja Polska S.A. (TP) (zaak PL/2009/1020) in te trekken. Waarna een (afgewezen) hogere voorziening.

Hogere voorziening tegen de beschikking van het Gerecht (Zevende kamer) van 23 mei 2011, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej / Commissie (T226/10), waarbij het Gerecht niet-ontvankelijk heeft verklaard het beroep van de Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej tot nietigverklaring van de overeenkomstig artikel 7, lid 4, van richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB L 108, blz. 33) vastgestelde beschikking C(2010) 1234 van de Commissie van 3 maart 2010 waarmee de Poolse regelgevende autoriteit op het gebied van elektronische communicatie en postdiensten wordt bevolen, twee meegedeelde ontwerpmaatregelen inzake de nationale wholesalemarkt voor de uitwisseling van IP-gegevensverkeer (IP-transit) (zaak PL/2009/1019) en de wholesalemarkt voor IP-peering met het netwerk van Telekomunikacja Polska S.A. (TP) (zaak PL/2009/1020) in te trekken – Onjuiste uitlegging van artikel 19, derde en vierde alinea, van het Statuut van het Hof junctis artikel 53, eerste alinea, van het Statuut van het Hof, artikel 254, zesde alinea, VWEU, en artikel 113 van het Reglement voor de procesvoering – Schending van artikel 67, lid 1, VWEU juncto artikel 113 van het Reglement voor de procesvoering – Schending van artikel 5, leden 1 en 2, VEU junctis artikel 4, lid 1, VEU en artikel 113 van het Reglement voor de procesvoering – Schending van artikel 5, lid 4, VEU juncto artikel 113 van het Reglement voor de procesvoering – Ontoereikende motivering – Niet-ontvankelijkheid van het beroep in geval van vertegenwoordiging door advocaten die in dienstbetrekking zijn bij de partij.