Funda hoeft uitgebreide kantoorpagina niet te faciliteren, in stand houden of te gedogen

Vzr. Rechtbank Utrecht 31 oktober 2012, LJN BY1677 (Vastgoedpro tegen Funda Real Estate B.V. en NVM)

Tot eind 2007 konden alleen NVM makelaars hun woningaanbod op funda.nl onder de aandacht van het publiek brengen. Vanaf eind januari 2009 wordt conform een in december 2008 gesloten samenwerkingsovereenkomst ook het woningaanbod van niet NVM-makelaars, zoals leden van (de rechtsvoorgangster van) VastgoedPro, op funda.nl gepresenteerd. Uitgangspunt daarbij was dat NVM en haar leden een voorkeurspositie hebben ten opzichte van leden van VastgoedPro en andere organisaties.

In de nieuwsflits d.d. 21 juni 2012 heeft Funda Vastgoedpro (en nadoorzending ook haar leden) gewezen op een nieuwe functionaliteit tot het invoeren van een aantal extra velden over uw kantoor op onze site. Echter dit betrof een interne operationele fout van funda die per heden wordt hersteld. Dit betekent concreet voor u dat het niet meer mogelijk is gegevens in te voeren of te wijzigen op de extra invoervelden met kantoorinformatie.

Vastgoedpro vordert dat Funda de kantoorpagina's en de extra mogelijkheden in stand te houden.

Het is niet aannemelijk geworden dat Funda Real Estate en/of Funda en/of NVM verplicht zijn om de uitgebreide kantoorpagina op funda zoals die is aangeboden na het e-mailbericht van 21 juni 2012 aan de leden van VastgoedPro te faciliteren, in stand te houden en te gedogen. Geen afzonderlijke overeenkomst tot stand gekomen. Sprake van vergissing. Geen sprake van onrechtmatige handelen en rechtsverwerking.

4.9.  Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet aannemelijk is dat sprake is geweest van een rechtsgeldig en onaantastbaar aanbod. Dit betekent dat niet kan worden geconcludeerd dat de door VastgoedPro c.s. gestelde afzonderlijke overeenkomst tot stand is gekomen. Wat VastgoedPro c.s. heeft aangevoerd over de aanvaarding van de in het
e-mailbericht van 21 juni 2012 geboden mogelijkheid tot uitbreiding van de kantoorpagina en de opzegbaarheid van de door haar gestelde afzonderlijke overeenkomst kan daarom onbesproken blijven.

4.10.1.  Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond (artikel 6:162, tweede lid, BW).

4.10.2.  Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat het aannemelijk is dat sprake is geweest van een vergissing van Funda Real Estate en dat VastgoedPro c.s. daarop bedacht diende te zijn geweest: het was niet de bedoeling dat VastgoedPro c.s. en de leden van VastgoedPro zich gratis op de website van haar concurrent, NVM, zou kunnen profileren. Het herstellen van een vergissing is, in beginsel, niet in strijd te achten met wat volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Integendeel, uitgangspunt is dat een vergissing moet kunnen worden hersteld. Het gaat in dit geval om een voor
Funda Real Estate c.s. en NVM verstrekkende vergissing. Door deze vergissing worden niet
NVM-makelaars, zoals leden van VastgoedPro, in de gelegenheid gesteld om zichzelf gratis op de website van hun concurrent, NVM, te profileren. Slechts zwaarwegende omstandigheden kunnen ertoe leiden dat het herstellen van deze verstrekkende vergissing in strijd moet worden geacht met wat volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze zwaarwegende omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken.
VastgoedPro c.s. heeft tijdelijk gebruik kunnen maken van een kantoorpagina op funda.nl waarop zij gelet op wat hiervoor is overwogen geen recht had. In tegenstelling tot wat VastgoedPro c.s. betoogt, is de uitgebreide kantoorpagina niet voor lange duur actief geweest, namelijk slechts voor de periode van 21 juni 2012 tot
1 november 2012, met dien verstande dat het per 2 oktober 2012 al niet meer mogelijk was om gebruik te maken van de extra functionaliteiten. [directeur Funda Real Estate] heeft bovendien op
25 september 2012 al aan VastgoedPro laten weten dat sprake was van een vergissing, zodat VastgoedPro al vanaf die datum er rekening mee moest houden dat haar leden binnen afzienbare tijd geen gebruik meer zouden kunnen maken van de uitgebreide kantoorpagina.
Verder geldt dat ook in het geval van de uitgebreide kantoorpagina niet kan worden gezocht op de naam van een VastgoedPro-makelaar. Alleen indien een woning van een VastgoedPro makelaar wordt bekeken, kan ook zijn kantoorpagina worden bekeken. Dat – zoals VastgoedPro c.s. aanvoert – de VastgoedPro-makelaars door hun opdrachtgevers en woningzoekenden erop worden aangekeken dat zij ineens niet meer als kantoor zichtbaar zijn op funda.nl. komt de voorzieningenrechter dan ook onwaarschijnlijk voor. Er zijn ook geen aanknopingspunten dat dit wel het geval is. Bovendien geldt dat zij nog wel als kantoor zichtbaar zijn, omdat vanaf 1 november 2012 de kantoorpagina wordt aangeboden zoals in de samenwerkingsovereenkomst is afgesproken.
Dat VastgoedPro door het herstellen van de vergissing vertrouwen en aantrekkelijkheid verliest bij haar bestaande en nieuwe leden komt de voorzieningenrechter evenmin aannemelijk voor. VastgoedPro c.s. moet in staat worden geacht om aan haar leden uit te leggen dat het aanbieden van de nieuwe kantoorpagina op een vergissing berustte. Zij kan daartoe zo nodig dit vonnis gebruiken.
De omstandigheid dat er voor VastgoedPro c.s. geen alternatief in de vorm van een concurrent van funda.nl is, levert gelet op wat hiervoor al is overwogen ook geen zwaarwegende omstandigheid op.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van onrechtmatig handelen van Funda Real Estate c.s. en NVM.

Rechtsverwerking
4.11.  Het standpunt van VastgoedPro c.s. dat sprake zou zijn van rechtsverwerking wordt eveneens verworpen. Het enkel stilzitten is onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Bovendien volgt uit wat in rechtsoverweging 4.10 is overwogen, dat de uitgebreide kantoorpagina niet voor lange duur actief is geweest en dat [directeur Funda Real Estate] namens
Funda Real Estate c.s. al op 25 september 2012 (drie maanden na het aanbieden van de mogelijkheid) heeft laten weten dat sprake was van een vergissing.