Vzr. Rechtbank Oost-Nederland (Almelo) 15 januari 2013, LJN BY8479 (Bedrijfsreclame Nederland B.V. tegen gedaagde)

Vrijheid van meningsuiting op internet. Aantasting goede naam. Rectificatie.

Ter beoordeling staat de vraag of de op internet geplaatste beschuldiging, slimme oplichterstruc; na bevestigen van niet verlenging alsnog een factuur wordt ontvangen [klik op afbeelding] door gedaagde jegens Bedrijfsreclame Nederland B.V. (hierna: BRN) valt onder de vrijheid van meningsuiting, of is er sprake van onrechtmatig handelen?

De vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 10 van het EVRM, kan ingevolge het bepaalde in het tweede lid worden beperkt indien de beperking bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is. Het recht van gedaagde om vrijelijk zijn mening te uiten, vindt zijn begrenzing in het geval daarmee iemands eer en goede naam op onrechtmatige wijze wordt aangetast. Gedaagde heeft niet kunnen onderbouwen dat de door hem op internet over BRN gepubliceerde informatie op tenminste door hem zelf ervaren feiten berust. BRN heeft de schade voldoende aannemelijk gemaakt, met de op internet geplaatste uitingen en publicaties handelt gedaagde onrechtmatig jegens BRN.

De voorzieningenrechter veroordeelt gedaagde tot het verwijderen en verwijderd houden van de door hem onrechtmatig op internet geplaatste informatie over BRN en veroordeelt gedaagde tot het plaatsen van een rectificatie op zijn LinkedIn-account en/of facebookaccount, niet minder dan 30 dagen op straffe van een dwangsom.

4.3. Bij de beantwoording van de vraag of [gedaagde] onrechtmatig in vorenbedoelde zin heeft gehandeld moet vooropgesteld te worden dat een ieder het recht heeft om gedachten en gevoelens van welke inhoud dan ook, te uiten. Dat betekent dat een ieder de vrijheid heeft zijn of haar hart te luchten en zich op negatieve wijze over iemand uit te laten, ook als die uitlatingen een beschuldiging aan het adres van die ander inhouden. Dat recht om vrijelijk zijn mening te uiten, vindt zijn begrenzing in het geval daarmee iemands eer en goede naam op onrechtmatige wijze wordt aangetast. Of daarvan sprake is, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden.

4.8  [Gedaagde] baseert zijn beschuldigingen aan het adres van BRN op de omstandigheid dat de inhoud van het telefoongesprek anders zou zijn geweest dan door BRN is gesteld en dat de fax niet met het in het telefoongesprek besprokene in overeenstemming is. [Gedaagde] onderbouwt dit echter niet. Nu [gedaagde] bovendien geen factuur heeft ontvangen, kan hij zijn stelling dat het tekenen en retourneren van de fax betekent dat je een factuur krijgt van 12 x € 99,-- evenmin onderbouwen en kan hij de beschuldiging aan het adres van BRN dat sprake is van een slimme oplichterstruc niet daarop stoelen. (...)

4.9  Nu [gedaagde] niet heeft kunnen onderbouwen dat de door hem op internet over BRN gepubliceerde informatie op tenminste door hem zelf ervaren feiten berust, en BRN voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de publicatie haar in zakelijk opzicht schade berokkent dan wel zal berokkenen, betekent dit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat [gedaagde] met de door hem op internet geplaatste uitingen en publicaties onrechtmatig handelt jegens BRN. Daaruit volgt dat in dit geval het recht van BRN op bescherming van haar eer en naam en zakelijke belangen dient te prevaleren boven het recht van [gedaagde] op vrijheid van meningsuiting. Dit betekent ook dat BRN belang heeft bij de vordering tot het verwijderen en verwijderd houden van alle door [gedaagde] onrechtmatig over haar op internet geplaatste informatie. Deze vordering zal daarom worden toegewezen. Daardoor komt naar het oordeel van de voorzieningenrechter het belang te ontvallen bij de vordering dat [gedaagde] de internetsites waarop hij de bewuste informatie heeft geplaatst, kenbaar maakt. Gelet op het vorenstaande heeft BRN ook belang bij de door haar gevorderde rectificatie. De vorderingen II en III zullen derhalve worden toegewezen in de vorm zoals hierna bepaald.

Brief van de Minister van Economische Zaken, Kamerstukken II 2012/13, 21 501-33, nr. 402

Het voorzitterschap heeft een voortgangsrapportage gepresenteerd over de verordening elektronische identiteiten en vertrouwensdiensten en de gewijzigde richtlijn over het hergebruik van overheidsinformatie. Bijgaand een verslag van de Telecomraad van 20 december 2012.

Elektronische identificatie en vertrouwensdiensten
De Europese Commissie heeft haar voorstel voor een verordening over elektronische identificatie en vertrouwensdiensten voor elektronische acties in de interne markt gepubliceerd. Er is momenteel geen alomvattend EU-rechtskader voor elektronische identificatie en authenticatie en vertrouwensdiensten. De Europese Commissie gaf dan ook aan met het voorliggende voorstel te streven naar één juridisch bindend kader. Het voorstel beoogt de elektronische interacties tussen bedrijven, burgers en overheidsorganen te vergemakkelijken door veilige en effectieve online diensten, e-business en elektronische dienstverlening in de Europese Unie.

Europa 2020 Strategie
De tussentijdse evaluatie van de Digitale Agenda, die de Europese Commissie gepresenteerd heeft, bevat voorstellen om de digitale economie beter te stimuleren en de digitale interne markt te versterken. De tussentijdse evaluatie is toegespitst op de volgende gebieden: 1) een digitale eengemaakte markt, 2) snellere structurele hervormingen van overheidsdiensten 3) breedband 4) betrouwbaarheid en beveiliging 5) cloud computing 6) ondernemerschap, banen en ICT vaardigheden 7) onderzoek en innovatie.

Elektronische identificatie en vertrouwensdiensten

De Europese Commissie heeft op 4 juni 2012 haar voorstel voor een verordening over elektronische identificatie en vertrouwensdiensten voor elektronische acties in de interne markt gepubliceerd. Er is momenteel geen alomvattend EU-rechtskader voor elektronische identificatie en authenticatie en vertrouwensdiensten. De Europese Commissie gaf dan ook aan met het voorliggende voorstel te streven naar één juridisch bindend kader. Het voorstel beoogt de elektronische interacties tussen bedrijven, burgers en overheidsorganen te vergemakkelijken door veilige en effectieve online diensten, e-business en elektronische dienstverlening in de Europese Unie. Het voorstel zal moeten bijdragen aan de voltooiing van de digitale interne markt en maakt ook deel uit van de Single Market Act II. De Europese Raad, die 13 en 14 december 2012 plaatsvond heeft ook opgeroepen om snelle voortgang met dit voorstel te maken.

Het voorzitterschap heeft tijdens de Raad een voortgangsrapportage over dit voorstel gepresenteerd waarin een weergave wordt gegeven over de discussies die in raadskader zijn gevoerd. Aan de hand van dit voortgangsverslag heeft een oriënterend debat plaatsgevonden.

Nederland heeft tijdens de Raad aangegeven dat de verordening elektronische identificatie en vertrouwensdiensten een belangrijke mijlpaal is om op termijn op een veilige manier elektronische transacties in Europa te doen. Nederland heeft het voortgangsrapport onderschreven en aangegeven dat de onderhandelingen zich de komende tijd zullen moeten richten op betrouwbaarheidsniveaus, aansprakelijkheid van de staat en toezicht. Ook andere lidstaten kunnen het voorstel van de Commissie steunen en hebben op het belang van het voorstel voor het voltooien van de digitale interne markt gewezen. Wel hebben zij gesteld dat diverse zaken in de verordening nader moeten worden uitgewerkt, en niet aan gedelegeerde handelingen en uitvoeringshandelingen moeten worden overgelaten.

Ook is gedurende de Raad gesproken over het voorgestelde systeem van wederzijdse erkenning van e-identificatie. In het voorliggende voorstel wordt aangegeven dat e-identificatie uitsluitend gebaseerd is op de verantwoordelijkheid van de lidstaten voor e-identificatiesystemen op nationaal niveau, wederzijds vertrouwen en samenwerking tussen de lidstaten. Er worden in het voorstel van de Commissie geen minimumeisen aan het beveilingsniveau van e-identificatie middelen gesteld. Veel lidstaten maken zich dan ook zorgen over het mechanisme van wederzijdse erkenning. De vraag die tijdens de Raad dan ook ter discussie stond was of een geharmoniseerd minimumbeveiligingsniveau voor e-identificatie de bezwaren zou kunnen wegnemen en zal bijdragen tot een toereikende beveiliging van grensoverschrijdende transacties in de EU.

Nederland heeft daarbij aangegeven dat zij de verplichting tot wederzijdse erkenning wil koppelen aan wederkerigheid; de toegang tot diensten kan alleen met e-identificatie middelen die tenminste hetzelfde beveilingsniveau hebben als de nationale e-identificatie middelen voor deze diensten.

E-identificatiemiddelen zullen daarom moeten worden ingedeeld naar beveiligingsniveau, waarbij vooraf moet worden aangetoond dat ze voldoen aan de vereisten van het beveilingsniveau dat zij nastreven. Dit zal meer zekerheid bieden aan openbare diensten die verplicht worden e-identificatieschema’s te accepteren van andere lidstaten. Enkele lidstaten sloten zich bij Nederland aan. Andere lidstaten zijn meer voorstander van geharmoniseerde verplichte minimum veiligheidsstandaarden voor e-identificatiemiddelen, waarbij ze echter verschillende interpretaties hanteren van dit begrip.

Onder Iers voorzitterschap zal de Raad verder werken aan de Raadspositie ten aanzien van het voorstel. Het Europees Parlement zal naar verwachting rond de zomer in 2013 zijn positie bepalen.

Trans-Europese telecommunicatienetwerken
Het voorzitterschap heeft een voortgangsrapport gepresenteerd over het voorstel Richtsnoeren trans-Europese telecommunicatienetwerken. De Raad heeft kennis van het voortgangsrapport genomen.

De richtsnoeren trans-Europese telecommunicatienetwerken betreffen de doelstellingen en prioriteiten voor breedbandnetwerken en digitale diensten infrastructuur en behelzen projecten van gemeenschappelijk belang op dit gebied. Hoewel aanzienlijke voortgang is gemaakt met het voorstel moet volgens het voorzitterschap op een aantal gebieden nog verder worden gewerkt om de tekst nog consistenter te maken; bijvoorbeeld met betrekking tot de doelstellingen inzake breedband en de desbetreffende prioriteiten. Het Iers voorzitterschap zal de onderhandelingen voortzetten. Indien voortgang wordt gemaakt, zou de Raad tijdig zijn definitief standpunt moeten kunnen bepalen en kan er in maart 2013 een start worden gemaakt met de trilogen met het Europees Parlement.

Hergebruik van overheidsinformatie
Het voorzitterschap presenteerde het voortgangsverslag over de voorgestelde wijziging van de Richtlijn over het hergebruik van overheidsinformatie en gaf een terugkoppeling van de eerste triloog die met het Europees Parlement op 17 december 2012 heeft plaatsgevonden. Het voorzitterschap gaf aan dat deze triloog in goede sfeer is verlopen. Deze trilogen zullen de komende tijd voortgezet worden onder Iers voorzitterschap. De Raad heeft kennis van het voortgangsrapport genomen.

Het wijzigingsvoorstel van de Europese Commissie bevat nieuwe en gewijzigde elementen, te weten uitbreiding van het toepassingsgebied van de richtlijn naar musea, bibliotheken en archieven, de verplichting tot het toestaan van hergebruik van openbare overheidsinformatie en de regels voor de vergoedingen voor het hergebruik van overheidsinformatie. Het doel van het voorstel is om overheidsinformatie en data beschikbaar te maken voor nieuwe producten en diensten gemaakt voor en door burgers en bedrijven. Te denken valt daarbij onder meer aan navigatiesystemen voor in de auto, weersverwachtingen e.d.

Europa 2020 Strategie
De Raad heeft in het kader van de Europa 2020 Strategie van gedachten gewisseld over de tussentijdse evaluatie van de Digitale Agenda en de vervolgstappen. Het debat had ook betrekking op de Jaarlijkse Groeianalyse 2013 die het startpunt vormt voor het Europees Semester 2013, waarin intensieve economische beleidscoördinatie in de EU plaatsvindt. Het debat was ook een eerste stap voor de Europese Raad in oktober 2013 die in het teken zal staan van innovatie en digitaal beleid.

De tussentijdse evaluatie van de Digitale Agenda, die de Europese Commissie op 18 december 2012 gepresenteerd heeft, bevat voorstellen om de digitale economie beter te stimuleren en de digitale interne markt te versterken. De tussentijdse evaluatie is toegespitst op de volgende gebieden: 1) een digitale eengemaakte markt, 2) snellere structurele hervormingen van overheidsdiensten 3) breedband 4) betrouwbaarheid en beveiliging 5) cloud computing 6) ondernemerschap, banen en ICT vaardigheden 7) onderzoek en innovatie.

Door maatregelen te nemen op deze gebieden zal het groeipotentieel van ict ten volle worden benut door markttekortkomingen aan te pakken, de fragmentering van de digitale interne markt tegen te gaan en in het algemeen de voorwaarden voor het creëren van groei en banen in Europa te stimuleren.

Nederland onderschreef de tussentijdse evaluatie van de Digitale Agenda en wees in dit kader ook op het belang van de modernisering van het auteursrecht. Zij werd hierin door de Europese Commissie en enkele lidstaten gesteund. Tevens heeft Nederland erop gewezen dat er meer moet gebeuren om het aantal online aankopen over de grens te vergroten. Barrières die daarbij moeten worden geslecht zijn onder meer een gebrek aan vertrouwen en verschillen in de verplichte consumenteninformatie. Publiek-private samenwerking kan daarnaast bedrijven stimuleren hun producten online en over de grens te verkopen. Tevens heeft Nederland aangegeven zich goed te kunnen vinden in de prioriteiten die de Commissie aanwijst in de Groeianalyse 2013 wat betreft digitalisering. ICT is voor Nederland daarnaast een essentiële aanjager voor toekomstige duurzame economische groei. De Europese Commissie pleit in de Groeianalyse 2013 voor digitalisering van de publieke administratie gericht op gebruiksvriendelijke dienstverlening. Nederland zet hierop in door alle bedrijven en burgers het recht op elektronisch zaken doen te geven vanaf 2017.

Ook andere lidstaten onderschreven het belang van de versterking van de digitale interne markt en onderschreven de vervolgstappen die naar aanleiding van de tussentijdse evaluatie van de Digitale Agenda gezet moeten worden. Daarbij wezen enkele lidstaten op het belang van de aanleg van snel breedband en hechten daarbij belang aan het financieringsinstrument Connecting European Facility (CEF). Enkele lidstaten benadrukten verder de stimulering van ICT vaardigheden; ook bij ouderen. Ook waren er lidstaten die in het kader van de digitale markt het belang van de bescherming van persoonsgegevens benadrukten.

Diversen

ENISA

Het Cypriotische voorzitterschap was erop gericht om een akkoord te bereiken met het Europees Parlement over de voorgestelde verordening inzake het Europees Agentschap voor netwerk- en informatiebeveiliging (ENISA). Dit is echter niet gelukt. De trilogen met het Europees Parlement zullen onder Iers voorzitterschap worden voortgezet. Onderwerpen waarover overeenstemming wordt gezocht met het Europees Parlement betreffen onder andere de mandaattermijn voor het agentschap, de benoeming van de directeur al dan niet met goedkeuring van het Europees Parlement en de instelling van een zogeheten executive board als aanvullende managementlaag.

Toegang van de websites van overheidsinstanties

De Commissie presenteerde aan de Raad het voorstel over de Richtlijn inzake de toegankelijkheid van de websites van overheidsinstanties die 3 december 2012 verschenen is. De Raad heeft deze presentatie aangehoord.

Het doel van de richtlijn is onder meer de harmonisatie van de webtoegankelijkheid van overheidsinstanties zodat een ruime markt voor webontwikkelaars kan worden gecreëerd. Het voorstel voldoet aan de beginselen en technieken die moeten worden toegepast bij het bouwen van websites om de inhoud daarvan voor alle gebruikers toegankelijk te maken, met name voor personen met een handicap.

Het BNC-fiche over dit voorstel zal u op korte termijn worden toegezonden.

WCIT

Het voorzitterschap gaf een terugkoppeling van de World Conference on Telecommunications (WCIT) die van 3-14 december 2012 in Dubai plaatsvond. Een verslag over deze conferentie is op 9 januari 2013 naar u toegezonden.

Werkprogramma Iers voorzitterschap
De Ierse delegatie heeft haar werkprogramma voor het aankomende Ierse voorzitterschap (januari-juni 2013) gepresenteerd. Het Ierse voorzitterschap zal zich richten op het voorstel over de verordening over de richtsnoeren van Trans-Europese netwerken en de verordening elektronische identificatie en vertrouwensdiensten. Ook wil zij voortgang maken met het voorstel voor een richtlijn over de toegang van de websites van overheidsinstanties. Ook zal zij een begin maken met de behandeling van de nog te verschijnen Mededeling over Cybersecurity samen met het nog te verschijnen wetgevend voorstel over informatieveiligheid. Tevens zal het aankomende Ierse voorzitterschap aandacht besteden aan het nog te verschijnen wetgevend voorstel over de kostenreductie van het gebruik van breedband.

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 3 december 2012, zaak C-556/12 (TDC A/S tegen Teleklagenævnet)

Prejudiciële vragen gesteld door Østre Landsret (Denmarken).

Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Pb L 108, blz.108), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 tot wijziging van richtlijn 2002/21/EG inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, richtlijn 2002/19, en richtlijn 2002/20/EG betreffende de machtiging voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (Toegangsrichtlijn) (Pb L 337, blz. 37).

Deze zaak gaat over de verplichting van toegang die TDC is opgelegd omdat zij een aanmerkelijke machtspositie heeft op het gebied van telecommunicatie-netwerken (vezelnetwerk), met name na de overname van het vezelnetwerk van DONG Energy in 2009. ‘Telestyrelse’, de ‘nationale instantie voor het bedrijfsleven’ legt dit op naar aanleiding van klachten ingediend bij de beroepsinstantie inzake telecommunicatie en het Secretariaat van de commissie van gebruikers van telecommunicatiediensten (verweerders in deze procedure) over problemen bij het verlenen van toegang tot en gebruik van specifieke netwerkfaciliteiten. Het gaat verzoekster met name om de omvang, de rechtsgrondslag en de evenredigheid van de verplichting omdat een concurrerende telecomexploitant heeft geëist dat verzoekster aftakkingen op haar vezelnetwerkinfrastructuur aanlegt van 30 meter lang. Telestyrelse heeft geëist dat verzoekster op alle redelijke verzoeken om breedbandtoegang via glasvezel ingaat, en ook zo nodig kleine, noodzakelijke netwerkaanpassingen en aftakkingen aanlegt. Verzoekster is deze zaak begonnen met name vanwege de laatste eis, omdat daar veel geld mee gemoeid is. Zij is van mening dat zij op grond van Europese regelgeving niet aan die eisen gehouden kan worden ook al vanwege onevenredigheid, en meent dat het omstreden besluit op onjuiste rechtsgrondslag is genomen. Ook bestaat onduidelijkheid over de betekenis van ‘toegang’in artikel 2 van de toegangsrichtlijn.

De verwijzende rechter legt de volgende vragen voor aan het HvJEU:

1) Omvat de definitie van „toegang” in artikel 2, sub a, van richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (toegangsrichtlijn) (Pb L 108, blz. 7) toegang in de vorm van de aanleg van aftakkingen tussen het verdeelpunt in een toegangsnetwerk en het eindsegment bij de eindgebruiker? Moet de vraag anders worden beantwoord wanneer de maximumlengte van dergelijke aftakkingen 30 meter is?

2) Valt de aanleg van aftakkingen over een afstand tot 30 meter tussen het verdeelpunt in een toegangsnetwerk en het eindsegment bij de eindgebruiker onder het begrip „toegang tot en gebruik van bepaalde netwerkonderdelen en bijbehorende faciliteiten” van artikel 12 juncto de artikelen 2 en 8 van de toegangsrichtlijn?

3) Is het relevant voor het antwoord op de eerste en de tweede vraag, wanneer de toegangsverplichting de vorm aanneemt van een vereiste bijvoorbeeld tot aanleg van aftakkingen tussen het verdeelpunt in een toegangsnetwerk en het eindsegment bij de eindgebruiker, dat de eigenaar van een elektronisch-communicatienetwerk investeringen moet doen die de aankoopkosten van het elektronischcommunicatienetwerk waartoe toegang moet worden gegeven, aanzienlijk overschrijden?

4) Is het relevant voor het antwoord op de derde vraag dat tot dekking van de kosten van de eigenaar voor de aanleg van de aftakkingen een verplichting tot prijscontrole wordt opgelegd?

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 11 januari 2013, zaak C-475/12 (UPC tegen DTH)

Prejudiciële vragen gesteld door de Fővárosi Törvényszék (Hongarije).
 
De in Luxemburg geregistreerde verzoekster van dienstenpakketten met radio- en televisieprogrammadiensten, wordt gelast documenten te overleggen over een abonnee naar aanleidng van een procedure van markttoezicht in Hongarije. De rechter heeft geen zekerheid over de materiële en/of territoriale bevoegdheid van de betreffende autoriteit.

Kaderrichtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad, zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140/EG van het Europees Parlement en de Raad. Zes prejudiciële vragen:

1. Kan artikel 2, sub c, van de kaderrichtlijn, te weten richtlijn 2002/21/EG2 van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002, zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009, aldus worden uitgelegd dat de dienst in het kader waarvan de aanbieder ervan onder bezwarende titel voorwaardelijk toegang verleent tot een via satelliet overgebracht programmapakket dat radio- en televisieprogrammadiensten omvat, moet worden aangemerkt als een elektronische-communicatiedienst?

2. Kan het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie aldus worden uitgelegd dat het beginsel van het vrij verrichten van diensten tussen de lidstaten op de in de eerste vraag beschreven dienst toepassing vindt wanneer het gaat om een dienst die vanuit Luxemburg op het grondgebied van Hongarije wordt verricht?

3. Kan het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie aldus worden uitgelegd dat in het geval van een in de eerste vraag beschreven dienst, het land van bestemming, waarop de dienst is gericht, het recht heeft om de verlening van dergelijke diensten te beperken door te bepalen dat de [aanbieder van de] dienst verplicht is zich te registreren in de lidstaat en er een filiaal of een zelfstandige juridische entiteit op te richten, en door de aanbieding van dergelijke diensten slechts toe te staan na de oprichting van een filiaal of een zelfstandige juridische entiteit?

4. Kan het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie aldus worden uitgelegd dat de administratieve procedures betreffende de in de eerste vraag beschreven diensten, ongeacht de lidstaat waarin de dienstverlenende onderneming werkzaam is of is geregistreerd, zijn onderworpen aan het bestuurlijke gezag van de lidstaat die, gelet op de plaats waar de dienst wordt verricht, bevoegd is?

5. Kan artikel 2, sub c, van richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 (kaderrichtlijn) aldus worden uitgelegd dat de in de eerste vraag beschreven dienst moet worden aangemerkt als een elektronische-communicatiedienst, of moet deze dienst worden aangemerkt als een dienst voor voorwaardelijke toegang die wordt verricht door middel van een in artikel 2, sub f, van de kaderrichtlijn gedefinieerd systeem voor voorwaardelijke toegang?

6. Kunnen, gelet op het voorgaande, de relevante bepalingen aldus worden uitgelegd dat de aanbieder van de in de eerste vraag beschreven dienst overeenkomstig het gemeenschapsrecht moet worden aangemerkt als een aanbieder van een elektronische-communicatiedienst?

Hof Amsterdam 15 januari 2013, LJN BY8420 (A tegen Noordhoff Uitgevers en ThiemeMeulenhoff B.V.)

Uitspraak mede ingezonden door Dirk Visser en Marloes Bakker, Klos Morel Vos & Schaap.

Geen strijd met auteursrecht. Eenvoudige hyperlink en geen bijzondere technische faciliteiten. Hyperlink onrechtmatig, strijd met de zorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer. Niet-commerciële website. Aanvulling vonnis met staking van opnemen hyperlinks.

In navolging van IEF 10093 (bodemprocedure), IEF 8317 (ex parte), waarin is bepaald dat de uitwerking in antwoordboeken berust op creatieve keuzen. En antwoorden zijn een werk in de zin van de auteurswet.

Niet in geschil is dat de les- en werkboeken van Noordhoff c.s. werken zijn als bedoeld in artikel 10 van de Auteurswet (Aw). Niet alleen bij het formuleren van de lesstof en de opgaven moet de maker creatieve keuzen maken, maar ook bij de wijze van uitwerking van de opgaven kan dat het geval zijn. Dat er uiteindelijk maar één goed antwoord is, doet daar niet aan af.

De door appellant geplaatste hyperlinks maken het voor derden mogelijk, of in ieder geval veel eenvoudiger, om de illegaal op het internet geopenbaarde uitwerkingen te vinden. Nu niet vast staat dat appellant de uitwerkingen zelf op internet heeft gezet en het evenmin door middel van bijzondere technische faciliteiten mogelijk maakte dat derden kennis konden nemen van de uitwerkingen maar slechts door een eenvoudige hyperlink de weg daarnaar wees, kan dit niet worden aangemerkt als openbaar maken in de zin van artikel 12 Aw. Dat appellant door het plaatsen van de hyperlinks derden (in vergaande mate) behulpzaam is, is in dit geval in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt te achten.

In dit verband is van betekenis dat bezwaarlijk anders kan worden aangenomen dan dat Noordhoff c.s. doordat de uitwerkingen op internet zijn gepubliceerd en bereikbaar zijn gemaakt minder uitwerkingenboeken zullen verkopen en daardoor inkomsten derven. Dat de website voor appellant een niet commerciële hobby is waar hij belangeloos naar informatie zoekt die nuttig is voor zijn bezoekers en om leerlingen van dienst te zijn, neemt niet weg dat hij eraan meewerkt dat afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van de uitwerkingenboeken door Noordhoff c.s.. Dat Noordhoff c.s., als auteursrechtehebbenden, zelf andere uitwerkingen openbaarmaken mag zo zijn, maar dat rechtvaardigt niet dat appellant handelt zoals hij doet.

Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep en beveelt, in aanvulling op het vonnis, de staking van iedere verwijzing op zijn website door middel van hyperlinks naar plaatsen op het internet waar in strijd met auteursrechten van Noordhoff c.s. (delen van) uitwerkingenboeken zijn openbaar gemaakt.

2.4. (...) Het hof neemt tot uitgangspunt dat van een auteursrechtelijk beschermd werk sprake is indien het gaat om een eigen intellectuele schepping van de maker die de persoonlijkheid van deze weerspiegelt en tot uiting komt door de door deze gemaakte vrije creatieve keuzen.

Niet in geschil is dat de les- en werkboeken van Noordhoff c.s. werken zijn als bedoeld in artikel 10 van de Auteurswet (Aw). Maar volgens [ Appellant ] geldt dat niet voor de daarbij horende uitwerkingenboeken. Volgens hem kunnen wis- en natuurkundige vraagstukken maar tot één juist antwoord leiden. De standaardberekeningen die daaraan ten grondslag liggen, zijn door wetenschappers en niet door Noordhoff c.s. bedacht. Noordhoff c.s. voeren daartegenover aan dat het niet slechts gaat om het uiteindelijke antwoord op een vraagstuk maar ook om de selectie van de te behandelen onderwerpen, de beschrijving van de uitwerking en de lay-out daarvan.

Het gelijk is aan de zijde van Noordhoff c.s. Niet alleen bij het formuleren van de lesstof en de opgaven moet de maker creatieve keuzen maken, maar ook bij de wijze van uitwerking van de opgaven kan dat het geval zijn. Dat er uiteindelijk maar één goed antwoord is, doet daar niet aan af. Anders dan de rechtbank, heeft het hof kennis kunnen nemen van één van de methodes, te weten Moderne Wiskunde. De uitwerkingenboeken daarvan moeten worden gekwalificeerd als werk in vorenbedoelde zin. [ Appellant ] heeft niet aangevoerd dat de gedeponeerde uitwerkingenboeken niet representatief zijn voor die van alle andere onder 2.2.1 genoemde methodes. Het hof kan daarom als vaststaand aannemen dat alle uitwerkingenboeken waar het in dit geschil om gaat, werken zijn in de zin van artikel 10 Aw. De tweede grief slaagt dus niet.

2.8 Op grond van de devolutieve werking van het appel dient het hof thans de oorspronkelijke subsidiaire en meer subsidiaire stellingen van Noordhoff c.s. te beoordelen die inhouden dat [ Appellant ] door het plaatsen van hyperlinks op zijn website het zodanig eenvoudig maakte voor derden om de uitwerkingenboeken in te zien of te downloaden dat dit moet worden gekwalificeerd als openbaren daarvan, althans als een onrechtmatige daad van [ Appellant ] jegens Noordhoff c.s.

Nu niet vast staat dat [ Appellant ] de uitwerkingen zelf op internet heeft gezet en het evenmin door middel van bijzondere technische faciliteiten mogelijk maakte dat derden kennis konden nemen van de uitwerkingen maar slechts door een eenvoudige hyperlink de weg daarnaar wees, kan dit niet worden aangemerkt als openbaar maken in de zin van artikel 12 Aw.

Volgens [ Appellant ] is het downloaden uit illegale bron toegestaan, zodat het faciliteren daarvan evenmin onrechtmatig is. Deze stelling van [ Appellant ] kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. De door [ Appellant ] geplaatste hyperlinks maken het voor derden mogelijk of in ieder geval veel eenvoudiger enthousiaste reacties in het gastenboek op de website van [ Appellant ] getuigen daarvan om de illegaal op het internet geopenbaarde uitwerkingen te vinden. [ Appellant ] heeft niet weten te concretiseren dat de uitwerkingen ook via zoekprogramma’s of andere links bereikbaar zijn, zodat het hof aan dat verweer, wat daar verder van zij, voorbij gaat. Dat [ Appellant ] door het plaatsen van de hyperlinks derden (in vergaande mate) behulpzaam is, is in dit geval in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt te achten. In dit verband is van betekenis dat bezwaarlijk anders kan worden aangenomen dan dat Noordhoff c.s. doordat de uitwerkingen op internet zijn gepubliceerd en bereikbaar zijn gemaakt minder uitwerkingenboeken zullen verkopen en daardoor inkomsten derven. Dat zijn website voor [ Appellant ] een niet commerciële hobby is in welk kader hij belangeloos naar informatie zoekt die nuttig is voor zijn bezoekers en om leerlingen van dienst te zijn, neemt niet weg dat hij er aan meewerkt dat afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van de uitwerkingenboeken door Noordhoff c.s. Dat Noordhoff c.s. zelf andere uitwerkingen openbaar maken mag zo zijn zij zijn daartoe als rechthebbende op de desbetreffende auteursrechten ook bij uitstek gerechtigd maar dat rechtvaardigt niet dat [ Appellant ] handelt zoals hij doet. Daarmee faalt ook grief VIII.

2.10 De omstandigheid dat de vijfde en zesde grief van [ Appellant ] slagen heeft niet tot gevolg dat het vonnis moet worden vernietigd. Het dictum onder 5.1 is nog steeds juist, omdat uit het falen van de zevende grief voortvloeit dat [ Appellant ] inderdaad inbreuk maakte op auteursrechten van Noordhoff c.s. Nu voorts de oorspronkelijke meer subsidiaire grondslag van Noordhoff c.s. –onrechtmatige daad- alsnog deugdelijk is bevonden brengt dat mee dat het vonnis aanvulling behoeft zoals hierna te doen.

Op andere blogs:
1709blog (Linking "facilitates" copyright infringement in the Netherlands)
DirkzwagerIEIT (Hyperlinken naar wiskunde-uitwerkingen onrechtmatig, maar geen auteursrechtinbreuk)
IusMentis (Hyperlink leggen is onrechtmatig, ook zonder winstoogmerk)
MediaReport (Link naar antwoordboekjes geen openbaarmaking, wel onrechtmatig)
Tweakers (Wiskundedocent is veroordeeld voor hyperlinks naar studieboeken)
Webwereld (Hof: linken naar illegaal bestand is geen inbreuk)

OPTA, Reactie van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op het conceptwetsvoorstel tot wijziging van artikel 13 Grondwet, opta.nl (zaaknummer: 12.0200.01)

Reactie op conceptwetsvoorstel tot wijziging van artikel 13 Grondwet. Het college van de OPTA ziet de meerwaarde van het derde lid van het voorgestelde artikel 13 Grondwet, waarin een regelingsopdracht voor de wetgever is opgenomen waarmee de bescherming van het brief- en telecommunicatiegeheim in private verhoudingen, mede met het oog op mogelijke ontwikkeling van nog onbekende communicatiemiddelen en technieken, tot aanhoudende zorg voor de overheid wordt verklaard. Door privatisering, liberalisering en convergentie van communicatiemiddelen is het stellen van wettelijke regels waarin verplichtingen worden opgelegd noodzakelijk om het brief- en telecommunicatiegeheim te waarborgen.

Volgens de memorie van toelichting bij het conceptvoorstel verhoudt de huidige Telecommunicatiewet (hierna:Tw). zich goed tot het voorstel van het nieuwe artikel 13 Grondwet en geeft deze reeds uitvoering aan de regelingsopdracht in het derde lid. Het college heeft in zijn reactie op het conceptwetsvoorstel een aantal risico’s en aandachtspunten willen aangeven met betrekking tot;

4.1 Verkeersgegevens
4.2 Feitelijke beschikkingsmacht van de derde over de communicatie
4.3 Informed consent

4.1 Verkeersgegevens
De verkeersgegevens die niet mede betrekking hebben op de inhoud van de communicatie, vallen volgens de memorie van toelichting buiten de bescherming van het grondwetsartikel.

Het college wijst er in dit verband op dat de technologische ontwikkelingen een strikte scheiding tussen inhoud- en verkeersgegevens problematisch maken. Het college adviseert nadere aandacht te geven aan het afbakeningsprobleem tussen verkeersgegevens en inhoudsgegevens bij uitwerking van het brief- en telecommunicatiegeheim in de (lagere) wet- en regelgeving. (...)

4.2 Feitelijke beschikkingsmacht van de derde over de communicatie
Volgens de memorie van toelichting is de bescherming van het brief- en telecommunicatiegeheim aan de orde zolang de communicatie in de feitelijke beschikkingsmacht van de derde is.

Het college wijst er op dat een aanbieder ook een andere partij kan inschakelen voor het verrichten
van werkzaamheden. De communicatie is dan niet in de feitelijke beschikkingsmacht van de aanbieder en deze kan daardoor zelf geen effectieve bescherming bieden. Naar het oordeel van het college is het aangewezen dat de aanbieder zelf verantwoordelijk blijft voor de dienstverlening en voor de naleving van de wettelijke verplichtingen daarbij. (...)

4.3 Informed consent
In paragraaf 4.1 van de memorie van toelichting bij het conceptwetsvoorstel staat dat instemming van de gebruiker over het inzien van communicatie vaak zal geschieden door aanvaarding van de algemene voorwaarden (informed consent) van een bedrijf. Volgens de wetgever kan het in de toekomst nodig zijn dat hij de burger ondersteunt met bepaalde effectieve rechten voor de burger en plichten van de bedrijven. Dit omdat contractuele afspraken niet altijd een goed geïnformeerde beslissing van de gebruiker waarborgen.
(...)

CBP 7 januari 2012, Stscrt. 2013, nr. 268 (Stichting Ondernemersfederatie Rotterdam City te Rotterdam).

Winkeliers in de Rotterdamse binnenstad worden dagelijks geconfronteerd met winkeldiefstal. Om dit probleem te beheersen, wil de Stichting Ondernemersfederatie Rotterdam City (OFRC) het mogelijk maken om online aangifte te doen van winkeldiefstal. Het College bescherming persoonsgegevens (CBP) heeft het protocol beoordeeld dat het verwerken van persoonsgegevens bij online aangifte regelt. Het protocol is in overeenstemming met de eisen van de Wet bescherming persoonsgegevens bevonden.

Doel online aangifte winkeldiefstal
De leden van de OFRC kunnen nu aangifte van winkeldiefstal doen bij de politie volgens de reguliere werkwijze. Dit middel is echter naar het oordeel van de OFRC onvoldoende effectief gebleken. Een reden daarvoor is dat de leden ervoor kiezen geen aangifte te doen, omdat dit relatief veel tijd kost.
De doelstellingen van het verwerken van persoonsgegevens voor online aangifte zijn volgens het protocol:

• de veiligheid in de Rotterdamse binnenstad verbeteren;
• op eenvoudiger wijze aangifte doen van winkeldiefstal;
• betere bedrijfsbeveiliging;
• een collectieve winkelontzegging kunnen opleggen, waartoe de persoonsgegevens van de online aangifte worden gedeeld met de andere deelnemers aan het protocol. Voor meer informatie hierover, zie: Zwarte lijst overlastveroorzakers winkels Rotterdam Centrum.

Hof 's-Gravenhage 9 oktober 2012, LJN BY8328 (GAC GROUP OF COMPANIES B.V. tegen geïntimeerde)

Overeenkomst betreffende de levering van software, waarna het vastgestelde budget in belangrijke mate was overschreden door de projectleider van GAC. De uitleg die geïntimeerde aan de e-mailwisseling tussen GAC en geïntimeerde geeft, is het meest plausibel, aldus het hof. Deze uitleg sluit nauw aan bij de gekozen bewoordingen en de bestaande situatie dat tegen beperkte kosten gekomen zou moeten worden tot een spoedige 'live gang' van het al ver gevorderde project en dat pas na de 'live gang' eventuele verdere uitbreidingen van het softwarepakket, met daaraan inherente kosten, aandacht zouden krijgen. Uit de e-mailwisseling zou het GAC duidelijk moeten zijn geweest dat geïntimeerde niet bereid was alle de door GAC gefactureerde uren te betalen.

Het hof komt tot de slotsom dat GAC gehouden was om al het nodige te doen om de 'live gang' van het complete softwarepakket tot stand te brengen en dat geïntimeerde erop mocht vertrouwen dat GAC daarvoor niet meer in rekening zou brengen dan maximaal 80 gewerkte uren tegen half tarief. Dat leidt ertoe dat de door GAC-medewerkers gewerkte uren boven die 80  voor rekening van GAC blijven, te meer daar dat in de gegeven omstandigheden in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid te achten is omdat als projectleider bij uitstek in staat was om te schatten hoeveel werk GAC nog zou moeten leveren, mede rekening houdend met de omstandigheid dat geïntimeerde als gevolg van onervarenheid van haar personeel meer aandacht en ondersteuning dan gebruikelijk nodig bleek te hebben. Een miscalculatie van de projectleider behoort dan tot het risico van GAC. Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en verklaart voor recht dat geïntimeerde op goede gronden, de partiële ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen en veroordeelt GAC de hieruit voortgevloeide schade te vergoeden.

2.11  Het geheel overziende is het hof – voorshands, dus behoudens de hierna te bespreken stellingen van GAC – van oordeel dat de uitleg die [geïntimeerde] aan de e-mailwisseling geeft, het meest plausibel geacht moet worden. Deze uitleg sluit nauw aan bij de gekozen bewoordingen en de kennelijk in december 2006 bestaande situatie dat tegen beperkte kosten gekomen zou moeten worden tot een spoedige 'live gang' van het al ver gevorderde project en dat pas na de 'live gang' eventuele verdere uitbreidingen van het softwarepakket (met daaraan inherente kosten) aandacht zouden krijgen.

2.12.6  Het hof komt tot de slotsom dat het in geen van de door GAC aangevoerde argumenten een grond vindt om terug te komen op de sub 2.11 uiteengezette conclusie. Daarmee staat voor het hof vast dat GAC ingevolge de in december 2006 gemaakte afspraken gehouden was om al het nodige te doen om de 'live gang' van het complete softwarepakket tot stand te brengen en dat [geïntimeerde] erop mocht vertrouwen dat GAC daarvoor niet meer in rekening zou brengen dan maximaal 80 gewerkte uren tegen half tarief. Dat leidt ertoe dat de door GAC-medewerkers gewerkte uren boven die 80 (behoudens voor zover het nieuwe meerwerkopdrachten betreft, waarover hierna meer) voor rekening van GAC blijven, te meer daar dat in de gegeven omstandigheden in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid te achten is omdat [projectleider GAC] als projectleider bij uitstek in staat was om te schatten hoeveel werk GAC nog zou moeten leveren, mede rekening houdend met de omstandigheid dat [geïntimeerde] als gevolg van onervarenheid van haar personeel meer aandacht en ondersteuning dan gebruikelijk nodig bleek te hebben. Een miscalculatie van [projectleider GAC] behoort dan tot het risico van GAC.

Op andere blogs:
Quafi (Uitspraak: lekker “haviltexen”over de inhoud van e-mails.)

Ktr. Dordrecht 27 december 2012, LJN BY8127 (Instrum Justitia Nederland B.V. tegen gedaagde)

Gedaagde heeft kort nadat hij een overeenkomst met Vodafone heeft afgesloten te maken gekregen met hoge kosten in verband met sms-gebruik. Vodafone heeft de aansluiting dan wel de levering van haar diensten aan gedaagde geblokkeerd. De gedaagde verweert zich door een beroep op de bepalingen van de Gedragscode SMS-Dienstverlening van 2008 (hierna: sms-gedragscode). Voorts doet de consument een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

De kantonrechter is van oordeel dat, nu - gelet op de zeer hoge verbruikskosten in verband met een sms-dienst kort nadat het telefoonabonnement is afgesloten alsmede gelet op de aard en inhoud van de klacht zoals die in het telefoongesprek en de brief naar voren komt - het op de weg van Vodafone had gelegen om ter afhandeling van de klacht over de facturatie op grond van artikel 13 lid 3 van de sms-gedragscode de onderliggende registratiegegevens op te vragen bij de sms-dienstverlener en deze tijdig te verstrekken aan gedaagde. Door dit destijds niet te doen en de vordering naderhand over te dragen aan Intrum Justitia, waardoor in verband met de inmiddels verstreken tijd, de volledige registratiegegevens niet meer te achterhalen zijn, kan niet gesproken worden van een (juiste) afhandeling van de klacht.

Gelet op voornoemde omstandigheden en het feit dat artikel 13 lid 3 sub e van de sms-gedragscode bij een abonnementsdienst ervan uit gaat dat de eindgebruiker geen toestemming voor een dergelijke dienst heeft gegeven als de onderliggende registratiegegevens niet (tijdig) worden overgelegd door de sms-dienstverlener, zou het in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om op basis van de tussen Vodafone en gedaagde afgesloten overeenkomst de kosten bij gedaagde in rekening te brengen. Het voorgaande brengt mee dat Vodafone onterecht is overgegaan tot buitengebruikstelling van haar diensten en dat zij zonder dat sprake was van een tekortkoming aan de zijde van gedaagde en dus onterecht tot ontbinding van de overeenkomst is overgegaan. De daarmee verband houdende abonnementskosten c.q. schade kunnen dan ook niet worden verhaald op gedaagde. De kantonrechter wijst de vordering af.

8. Intrum Justitia heeft zich op het standpunt gesteld dat de sms-dienst waarvoor [gedaagde] zich aanmeldde een eenmalige sms-dienst betrof. [gedaagde] heeft dit betwist bij gebrek aan wetenschap. Op basis van de overgelegde facturen is niet zondermeer vast te stellen om wat voor soort sms-dienst het gaat. De kantonrechter is echter van oordeel dat in het midden kan blijven om wat voor soort sms-dienst het gaat, nu gelet op de zeer hoge verbruikskosten in verband met een sms-dienst kort nadat het telefoonabonnement is afgesloten alsmede gelet op de aard en inhoud van de klacht zoals die in het telefoongesprek van 6 juli 2009 en de brief van 7 juli 2009 naar voren komt het op de weg van Vodafone had gelegen om ter afhandeling van de klacht over de facturatie op grond van artikel 13 lid 3 van de sms-gedragscode de onderliggende registratiegegevens op te vragen bij de SMS-dienstverlener en deze tijdig te verstrekken aan [gedaagde]. Door dit destijds niet te doen en de vordering naderhand over te dragen aan Intrum Justitia, waardoor in verband met de inmiddels verstreken tijd, de volledige registratiegegevens niet meer te achterhalen zijn, kan niet gesproken worden van een (juiste) afhandeling van de klacht van [gedaagde]. [gedaagde] heeft in zijn conclusie van dupliek en tijdens de comparitie een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Gelet op voornoemde omstandigheden en het feit dat artikel 13 lid 3 sub e van de sms-gedragscode bij een abonnementsdienst ervan uit gaat dat de eindgebruiker geen toestemming voor een dergelijke dienst heeft gegeven als de onderliggende registratiegegevens niet (tijdig) worden overgelegd door de SMS-dienstverlener, zou het in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om op basis van de tussen Vodafone en [gedaagde] afgesloten overeenkomst de kosten bij [gedaagde] in rekening te brengen. Het voorgaande brengt mee dat Vodafone onterecht is overgegaan tot buitengebruikstelling van haar diensten en dat zij zonder dat sprake was van een tekortkoming aan de zijde van [gedaagde] en dus onterecht tot ontbinding van de overeenkomst is overgegaan. De daarmee verband houdende abonnementskosten c.q. schade kunnen dan ook niet worden verhaald op [gedaagde].

Op andere blogs:
Juridischdagblad (Consument ten onrechte afgesloten door Vodafone na hoge kosten vermeend SMS-gebruik)

Peter Hustinx, EU Data Protection Law - Current State and Future Perspectives at High Level Conference: "Ethical Dimensions of Data Protection and Privacy" Centre for Ethics, University of Tartu / Data Protection Inspectorate
Tallinn, Estonia, 9 January 2013.

Privacy and data protection as a specific field of law have been elaborated over the last four decades, notably in the context of the Council of Europe and the European Union, in view of the growing impact of information and communication technology (ICT). That impact is now all around us, every minute of every day, both in our personal and professional lives, and this is likely to increase even further in the near future.

In my remarks today, I would like to discuss the history and current state of the law in this area, as well as the direction in which the law on privacy and data protection might be going to provide a more effective protection, in line with its ethical roots and calling.

Met de volgende tussenkoppen: