Score-systematiek moet bij aanbestedingsprocedure vooraf duidelijk zijn

Vzr. Rechtbank Limburg 22 augustus 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:4922 (Tele2 tegen Gemeente Heerlen en KPN)
Aanbestedingsrecht, telecomdiensten, gelijkheidsbeginsel, transparantiebeginsel, bandbreedte, referentieantwoord, plus-aanbieding.

De Gemeente Heerlen heeft in een aanbestedingsprocedure een dienst (voorlopig) aan KPN gegund. Tele2 vordert dat de Gemeente KPN uitsluit van de onderhavige aanbestedingsprocedure, de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijvingen van Tele2 en KPN te herbeoordelen. Deze herbeoordeling moet gebeuren op een transparante wijze en zonder enige vorm van willekeur met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel. De Gemeente had eerder namelijk een score-systematiek gehanteerd die vooraf niet voor inschrijvers op basis van de aanbestedingsdocumenten duidelijk had moeten of kunnen zijn. Hoewel de Gemeente bij iedere open/halfopen/gesloten vraag het gewicht van de vraag heeft vermeld, ontbreekt de bandbreedte van de score alsmede de plaats van het referentieantwoord binnen de bandbreedte. De aanbestedingsdocumenten vermelden niet concreet hoe de puntentoekenning geschiedt. Een inschrijver weet dus niet hoe hij het maximale aantal punten kan scoren. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen toe.

De beoordeling
3.3 Tele2 stelt dat op grond van het bestek iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kon en mocht begrijpen dat in ieder geval bij de gesloten vragen inzake conformiteit en kwaliteit leverancier een maximale score behaald zou kunnen worden met de beantwoording dat het gevraagde kan worden geleverd c.q. aan het gevraagde wordt voldaan. Tele2 stelt dat uit de toelichting op de gunningsbeslissing volgt dat deze veronderstelling eerst achteraf onjuist blijkt te zijn en dat uit de toelichting ter zitting blijkt dat de puntentoekenning binnen de bandbreedte heeft plaatsgevonden op een wijze dat er punten kunnen worden gescoord voor aanbiedingen of modaliteiten waar in het bestek niet om is gevraagd. Een en ander is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.

3.4 Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. In artikel 2 van het Bao is bepaald dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en dat zij transparantie betrachten in hun handelen.
De vraag dient beantwoord te worden of de Gemeente in deze aanbestedingsprocedure heeft gehandeld overeenkomstig deze uitgangspunten.

3.9 Vast staat dat, hoewel bij iedere vraag is opgenomen wat het gewicht daarvan is, de bandbreedte van de score alsmede de plaats van het referentieantwoord binnen de bandbreedte ontbreekt. Gesteld noch gebleken is dat de aanbestedingsdocumenten concreet vermelden hoe de puntentoekenning geschiedt. Een inschrijver weet dus niet hoe hij het maximale aantal of minder punten kan scoren.
Met Tele2 is de voorzieningenrechter van oordeel dat bij een gesloten vraag, waar geen nadere toelichting wordt gevraagd c.q. gelegenheid daartoe wordt gegeven, een perfect antwoord (ja, het gevraagde wordt aangeboden) normaal gesproken het referentie-antwoord is en tot de maximale score leidt. Uit de toelichting ter zitting van de Gemeente is evenwel gebleken dat op een gesloten vraag het voldoen aan het gevraagde binnen de bandbreedte niet de maximale score oplevert. Deze maximale score kan wel behaald worden, aldus die toelichting, als er sprake is van een plus-aanbieding. Uit het door [naam projectleider gemeente] gegeven voorbeeld blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat punten worden gegeven voor zaken waar niet naar is gevraagd in het bestek, dan wel dat punten worden gegeven voor opties die worden aangeboden. Vast staat dat in MT-S10 niet is verzocht een nadere toelichting te geven.

3.10. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver behoefde op basis van het bestek niet te begrijpen of te verwachten dat de Gemeente de hierboven beschreven score-techniek (ook) bij gesloten vragen zou hanteren. Het Grossmann-verweer van de Gemeente gaat in deze dan ook niet op.
Met Tele2 is de voorzieningenrechter bovendien van oordeel dat als in het bestek niet expliciet gevraagd is naar de plus-mogelijkheid, daarvoor in het licht van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel geen punten mogen worden toegekend. Dit is zeker niet het geval als de plus-aanbieding (slechts) een aangeboden optie betreft.

3.11 In de voorliggende wijze van aanbesteden, waarbij ook de antwoorden op gesloten vragen worden getoetst door een beoordelingsteam, ligt een zekere mate van beoordelingsvrijheid besloten, die vrijheid mag er evenwel niet toe leiden dat punten kunnen worden verdiend met aspecten van een aanbieding waarom in het bestek niet is gevraagd.

3.12 Bij gebreke van duidelijke criteria op basis waarvan punten worden toegekend ten opzichte van het referentie-antwoord voor de beantwoording van de (half)open vragen is bovendien ook niet in te zien hoe een objectieve en transparante vergelijking van de diverse inschrijvingen én controle achteraf van de uitkomsten van die vergelijking mogelijk is.
Met Tele2 is de voorzieningenrechter van oordeel dat als het referentie-antwoord slechts luidt “goed verhaal”, zonder dat concreet is aangegeven wat een goed verhaal constitueert, de beoordeling iets willekeurigs krijgt.

3.13 De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente door haar handelwijze weliswaar de huidige inschrijvers – op het oog – gelijk heeft behandeld, maar omdat niet uit te sluiten is dat potentiële inschrijvers op grond van dit bestek hebben gemeend dat zij geen punten zouden scoren als zij een net-niet antwoord zouden geven, bijvoorbeeld bij vraag VT-T3, terwijl – eerst ter zitting – is gebleken dat dit toch punten had opgeleverd, kan niet worden geoordeeld dat sprake is van een door het bestek gegarandeerde volledige mededinging waarbij sprake is van een gelijk en transparant level-playingfield voor alle (potentiële) gegadigden.
De vordering tot heraanbesteding, voor zover de Gemeente nog tot heraanbesteding wenst over te gaan, dient dan ook te worden toegewezen