Hof Arnhem-Leeuwarden 22 april 2015, IT 1779 (smartphone doorzoeking)
Strafrecht. Schending privacy. Onherstelbaar vormverzuim. X wordt strafrechtelijk vervolgd voor openlijke geweldpleging c.q. opzettelijke mishandeling. De politie heeft in het kader van de waarheidsvinding de iPhone van verdachte in beslag genomen. De inhoud van deze smartphone is onderzocht en gegevens (een whatsapp gesprek) zijn uit deze smartphone gelicht. De verdediging stelt dat dit  een inbreuk vormt op de eerbiediging van het privé-leven en de correspondentie van de verdachte. De Nederlandse regelgeving schiet tekort in het bieden van een redelijke begrenzing van de onderzoeksbevoegdheid van de politie, met name tot hetgeen noodzakelijk en proportioneel is. Volgens de verdediging is hier feitelijk sprake van een onbegrensde onderzoeksbevoegdheid van de politie, hetgeen in strijd is met artikel 8 EVRM, wat dient te leiden tot bewijsuitsluiting. Het hof is van oordeel dat sprake is van een zodanig ingrijpende bevoegdheid dat artikel 94 Sv. heden ten dage niet meer kan worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift dat als voldoende kenbaar en voorzienbaar kan worden aangemerkt bij de uitoefening van de verleende bevoegdheid. Het kan derhalve de toets van artikel 8 EVRM niet (meer) doorstaan. Privacy van verdachte is geschonden wat een onherstelbaar vormverzuim oplevert. Het hof verbindt verder geen rechtsgevolgen aan het vormverzuim nu het geen onderdeel vormt van de bewijsconstructie van het hof.

Het hof onderschrijft het standpunt van de verdediging in die zin dat verdachte ten aanzien van de inhoud van zijn smartphone een beroep op bescherming op artikel 8 EVRM (en artikel 10 Grondwet) toekomt. De inbeslagname, het onderzoek aan de srnartphone en het lichten van gegevens van die smartphone door de politie op grond van artikel 94 Sv. vormen een inbreuk op de door artikel 8 EVRM verleende bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De bevoegdheid van de politie tot het maken van een inbreuk op dit recht moet voldoende kenbaar en voorzienbaar in de wet zijn omschreven. De technische ontwikkelingen anno 2015 brengen met zich dat er via een smartphone niet alleen toegang wordt verkregen tot verkeersgegevens, maar ook tot de inhoud van communicatie en privé-informatie van de gebruiker van de smartphone. En dat zonder enige vorm van voorafgaande beoordeling van de subsidiariteit en/of proportionaliteit van de bevoegdheid. Dat brengt het hof tot het oordeel dat sprake is van een zodanig ingrijpende bevoegdheid dat, mede gelet op artikel 1 Sv., de algemene bevoegdheidsomschrijving van artikel 94 Sv. heden ten dage niet meer kan worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift dat als voldoende kenbaar en voorzienbaar kan worden aangemerkt bij de uitoefening van de verleende bevoegdheid. Het kan derhalve de toets van artikel 8 EVRM niet (meer) doorstaan.

Met de verdediging is het hof daarom van oordeel dat het onderzoek door de politie aan de srnartphone van de verdachte oplevert een schending van zijn recht op privacy. De verdachte is hierdoor getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. De verdachte is ook concreet benadeeld in zijn (verdedigings)belang nu gegevens (een whatsapp gesprek) uit de smartphone van de verdachte zijn gelicht en geprint en toegevoegd aan het strafdossier en de verdachte door de politie is verhoord en door de rechtbank is veroordeeld mede op basis van een onderdeel van het whatsapp gesprek.

Aldus is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. De rechtsgevolgen hiervan blijken niet uit de wet. De vraag is of~ en zo ja, welke rechtsgevolgen aan voormeld vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Verdachte zal van dit vormverzuim geen nadeel ondervinden nu het onderzoeksresultaat dat door middel van het vormverzuirn is verkregen geen onderdeel vormt van de bewijsconstructie van het hof. Het hof zal daarom verder geen rechtsgevolgen verbinden aan het vormverzuim.

Prejudiciële vragen aan HvJEU 28 april 2015, IT&R 1778, zaak C-191/15 (Rease & Wullems)
Vragen gesteld door de Raad van State.  Rease woont sinds 2005 bij zijn levenspartner Wullems in Amsterdam. Hij ontving tussen 2000 tot eind 2010 een arbeidsongeschiktheidsuitkering van Prudential Insurance Company of America (PICA). PICA stopt de uitkering na een onderzoek in 2008 door eerst een in het VK gevestigd detectivebureau (JHI) en daarna door een Amerikaans bureau (G4S), die beide gegevens over de persoonlijke omstandigheden van Rease hebben verzameld en doorgespeeld aan PICA. PICA heeft ook medische informatie laten opvragen door het Britse Health Claims Bureau (HCB) bij een arts van het Academisch Medisch Centrum (AMC). Verzoekers starten een procedure bij het College bescherming persoonsgegevens (Cbp). Zij vragen Cbp een onderzoek in te stellen naar overtreding van de Wbp door PICA en de ingeschakelde recherchebureaus. Daarnaast eisen zij optreden tegen de verstrekking van medische gegevens door een arts van het AMC aan HCB. Cbp stelt dat hij niet bevoegd is handhavend op te treden jegens in de VS gevestigde PICA en evenmin jegens HCB dat onderworpen is aan Brits recht.

In deze gevallen heeft de verwerking van persoonsgegevens niet op NL grondgebied plaatsgevonden. Cbp kan wel handhavend optreden tegen G4S dat gebruik heeft gemaakt van zijn vestiging in NL, en onderzoek doen naar het doorgeven van gegevens door het AMC. Maar op grond van beleidsregels (overtredingen niet ernstig en structureel en er worden niet veel mensen getroffen) wordt het verzoek toch afgewezen.In beroep bij de Rb AMS vernietigt deze het besluit voor zover daarbij het bezwaar tegen de onbevoegdheid van het Cbp met betrekking tot het AMC ongegrond is verklaard. Verder laat de Rb de rechtsgevolgen van het vernietigde deel in stand. Verzoekers zijn het niet eens dat het Cbp tegen PICA, JHI en HCB niet bevoegd zou zijn en zij laken het voor individuen ontbreken van effectieve rechtsbescherming. Zij gaan in hoger beroep bij de verwijzende rechter.

De verwijzende NL rechter (RvS) oordeelt dat de Wbp hier van toepassing is. Niet in geschil is dat het Cbp bevoegd is voor zover het de verwerking van de persoonsgegevens door het AMC en G4S betreft. Maar beoordeeld moet worden of het Cbp bevoegd is te oordelen over verwerking in NL van persoonsgegevens door JHI in opdracht van PICA. Een medewerker van JHI heeft persoonlijk in NL onderzoek gedaan door onder meer de woning van verzoekers in de gaten te houden en daarvan filmverslag te doen. Daarnaast vraagt de verwijzende rechter zich af of het EULS is toegestaan beleidsregels op te stellen die ruimte geven om gemotiveerd af te zien van handhaving. Hij stelt het HvJEU de volgende vragen:

1) Valt het door een voor de verwerking verantwoordelijke, als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder d, van de Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (PB 1995 L 281), buiten de EU opdrachtgeven aan een recherchebureau gevestigd binnen de EU om middelen in te zetten voor de verwerking van persoonsgegevens op het grondgebied van een lidstaat onder het gebruik maken van middelen als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder c, van die richtlijn?

2) Laat de Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (PB 1995 L 281), in het bijzonder artikel 28, derde en vierde lid, gelet op de doelstelling van die richtlijn, ruimte aan de nationale autoriteiten om bij handhaving van de in die richtlijn gegeven bescherming van de individuele persoon door de toezichthoudende autoriteit prioriteiten te stellen die ertoe leiden dat handhaving achterwege blijft in het geval slechts een individu of een kleine groep personen over de overtreding van die richtlijn klaagt?

ACM 6 maart 2015, IT&R 1777; zaaknr. 14.0983.53 (Veolia)
Aanbestedingsrecht.  Mededingingsrecht. De provincie Limburg is op 26 juni 2014 een aanbestedingsprocedure gestart voor het openbaar vervoer (trein en bus) in de periode 2016 – 2031. Op 3 november 2014 hebben Arriva, Veolia  en NS-dochter Abellio ieder een bod gedaan voor de concessie. Op 10 februari 2015 heeft de Provincie Limburg de concessie gegund aan Abellio. In september 2014 ontving ACM een klacht van Veolia over het handelen van NS in deze aanbesteding. Veolia stelde dat NS de Spoorwegwet overtreedt door onder meer geen redelijk aanbod te doen voor diensten op stations zoals kaartautomaten, servicebalies en pauzelocaties voor personeel. Daarnaast zou NS de Mededingingswet overtreden door misbruik te maken van haar machtspositie. ACM heeft op 6 maart 2015 een deel van de klacht van Veolia beoordeeld. De conclusie van ACM is dat NS de Spoorwegwet heeft overtreden door geen redelijk aanbod te doen voor diensten op stations. NS deed het aanbod te laat, onvolledig, vrijblijvend of geheel niet. Daarnaast concludeert ACM dat NS concurrentiegevoelige informatie van onder meer Veolia doorspeelde aan haar dochteronderneming Abellio.

149. Bij de huidige stand van het onderzoek kan ACM niet oordelen of NS een kostengeoriënteerd en non-discriminatoir aanbod heeft gedaan in overeenstemming met artikel 67 Sw.

151. In paragraaf 6.2 is vastgesteld dat NS geen redelijk aanbod heeft gedaan voor meerdere door Veolia gevraagde bijkomende diensten en voorzieningen en daarmee artikel 67 Sw heeft overtreden.

152. NS heeft de behandeling van het verzoek van Veolia onnodig vertraagd, waardoor Veolia ruim een maand heeft moeten wachten op een reactie van NS. Dit is ten koste gegaan van de voor Veolia beschikbare tijd om haar inschrijving voor te bereiden. Daarnaast heeft NS voor een aantal diensten een niet-bindend aanbod gedaan en voor andere diensten geheel geen aanbod gedaan. Daardoor was het voor Veolia onzeker van welke dienstverlening en van welke kosten zij kon uitgaan voor haar inschrijving. ACM is van oordeel dat NS Veolia daarmee oneerlijk heeft behandeld en heeft benadeeld in de zin van artikel 71 Sw.

153. ACM is van oordeel dat NS artikel 71 Sw heeft overtreden door geen redelijk aanbod te doen voor bijkomende diensten en voorzieningen in de zin van artikel 67 Sw.

154. Veolia heeft NS op 12 augustus 2014 per brief verzocht om een redelijk aanbod te doen voor een aantal diensten en voorzieningen in de zin van artikel 67 Sw. Veolia heeft dit verzoek gericht aan [vertrouwelijk: een functionaris van NS]. NS heeft daarop gereageerd door op 26 augustus 2014 namens [vertrouwelijk: een functionaris van NS] per e-mail een brief te sturen. Die bewuste e-mail was niet alleen gericht aan [vertrouwelijk: een functionaris van Veolia], maar is ook verzonden aan [vertrouwelijk: een functionaris van Abellio Nederland].

165. ACM is van oordeel dat NS artikel 71 Sw heeft overtreden door concurrentiegevoelige informatie van Arriva en Veolia te delen met haar dochteronderneming Abellio.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 mei 2015, IT 1775 ECLI:NL:GHARL:2015:3715 (Nationale Media tegen B2B Twente)
Overeenkomsten online. B2B. Nationale Media is een online uitgeverij die soortgelijke branche gerelateerde producten beheert, zoals de Nationale Zorggids. Nationale media stuurt in november 2012 een offerte ten aanzien van een bedrijfspesentatie naar B2B-Twente, waarin een unieke activeringscode vermeldt staat en doorverwezen wordt naar de website. B2B-Twente heeft op die website een aantal stappen doorlopen. Met het klikken op de knop ‘Activering voltooien’ was het aanvaardingsproces voltooid. Bij stap 5 werd aan B2B-Twente melding gemaakt van de voltooiing van het activeringsproces. Ten slotte heeft Nationale Media aan B2B-Twente een bevestiging van de acceptatie gestuurd. In eerste aanleg heeft Nationale Media de veroordeling van B2B-Twente gevorderd tot betaling van het openstaande bedrag. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof oordeelt dat er wél een overeenkomst tot stand is gekomen, vernietigt het vonnis van de kantonrechter en wijst de vordering toe.

4.2 Met Nationale Media is het hof van oordeel dat B2B-Twente, tot welke vennootschap de offerte is gericht, door de in rechtsoverweging 2.6 genoemde stappen van de haar door Nationale Media op 7 november 2012 toegezonden offerte volledig te doorlopen die offerte heeft aanvaard en dat aldus een overeenkomst tussen Nationale Media en B2B-Twente tot stand is gekomen. Vervolgens is die overeenkomst, kennelijk naar aanleiding van een telefonisch verzoek daartoe van B2B-Twente, gewijzigd en wel zo dat het contract een looptijd heeft van twaalf maanden en geen sprake is van een automatische verlenging met twaalf maanden zoals was bepaald in de geaccepteerde offerte.

4.3 Het verweer van B2B-Twente bij haar conclusie van dupliek dat Nationale Media had moeten nagaan, of degene die de stappen bij de offerte volledig heeft doorlopen, bevoegd was om een overeenkomst namens B2B-Twente aan te gaan, faalt. Vast staat immers dat de e-mail met de offerte is gezonden aan [e-mailadres], het e-mailadres van [de bestuurder], de bestuurder van B2B-Twente, zodat Nationale Media ervan mocht uitgaan dat het activeringsproces was doorlopen door [de bestuurder] zelf of met zijn instemming door een ander.

4.4 Ook het verweer van B2B-Twente bij haar memorie van antwoord dat het “opmerkelijk, verwarrend en onlogisch” te noemen is, dat Nationale Media twee offertes met een onderling afwijkend systeem van aanbod en aanvaarding zendt, faalt. De eerste stap, het invoeren van de activeringscode, begint als volgt: “Welkom in de beveiligde omgeving van de Nationale Zorggids. Voer uw activeringcode in om de vier stappen te doorlopen waarmee u uw opdracht kunt activeren en bevestigen.” Daarmee is naar het oordeel van het hof reeds bij de eerste stap voldoende duidelijk, althans zou voor een professionele wederpartij als B2B-Twente voldoende duidelijk moeten zijn geweest, dat het proces eindigde met de bevestiging van een opdracht.

Vzr. Rechtbank Noord-Nederland 2 juni 2015, IT 1774; ECLI:NL:RBNNE:2015:2588 (woonwagencamera's)
Geschil tussen buren/woonwagenbewoners over plaatsing van camera’s op een woonwagen. Vordering tot verwijdering van de camera’s afgewezen. Het belang van [gedaagde] om zijn eigendommen met behulp van de camera's in de gaten te kunnen houden, weegt niet op tegen de ernst van de inbreuk op de privacy van [eiseres]. [eiseres] heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende gesteld, om te kunnen concluderen, en ook anderszins is in dit kort geding niet aannemelijk geworden, dat met gebruikmaking van deze vier camera's het erf en de woonwagen van [eiseres] (stelselmatig) kunnen worden geobserveerd. Voorziening wordt geweigerd.

5.6. [eiseres] heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende gesteld, om te kunnen concluderen, en ook anderszins is in dit kort geding niet aannemelijk geworden, dat met gebruikmaking van deze vier camera's het erf en de woonwagen van [eiseres] (stelselmatig) kunnen worden geobserveerd. [eiseres] stelt weliswaar dat de betreffende camera's roterend zijn en dat hiermee door [gedaagde] kan worden ingezoomd op haar perceel, maar deze stelling is niet verder (feitelijk) onderbouwd én wordt voorshands ook voldoende weerlegd door de verklaring van de installateur Kocks. De installateur heeft zowel schriftelijk als desgevraagd ter zitting verklaard dat de door hem geplaatste camera's niet roterend zijn en dat met deze camera's door [gedaagde] niet (zelfstandig) kan worden ingezoomd op het perceel van [eiseres]. Daarvoor is een sleutel nodig en die sleutel heeft alleen Kocks. Ook de in dit kort geding overgelegde foto's leveren voorshands onvoldoende bewijs op dat [gedaagde] met gebruikmaking van de camera's het erf en de woonwagen van [eiseres] (stelselmatig) kan observeren. Dat [gedaagde], zoals [eiseres] aanvoert, beelden van haar en haar familie zou (kunnen) registreren, is mitsdien al evenmin aannemelijk. Door [gedaagde] zijn foto's overgelegd die van de camera's zijn gemaakt. Daaruit blijkt dat de camera's op zijn eigen perceel zijn gericht en dat alleen via camera 01 er een zeer beperkt zicht is op het perceel van [eiseres]. Deze inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [eiseres] is naar het oordeel van de voorzieningenrechter zo beperkt dat deze niet opweegt tegen het gerechtvaardigde belang van [gedaagde] om zijn perceel met gebruikmaking van de camera's te beveiligen.

Rechtbank Zwolle-Lelystad 4 juli 2012, IT 1773; ECLI:NL:RBZLY:2012:BY2941 (X tegen Y Bedrijfsrecherche B.V.)
Bescherming persoonsgegevens. X is van 1 augustus 1991 tot en met 31 december 2008 werkzaam geweest bij Education International en haar rechtsvoorgangers. X heeft een bedrijfslaptop mede gebruikt voor contact met zijn thuisfront en het bijhouden van een dagboek/jaarboek. Na anoniem verstuurde aantijgingen heeft de werkgever onderzoek laten doen naar de laptops van werknemers. Hieruit is geconcludeerd dat X de bron was. X vernam dat stukken uit zijn jaarboek gebruikt en gedeeld zijn in het onderzoek. X vordert met succes schadevergoeding nu Y onrechtmatig gehandeld heeft door kennis te nemen van en diens (voormalig) werkgever in staat te stellen kennis te nemen van de inhoud van diens dagboeknotities. Het feit dat een werknemer (al dan niet vrijwillig) zijn laptop heeft ingeleverd kan niet worden aangemerkt als toestemming in de zin van de WBP voor het onderzoek zoals dat door Y Bedrijfsrecherche is verricht.

4.6. Gelet op deze voorschriften en in aanmerking genomen dat [eiser] werknemer was van EI en er sprake was van een situatie waarin EI wenste te achterhalen of een van haar medewerkers betrokken was bij het anonieme e-mailbericht, kan het inleveren van de laptop - of het nu bevolen of verzocht is en of nu wel of niet de toezegging is gedaan dat er geen privébestanden zouden worden geopend - niet worden aangemerkt als toestemming in de zin van de Wbp voor het onderzoek zoals dat door [gedaagde] is verricht en evenmin als toestemming voor het verstrekken van de (inhoud van de) (gekopieerde) bestanden en het onderzoeksresultaat aan EI. [gedaagde] kan ook niet worden gevolgd in haar standpunt dat zij er vanuit mocht gaan dat [eiser] de vereiste toestemming had verleend op grond van de enkele mededeling van EI dat [eiser] vrijwillig zijn laptop had afgestaan. [gedaagde] had zich van de vereiste toestemming van [eiser] moeten vergewissen. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft zij naar het oordeel van de rechtbank onrechtmatig gehandeld jegens [eiser]. De enkele omstandigheid dat [gedaagde] handelde in opdracht van EI kan in het onderhavige geval niet afdoen aan de aansprakelijkheid van [gedaagde] jegens [eiser]. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [eiser] (wel) zijn vrijwillige medewerking heeft verleend aan het gesprek op 30 oktober 2007. Op dat moment was de verwerking van persoonsgegevens betreffende [eiser] immers al een feit.

4.9. [eiser] stelt dat hij schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen door [gedaagde]. Door de op zijn laptop aangetroffen bestanden (integraal) te verstrekken aan EI heeft [gedaagde] de relatie tussen het management van EI als werkgever en [eiser] als werknemer, zodanig onherstelbaar beschadigd dat deze relatie is beëindigd met alle gevolgen van dien voor zijn gezondheid, zijn financiële positie en zijn reputatie, aldus [eiser]. [gedaagde] betwist dat [eiser] schade heeft geleden.

4.10. Voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat is, wat het element schade betreft, vaste rechtspraak dat voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. [eiser] heeft (met stukken onderbouwd) gesteld dat de salariëring in zijn huidige functie aanzienlijk lager is dan in zijn functie van senior coördinator bij EI (naar welke functie hij kortgeleden nog was gepromoveerd). [eiser] [eiser] heeft voorts (met stukken onderbouwd) gesteld dat hij als gevolg van de gebeurtenissen van eind oktober 2007 en daarna een post traumatische stress stoornis heeft ontwikkeld. De rechtbank acht de mogelijkheid van schade dan ook aannemelijk.

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 18 maart 2015, IT 1773; zaak C-116/15 (Ranks & Vasiļevičs)
Auteursrecht. Gebruikte licentie. Strafrecht. Computerprogramma. Verzoekers Aleksandrs Ranks en Jurijs Vasiļevičs worden vervolgd wegens strafbare feiten, te weten illegale verkoop van auteursrechtelijk beschermd materiaal en illegaal en bewust gebruikmaken van andermans merk. Ranks heeft zich in 2001 op de startpagina van E-Bay geregistreerd onder de naam ‘Softhome I’ en een PayPalrekening geopend. Vasilevics registreert zich in 2003 onder de naam ‘Softhome*’. Hij had al sinds 2001 een PayPal-rekening. Samen verenigen zij zich met een misdadig doel, zich voordoend als vertegenwoordigers van het bedrijf Softhome Trading Group, Inc. (juridisch gevestigd te Letland) en als vertegenwoordigers van ‘Softhome’, ‘Softhome*’ en ‘Softhome1’. Via E-Bay verkopen zij kopieën van auteursrechtelijk beschermd materiaal. In de verwijzingsbeschikking worden diverse zaken beschreven van illegale verkoop van Windows-versies, waardoor Microsoft aanzienlijke schade lijdt. Volgens de licentievoorwaarden van Microsoft Corporation mogen deze producten enkel in combinatie met een nieuwe PC verkocht worden. In eerste aanleg worden verzoekers gedeeltelijk schuldig bevonden en gedeeltelijk vrijgesproken. Het OM, en ook Microsoft gaan in beroep. In maart 2013 volgt uitspraak, waarna verzoekers cassatieberoep instellen. De zaak is vervolgens terugverwezen en ligt nu voor bij de verwijzende rechter. De advocaat van verzoekers vraagt de rechter het HvJEU prejudiciele vragen voor te leggen.

Tijdens de behandeling van de strafzaak door de rechter in hoger beroep heeft de advocaat van de verdachten namens de verdachten verzocht aan het Hof van Justitie van de Europese Unie een prejudiciële vraag voor te leggen over de uitlegging van artikel 4, lid 2, en artikel 5, leden 1 en 2, van richtlijn 2009/24/EG betreffende rechtsbescherming van computerprogramma’s. Volgens de verwijzende Letse rechter (regionale Rb Riga – strafkamer) is het, gelet op de jurisprudentie van het HvJEU en de uniformiteit van het Europees recht noodzakelijk het HvJEU de volgende vragen te stellen:

1) Kan een persoon die een van een „tweedehands” licentie voorzien computerprogramma heeft verkregen op een cd-rom die niet origineel is, maar werkt en door niemand anders wordt gebruikt, zich uit hoofde van artikel 5, lid 1, en artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 van het Europees Parlement en de Raad beroepen op het verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een exemplaar (kopie) van het computerprogramma, dat de eerste verkrijger van de rechthebbende met de originele cd-rom, die evenwel beschadigd is, heeft verkregen, wanneer de eerste verkrijger zijn exemplaar (kopie) heeft gewist of niet meer gebruikt?

2) Zo ja, mag een persoon die zich kan beroepen op het verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een exemplaar (kopie) van het computerprogramma, dan overeenkomstig artikel 4, lid 2, en artikel 5, lid 2, van richtlijn 2009/24 dat computerprogramma aan een derde persoon doorverkopen op een cd-rom die niet origineel is?

Conclusie AG HR 29 mei 2015, IT 1771; ECLI:NL:PHR:2015:729 (Stichting BREIN tegen Ziggo)
Websiteblocking. Rechtspraak.nl In deze zaak, waarin het gaat over website-blocking: een rechterlijk bevel tegen Ziggo en XS4ALL tot blokkade van toegang van haar abonnees tot in dit geval een BitTorrent indexsite, The Pirate Bay (TPB), concludeert de A-G in het principale cassatieberoep vragen van uitleg te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) over de vraag of TPB zelfstandig openbaar maakt en de reikwijdte van art. 26d Aw. De klachten over de door het Haagse hof aangelegde evenredigheids- en effectiviteitstoets van de gevraagde blokkademaatregel slagen. Dat geldt volgens de A-G ook voor de klacht over de subsidiaire onrechtmatigedaadsgrondslag. De klachten in het principale beroep over de bewijslastverdeling van art. 26d en het gebrek aan rekenschap door het hof van rechterlijke uitspraken in andere lidstaten van de EU die blokkering van TPB wel toestaan zijn tevergeefs voorgesteld. De klachten van de voorwaardelijk incidentele beroepen over de vraag of art. 26d Aw als rechtsgrondslag kan dienen voor de blokkade kunnen afhankelijk van het antwoord van het HvJEU op de gestelde vragen slagen. De klachten over de effectiviteit van die blokkade en de bezwaarlijkheid van de gevorderde maatregelen, waaronder grondrechtenafweging, kunnen niet tot cassatie leiden. Aan de beantwoording van de klacht van XS4ALL over de weigering door het hof van de te late IE-proceskostenspecificatietoepassing, wordt door de A-G in dit stadium nog niet toegekomen.

2.1.24
Dus hoewel ik er (inmiddels) aarzelend toe neig – met onder meer de Britse High Court, Seignette en Brein – om het handelen van BitTorrentsites als (de beheerders van) TPB als mededeling aan het publiek en dus als auteursrechtelijk voorbehouden openbaar maken van de werken zelf te bestempelen of daarmee op één lijn te stellen (waarmee de leidende rechtsklacht van onderdeel Ia zou slagen), komt het geraden voor daar eerst een prejudiciële vraag over te stellen aan het Hof van Justitie. Het lijkt me geen “acte clair” en een “acte éclairé” is het niet; de vraag kan niet zonder redelijke twijfel worden beantwoord. Vragen stellen zou volgens mij dan ook alleen al moeten met het oog op het vermijden van een “Köbler”-risico49. Hoofdvraag zou simpelweg kunnen zijn of het door (de beheerders van) TPB gehanteerde systeem waarbij TPB op haar site geen werken openbaar maakt, maar wel meta-informatie van die werken indexeert op de wijze als beschreven door het hof in rov. 1.a als hiervoor weergegeven in randnummer 1.1.1 kwalificeert als mededeling aan het publiek door TPB. Een subvraag zou kunnen zijn of althans het gegeven dat TPB bij dit stelsel een leidende/bepalende/faciliterende/organiserende/uitlokkende rol speelt, kan leiden tot de kwalificatie dat TPB doet aan “(mede-)mededeling aan het publiek”, met als consequentie dat zij naar nationaal recht ook auteursrechtelijk hoofdelijk aansprakelijk kan zijn naast de “peers” en de “seeders”. Bij Borgersbrief kunnen de advocaten van partijen dan nog input geven over de uiteindelijk te stellen vragen.

2.1.34. Een volgende subvraag dringt zich dan op bij negatieve beantwoording van de onder Ia geformuleerde prejudiciële vragen. Die vraag is of in dat geval niettemin (als het ware in uitbreiding op de Telekabel Wien-leer) een bevel tegen de providers om TPB te blokkeren in beginsel kan zijn gerechtvaardigd, omdat het als facilitatiewerk van de inbreuk door TPB aan te merken handelen in feite door de diensten van de providers mogelijk wordt gemaakt langs de lijnen van punt 32 van Telekabel Wien, zodat dit op één lijn is te stellen met de situatie dat op TPB rechtstreeks inbreukmakende werken aan het publiek zouden worden medegedeeld. Indien besloten zou worden tot het stellen van prejudiciële vragen bij onderdeel Ia, lijkt mij aangewezen dat de zo-even bedoelde volgende tweede subvraag ook meteen gesteld wordt om redenen van proceseconomie. Dat men in andere Europese landen deze horde meteen neemt, zoals Brein aanvoert, maakt volgens mij niet dat er geen redelijke twijfel bestaat op dit punt, zodat het niet stellen van vragen eerderbedoeld Köbler-risico in zich bergt. De gedachte aan deze ruime leer over maatregelen tegen tussenpersonen is te baseren op het bij herhaling in Telekabel Wien benadrukte te realiseren hoge beschermingsniveau. Zoals Brein aangeeft in haar pleitnota in cassatie nr. 48, is door het “inbouwen” van tussenschakels omzeiling van art. 26d Aw op misschien wel te eenvoudige wijze te realiseren. De provider hoeft volgens Telekabel Wien geen contractuele band met de inbreukmaker te hebben om een blokkadebevel te krijgen, omdat niets in de richtlijn “indicates that a specific relationship between the person infringing copyright or a related right and the intermediary is requires”, aldus de Engelse versie van punt 35. Je bent al tussenpersoon in de zin van art. 8 lid 3 van de richtlijn als je een “person” (bent) “who carries a third party’s infringement of a protected work or other subject-matter in a network”, zoals de Engelse versie van punt 30 luidt, waarbij inbreuk omvat “the case of protected subject-matter placed on the internet and made available to the public without the agreement of the rightholders at issue” (Engelse versie van de definitie uit punt 31). Ook is niet nodig dat wordt aangetoond dat klanten van de providers zich toegang verschaffen op de inbreukmakende website tot de illegale content.

RCC 8 april 2015, IT 1770, dossiernr. 2015/00143 (Dekamarkt)
Persoonsgegevens. Oneerlijke handelspraktijk. Aanbeveling. De uiting: Het betreft een uiting op www.dekamarkt.nl. Links op de betreffende webpagina staat onder de aanhef “KRAS JE KRATJE” onder meer: “Van 25 januari t/m 21 februari ontvangt u een Kras je Kratje kraskaart cadeau bij elke € 15* aan boodschappen (…). Met elke kraskaart maakt u kans op één van de 12.000 kratjes boordevol verse en heel handige producten, ter waarde van meer dan € 50,-! Een vol kratje winnen is altijd leuk. Zo kunt u er één winnen: 1 Bij de kassa ontvangt u een Kras je Kratje kraskaart. 2 Kras het vakje open. 3 Vul de code in en u ziet direct of u een kratje gewonnen hebt”. Rechts op de bewuste webpagina staat onder meer: “Kras je Kratje Vul hieronder uw codes in en maak direct kans op één van de 12.000 kratjes! U kunt hier de actievoorwaarden lezen. Uw codes (…) Uw gegevens Aanhef* Dhr Mevr Naam* Tussenvoegsel Achternaam* E-mail* Telefoon Filiaal* (..) Ja, stuur mij wekelijks de aanbiedingen van DekaMarkt Ik ga akkoord met de actievoorwaarden * verzend”.

De klacht:

De klacht kan als volgt worden samengevat. In de uiting staat: “Vul de code in en u ziet direct of u een kratje gewonnen hebt”. Dit is niet juist. Na het invullen van de code en een klik op ‘controleren’ moet je eerst persoonsgegevens invullen. Klager begrijpt dat dit nodig is om je prijs te kunnen innen, maar hij acht het vooraf invullen van deze gegevens misleidend en strijdig met de ‘handleiding’. Als je geen prijs hebt gewonnen, heeft de Dekamarkt jouw persoonsgegevens verkregen. Voorts is het de vraag of Dekamarkt in het kader van de Wet Bescherming persoonsgegevens niet onevenredig veel persoonsgegevens verzamelt. Een e-mailadres of telefoonnummer zou voldoende moeten zijn.

Het oordeel:

A. In de bestreden uiting staat onder meer: “Een vol kratje winnen is altijd leuk. Zo kunt u er één winnen: 1 Bij de kassa ontvangt u een Kras je Kratje kraskaart. 2 Kras het vakje open. 3 Vul de code in en u ziet direct of u een kratje gewonnen hebt”. Hierdoor wordt de indruk gewekt dat men kan volstaan met het invullen van de code die zich kennelijk op de kraskaart bevindt, om erachter te komen of men een kratje gewonnen heeft. In werkelijkheid, zo blijkt uit de actievoorwaarden die elders op de website staan, dient de klant niet alleen de code, maar ook een aantal persoonsgegevens in te vullen op www.dekamarkt.nl om kans te maken op “een gevuld kratje”. Volgens het verweer dienen in elk geval te worden ingevuld: geslacht, voornaam, achternaam, e-mail en het filiaal van Dekamarkt waar de klant de eventuele prijs wenst op te halen.

Gelet op het bovenstaande gaat de reclame-uiting gepaard met onjuiste informatie als bedoeld in 8.2 aanhef van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Bovendien kan de gemiddelde consument er toe worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Zo kan hij besluiten om inkopen te doen bij Dekamarkt teneinde een kraskaartje te ontvangen, waarmee hij enkel aan de hand van de code zou kunnen nagaan of hij een kratje heeft gewonnen. Gelet hierop is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

B. Wat betreft het verzamelen/het gebruiken van persoonsgegevens op zich zelf ziet de Commissie geen aanleiding om te oordelen dat de Wet Bescherming persoonsgegevens is overtreden. De Commissie neemt daarbij in overweging dat adverteerder bij verweer het volgende heeft meegedeeld.

Dekamarkt verwerkt de gevraagde persoonsgegevens uitsluitend om te kunnen bepalen welke meespelende klanten een prijs hebben gewonnen en om te verifiëren dat de gewonnen prijs aan de juiste persoon wordt meegegeven. Gebruik van uitsluitend een telefoonnummer of e-mailadres is fraudegevoelig en om die reden kan daarmee niet worden volstaan.

Woensdag 10 juni 2015, De Balie, Amsterdam, 12.00 - 15.15 uur
Dé halfjaarlijkse bijeenkomst over merken-, modellen- en auteursrecht. Tobias Cohen Jehoram, Charles Gielen en Joris van Manen bespreken belangrijke en actuele jurisprudentie van het afgelopen half jaar. Van iedere uitspraak wordt de essentie en het belang voor de praktijk besproken. Deze cursus biedt verdieping voor de specialist met voorkennis (3 PO of 2 BMM-punten).
Hier aanmelden

Onder andere de volgende thema's en uitspraken worden besproken
Merkenrecht
- 3D merken (Hauck/Stokke, Louboutin-saga, Rubik, Caprisun)
- Bekende merken (Outils Wolf, Iron & Smith/Unilever)
- Nieuwe wetgeving: Richtlijn & Verordening, nieuwe procedures bij BBIE)

Modellen-octrooirecht
Gerecht EU, IEF 14578 (warmtewisselaar)
Hof van Beroep Brussel, Friesland Brands/Incopack, IEFbe 1143
Grote Kamer van Beroep EOB (broccoli en tomaten-octrooi), IEF 14812

Auteursrecht
HvJ EU: C More entertainment, Copydan, Allposters, Ryanair en Britt Dekker
E-books rechtspraak: Tom Kabinet, VOB v. NUV)
Wetsvoorstel auteurscontractenrecht

Programma
11.45 – 12.00 uur Ontvangst en intekenen
12.00 – 12.55 uur Merkenrecht, Tobias Cohen Jehoram, De Brauw Blackstone Westbroek / EUR
13.00 – 13.55 uur Modellenrecht, Charles Gielen, NautaDutilh / RUG
14.15 – 15.15 uur Auteursrecht, Joris van Manen, Hoyng Monegier LLP
15.15 uur Einde programma

Opleiding/accreditaties

3 Punten voor de Permanente Opleiding (Nederlandse Orde van Advocaten)
3 Punten voor de Permanente Vorming (Orde van Vlaamse Balies) ingebracht ex artikel 2 Reglement inzake Permanente Vorming)
2 BMM-keurmerkpunten zijn toegekend door de BMM-Keurmerkcommissie

Locatie
De Balie, Kleine-Gartmanplantsoen 10 te Amsterdam.
Adres, route en parkeren op 2 minuten loopafstand.

Kosten deelname
€ 375,00 Per persoon
€ 295,00 Sponsors IE-Forum
€ 100,00 Rechterlijke macht/wetenschappelijk personeel (full time)
Genoemde prijzen zijn excl. BTW, uw factuur wordt direct toegezonden als bevestiging. Komt u in aanmerking voor korting, selecteer de juiste prijs in het bestelformulier, uw factuur ontvangt u direct. Inbegrepen zijn de kosten van lunch, koffie, thee en documentatie.

Hier aanmelden