Overige onderwerpen  

Rechtbank Oost-Nederland, locatie Almelo 20 februari 2013, LJN BZ3617 (eiseres tegen Flexxolutions GFS B.V.)

Vonnis in incident. Vordering op grond van artikel 843a Rv. De rechtbank wijst de incidentele vordering af nu niet is voldaan aan de eis van bepaaldheid. Ook ontbreekt het rechtmatig belang.

De bescheiden hebben betrekking op verschillende rechtsbetrekkingen, zijnde arbeidsovereenkomsten tussen [eiseres] en verweerders, de inbreuk op het auteursrecht door alle verweerders, slaafse nabootsing van producten, folders en tekeningen/modellen van eiseres door verweerders en de onrechtmatige daad van (alle) verweerders jegens eiseres. In dit geval is zelfs sprake van meer dan 6 ‘fishing expeditions’, aangezien ook beslag is gelegd op zaken, gegevensdragers en gegevens van derden.

Flexxolutions vordert in reconventie opheffing van alle gelegde beslagen. Artikel 10 van de Grondwet is geschonden nu lukraak alle computers, mobiele telefoons etc. zijn beslagen. De vorderingen in conventie en reconventie worden afgewezen.

Verweer:
3.14. Nergens anders in de dagvaarding is aangegeven welke door [eiseres] gepretenteerde intellectuele eigendomsrechten door Flexxolutions c.s. zouden zijn geschonden. De vorderingen betreffen vooral door [eiseres] gestelde onrechtmatige concurrentie door verweerders.

3.15. Er is geen enkele sprake van slaafse nabootsing van [eiseres]- producten. Flexxolutions ontwerpt, ontwikkelt en produceert alle producten zelf op grond van de eisen van afnemers. Bedrijfs- en productnamen zijn voldoende onderscheidend. Het ‘publiek’ is niet in verwarring over de hoedanigheid van partijen.

3.20. Uit de inhoud van het verzoekschrift tot beslaglegging en de beslag- en gerechtelijke bewaringsexploiten blijkt dat niet is voldaan een het vereiste dat sprake is van bepaalde bescheiden in de betekenis van artikel 843a Rv. Noch in het verzoekschrift noch in alle beslagexploiten is voldaan aan deze eis van concreetheid en selectie. Het betreft een schoolvoorbeeld van een totale ‘fishing expedition’. Uit niets blijkt dat een selectie is gemaakt ten aanzien van zaken- en gegevensdragers naar eigendom, bezit en/of feitelijk gebruik van de betreffende zaken en gegevens, doordat ook beslag is doorgevoerd op pc’s en laptops van derden- niet beslagenen. In dit geval is zelfs sprake van meer dan 6 ‘fishing expeditions’, aangezien ook beslag is gelegd op zaken, gegevensdragers en gegevens van derden.

Beoordeling
4.3. Uit genoemd artikel 843a lid 1 Rv volgt dat aan drie cumulatieve eisen moet worden voldaan om tot toewijzing van de vordering te komen. Er moet sprake zijn van bepaalde bescheiden bij de afgifte waarvan de eisende partij een rechtmatig belang heeft en het moet gaan om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin eiser of zijn rechtsvoorganger partij is. Artikel 1019a bepaalt ten aanzien van schending van intellectuele eigendomsrechten in dit verband dat een schending daarvan heeft te gelden als rechtsbetrekking als bedoeld in artikel 843a Rv. 

4.10. Alles overziend is de rechtbank van oordeel dat - nu uit de processen-verbaal niet kan worden afgeleid welke documenten en bescheiden, die zich bevinden op de in beslag genomen zaken, precies door het beslag worden getroffen en in welke van deze gegevens [eiseres] nu concreet inzage of daarvan afschrift wenst, terwijl [eiseres] nalaat bij haar incidentele vordering behoorlijk te specificeren - afschrift of inzage in de stukken leidt tot een ontoelaatbare ‘fishing expedition’. Daarvoor zijn de artikelen 843a Rv jo, artikel 1019a Rv niet geschreven. Reeds omdat niet wordt voldaan aan de eis van bepaaldheid c.q. het ontbreken van rechtmatig belang, moet de vordering van [eiseres] worden afgewezen en kunnen de overige stellingen en verweren verder onbesproken blijven.

In reconventie:
4.11. De rechtbank zal de vordering in reconventie afwijzen, nu Flexxolutions onvoldoende concreet, in het licht van de gemotiveerde betwisting door [eiseres], heeft onderbouwd waarom sprake zou zijn geweest van onrechtmatig gelegde beslagen. Voorts overweegt de rechtbank dat het in het licht van de beslissing op een incident als het onderhavige, niet aangewezen is om thans opheffing van de gelegde beslagen te vorderen, zolang op de vordering in de hoofdzaak niet is beslist.

Vzr. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 5 maart 2013, zaaknr. C/02/259680 / KG ZA 13-74 (Total Telecom Lux Sarl tegen "Ko van Dijk")

Uitspraak ingezonden door Filip Van Eeckhoutte, Van Eeckhoutte Advocaten.

Onrechtmatige uiting onder valse naam, deknaam. Internethavens. Rectificatie toegewezen waarbij ware identiteit wordt prijsgegeven.

Total Telecom exploiteert zogenaamde astrolijnen waar consumenten een (betaald) gesprek kunnen voeren met een spiritueel consulent. Gedaagde schrijft onder de naam Ko van Dijk artikel op kovandijkvertelt.nl met als titel: "Ko van Dijk vertelt: Een pornoschandaal achter Astro-tv?". Op verzoek wordt door de ISP de ware identiteit onthuld.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de zinsnede `het bedrijf van [] die inderdaad niet vies van blote borsten is' in meergenoemd artikel wel degelijk de indruk wekt dat eisers zelf exploitanten zijn van een pornolijn. Deze passage is als onrechtmatig jegens eisers aan te merken. Omdat uit de inhoud blijkt dat het antwoord op de vraag uit de kop luidt dat er geen pornoschandaal is, wordt de verdere inhoud van het artikel niet als onrechtmatig aangemerkt.

De wijze waarop gedaagde de anonimiteit zoekt, onder een deknaam zonder desgevraagd ter zitting de identiteit te willen prijsgeven, en gelet op de inhoud en toon van de brieven en emails, is er gegronde vrees dat gedaagde de beschuldigingen wederom zal gaan publiceren.

De voorzieningenrechter beveelt gedaagde om van de door hem beheerde internethavens, waaronder web-, blog- en Twitterpagina's, een passage te verwijderen en te vervangen. Er wordt een rectificatie toegewezen, waarbij "Ko van Dijk" zijn ware identiteit dient te onthullen: "Ik, [naam gedaagde] wonende te [woonplaats], heb onder valse naam 'Ko van Dijk' in mijn artikel (...)." Dit onder last van een dwangsom.

Leestip: 4.2 - 4.7.

Op andere blogs:
DirkzwagerIEIT (persoon achter internetpseudoniem moet rectificatie onder echte naam plaatsen)

Rechtbank Noord-Nederland 4 februari 2013, LJN BZ2863 (A & B tegen C)

Als randvermelding. Arbeidsrecht. Beëindigingsovereenkomst tussen werkgever en werknemer. onder voorwendsel getekend omdat A c.s. een domeinnaam zou hebben gestolen en zich negatief heeft uitgelaten in chatverkeer.

Case Manager [Z] is bij [A] thuis langs gegaan, waarbij zij voor beiden een vooraf opgestelde schriftelijke overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomsten tussen [C] en [A] c.s. meebracht, met het verzoek om deze overeenkomst te ondertekenen. In het gesprek met [A] c.s. heeft [Z] meegedeeld dat [A] c.s. zich schuldig zouden hebben gemaakt aan diefstal van een domeinnaam en het doen van negatieve uitlatingen over [C] in chatverkeer. Een en ander zou volgens [Z] een ontslag op staande voet rechtvaardigen, wat zou kunnen worden voorkomen door de beëindigingsovereenkomsten te ondertekenen. Aanvankelijk hebben [A] c.s. de hen voorgelegde beëindigingsovereenkomsten niet ondertekend. Later die dag hebben zij [Z] gebeld met de mededeling alsnog akkoord te gaan met de beëindigingsovereenkomsten. [Z] is toen ('s avonds) teruggegaan naar de woning van [A] c.s., waarna de beëindigingsovereenkomsten alsnog door [A] c.s. zijn ondertekend.

Beroep op wilsgebreken slagen niet. Wel dient het loon van december 2012 uitbetaald te worden.

De beoordeling van het geschil

5.2.1.  [A] c.s. stellen dat de vaststellingsovereenkomsten nietig, althans vernietigbaar zijn vanwege wilsontbreken c.q. wilsgebreken, op grond waarvan zij aanspraak maken op onverkorte loondoorbetaling. Binnen het kader van dit kort geding dient daarom te worden beoordeeld of, bij wijze van voorlopig oordeel, voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het beroep van [A] c.s. op wilsontbreken c.q. wilsgebreken zal honoreren, in welk - bevestigend - geval er nog steeds sprake zou zijn van het bestaan van een dienstverband tussen partijen.

5.4.  Het door [A] c.s. gedane beroep op dwaling treft naar voorlopig oordeel geen doel. De kantonrechter acht het weinig aannemelijk c.q. geloofwaardig dat [A] c.s. bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst een onjuiste voorstelling van zaken hadden, in die zin dat zij toen, naar zij stellen, in de - naar later bleek: onjuiste - veronderstelling verkeerden dat er daadwerkelijk dringende redenen aanwezig waren voor het geven van een ontslag op staande voet en dat zij juist vanwege die redenen de vaststellingsovereenkomst maar zijn aangegaan ter (minnelijke) beëindiging van het dienstverband. Uit de na de vaststellingsovereenkomst gevoerde e-mail correspondentie volgt veeleer dat [A] c.s. de vaststellingsovereenkomst zijn aangegaan vanwege de verstoorde arbeidsverhoudingen tussen partijen en met het oog op de gezondheidsklachten van [A], op grond waarvan een voortzetting van de arbeidsrelatie door [A] c.s. niet langer wenselijk werd geacht. Bovendien mochten [A] c.s. ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomsten geacht worden voldoende op de hoogte te zijn van het door hen onderling gevoerde chatverkeer en hun positie inzake de kwestie van de domeinnaam.

Misbruik van omstandigheden

5.6.  Naar het oordeel van de kantonrechter is vooralsnog niet voldoende aannemelijk geworden dat de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden aan de zijde van [C]. Naar voorlopig oordeel was bij [C] weliswaar (in algemene zin) bekend dat [A] psychische problemen had, maar dat enkele feit behoefde [C] in de gegeven omstandigheden nog niet te weerhouden van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst met [A]. Allereerst is niet aannemelijk geworden dat de psychische problemen van [A] zodanig waren dat er sprake was van een van de bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 BW. Ten aanzien van [B] is in het geheel niet gesteld dat zulke omstandigheden zich voordeden. In elk geval is onvoldoende de door [A] c.s. genoemde omstandigheid dat [C] als werkgever de sterkere partij in hun contractuele relatie was. Voorts overweegt de kantonrechter dat voldoende gebleken is dat beide partijen het er eind november 2012 over eens waren dat de arbeidsverhouding verstoord was. In dat kader is tussen hen (via [Z]) gesproken over het beëindigen van de arbeidsrelatie. In zoverre moet het bezoek van [Z] op het huisadres van [A] c.s. op 28 november 2012 dan ook als een vervolgstap in een al bezig zijnd proces om tot beëindiging te komen worden gezien. [A] c.s. hebben naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld, waaruit kan blijken dat [Z] op 28 november 2012 ongeoorloofde druk op [A] c.s. heeft uitgeoefend teneinde hen akkoord te laten gaan met beëindiging van hun arbeidsovereenkomsten, daargelaten overigens dat de rol van [Z] - werkzaam als Case Manager bij een arbodienst - in dit geval een, op het eerste gezicht, nogal bijzondere is. Het komt de kantonrechter merkwaardig voor dat een Case Manager van een arbodienst zich (tevens) opstelt als degene die namens een werkgever ontslaggesprekken met werknemers voert.

Geestelijke stoornis

De kantonrechter acht het in dit verband ook opvallend dat [A] in zijn na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst gevoerde e-mail correspondentie met [C]/[Z] met geen woord rept over het aangaan van de vaststellingsovereenkomst onder invloed van een geestelijke stoornis, terwijl zulks alleszins voor de hand had gelegen, indien [A] werkelijk meende niet in staat te zijn geweest om zijn wil voldoende te bepalen bij het aangaan van die vaststellingsovereenkomst.

Tussenconclusie

5.10.  [A] c.s. kunnen niet met succes een beroep doen op wilsontbreken ([A]) c.q. een wilsgebrek ([A] c.s.) bij het tot stand komen van de vaststellings-overeenkomsten met [C]. Ook voor het overige is niet gebleken van feiten of omstandigheden, op grond waarvan [C] moest aannemen dat de wil van [A] c.s. niet gericht was op de vrijwillige beëindiging van hun dienstverbanden. Genoemde vaststellingsovereenkomsten moeten vooralsnog dan ook als rechtsgeldig worden aangemerkt. Dat betekent dat er in dit kort geding vanuit zal worden gegaan dat - krachtens deze vaststellingsovereenkomsten - de dienstverbanden van [A] c.s. met [C] met ingang van 1 januari 2013 zijn geëindigd. Hun loonvorderingen vanaf deze datum moeten dan ook worden afgewezen.

Loon over de maand december 2012

5.11.  De kantonrechter stelt vast dat [C] het verschuldigde loon over de maand december 2012 niet aan [A] c.s. heeft uitbetaald. Blijkens de schriftelijke eindafrekening van 3 december 2012 heeft [C] op het verschuldigde loon van [A] c.s. namelijk enige bedragen bij wege van verrekening/inhouding in mindering gebracht, waardoor zij per saldo niets meer aan [A] c.s. zou behoeven te voldoen.

Hof Den Haag 26 februari 2013, LJN BZ2636 (appellante tegen T-Mobile Netherlands B.V.)

In het tussenarrest van 9 oktober 2012 (LJN BY1319) heeft het hof overwogen dat T-Mobile het bestaan van een overeenkomst met appellante met betrekking tot nummer B tot dusver niet heeft geleverd, alsmede dat het tot dusver door T-Mobile geleverde bewijs ontoereikend is om daarop in dit bijzondere geval een bewijsvermoeden ten gunste van T-Mobile te baseren en om [appellante] op basis daarvan met tegenbewijs te belasten.

T-Mobile kan niet aan de bewijstlast voldoen. Ook de betalingsachterstand met betrekking tot nummer A is onvoldoende gespecificeerd en ook hier kan T-Mobile niet voldoen. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd, de vorderingen van T-Mobile worden afgewezen en T-Mobile wordt veroordeeld tot de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

2. T-Mobile heeft bij akte aangegeven dat zij niet aan deze bewijslast kan voldoen. De betreffende stukken zijn niet meer beschikbaar.
Dit betekent dat het bestaan van de overeenkomst met [appellante] ten aanzien van nummer B niet is komen vast te staan. De vordering tot betaling van de op nummer B betrekking hebbende facturen moet daarom alsnog worden afgewezen.

3. Rest de vraag of [appellante] met betrekking tot nummer A tot enige betaling is verplicht. Het hof heeft in zijn tussenarrest, zakelijk weergegeven, overwogen dat de gestelde betalingsachterstand met betrekking tot nummer A onvoldoende is gespecificeerd. T-Mobile is vervolgens in de gelegenheid gesteld om per nummer duidelijk en gespecificeerd aan te geven wat de betalingsachterstand van beide telefoonnummers is, alsmede om alsnog een aantal facturen in het geding te brengen.

4. T-Mobile heeft bij akte gesteld dat zij hier niet aan kan voldoen.
Dit betekent dat ook dit onderdeel van de vordering moet worden afgewezen.

5. De slotsom van het voorgaande is dat het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd en dat de vorderingen van T-Mobile alsnog zullen worden afgewezen.

Rechtbank Rotterdam 12 december 2012, LJN BZ2614 (Globe Consultancy & Services B.V. tegen Exact EMEA B.V.)

Partijen in deze procedure, te weten een softwareleverancier en een wederverkoper, hebben een geschil betreffende de uitleg van een tussen hen gesloten overeenkomst In conventie gaat de zaak onder meer de vraag hoe een leemte in een overeenkomst moet worden aangevuld. In reconventie ligt ter beoordeling voor de vraag of sprake was van schending van een geheimhoudingsverplichting. De vorderingen worden zowel in conventie als in reconventie afgewezen.

In citaten:

4.3.  De rechtbank verwerpt dit primaire verweer van Exact Emea. Uit de tekst van artikel 1 van de Overeenkomst kan niet zonder meer worden afgeleid, dat slechts een vergoeding toekomt aan een wederverkoper indien de afnemer al deel uitmaakte van het klantenbestand van de wederverkoper. Andere concrete feiten of omstandigheden heeft Exact Emea aan haar stelling op dit punt niet aangevoerd.

4.6.  Dat GCS in elk geval enige inspanningen heeft verricht inzake het Unitex project staat – gelet op de hierboven opgesomde omstandigheden – vast. De vraag die rijst is of deze inspanningen kunnen worden aangemerkt als ‘proven and dedicated sales efforts’ als omschreven in artikel 2.2. van de Overeenkomst. De rechtbank constateert dat in de Overeenkomst geen omschrijving staat van wat daaronder dient te worden verstaan. Verder constateert de rechtbank dat in artikel 2.2. van de Overeenkomst staat dat de beoordeling van de vraag of de verrichte inspanningen van de wederverkoper onder voormelde definitie vallen, ter beoordeling is aan Exact (‘to the discretion of Exact’).
Ter zitting heeft Exact Emea inzicht gegeven in de wijze hoe zij gebruikelijk beslist welke vergoeding wordt toegekend: indien een wederverkoper een naam heeft voorgedragen heeft hij recht op de vergoeding van 10% zoals vermeld in artikel 2.1. van de Overeenkomst; indien een wederverkoper meer heeft gedaan dan alleen het aanbrengen van de klant wordt de hogere vergoeding van 25% van artikel 2.2. van de Overeenkomst uitbetaald, aldus Exact Emea.
Gelet op de uitleg die Exact Emea ter zitting heeft gegeven van de artikelen 2.1. en 2.2. van de Overeenkomst, lijken de inspanningen van GCS betreffende het Unitex-project te vallen onder de definitie van artikel 2.2. van de Overeenkomst. GCS heeft immers meer gedaan dan enkel een naam voordragen, doch heeft ook besprekingen bijgewoond, bezoeken afgelegd en contact gehad met zowel Unitex als Exact Emea.

4.9.  De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

In reconventie:
4.13.  Exact Emea stelt zich op het standpunt dat GCS haar geheimhoudingsverplichting verwoord in artikel 5 van de Overeenkomst heeft geschonden en daarom een boete is verschuldigd van € 50.000,--.  (...)

4.15 (...) Het gedeelte van de verklaring van [A] waar Exact Emea klaarblijkelijk op doelt, te weten het gedeelte waarin de betrokkenheid van GCS bij het Unitex project wordt omschreven, luidt – voor zover thans relevant – als volgt: (...)
De directie van Unitex vindt het heel vervelend en onterecht dat Exact EMEA de rol van GCS in dit project bagatelliseert. Waar de medewerkers van Exact en Advisie niet in staat bleken om te zorgen voor een goed voorstel, heeft GCS er voor gezorgd dat we wel tot overeenstemming zijn gekomen.(…)’

4.16.  De inhoud van deze verklaring acht de rechtbank onvoldoende om aan te nemen dat GCS vertrouwelijke informatie als bedoeld in artikel 5 van de Overeenkomst heeft gedeeld met Unitex. Geenszins volgt dat uit die verklaring. Andere feiten heeft Exact Emea niet aan haar stellingen ten grondslag gelegd, zodat de vordering als onvoldoende feitelijk onderbouwd zal worden afgewezen.

4.10.  Met haar beslissing om in deze specifieke situatie beide bij de verkoop betrokken partijen – zowel Advisie als GCS – een provisie van 10% toe te kennen, heeft Exact Emea naar het oordeel van de rechtbank geen onjuiste uitvoering heeft gegeven aan haar beoordelingsbevoegdheid ex artikel 2.2. van de Overeenkomst. Niet gesteld kan worden dat Exact Emea met deze beslissing haar verplichtingen onder de overeenkomst jegens CGS niet is nagekomen. Dit betekent dat de vordering van GCS wordt afgewezen.

Ktr. Rechtbank Midden-Nederland 6 februari 2013, LJN BZ2319 (eiser tegen Ordina Application Outsourcing en Project B.V.)

Kort geding bij kantonrechter. Eiser is 31 jaar in loondienst geweest bij A en heeft in dit verband ICT-werkzaamheden bestaande uit het beheren, onderhouden en aanpassen van het Oracle EBS-pakket verricht ten behoeve van een opdrachtgever van A. Deze opdrachtgever beëindigt de opdracht met A en geeft vervolgens aan O de opdracht om onder meer deze werkzaamheden te verrichten. Vraag is of sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW en de EG-richtlijn? Geconcludeerd wordt dat dit niet aannemelijk is geworden en dat eiser bij A in loondienst is gebleven: de werkzaamheden zijn grotendeels als arbeidsintensief en minder als kapitaalintensief aan te merken. Nu het personeel niet is overgenomen is de identiteit van de onderneming niet behouden gebleven.

4.9.  Vaststaat dat het in dit geval gaat om dienstverlening in de ICT-branche. Deze branche wordt in zijn algemeenheid gekenmerkt door zijn arbeidsintensieve karakter. Dat neemt echter niet weg dat in dit geval sprake zou kunnen zijn van een gemengd karakter. Indien dit zou zijn dan dient vervolgens de vraag te worden beantwoord op welk karakter, het arbeidsintensieve of kapitaalintensieve, de nadruk ligt.

4.12.  Vaststaat ook dat de acht servers die Atos voor de uitvoering van haar opdracht gebruikte eigendom zijn van Atos en dat deze niet zijn overgedragen aan Ordina. Ordina heeft voor de uitvoering van de aan haar gegunde opdracht eigen servers aangeschaft. Deze servers zijn dus evenmin bepalend voor de identiteit van de onderneming.

4.13.  Atos heeft verder onvoldoende gemotiveerd onderbouwd aangevoerd dat de door haar gestelde overdracht aan Ordina van door Atos:
- voor Equens geschreven applicatiesofteware,
- gemaakte install-scripts c.q. versiebeheer,
- opgestelde unieke documentatie, en
- specifiek voor Equens ontwikkelde scripts, een bepaald kapitaal vertegenwoordigen.

In dit verband wordt nog overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat scripts in feite slechts kleine programmaatjes zijn. Atos geeft dit overigens zelf ook aan door op te merken dat deze scripts zijn ontworpen als hulpmiddel bij het laten uitvoeren van diverse taken door de bij Equens in gebruik zijnde programmatuur .

De door Atos aangevoerde omstandigheid dat uitgebreide transitieplannen zijn opgesteld en dat de overdrachtsfase ruim vier maanden in beslag heeft genomen, is op zichzelf ontoereikend om de conclusie te dragen dat de hiervoor genoemde activa een bepaald kapitaal vertegenwoordigen, laat staan dat – zoals Atos aanvoert – naar analogie van het Sodexho-arrest kan worden geconcludeerd dat sprake is van essentiële (im)materiële activa die voorheen door haar werden gebruikt en nu door Ordina zullen (moeten) worden gebruikt.

4.14.  Ten aanzien van de door Atos gestelde overdracht van “tools” geldt dat, voor zover deze tools al door Atos zijn aangeschaft, Atos de stelling van Ordina dat deze tools niet noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht en dat Ordina zelf al bruikbare tools had niet onderbouwd heeft weersproken.

De kantonrechter:
5.1.  wijst de tegen Ordina gerichte vorderingen af,

5.2.  veroordeelt [Eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Ordina, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 200,-- aan salaris gemachtigde,

5.3.  veroordeelt Atos tot betaling aan [Eiser] van het achterstallig salaris vanaf 1 november 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de respectieve data van opeisbaarheid van de onderscheiden loontermijnen tot de voldoening, alsmede voor wat betreft de tot op heden opeisbare loonvorderingen vermeerderd met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW, met een maximum van 20%,

5.4.  veroordeelt Atos tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [Eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 517,75, waarin begrepen € 200,-- aan salaris gemachtigde,

Op andere blogs:
Nederlands Juridisch Dagblad (Overgang van onderneming bij ICT-er of in loondienst gebleven (kort geding))

Uit't persbericht Eerste Kamer: De Eerste Kamer heeft dinsdag ingestemd met het wetsvoorstel Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (ACM) van minister Kamp van Economische Zaken. Het wetsvoorstel werd met algemene stemmen aangenomen.

Kamp deed eerder in het debat een aantal toezeggingen aan de Eerste Kamer. Zo zal hij op verzoek van senator Faber van de Klashorst (PVV) bij geen enkel besluit van algemene strekking op het gebied van energie, spoor, post en telecom zijn vernietigingsbevoegdheid gebruiken. Op verzoek van senator Reuten (SP) houdt hij die bevoegdheid wel bij mededinging en consumentenbescherming. Ook kondigde Kamp aan dat een extern bureau een jaar na de oprichting van de ACM een evaluatie zal uitvoeren, met onder meer ook een internationale vergelijking. Verder zegde de minister de Senaat toe dat de functieprofielen van de bestuursleden van de ACM openbaar zullen worden.

De ACM is een samenvoeging van drie toezichthouders: de OPTA, de NMa en de Consumentenautoriteit. Volgens minister Kamp is de fusie vooral bedoeld om de kwaliteit van het toezicht te verbeteren. Kamp stuurt naar verwachting in maart een zogenoemde Stroomlijningswet naar de Tweede Kamer. Hierin wordt de fusie verder uitgewerkt.

Uit't persbericht NMa: De Consumentenautoriteit, de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) zijn verheugd dat de Eerste Kamer vandaag heeft ingestemd  met de fusie van deze organisaties. De nieuwe toezichthouder Autoriteit Consument & Markt gaat per 1 april van start.

“Door de samenvoeging brengen we het beste uit drie werelden bij elkaar, waardoor wij de effectiviteit van ons toezicht kunnen vergroten. Wij zijn verheugd om per 1 april van start te gaan,” aldus Chris Fonteijn, beoogd bestuursvoorzitter van de Autoriteit Consument & Markt. Samen met Henk Don en Anita Vegter vormt hij het bestuur van de Autoriteit Consument & Markt.

De Tweede Kamer stemde in oktober 2012 in met het wetsvoorstel. Naast de instellingswet is er nog een wet in voorbereiding waarin de vereenvoudiging en stroomlijning van procedures en bevoegdheden worden geregeld.

Op 2 april lanceert de Autoriteit Consument & Markt haar nieuwe website: www.acm.nl. De Autoriteit Consument & Markt is met ingang van die datum bereikbaar via het algemene telefoonnummer 070-722 2000. en via info@acm.nl. De Autoriteit Consument & Markt organiseert op donderdag 11 april om 10.00 uur op haar kantoor een persconferentie over de Autoriteit Consument & Markt en haar plannen voor de toekomst.

Rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad 12 februari 2012, LJn BZ2259 (Eiser tegen Beroepscommissie voor Examens Almeerse Scholen Groep)

Beoordeling plagiaat door bestuursrechter. Geen beroep tegen beoordeling van het kennen en kunnen, vaststelling van plagiaat met behulp van het softwareprogramma Ephorus is een inhoudelijke beoordeling. Art. 8:4 onder e Awb laat bestuursrechter geen ruimte om te beoordelen of er sprake is van plagiaat.

Eiser heeft voor het vak Nederlands een werkstuk, de zogenoemde Meesterproef ‘Vettax onzin!’, als WORD document via Teletop ingeleverd. Met betrekking tot dit werkstuk is, na controle met het plagiaatdetectieprogramma Ephorus, vastgesteld dat het voor 93% overeenkwam met een eerder door een andere leerling ingeleverd werkstuk. De rector stelt vast dat daarom het cijfer 1 wordt toegekend.

Artikel 8:4, aanhef en onder e, van de Awb laat de bestuursrechter geen ruimte om te beoordelen of er sprake is van plagiaat met betrekking tot het werkstuk en dientengevolge evenmin voor een beoordeling van de door de rector getroffen maatregel. Het betoog van partijen dat de rechtbank inhoudelijk kan en dient te beoordelen of er al dan niet sprake is van plagiaat, slaagt dus niet.

9. Anders dan partijen is de rechtbank van oordeel dat aan het bestreden besluit een beoordeling ten grondslag ligt van het kennen en kunnen van eiser als bedoeld in genoemd artikel van de Awb. Dat deze beoordeling is uitgevoerd met behulp van het softwareprogramma Ephorus, laat onverlet dat het werkstuk inhoudelijk beoordeeld moet worden alvorens de conclusie plagiaat getrokken kan worden, hetgeen in het onderhavige geval ook is gebeurd. De opgelegde maatregel waarbij aan eiser het cijfer 1 is toegekend voor zijn werkstuk is, gelet op artikel 5, eerste en tweede lid, van het Besluit, het gevolg van deze beoordeling. Artikel 8:4, aanhef en onder e, van de Awb laat de bestuursrechter geen ruimte om te beoordelen of er sprake is van plagiaat met betrekking tot het werkstuk en dientengevolge evenmin voor een beoordeling van de door de rector getroffen maatregel. Het betoog van partijen dat de rechtbank inhoudelijk kan en dient te beoordelen of er al dan niet sprake is van plagiaat, slaagt dus niet.

10. Dit betekent niet dat tegen het bestreden besluit in het geheel geen beroep mogelijk is, maar dat de omvang en aard van de toetsing door de bestuursrechter zodanig beperkt is dat slechts kan worden beoordeeld of met betrekking tot de besluitvorming aan de formele bij of krachtens de wet gestelde voorwaarden is voldaan (zie AbRvS 13 mei 2009, LJN: BI3675).

Bijdrage van Gerrit-Jan Zwenne, Bird & Bird, Universiteit Leiden.

Als vrijdagmiddagbericht. Er is iets raars aan de hand met de consultaties van de beleidsdocumenten van het CBP. Om vooralsnog onbekende redenen staan deze consultaties alleen open voor organisaties die daartoe door het College worden uitgenodigd. En op de te consulteren documenten staat met grote letters dat ze ‘vertrouwelijk’ zijn of ‘onder embargo’ worden verstrekt.

Om erachter te komen wat de redenen daarachter zijn deed ik een wob-verzoekje, waarna de als vertrouwelijk aangemerkte documenten inderdaad werden verstrekt. Ze zijn hier te vinden.

Opdracht voor studenten [ITenRecht nodigt ook professionals uit om mee te zoeken]: zoek de verschillen met de definitieve versies van deze richtsnoeren (die zijn hier en hier te vinden).

Rechtbank Den Haag 20 februari 2013, LJN BZ1542 (Stichting de Thuiskopie tegen Imation Europe B.V.) - persbericht

Mede ingezonden door Arnout Groen, Hofhuis Alkema Groen en Dirk Visser, Klos Morel Vos & Schaap.

Thuiskopie. Ongedifferentieerd heffen. Vierledig stelsel. Mutualisation. Geen afdracht voor professioneel gebruik. Opgaveverplichting. Vervalbeding en verjaring. Nader overleg over de hoogte van de vordering. Aanhouding van de zaak met mogelijkheid tot tussentijds hoger beroep.

Rechtspraak.nl: Stichting de Thuiskopie is in Nederland belast met het innen van de thuiskopieheffing als vergoeding voor auteursrechten. Zij daagde Imation, importeur en verkoper van optische dragers als data-cd’s en dvd’s, voor het niet afdragen van de thuiskopievergoeding over levering van blanco data-cd’s en dvd’s. De Rechtbank Den Haag stelt echter dat Imation geen vergoeding verschuldigd is voor de levering van data-cd’s en dvd’s aan professionele klanten. Ook al is er in het thuiskopiestelsel, bij de bepaling van de hoogte van de heffing voor data-cd’s en dvd’s meegerekend dat kan worden geheven over alle data-cd’s en dvd’s, op basis van Europese regelgeving is het alleen toegestaan een heffing te vragen voor dragers die door privépersonen worden gebruikt. De rechtbank gelast beide partijen opnieuw voor de rechtbank te verschijnen om vast te stellen welke bedragen over en weer gevorderd mogen worden.

In citaten:

2.19.  Met een beroep op de conclusie van de advocaat-generaal in de Padawan zaak en vervolgens op het Padawan-arrest heeft Imation vanaf juni 2010 betaling van thuiskopievergoeding die ziet op (directe en indirecte) leveringen door Imation aan professionele gebruikers (het door Imation zogenoemde ‘Commercial Channel’, dat zich onderscheidt van het door haar zogenoemde ‘Consumer Channel’ waarin zij levert aan bedrijven die op hun beurt doorverkopen aan privégebruikers) stopgezet. Imation heeft Stichting de Thuiskopie dienovereenkomstig bericht.

Ongedifferentieerd heffen
4.5.  Noch uit artikel 16c Aw noch uit enige andere bepaling uit die wet is naar het oordeel van de rechtbank af te leiden dat de betalingsplicht van de thuiskopievergoeding ook betrekking heeft op voorwerpen die niet worden gebruikt voor het maken van een thuiskopie maar voor professioneel gebruik.

4.6.  De rechtbank dient artikel 16c Aw bovendien richtlijnconform te interpreteren en dus zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de Auteursrechtrichtlijn, teneinde het door de richtlijn beoogde resultaat te bereiken. De rechtbank dient er daarbij vanuit te gaan dat de wetgever de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit die richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De Hoge Raad heeft in het arrest ACI/Thuiskopie overwogen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de implementatiewet niet blijkt dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan het getrouw omzetten van de Auteursrechtrichtlijn.

4.9.  Uit het Padawan-arrest volgt ook - en daar gaat het in deze zaak om - dat heffen op alle dragers, ongeacht of die dragers juridisch of feitelijk ter beschikking worden gesteld aan privégebruikers dan wel aan professionele gebruikers, niet is toegestaan (hierna: ongedifferentieerd heffen).

Vierledig stelsel
4.10.  Stichting de Thuiskopie stelt dat in Nederland met betrekking tot professioneel gebruik het volgende vierledige stelsel geldt (hierna: vierledig stelsel):
(i) bepaalde blanco informatiedragers zoals onder meer floppy-disks en dvd RAM zijn geheel vrijgesteld van thuiskopievergoeding omdat deze hoofdzakelijk voor professionele doeleinden worden gebruikt;
(ii) voor bepaalde blanco dragers (alle analoge dragers zoals audiocassette, videocassette en minidisk en voor bepaalde digitale dragers namelijk audio cd-r/rw en HI MD) geldt een vrijstelling in geval van (aantoonbaar) professioneel gebruik (zoals uitgewerkt in de artikelen 7 en 8 van de Voorwaarden contractanten A). Uitsluitend audiovisuele productiebedrijven kunnen ook voor dvd in aanmerking komen voor een dergelijke vrijstelling;
(iii) er geldt een restitutieregeling voor bedrijven die reeds aan Stichting Stemra hebben betaald voor het maken van kopieën op blanco dragers van auteursrechtelijk beschermde (audio) werken (“mechanische reproductierechten”);
(iv) voor de dragers data-cd (-r/rw) en dvd (-r/rw en +r/rw) is geen vrijstelling mogelijk voor professioneel gebruik maar is de mate van professioneel gebruik telkens al verdisconteerd in de hoogte van de thuiskopievergoeding ( mutualisation): de thuiskopievergoeding is in verband met de geschatte mate waarin de dragers professioneel worden gebruikt op een aanzienlijk lager bedrag vastgesteld dan het geval zou zijn geweest als er een vrijstellingsregeling zou hebben gegolden voor professioneel gebruik.

Bevriezing stelsel
4.13.  Om diezelfde reden gaat de stelling van Stichting de Thuiskopie niet op dat de bevriezing van het stelsel door de AMvB’s (hiervoor vermeld in 2.10) - waardoor over mp3-spelers en hard-discs niet wordt geheven terwijl die wel worden gebruikt voor het maken van thuiskopieën - een rechtvaardiging vormt voor het ongedifferentieerd heffen over data-cd’s en dvd’s. Ook als de rechthebbenden door het niet heffen over bepaalde soorten dragers in hun belangen worden geschaad, zoals Stichting de Thuiskopie stelt, betekent dit, anders dan Stichting de Thuiskopie kennelijk meent, gezien het Padawan-arrest niet dat ter compensatie van die schade mag worden geheven op data-cd’s en dvd’s waarbij niet is voldaan aan het vereiste noodzakelijk verband tussen de heffing over het voorwerp en het ter beschikking stellen daarvan aan de natuurlijke persoon in de hoedanigheid van privégebruiker.

Mutualisation
4.16.  De rechtbank is met Imation van oordeel dat mutualisation geen onderdeel uitmaakt van de SONT-besluiten. (...)

4.19.  Mutualisation is, zoals overwogen, in strijd met artikel 16c Aw en in strijd met het Padawan-arrest omdat daarbij ongedifferentieerd wordt geheven en dus ook over dragers die bestemd zijn voor professioneel gebruik. Dat de mate van professioneel gebruik ten opzichte van privégebruik is verdisconteerd in een lagere thuiskopievergoeding voor alle data-cd’s en dvd’s maakt dit niet anders.

Belang, ongerechtvaardigde verrijking
4.27.  Ook is geen sprake van ongerechtvaardigd verrijken. Als al sprake van verrijking zou zijn, dan is dit een verrijking ten koste van de professionele eindgebruiker en niet ten koste van Stichting de Thuiskopie. Tot slot verschaft Imation zich geen oneerlijk concurrentievoordeel ten opzichte van andere fabrikanten of importeurs. Dat anderen het systeem van mutualisation (kennelijk) niet aanvechten, is Imation niet aan te rekenen.

Tussenconclusie: geen afdracht voor professioneel gebruik
4.28.  Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat Imation slechts verplicht is aan Stichting de Thuiskopie thuiskopievergoeding af te dragen voor data-cd’s en dvd’s die zij direct of indirect heeft geleverd aan privégebruikers, maar niet aan professionele gebruikers.

Opgaveverplichting
Stichting de Thuiskopie heeft belang bij die opgave omdat, zoals hierna vermeld, Imation de thuiskopievergoeding dient af te dragen over ieder drager waarvan zij het professioneel gebruik niet kan aantonen.

4.33.  De gevorderde veroordeling tot het doen van gespecificeerde opgave aan Stichting de Thuiskopie van alle door Imation uitgeleverde blanco informatiedragers en om zulke opgave te blijven doen, is derhalve toewijsbaar. Daarbij dient een beperking in tijd te worden toegevoegd, te weten dat die opgaveverplichting geldt voor zolang de voorwaarden contractanten A waarin zulks is overeengekomen, ongewijzigd tussen partijen gelden.

Vervalbeding en verjaring
4.37.  Stichting de Thuiskopie heeft niet betwist dat zij, zoals Imation heeft gesteld, sinds 1999 aan de markt heeft gecommuniceerd dat voor data-cd’s en dvd’s (anders dan de uitzondering voor productiebedrijven) geen vrijstelling bestond voor professioneel gebruik zodat Imation en anderen geen beroep toekwam op artikel 7 van de voorwaarden contractanten A voor restitutie van thuiskopievergoeding. Onder die omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Stichting de Thuiskopie thans een geslaagd beroep zou kunnen doen op het vervalbeding om te betogen dat Imation geen recht (meer) heeft op restitutie omdat zij niet binnen de in artikel 7 onder b gestelde termijn (te weten in het kwartaal na het kwartaal waarin de dragers aan professionele gebruikers zijn geleverd) de benodigde gegevens zou hebben verstrekt aan Stichting de Thuiskopie.

4.38.  Het beroep op verjaring is door Imation niet bestreden, zodat er van moet worden uitgegaan dat Imation in ieder geval geen recht heeft op teruggave van afgedragen bedragen vóór 1 juli 2006.

Verrekening
4.40. De rechtbank verwerpt de stelling van Stichting de Thuiskopie dat verrekening niet zou zijn toegestaan omdat de rechthebbenden, die thans door het beroep op verrekening geen thuiskopievergoeding meer ontvangen via Stichting de Thuiskopie, andere rechthebbenden zijn dan die in het verleden thuiskopievergoeding hebben ontvangen voor data-cd’s en dvd’s die professioneel werden gebruikt. De huidige rechthebbenden ontvangen aldus in het geheel geen vergoeding voor gemaakte privé-kopieën, hetgeen volgens de Stichting de Thuiskopie in strijd is met de drie-stappentoets van artikel 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn. Daargelaten dat niet is in te zien dat verrekening door Imation van onverschuldigd betaalde bedragen er noodzakelijk toe zal leiden dat aan huidige rechthebbenden geen billijke vergoeding kan worden geboden, kan dit niet afdoen aan de uitdrukkelijk in de wet bepaalde verrekeningsbevoegdheid. Het risico dat Stichting de Thuiskopie, zoals zij stelt, failliet zal gaan als Imation mag overgaan tot verrekening, hetgeen ertoe zal leiden dat ook andere partijen gaan verrekenen, is geen reden om hierover anders te oordelen.

4.41.  Nu evenwel thans (nog) niet vaststaat dat en tot welk bedrag Imation een vordering heeft op Stichting de Thuiskopie, houdt de rechtbank iedere verdere beslissing met betrekking tot de gevorderde verklaring voor recht aan.

Bewijslast
4.44.  Artikel 7 onder a van de voorwaarden contractanten A en dan met name de zinsnede ‘voorziet de contractant de stichting van bescheiden waarmee ten genoegen van de stichting wordt aangetoond dat deze blanko dragers ook inderdaad professioneel worden gebruikt’ kan naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden gelezen dan dat op Imation de bewijslast rust ten aanzien van het daadwerkelijk professioneel gebruik van de door haar geleverde dragers. Dit geldt zowel voor de periode vóór juni 2010, over welke periode Imation aanspraak maakt op terugbetaling, als de periode vanaf juni 2010, waarin zij voor leveringen in het Commercial Channel niet heeft afgedragen.

4.45.  De door Imation in het kader van die bewijslast aan Stichting de Thuiskopie in ieder geval over te leggen bescheiden staan vermeld in artikel 7 onder c (zie 2.14 hiervoor). Dat uit artikel 8 van de voorwaarden contractanten A een andere verdeling volgt, is door partijen niet aangevoerd.

4.49.  De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.

Tussentijds hoger beroep
4.50.  Gezien de aanzienlijke inspanningen en kosten die mogelijk nodig zijn om over en weer te vorderen bedragen vast te stellen, ziet de rechtbank aanleiding om tegen dit vonnis tussentijds hoger beroep open te stellen als bedoeld in artikel 337 lid 2 Rv. In voorkomend geval schorst zulk hoger beroep ingevolge artikel 350 Rv de tenuitvoerlegging van dit tussenvonnis.  

Op andere blogs:
FNV-KIEM (Thuiskopieheffing deels in strijd met Europese regels)