Overige onderwerpen  

Hof Amsterdam 14 mei 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1495 (Gemeente Amsterdam DWI tegen O.R. DWI Gemeente Amsterdam)
Kort geding. Mogelijkheid teammanager tot inzien e-mailbox van werknemers bij afwezigheid. Instemmingsrecht ondernemingsraad op grond van artikel 27 lid 1 Wet op de ondernemingsraden? Voorziening geschikt voor waarneming van of controle op gedrag en prestaties werknemers. Instructie die een regeling inhoudt zoals bedoeld in artikel 27, eerste lid onder l, WOR.

In dit verband heeft DWI op 20 juni 2012 de volgende instructie aan haar medewerkers bekendgemaakt: ‘Op vakantie? Onze dienstverlening gaat gewoon door! (…) Zet je afwezigheidsassistent aan als je er niet bent (ook bij je standaard deeltijddag) en geef aan wie mailers kunnen bellen of mailen in dringende gevallen. (…). Machtig daarnaast een collega (je buddy) of je teammanager voor toegang tot je mailbox. Je kunt zelf bepalen wie jij wilt machtigen. Deze collega houdt bij afwezigheid langer dan één dag je mailbox in de gaten om te kijken of er e-mails zijn binnengekomen die toch beantwoord of opgepakt moeten worden (…) Mocht iemand toch vergeten zijn de buddy of teammanager te machtigen of de medewerker is onverwacht langer dan één dag afwezig, dan kan de teammanager via het bedrijfsbureau S&M toegang tot de mailbox krijgen.

3.7. Allereerst maakt die voorziening dat de instructie de mogelijkheid voor DWI schept tot gebruikmaking van een technisch hulpmiddel dat de betrokken teammanager in bepaalde gevallen toegang verschaft tot en inzage verleent in de mailbox van een afwezige medewerker, zonder diens toestemming, zodat niet louter sprake is van menselijk toezicht zonder dat gebruik wordt gemaakt van een technisch of administratief hulpmiddel. Dit geldt temeer, wanneer acht wordt geslagen op de algemene ervaringsregel dat het in een professionele werkomgeving niet mogelijk pleegt te zijn om zonder technisch hulpmiddel de mailbox in te zien van een werknemer die zijn gebruikersnaam en wachtwoord niet bekend heeft gemaakt. Bovendien heeft de OR terecht aangevoerd dat de voorziening die de teammanager in staat stelt om in het e-mailbestand van een medewerker te kijken, geschikt is voor waarneming van of controle op gedrag en prestaties van bij DWI werkzame personen. De manager kan zich daardoor immers, aan de hand van de inhoud van het e-mailbestand, een beeld vormen van het gedrag en de prestaties van de betrokken medewerker. Ten slotte gaat het niet om een incidenteel geval, maar om een algemene mogelijkheid voor de teammanager – en hiermee voor DWI – om bij het ontbreken van een door de medewerker verstrekte machtiging of bij diens onverwachte afwezigheid van langer dan één dag, toegang te krijgen tot de mailbox van een afwezige medewerker. Aldus kan de teammanager in zulke gevallen steeds de beschikking krijgen over de mogelijkheid om door inzage in het e-mailbestand van de medewerker, via een daartoe getroffen voorziening, diens gedrag en prestaties – voor zover uit dat bestand blijkend – waar te nemen en te controleren.

3.8. Hetgeen DWI in haar toelichting op de grieven – en nader toegelicht bij pleidooi in hoger beroep – heeft aangevoerd ten betoge dat de omstreden instructie geen instemmingsplichtig besluit zoals bedoeld in artikel 27, eerste lid onder l, WOR inhoudt, stuit af op het hierboven overwogene. Dit geldt ook voor de stelling dat die instructie slechts tot doel heeft de bereikbaarheid van de medewerkers van DWI voor burgers te vergroten en niet is bedoeld voor waarneming van of controle op medewerkers van DWI: zij voorziet immers wél in een voorziening die de mogelijkheid schept voor observatie en controle van medewerkers, aan de hand van hun e-mailbestand, en die dus – wat er ook zij van het nagestreefde doel – geschikt is ‘voor waarneming van of controle op’ gedrag of prestaties van medewerkers. Hetgeen DWI heeft opgemerkt met betrekking tot de (vermeende) afwezigheid van een ‘voorziening’ zoals bedoeld in artikel 27, eerste lid onder l, WOR, miskent dat er sprake is van een technisch hulpmiddel dat de betrokken teammanager feitelijk in staat stelt om toegang te krijgen tot de mailbox van een bepaalde medewerker en diens e-mailbestand in te zien, zonder welk hulpmiddel dit niet mogelijk zou zijn. De aanwezigheid van dát hulpmiddel is – zoals onder 3.6 reeds overwogen – door DWI niet weersproken. De door DWI gestelde toetsing door het bedrijfsbureau S&M van verzoeken tot toegang tot een mailbox laat zowel de mogelijkheid van die toegang, via een daartoe getroffen voorziening als besproken, als de geschiktheid daarvan voor waarneming van of controle op medewerkers van DWI onverlet. Het arrest van 20 december 2002 van de Hoge Raad (LJN AF0155, NJ 2003, 141), waarop DWI zich beroept, noopt voorts niet tot andere oordelen dan hiervoor gegeven.

3.9. Het hierboven overwogene brengt mee dat het hof het oordeel van de kantonrechter dat de onder 3.1 aangehaalde instructie een regeling inhoudt zoals bedoeld in artikel 27, eerste lid onder l, WOR, onderschrijft. Nu het besluit tot vaststelling van een dergelijke regeling de instemming van de OR behoeft en deze instemming ontbreekt, bestaat – ook in hoger beroep, in aanmerking genomen dat gezien het vasthouden door DWI aan het betrokken besluit en het uitblijven van een minnelijke oplossing, aan de zijde van de OR nog steeds een voldoende spoedeisend belang aanwezig is – grond voor een verbod aan DWI tot uitvoering van het besluit van 20 juni 2012 waarin de omstreden instructie is belichaamd. Het hof zal de daartoe strekkende beslissing van de kantonrechter daarom in stand laten. De grieven I, II, III, IV en XIII die DWI tegen het vonnis van de kantonrechter heeft aangevoerd, wat daarvan verder ook zij, kunnen niet tot een ander oordeel leiden en behoeven derhalve, bij gebrek aan voldoende belang, geen bespreking.

Vzr. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 20 december 2013 (wettelijk vertegenwoordigster zoon tegen ROC West-Brabant)
Op 25 september 2013 is zoon op gesprek geweest directie van ROC West-Brabant. Zoon heeft toen verklaard dat hij niet degene was die met DDos-aanvallen het netwerk langere tijd onbruikbaar had gemaakt. Hij heeft wel bekend dat hij een DDos-aanval op het netwerk van gedaagde heeft uitgevoerd.

Bij brief heeft ROC West-Brabant besloten om met directe ingang de toegang tot de school te ontzeggen c.q. te schorsen in afwachting van definitieve verwijdering. Reden voor de schorsing is het plegen van minimaal drie DDos-aanvallen op het netwerk van ROC West-Brabant.

De zoon heeft verklaard een eigen bedrijf te hebben met een eigen website. Om te testen of zijn website tegen DDos-aanvallen bestand is, voert hij soms met behulp van DDos-aanvalaccount gecontroleerde DDos-aanvallen op zijn eigen website uit. Uit interesse heeft hij een DDos-aanval op het netwerk van gedaagde uitgevoerd, toen de (tweede) aanval een trager netwerk opleverd, heeft hij enige seconden later de aanval gestopt. Niet gebleken is dat de zoon eerder laakbaar gedrag heeft vertoond, dat er enige schade is noch dat er medeleerlingen zijn aangezet tot het uitvoeren van een DDos-aanval. Omdat eiser zijn volledige medewerking heeft verleend, is de voorzieningenrechter overtuigd dat een minder vergaande sanctie dan een langdurige schorsing in afwijzing van verwijdering ook het belang van gedaagde gediend zou worden.

De school had in redelijkheid niet tot dit besluit kunnen komen de toegang te ontzeggen c.q. te schorsen. Alle feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien rechtvaardigen geen ontbinding van de onderwijsovereenkomst door gedaagde. Gedaagde dient per direct toe te laten tot het volgen van zijn schoolopleiding.

3.6. Ter zitting heeft [naam zoon] daarover het volgende verklaard.
Hij heeft een account op de betreffende website, omdat hij een eigen bedrijf met een eigen website heeft. Om te testen of zijn website tegen DDos-aanvallen bestand is, voert hij soms met behulp van voormelde account gecontroleerde DDos-aanvallen op zijn eigen website uit. Toen hij hoorde van de DDos-aanvallen op het netwerk van gedaagde heeft hij uit interesse onderzocht of het netwerk van gedaagde tegen DDos-aanvallen die vanuit zijn account werden uitgevoerd, bestand was. De eerste DDos-aanval op het netwerk van gedaagde heeft geen enkel effect gehad. De tweede aanval, waartoe [naam zoon] een paar minuten opdracht heeft gegeven, heeft wel invloed gehad op de werking van het netwerk. Zodra hij bemerkte dat de aanval bewerkstelligde dat het netwerk trager werd, heeft hij, enige seconden later, de aanval gestopt. Uitsluitend vanwege het feit dat hij het programma toen niet heeft afgesloten, maar heeft “weggeklikt”, heeft het kunnen gebeuren dat bij het opstarten van zijn laptop op 18 september 2013 een opdracht tot een DDos-aanval op het netwerk van gedaagde verzonden werd. Hij heeft die aanval meteen gestopt, zodat deze geen effect heeft gehad.

3.7. In dit kort geding is niet komen vast te staan dat [naam zoon] andere handelingen kunnen worden verweten dan de handelingen waarover hij ter zitting heeft verklaard. Zo is niet komen vast te staan dat [naam zoon] verantwoordelijk is voor de DDos-aanvallen op het netwerk van ROC West-Brabant vanaf begin september 2013 en waardoor het netwerk dagen onbruikbaar is geweest. Gedaagde heeft in dit kader ook erkend dat er ten tijde van het gesprek van [naam zoon] met IT Workz BV op 25 september 2013 een DDos-aanval op het netwerk van gedaagde gaande was.
Dat de handelwijze van [naam zoon] ertoe heeft geleid dat het netwerk van gedaagde onbruikbaar is geworden en tot grote schade heeft geleid, zoals gedaagde heeft betoogd, is dan ook niet aannemelijk geworden.

3.8. De voorzieningenrechter stelt vast de genoemde handelwijze zonder meer als ongeoorloofd en als wangedrag kan worden geduid maar de vraag die partijen verdeeld houdt is of deze handelwijze dusdanig ongeoorloofd is dat gedaagde in redelijkheid kon komen tot de beslissing dat [naam zoon] in afwachting van zijn verwijdering van de school moest worden geschorst. Bij de beoordeling neemt de voorzieningenrechter het volgende in aanmerking.

3.9. Niet gesteld en niet gebleken is dat [naam zoon] eerder laakbaar gedrag heeft vertoond.
Niet aannemelijk is geworden dat [naam zoon] anders dan uitsluitend vanwege pure interesse is overgegaan tot een DDos-aanval op het netwerk van gedaagde. Hij heeft de aanval gestopt zodra hij zag dat de aanval het netwerk vertraagde. Dat de school van zijn handelingen enige schade heeft ondervonden, is niet komen vast te staan. Evenmin is gebleken dat sprake is geweest van een collectieve actie, waarbij [naam zoon] medeleerlingen heeft aangezet tot het uitvoeren van DDos-aanvallen op het netwerk van gedaagde.
Vaststaat dat [naam zoon] zijn volledige medewerking heeft verleend aan het onderzoek naar de DDos-aanvallen door IT Workz BV. [naam zoon] geeft aan te begrijpen dat zijn gedrag niet acceptabel is; hij heeft spijt betuigd. [naam zoon] is zich er ook van bewust dat een sanctie moet volgen maar is van oordeel dat hij een verwijdering na de opgelegde periode van schorsing te zwaar is.
De voorzieningenrechter acht de stelling van eiseres dat [naam zoon] de gevolgen van zijn gedraging niet heeft overzien, aannemelijk. Niet te verwachten is derhalve dat [naam zoon] de gewraakte handeling nog zal herhalen.

3.14. De voorzieningenrechter heeft de overtuiging dat het hiervoor door gedaagde aangegeven belang ook gediend zou worden indien een minder vergaande sanctie dan een langdurige schorsing in afwachting van verwijdering zou zijn opgelegd. Gedaagde heeft ter zitting niet kunnen aangeven waarom zij niet voor een minder zware sanctie, zoals een schorsing voor een bepaalde periode, heeft gekozen. Ter zitting heeft zij verklaard dat het ook in het belang van [naam zoon] is om op een andere locatie zijn opleiding te vervolgen, omdat [naam zoon] bij een terugkeer op school mogelijk te maken krijgt met boze leerlingen die getroffen zouden zijn door de DDos-aanvallen. Wanneer dit belang evenwel doorslaggevend zou zijn dan is het primair aan [naam zoon] om daarin een afweging te maken. [naam zoon] wenst uitdrukkelijk op de school van gedaagde zijn opleiding te vervolgen. Bovendien heeft [naam zoon] nog enige tijd zijn opleiding mogen vervolgen nadat zijn laakbaar gedrag aan gedaagde bekend was geworden. Door op dat moment geen ordemaatregel op te leggen, is bij [naam zoon] vertrouwen gewekt in die zin dat een sanctie zoals nu aan de orde niet zou gaan volgen. Overigens is gesteld noch gebleken dat in deze periode van ongeveer 4 weken zich omstandigheden hebben voorgedaan die het door gedaagde gestelde belang van [naam zoon] bij verwijdering zouden onderschrijven of omstandigheden die de orde en rust op school hebben verstoord.
In het licht van hetgeen hiervoor is geoordeeld, heeft gedaagde naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende belang om [naam zoon] nu niet toe te laten tot het volgen van onderwijs en alle daarbij behorende activiteiten, zulks afwegend tegen het belang van [naam zoon] om zijn opleiding voort te zetten op de school van gedaagde.

3.15. Op grond van het vorenstaande komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat
gedaagde in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen om [naam zoon] nu nog de toegang tot de school te ontzeggen c.q. te schorsen. Alle feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien rechtvaardigen geen ontbinding van de onderwijsovereenkomst door gedaagde. Dit betekent dat de gevraagde voorziening wordt toegewezen in die zin, dat gedaagde [naam zoon] behoort toe te laten tot het volgen van onderwijs en alle daarbij behorende activiteiten. Deze maatregel geldt zolang zich er geen andere dan de hier in het geding vastgestelde feiten of omstandigheden voordoen die gedaagde grond geven [naam zoon] niet meer toe te laten tot de lessen op school.

Kamerbrief van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal betreffende de stand van zaken Open Data, 1 november 2013. Kamerstukken II, 2013/14, 26643 nr. 293.
Mede namens mijn collega van Economische Zaken, ontvangt u hierbij een brief over de kritische opmerkingen van de oud-parlementariër de heer El Fassed, over de beschikbaarheid en toegankelijkheid van open data. Tijdens het Algemeen Overleg ICT op 10 oktober 2013 heeft mijn collega van Economische Zaken toegezegd, nog voor de behandeling van de EZ begroting, hierover een brief aan uw Kamer te zenden. De heer El Fassed stuurde de brief als open brief aan uw Kamer en deed dit als directeur van de Open State Foundation. Bovendien heeft mijn collega toegezegd in de brief in te gaan op de mogelijkheden om ook mede overheden te betrekken bij het beschikbaar stellen van open data.

In deze gezamenlijke brief van de ministeries van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en Economische Zaken (EZ) wordt ingegaan op de toezegging en wordt u op de hoogte gebracht van de stand van zaken met betrekking tot de plannen voor open data in de periode 2014 en 2015. De brief van de Open State Foundation waarover uw Kamer sprak tijdens het AO, hebben wij ook onder de aandacht gebracht van de andere relevante ministeries.

Rechtbank Amsterdam 19 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6969
Beslaglegging. Cloud. Verzoekers vragen verlof tot het leggen van conservatoir beslag. Volgens hen handelt gerequesteerde in strijd met het concurrentiebeding en hebben de handelingen kennelijk tot doel dan wel de waarde van de door verzoeker te verkopen onderneming sterk te verminderen, dan wel de waarde daaraan te onttrekken ten behoeve van de nieuw door gerequesteerden opgerichte ondernemingen.  De voorzieningenrechter benadrukt dat bewijsbeslag een ingrijpend dwangmiddel is en er moet dan ook altijd gekeken worden of het gebruik proportioneel en subsidiair is. Willekeurige inmenging en misbruik moeten worden voorkomen en schadelijke gevolgen binnen redelijke grenzen blijven. De voorzieningenrechter verwijst naar een uitspraak van de Hoge Raad met betrekking tot beslag.

Volgens de voorzieningenrechter is het gestelde handelen voldoende ernstig om de toepassing van bewijsbeslag te rechtvaardigen en is het aannemelijk dat een verzoek tot medewerking tot verduistering van bewijsmiddelen zal leiden.
De omschrijving van de in beslag te nemen bescheiden voldoet aan de door de HR genoemde eisen. Er is geen sprake van vertrouwelijke gegevens. De voorzieningenrechter wijst het bewijsbeslag toe en stelt een termijn van 2 weken voor het instellen van een hoofdzaak. Het beslag heeft betrekking op computerbestanden die zich bevinden op de laptop van gerequesteerde dan wel die via die weg bereikbaar zijn voor zover deze zich bevinden bij een aantal providers, waaronder de hostingprovider van www.cloudsecured.nl.

De beslissing
De voorzieningenrechter
3.1. verleent verzoekers verlof conservatoir bewijsbeslag te leggen ten laste van gerekwesteerden op het adres [adres1]

3.2. bepaalt dat genoemd bewijsbeslag slechts betrekking heeft op de in het verzoekschrift in punt 48 vermelde bescheiden c.q. computerbestanden die zich bevinden op de laptop van [gerequestreerde 1], dan wel die via die weg bereikbaar zijn voor zover deze zich bevinden bij de navolgende providers, zijnde hulppersonen van gerekwestreerden:

- Gmail,
- KPN Backup,
- Planet,
- Hotmail,
- Ogone.com,
- PayPal.com
- de hostingprovider van www.cloudsecured.nl,
- alsmede andere providers die optreden als hulppersonen, voor zover de aanwezigheid daarvan blijkt ter gelegenheid van de beslaglegging met machtiging aan de beslagleggende deurwaarder en ICT-expert hiernaar op afstand - al dan niet via het internet - onderzoek te doen;

Rechtbank Noord-Nederland 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6503 (Stichting Beheer Hondensport Fryslân)
A ontwikkelt en produceert maatwerksoftware. B kreeg de taak om de website van de Stichting Beheer Hondensport Fryslân (de stichting) te verbeteren. B heeft eerst de domeinnaam hondensportfriesland.nl op de naam van HITS Automatisering laten registreren, later kwam de domeinnaam op de naam van A te staan. B is bij de stichting weggegaan en is verder gegaan met de stichting Only4Dogs. Zij heeft ook de domeinnaam hondensportfriesland.nl van 23 april tot 10 juli 2012 verbonden met de website Only4Dogs. De stichting moest nu de domeinnaam www.hondensportfriesland.com laten registreren en een derde opdracht geven tot bouw van een nieuwe website. De stichting is daardoor 2 tot 3 maanden offline geweest.

De rechtbank oordeelt dat de stichting en B niet waren overeengekomen dat de domeinnaam op naam van de stichting werd geregistreerd, in het kader daar van heeft B dan ook niet onrechtmatig gehandeld. B heeft wel op andere wijzen onrechtmatig gehandeld. Ten tijde van de domeinnaamregistratie gebruikte de stichting de term "Stichting Hondensport Friesland" als handelsnaam, B was hiervan op de hoogte. Ook heeft B met de verwijzing naar Only4Dogs de site van de stichting tijdelijk onbereikbaar gemaakt. De rechtbank wijst schadevergoeding voor het bouwen van een nieuwe site toe. De stichting heeft niet voldoende aanknopingspunten gegeven om de omvang van de misgelopen cursusgelden vast te stellen. Deze vordering wordt dan ook afgewezen.

Beoordeling
4.2 De stichting stelt dat [B] de domeinnaam hondensportfriesland.nl op haar naam had moeten laten registreren omdat zij [B] heeft gevraagd om voor haar een website te registreren en te bouwen en [B] aan dat verzoek gehoor heeft gegeven. De stichting voert aan dat aldus tussen haar en [B] een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen en dat [B] in de nakoming daarvan tekort is geschoten omdat [B] de domeinnaam op zijn eigen naam heeft laten registreren. [B] erkent dat hij zich heeft bezig gehouden met - de (op)bouw althans aanpassing van - de website van de stichting, maar betwist dat de stichting hem opdracht heeft gegeven om op naam van de stichting een of deze domeinnaam te registreren. [B] stelt dat hij de domeinnaam hondensportfriesland.nl op dat moment al voor eigen gebruik had gedeponeerd en dat hij op enig moment aan het bestuur heeft laten weten dat hij bereid was om de stichting deze domeinnaam om niet te laten gebruiken. Gelet op deze gemotiveerde betwisting van [B] van de stelling van de stichting (dat [B] op grond van een met haar gesloten overeenkomst van opdracht gehouden was de domeinnaam hondensportfriesland.nl op naam van de stichting te laten registreren), lag het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van de stichting om haar stelling nader te onderbouwen. De stichting heeft dat niet gedaan. De stichting heeft daarmee haar stelling dat zij [B] opdracht heeft gegeven om op naam van de stichting een of deze domeinnaam te registeren, onvoldoende onderbouwd. De rechtbank gaat daarom voorbij aan deze stelling van de stichting. Daar komt bij dat de voorzitter van de stichting, de heer Boomsma, ter comparitie heeft verklaard dat over de registratie van domeinnamen niet is gesproken.

4.3. De stichting stelt voorts dat [B] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door de domeinnaam hondensportfriesland.nl op eigen naam te laten registreren terwijl [B] wist dat de stichting 'Hondensport Friesland' als handelsnaam gebruikte toen hij de domeinnaam hondensportfriesland.nl op naam van [A] registreerde. Dit is door [B] betwist. De rechtbank oordeelt als volgt. Dat de stichting op enig moment de handelsnaam 'Hondensport Friesland' is gaan voeren staat vast. [B] heeft ter gelegenheid van de comparitie namelijk erkend dat hij, toen hij nog voor de stichting werkte, van de stichting een jas heeft gekregen met daarop als onderdeel een logo met de tekst 'Hondensport Friesland' en [B] heeft niet betwist de stellingen van de stichting dat deze jassen door haar trainers bij de trainingen werden gedragen en dat het logo in de vlaggen van de stichting is verwerkt. De stichting heeft foto's in het geding gebracht waarop dit logo van de stichting op de jassen zichtbaar is, waaronder een foto waarop [B] met zo'n jas is afgebeeld. Verder staat als door de stichting gesteld en door [B] niet voldoende gemotiveerd betwist vast dat de stichting dit logo in haar correspondentie met derden heeft gebruikt. In zijn e-mailbericht van 26 maart 2012 aan cursisten van de stichting duidt [B] de stichting aan als de stichting Hondensport Friesland.

4.4. Uit de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden blijkt evenwel niet dat de stichting zich ook al vóór 17 februari 2008 (de datum waarop [B] de domeinnaam registreerde) de Stichting Hondensport Friesland noemde. De stichting heeft echter ook overgelegd een door [B] namens de stichting ingevulde orderbon van 29 oktober 2005 waarop [B] de stichting heeft omschreven als de 'Stichting Hondensport Friesland'. Verder heeft de stichting nog overgelegd een tweetal facturen van 28 juli 2005 en 9 mei 2006, waarin zij wordt aangeschreven als 'Stichting Hondensport Friesland'. Uit deze feiten en omstandigheden blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat de stichting zich ook al vóór 17 februari 2008 presenteerde als de Stichting Hondensport Friesland en dat [B] hiervan op de hoogte was. Dit betekent dat [B] de handelsnaam van de stichting als domeinnaam op eigen naam en voor eigen gebruik heeft laten registreren en dat hij zich daarvan bewust moet zijn geweest. Na zijn vertrek bij de stichting heeft [B] de domeinnaam hondensportfriesland.nl verbonden met zijn eigen website Only4Dogs die als webshop een bedrijfsmatig karakter heeft. [B] heeft daarmee naar het oordeel van de rechtbank jegens de stichting onrechtmatig gehandeld. De onrechtmatige daad bestaat niet alleen uit het onrechtmatig voeren van de handelsnaam van de stichting, maar ook uit het, in ieder geval tijdelijk, onbereikbaar maken van de website van de stichting. De rechtbank betrekt daarbij dat hoewel het wellicht in theorie voor de stichting technisch mogelijk moet zijn geweest om over de inhoud van haar website te beschikken nadat [B] de domeinnaam verbonden had met zijn eigen website Only4Dogs, [B] wist dat de bestuursleden van de stichting over die technische kennis niet beschikten. De website van de stichting was daarmee voor de stichting en voor potentiële cursisten onbereikbaar. [B] heeft nog aangevoerd dat hij op enig moment de inlogcodes aan de stichting heeft verstrekt, maar daar hoefde de stichting naar het oordeel van de rechtbank geen genoegen mee te nemen nu als door de stichting gesteld en door [B] niet gemotiveerd betwist is komen vast te staan dat daarmee het beheer van de website in handen van [B] bleef.

4.5. De stichting vordert aan schadevergoeding de kosten van € 2.555,01 die zij heeft gemaakt voor het laten bouwen van een nieuwe website ten behoeve van de stichting. Verder vordert de stichting aan schadevergoeding een bedrag van € 1.800,00 aan gemiste cursusgelden. Beide schadeposten houden verband met het niet kunnen beschikken over de - inhoud van - de website en staan in condicio sine qua non-verband tot het door [B] verbinden van de domeinnaam hondensportfriesland.nl aan zijn eigen website Only4Dogs. Beide schadeposten staan voorts in een zodanig verband met de onrechtmatige gedraging van [B] dat zij aan [B] als gevolg van deze gebeurtenis kunnen worden toegerekend.

Rechtbank Noord-Holland 21 oktober 2013, ECLI:RBNHO:2013:9723 (phishing) en Rechtbank Noord-Holland 21 oktober 2013, ECLI:RBNHO:2013:9729
Fishing. Fraude. Money-mule. In beide zaken gaat het om een vorm van fraude, 'phishing'. Verdachten worden voor hetzelfde feit veroordeeld. Bewezenverklaard is dat de verdachte samen met anderen gedurende een langere periode gelden witgewassen die afkomstig waren van een vorm van fraude die bekend is onder de naam “phishing”. Door middel van phishing zijn aanzienlijke geldbedragen van een groot aantal slachtoffers weggesluisd en tijdelijk geparkeerd op de rekening van begunstigden, met de bedoeling om het geld direct van die rekening op te nemen, zodat het niet langer traceerbaar zou zijn.  Aan verdachte komt een beperkte rol toe in het samenwerkingsverband nu verdachte niet rechtstreeks bij de phishing-gesprekken betrokken is geweest.

De rol van verdachte als ronselaar van money-mules en witwasseren is evenzeer kwalijk en cruciaal voor het functioneren van de criminele organisatie.

Bij deze inbreuk op de rechtsorde past een aanzienlijke vrijheidsbenemende straf. Het moet voor verdachte en voor een ieder die overweegt zich te lenen voor het frauduleus opnemen van geld, duidelijk zijn dat anderen door dit soort gedrag op grove wijze worden benadeeld.Op grond van het vorenstaande acht de rechtbank, alles afwegende, na te noemen onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden.

De gevangenisstraffen bedragen 10 en 32 maanden (waarvan 16 maanden niet van ten uitvoer zal worden gelegd).

Het oordeel van de rechtbank
In het bijzonder heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft samen met anderen gedurende een langere periode gelden witgewassen die afkomstig waren van een vorm van fraude die bekend is onder de naam “phishing”.
Door middel van phishing zijn aanzienlijke geldbedragen van een groot aantal – kennelijk op hun kwetsbaarheid en goedgelovigheid geselecteerde – slachtoffers weggesluisd en tijdelijk geparkeerd op de rekening van begunstigden, met de bedoeling om het geld direct van die rekening op te nemen, zodat het niet langer traceerbaar zou zijn. De rechtbank dicht aan verdachte binnen het samenwerkingsverband, dat door de duurzaamheid en gestructureerde vorm daarvan door de rechtbank als criminele organisatie wordt gekwalificeerd, in vergelijking met de thans terechtstaande medeverdachten, een beperkte rol toe nu niet is vast komen te staan dat verdachte rechtstreeks bij de phishing-gesprekken betrokken is geweest. Niettemin is de wel bewezen rol van verdachte als ronselaar van money-mules en witwasser evenzeer kwalijk en cruciaal voor het functioneren van de criminele organisatie.

Verdachtes handelen is enkel gericht geweest op geldelijk gewin, zonder zich rekenschap te geven van de gevolgen. Door deze vorm van phishing wordt het vertrouwen, dat door consumenten moet kunnen worden gesteld in het betalingsverkeer en bankwezen, ernstig ondermijnd. Wanneer dit vertrouwen niet meer aanwezig is, bestaat het risico van een ernstige ontwrichting van het maatschappelijk en economisch verkeer. Daarnaast heeft de handelwijze van verdachte geleid tot financiële schade voor diverse Nederlandse banken. Bovendien is aan de rekeninghouders die slachtoffer van de phishing zijn geworden veel stress en overlast toegebracht.
Bij deze inbreuk op de rechtsorde past een aanzienlijke vrijheidsbenemende straf. Het moet voor verdachte en voor een ieder die overweegt zich te lenen voor het frauduleus opnemen van geld, duidelijk zijn dat anderen door dit soort gedrag op grove wijze worden benadeeld.

Gerecht EU 16 oktober 2013, zaak T-388/12 (Singer / OHMI - Cordia Magyarország Ingatlanforgalmazó Zártkörüen Müködö (CORDIO)) - dossier
Gemeenschapsmerk - Door houder van woordmerk „CORDIO” voor diensten van klasse 42 ingesteld beroep tot vernietiging van beslissing R 1842/20112 van de tweede kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 10 juli 2012, houdende afwijzing van het beroep tegen de beslissing van de oppositieafdeling, waarbij de inschrijving van dit merk in het kader van de oppositie van de houder van het woordmerk „CORDIA” voor de diensten van de klassen 36, 37 en 42 is geweigerd. Het beroep wordt afgewezen; de verschillende IT-diensten zijn toch eenzelfde soort diensten.

33      The applicant acknowledges the identical nature of the ‘creation of web pages’ services covered by the mark applied for and the ‘creating and maintaining websites for others’ services covered by the earlier mark, but claims that the Board of Appeal erred in finding that the services of ‘creating and maintaining websites for others’ includes the other services covered by the mark applied for. She submits that the other services covered by that mark are different. Moreover, she claims that the services covered by the marks at issue, including those which are identical, are provided in different sectors – in this case, the tourism sector and the real property sector.

34      However, the applicant’s arguments cannot succeed. First, as the Opposition Division, whose decision was upheld by the Board of Appeal, found, the services covered by the two marks are of the same nature in that they are information technology services, have the same purpose, which is to create certain products linked to computing, and are usually provided by the same companies. It follows from this that they are similar. Moreover, the services of ‘consultancy with regard to the design of homepages and Internet pages’, ‘homepage and web-page design’, ‘updating of web pages’, ‘updating of computer software’, ‘data management on servers’, ‘rental and maintenance of memory space for websites, for others (hosting)’, ‘rental of storage space on the Internet’, ‘rental of webservers’, ‘providing web space (web-hosting)’ and ‘providing memory space on the Internet’ covered by the mark applied for and the ‘creating and maintaining websites for others’ services covered by the earlier mark are at least highly similar inasmuch as they are closely linked to the creation and the maintenance of web pages.

 

37      It follows that the Board of Appeal was right to find that the services at issue are in part identical or at least highly similar and in part similar.

 

Rechtbank Noord-Nederland 25 februari 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:2415 (oplichting marktplaats)
Strafrecht. Verdachte heeft zich in een periode van tien maanden negen keer schuldig gemaakt aan oplichting, door op het internet goederen te koop aan te bieden en deze niet aan de kopers te leveren. Dit aanbieden deed hij op Marktplaats.nl en Tweakers.net. Hij heeft een Iphone, videokaarten, een telefoon, een Playstation en een Intel processor te koop aangeboden. Hij kwam een vraagprijs met zijn slachtoffers overeen en liet dat geldbedrag op zijn bankrekening overmaken. In de meeste gevallen handelde hij onder een andere naam, hij stond onder zijn eigen naam al bekend als oplichter. Om te verhullen dat hij zich schuldig maakte aan oplichting, heeft verdachte bovendien een valse aangifte van identiteitsfraude gedaan. Verdachte wordt mede op grond van deze oplichting veroordeeld.

Bewezenverklaring

De rechtbank acht het in de zaak met parketnummer 17/880072-12 onder 1. en 2. ten laste gelegde en het in de zaak met parketnummer 17/880441-11 onder 1. en 2. ten laste gelegde bewezen, met dien verstande dat:
in de zaak met parketnummer 17/880072-12:

1. verdachte op verschillende tijdstippen in de periode van 14 maart 2011 tot en met 10 december 2011 te [pleegplaats 1], in de [gemeente 1] en te [pleegplaats 2], in de [gemeente 2], telkens met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen, door het aannemen van een valse naam en door een of meer listige kunstgrepen en door samenweefsels van verdichtsels, de hierna te noemen personen heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen, hebbende verdachte toen, aldaar, met vorenomschreven oogmerk

- zakelijk weergegeven

- valselijk en in strijd met de waarheid: in de periode van 14 maart 2011 tot en met 17 maart 2011, - op de internetsite "Marktplaats.nl" een Iphone 4 te koop aangeboden en

- vervolgens toen [slachtoffer 1], wonende te [woonplaats 1], contact met verdachte had opgenomen zich heeft bekend gemaakt als [valse naam 1] en

- aan die [slachtoffer 1] te kennen heeft gegeven dat hij sergeant was op de vliegbasis Leeuwarden en

- vervolgens met die [slachtoffer 1] is overeengekomen de vraagprijs, zijnde 400 euro, voor die Iphone 4 over te maken op verdachtes bankrekening, [rekeningnummer 1] waardoor die [slachtoffer 1] werd bewogen tot de afgifte van voormeld geldbedrag,

en op 18 juni 2011,

- op de internetsite "Marktplaats.nl"een videokaart voor een computer te koop aangeboden en

- toen met [slachtoffer 2] via het e-mailadres [valse naam 2]@gmail.com is overeengekomen de vraagprijs, zijnde 182 euro, voor die videokaart over te maken op verdachtes [rekeningnummer 1] en

- waarna verdachte die videokaart goed verpakt via TNT met een track en trace nummer zou gaan opsturen naar die [slachtoffer 2] waardoor die [slachtoffer 2] werd bewogen tot de afgifte van voormeld geldbedrag,

en op 16 november 2011,

- op internet een videokaart te koop heeft aangeboden en

- toen [slachtoffer 3], wonende te [woonplaats 3] middels e-mail contact met verdachte opnam zich [valse naam 3] heeft genoemd, en

- vervolgens met die [slachtoffer 3] is overeengekomen de vraagprijs, zijnde 150 euro, voor die videokaart over te maken op [rekeningnummer 2] op naam van [valse naam 3] te Maastricht, waardoor die [slachtoffer 3] werd bewogen tot de afgifte van voormeld geldbedrag, en op enig tijdstip in de periode omvattende 1 juni 2011 tot en met 17 juni 2011,

- op de internetsite "Marktplaats.nl" een playstation spelcomputer te koop aangeboden en

- vervolgens toen [slachtoffer 4], wonende te [woonplaats 4], contact met verdachte had opgenomen zich bekend heeft gemaakt als zijnde [valse naam 2] uit Leeuwarden en het e-mailadres [valse naam 2]@gmail.com heeft gebruikt en

- met die [slachtoffer 4] is overeengekomen om de vraagprijs, zijnde 200 euro, over te maken op verdachtes [rekeningnummer 1], waardoor die [slachtoffer 4] werd bewogen tot de afgifte van voormeld geldbedrag;

en in de periode van 7 juni 2011 tot en met 9 juni 2011,

- op de internetsite "Marktplaats.nl" een Intel i7 2600K processor te koop aangeboden en

- toen [slachtoffer 5], wonende te [woonplaats 5], contact met verdachte had opgenomen zich bekend heeft gemaakt als zijnde [valse naam 4] en het e-mailadres: [emailadres]@gmail.com heeft gebruikt en

- vervolgens met die [slachtoffer 5] is overeengekomen om de vraagprijs, zijnde 156,75 euro over te maken op verdachtes [rekeningnummer 1], waardoor die [slachtoffer 5] werd bewogen tot de afgifte van voormeld geldbedrag;

en in de periode van 8 juni 2011 tot en met 20 juni 2011,

- op de internetsite "Marktplaats.nl" een gsm van het merk Nokia, type N8 te koop aangeboden en

- met [slachtoffer 6], wonende te [woonplaats 6], is overeengekomen om de vraagprijs, zijnde 158 euro inclusief verzendkosten, over te maken op verdachtes [rekeningnummer 1], waardoor die [slachtoffer 6] werd bewogen tot de afgifte van voormeld geldbedrag;

en in de periode van 1 april 2011 tot en met 20 april 2011,

- op de internetsite "Tweakers.nl" een grafische videokaart te koop aangeboden en

- toen [slachtoffer 7], wonende te [woonplaats 7], contact met verdachte had opgenomen zich bekend heeft gemaakt als [valse naam 5] en

- vervolgens met die [slachtoffer 7] is overeengekomen om de vraagprijs, zijnde 158,05 euro over te maken op verdachtes [rekeningnummer 1], waardoor die [slachtoffer 7] werd bewogen tot de afgifte van voormeld geldbedrag;

en in de periode van 25 november 2011 tot en met 10 december 2011,

- op de internetsite "Tweakers.net" een grafische kaart voor een computer te koop aangeboden en

- toen [slachtoffer 8], wonende te [woonplaats 8], via e-mail contact met verdachte opnam zich [valse naam 6] heeft genoemd, en

- vervolgens met die [slachtoffer 8] is overeengekomen de vraagprijs, zijnde 200 euro, voor die grafisch kaart over te maken op verdachtes [rekeningnummer 2] en

- waarna verdachte vervolgens die grafische kaart naar [slachtoffer 8] zou gaan opsturen, waardoor die [slachtoffer 8] werd bewogen tot de afgifte van voormeld geldbedrag;

en op 14 maart 2011,

- op de internetsite "Tweakers.nl" twee 3D videokaarten te koop aangeboden en

- toen [slachtoffer 9], wonende te [woonplaats 9], contact met verdachte had opgenomen zich bekend heeft gemaakt als zijnde [valse naam 1] en

- vervolgens met die [slachtoffer 9] is overeengekomen om de vraagprijs, zijnde 290 euro, over te maken op verdachtes [rekeningnummer 1], waardoor die [slachtoffer 9] werd bewogen tot de afgifte van voormeld geldbedrag;

(...)

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 juni 2013, ECLI:GHARL:2013:4517 (Proximedia)
Informaticaprestaties, duurovereenkomst, reflexwerking, colportagewet, onredelijk bezwarende beding, dwaling, wanprestatie, nakoming. Zie ook IT 1276.

Het hoger beroep in IT 1276 richtte zich tegen de vonnissen van 20 januari 2010 en 19 januari 2011. Dit beroep betreft nu het tussenvonnis van 22 juli 2009 en het vonnis van 16 februari 2011 in conventie en in reconventie. Proximedia heeft geen grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis van 20 januari, het hof verwerpt het beroep.

Proximedia stelt dat er geen sprake van dwaling was bij het aangaan van de overeenkomst en derhalve niet vernietigd kon worden. Bij tussenvonnis is er door de kantonrechter een bewijsopdracht gegeven en geïntimeerde heeft niet het nodige bewijs geleverd. Het hof gaat hierin mee. Als gevolg van de devolutieve werking van het beroep zal het hof opnieuw over de andere gronden van geïntimeerde zijn beroep moeten oordelen. Het beroep van geïntimeerde op de colportagewet slaagt niet nu er gehandeld werd in kader van zijn beroep of bedrijf. Het beroep op wanprestatie stuit af omdat Proximedia niet in verzuim was gesteld en geen gelegenheid heeft gehad haar tekortkomingen te herstellen. Ook artikel 7.1 van de overeenkomst is niet onredelijk bezwarend nu er geen sprake is van reflexwerking van de colportagewet.

Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht, van 16 februari 2011 in conventie en reconventie en tot betaling aan Proximedia van een bedrag van € 3.981,98.

De beoordeling
4.8 Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] niet geslaagd in het hem – door de kantonrechter opgedragen, in hoger beroep niet bestreden – bewijs van feiten en omstandigheden die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat de vertegenwoordiger van Proximedia in het verkoopgesprek dan wel in het telefoongesprek daaraan voorafgaand heeft gezegd dat de computer, de internetaansluiting en de website met webshop en technische ondersteuning gratis zijn.(...)

4.9 Voor het [geïntimeerde] door de kantonrechter tevens opgedragen, in hoger beroep evenmin bestreden bewijs van feiten en omstandigheden dat de vertegenwoordiger van Proximedia tijdens het verkoopgesprek de schriftelijke overeenkomst voor ondertekening niet met hem heeft doorgelopen en met name niet heeft genoemd dat de overeenkomst een looptijd heeft van 48 maanden en dat [geïntimeerde] bij tussentijdse opzegging een vergoeding verschuldigd is van 60% van de resterende maandtermijnen, terwijl hem evenmin de gelegenheid is geboden de overeenkomst voor ondertekening door te lezen en hem bedenktijd is geweigerd, geldt evenzeer dat [geïntimeerde] niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd.

Nog daargelaten dat [geïntimeerde] in zijn verklaring bevestigt, dat hem is gezegd dat de looptijd van de overeenkomst 48 maanden was, zoals op bladzijde 1 van de overeenkomst ook dadelijk wordt vermeld en dat hij ‘gewoon te snel [is, hof] geweest’, ontbreekt voor deze verklaring van [geïntimeerde] als partijgetuige immers ieder aanvullend bewijs. Dit geldt tevens voor zijn – door Proximedia betwiste – verklaring dat [geïntimeerde] bij tussentijdse opzegging een vergoeding verschuldigd zou zijn van 60% van de resterende maandtermijnen.

Dat de directeur van Proximedia, zoals [geïntimeerde] stelt, ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft verklaard dat harerzijds in principe niet de bereidheid bestaat ten behoeve van de ondertekening een tweede keer terug te komen bij de klant, is voor dwaling onvoldoende.

4.12 Met betrekking tot de toepasselijkheid c.q. de reflexwerking van de Colportagewet overweegt het hof als volgt. Vast staat dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van zijn bedrijf, omdat de door Proximedia aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] worden gebruikt. [geïntimeerde] kan dus niet worden gekwalificeerd als “particulier” als genoemd in artikel 1 lid 1, aanhef en onder d van de Colportagewet. Het hof ziet voorts geen ruimte om ter bescherming van kleine ondernemers dit begrip “particulier” zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een natuurlijke persoon die handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf. In de wetsgeschiedenis van de Colportagewet is voor een zo ruime uitleg geen steun te vinden. Zo wordt in de wetgeschiedenis vermeld dat overeenkomsten tussen ondernemers buiten de werkingssfeer van de regeling vallen (Advies van de SER, bijlage bij de MvT, nr. 4, onder V). Een amendement dat onder meer tot doel had om ook personen die niet als particulier optreden (meer in het bijzonder personen die een groep particulieren vertegenwoordigen) te beschermen tegen misbruiken bij colportage is verworpen (amendement Terlouw, nr. 12). Uit een en ander volgt dat het beroep van [geïntimeerde] op de (reflexwerking van de) Colportagewet niet kan slagen.

4.13 Het beroep van [geïntimeerde] op wanprestatie van Proximedia stuit reeds af op het feit dat [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat Proximedia ter zake de nakoming van haar verplichtingen in verzuim was, terwijl dit aan het hof ook anderszins niet is gebleken. Dit had wel op haar weg gelegen nu Proximedia zich er op heeft beroepen (bij conclusie van dupliek onder 32) niet in de gelegenheid te zijn gesteld haar tekortkomingen te herstellen.

4.14 Wat betreft de onredelijke bezwarendheid van artikel 7.1 van de overeenkomst volgens artikel 6:233 Burgerlijk Wetboek (BW), (mede) op grond van de reflexwerking van de artikelen 6:236, aanhef en onder b BW en 6:237, aanhef en onder i BW, ten slotte, geldt het volgende.

Het toepassingsgebied van de artikelen 6:236 en 6:237 BW is beperkt tot overeenkomsten met personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Het begrip ‘handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ omvat mede overeenkomsten die weliswaar ten behoeve van het beroep of bedrijf van de wederpartij van de gebruiker zijn gesloten, maar niet verschillen van overeenkomsten die ook door particulieren plegen te worden aangegaan. Het begrip ‘consument’ als zodanig dient derhalve strikt te worden opgevat. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde], op wie daarvan de stelplicht en bewijslast rusten, in dit geval als consument heeft gecontracteerd.

Het voorgaande sluit niet uit dat de bedoelde artikelen via de open norm van artikel 6:233 onder a BW een zekere mate van reflexwerking kunnen uitoefenen. Dit zal met name het geval kunnen zijn bij transacties die nauwelijks van consumententransacties zijn te onderscheiden. Dat hiervan in dit geval sprake zou zijn, heeft [geïntimeerde], op wie ook ter zake de stelplicht en bewijslast rusten, niet althans niet genoegzaam onderbouwd gesteld en is het hof ook anderszins niet gebleken.

Het hof ziet derhalve geen reden voor toepassing van de reflexwerking van bedoelde artikelen.

4.15 Het voorgaande brengt op zich zelf nog niet mee dat artikel 7.1 voor [geïntimeerde] niet onredelijk bezwarend zou kunnen zijn. Dit moet door hem echter op de gewone wijze aan de hand van artikel 6:233 onder a BW worden aangetoond. [geïntimeerde] heeft zich ter zake, samengevat op de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval beroepen.

In verband met het onredelijk bezwarend karakter van artikel 7.1 van de overeenkomst, door [geïntimeerde] toegespitst op de aan Proximedia in geval van tussentijdse beëindiging verschuldigde vergoeding, die niet in relatie zou staan tot het door Proximedia als gevolg daarvan geleden verlies of de gederfde winst, acht het hof het volgende van belang. Naast de terbeschikkingstelling van apparatuur bestaan de verplichtingen van Proximedia uit wat in de overeenkomst in artikel 3 aan verplichtingen wordt genoemd: de installatie van de computerapparatuur en software; de opleiding van de gebruikers; onderhoud van de apparatuur; ontwikkeling en ingebruikstelling van de website; diensten voor huisvesting van de website en onderhoud; toegang tot internet; opslag van informaticagegevens. Het merendeel van de verplichtingen van Proximedia moet worden nagekomen direct na het ingaan van de looptijd van de overeenkomst: dan vindt de terbeschikkingstelling van de computer en daarbij behorende apparatuur plaats, wordt de opleiding gegeven, de website ontworpen, de domeinnaam geregistreerd etc. In de verdere looptijd behoudt de klant de voordelen van die inspanningen van Proximedia. In het “verdienmodel” van Proximedia wordt voor die inspanningen niet reeds betaald in het begin van de looptijd, maar financiert zij de door haar te maken kosten voor. Pas naarmate de looptijd verstrijkt, wordt Proximedia door middel van de overeengekomen maandelijkse afdrachten betaald voor haar in de aanvangsfase gemaakte kosten voor de “informaticaprestaties”. Nu in de volgens het beding te betalen vergoeding rekening wordt gehouden met de verstreken looptijd van de overeenkomst - deze is immers gekoppeld aan de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode - en de prestaties van Proximedia voor het overgrote deel in het begin van de looptijd worden verricht, is deze vergoeding op zichzelf niet onredelijk te noemen, dit ook niet als gevolg van de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. In dit verband is mede van belang hetgeen hiervoor onder 4.8 en 4.9 met betrekking tot het beroep van [geïntimeerde] op dwaling is overwogen.

In zoverre [geïntimeerde] tevens een beroep heeft willen doen op artikel 6:248 lid 2 BW onderscheidenlijk artikel 6:2 BW faalt dit op gelijke gronden.

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 8 mei 2013, in zaak C-421/13 (Apple) - dossier
Prejudiciële vragen gesteld door Bundespatentgericht (Duitsland).
Merkenrecht. 3D-vormmerk. Winkelinrichting. Verpakking van de waren ook de presentatie van een dienst. Apple vraagt uitbreiding van de bescherming van haar op 10 november geregistreerd driedimensioneel internationaal merk ‘steel gray and light brown’ tot Duitsland voor klasse 35, met als omschrijving ‘een onderscheidend teken en uit de inrichting van een detailhandelszaak’. Het DPMA weigert de inschrijving op grond van gebrek aan onderscheidend vermogen. Apple gaat tegen dat besluit in beroep.

Het Bundespatentgericht stelt vast dat de uitkomst van het beroep afhangt van de uitlegging van de artikelen 2 en 3 van de richtlijn. De vraag of een driedimensionele vorm van een winkelinrichting als merk voor diensten van detailhandelszaken kan worden beschermd is niet wettelijk geregeld en tot dusver in Duitsland evenmin beantwoord in de rechtspraak.

1. Moet artikel 2 van de richtlijn aldus worden uitgelegd dat met de mogelijkheid van bescherming van „verpakking” van waren ook de presentatie wordt bedoeld die een dienst belichaamt?

2. Moeten artikel 2 en artikel 3, lid 1, van de richtlijn aldus worden uitgelegd dat een teken dat de presentatie weergeeft die een dienst belichaamt, als merk kan worden ingeschreven?

3. Moet artikel 2 van de richtlijn aldus worden uitgelegd dat aan het vereiste van grafische voorstelling is voldaan door een uitgetekende voorstelling alleen of met aanvullingen zoals een beschrijving van de presentatie of absolute groottes in meter of relatieve groottes met schaalaanwijzing?

4. Moet artikel 2 van de richtlijn aldus worden uitgelegd dat de draagwijdte van de bescherming van het dienstmerk voor de detailhandel zich ook uitstrekt tot de door detailhandelaren zelf geproduceerde waren?