Overige onderwerpen  

Bestuursrechter Rechtbank Breda 22 november 2012, LJN BY4070 (ontslag wijkcoördinator)

Schorsingen en strafontslag wijkcoördinator. Het doen van verder onderzoek naar de computergedragingen tijdens een bezoek aan het gemeentehuis en een daarbij gebruikte USB-stick rechtvaardigen de schorsingen. De schorsingsbesluiten blijven in stand.

Met betrekking tot het strafontslag geldt dat een aantal verweten gedragingen niet zijn komen vast te staan en dat deze dus geen plichtsverzuim opleveren. Een aantal verweten gedragingen is wel komen vast te staan, maar rechtvaardigen afzonderlijk of in samenhang niet de straf van ontslag. De gedragingen van eiser met betrekking tot het computergebruik leveren dusdanig ernstigplichtsverzuim op dat de straf van disciplinair strafontslag evenredig is. Het strafontslag blijft in stand.

De rechtbank stelt vast dat verweerder aan de schorsing ten grondslag heeft gelegd dat het noodzakelijk is het onderzoek naar de avond van 11 mei 2010 af te ronden en dat nog nader onderzoek gedaan moet worden naar een USB-stick, waarvoor eiser pas op 17 december 2010 toestemming aan het Openbaar Ministerie heeft gegeven om die USB-stick aan verweerder te verstrekken. Verweerder heeft daarbij aangegeven dat er op 19 augustus 2010 aangifte gedaan is tegen eiser en zijn zoon op verdenking van computervredebreuk en dat er sprake is van een gerechtvaardigde verdenking van computervredebreuk.

11. Computergebruik
De verwijten met betrekking tot het computergebruik zijn op te splitsen in twee aparte verwijten: het onbevoegd inloggen waarbij ook vertrouwelijke informatie is ingezien en het tegen de afspraak in wissen van bestanden.

Eiser heeft ter onderbouwing van zijn standpunt verwezen naar de bevindingen uit het politierapport. De rechtbank merkt op dat in hetstrafrechtelijk onderzoek de focus heeft gelegen op de vraag of er sprake was van computervredebreuk, waarbij van belang is of er sprake is van wederrechtelijk binnendringen. Daarbij is in het politierapport uitgegaan van de aanname dat de zoon nog werkzaamheden voor verweerder verrichtte en hij daarmee ook bevoegd was tot het inloggen op de gemeentelijke server.

(...)
Onbevoegd inloggen en inzien vertrouwelijke informatie
Met betrekking tot het onbevoegd inloggen overweegt de rechtbank, in navolging van de voorzieningenrechter,het volgende. Uit het aanvullende rapport van [naam persoon] blijkt dat vanaf de oude laptop diverse malen remote-desktop sessies (rdp-sessies) hebben plaatsgevonden met gemeentelijke servers waartoe eiser niet bevoegd was.
Verder is gebleken dat zich in de oude laptop schermafdrukken bevinden van Novatime, die gemaakt lijken te zijn met behulp van de administrator account. Ter zitting bij de voorzieningenrechter is namens verweerder gesteld dat de schermafdrukken van Novatime gemaakt moeten zijn met behulp van de administrator account omdat deze een andere kleur hebben.
Ook is de onderzoekers van [naam persoon] gebleken dat er diverse malen korte tijd voor- of nadat eiser met zijn eigen account was afgemeld, ingelogd werd met de administrator account. Ook op 11 mei 2010 in de avond is er ingelogd met dit account.
De systeembeheerders hebben verklaard dat zij op 11 mei 2010 na 18.00 uur niet hebben ingelogd. Verder hebben zij verklaard dat normaal gesproken niet ingelogd wordt met behulp van de administrator account. Tevens heeft de zoon van eiser ter zitting bij de voorzieningenrechter verklaard dat hij soms de administrator account nodig had om dingen te kunnen testen.
Gelet op al deze verklaringen heeft de rechtbank de overtuiging gekregen dat in ieder geval op 11 mei 2010 's avonds via de nieuwe laptop van eiser is ingelogd met de administrator account. Niet ter discussie staat dat eiser niet gerechtigd was om deze account, die wordt gebruikt door systeembeheerders, te gebruiken.
(...)
Het moge duidelijk zijn dat na uitdiensttreding geen gebruik meer mag worden gemaakt van het administrator wachtwoord, simpelweg omdat dit wachtwoord alleen verstrekt was ten behoeve van werkzaamheden voor verweerder. Nu de zoon niet meer werkzaam was voor verweerder had hij de administrator account, zonder expliciete toestemming van verweerder, niet meer mogen gebruiken. Uit de dossierstukken is de rechtbank niet gebleken dat de zoon expliciete toestemming daarvoor van verweerder heeft gekregen. Ter zitting bij de voorzieningenrechter heeft de zoon verklaard dat hij niet wist of ICT ervan op de hoogte wasdat hij het wachtwoord nog gebruikte. Het staat voor de rechtbank dan ook vast dat verweerder geen toestemming heeft gegeven om de administrator account te gebruiken. Voor zover de zoon met medeweten van ICT zijn vader ook na de uitdiensttreding nog behulpzaam was met zijn computer, had dit uitsluitend mogen gebeuren met de account van eiser.
(...)
Verder is uit het aanvullend onderzoek van gebleken dat er op de nieuwe laptop van eiser verwijzingen zijn aangetroffen naar mappen en netwerklocaties waar eiser geen toegang toe heeft. Ook uit het politierapport blijkt dat aannemelijk is dat de map Gouda is bekeken. Dat het fragment dat de politie op de computer heeft gevonden alleen een stuk van een plattegrond van Gouda betreft, neemt niet weg dat deze plattegrond in een vertrouwelijke map zat, waar eiser en zijn zoon geacht werden geen toegang toe te hebben. De rechtbank acht het dan ook aannemelijk dat eiser en/of zijn zoon vertrouwelijke informatie, of in ieder geval informatie die niet voor hem bedoeld was, heeft gezocht dan wel heeft ingezien.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder eiser terecht verantwoordelijk geacht voor het onbevoegd computergebruik en heeft verweerder dit terecht aangemerkt als plichtsverzuim.

(...)
Alles overwegende is de rechtbank van oordeel dat het hiervoor onder 11 vastgestelde plichtsverzuim moet worden gekwalificeerd als zeer ernstig plichtsverzuim. De straf van onvoorwaardelijk ontslag is, gelet op de aard en ernstvan het plichtsverzuim niet onevenredig. Verweerder moet kunnen vertrouwen op de integriteit van de daarmee belaste werknemers. Eiser heeft dat vertrouwen ernstig beschaamd. Dit plichtsverzuim kan het ontslag zelfstandig dragen. De gronden die zien op het subsidiaire standpunt hoeven dan ook niet nader besproken te worden. Het beroep tegen bestreden besluit III dient ongegrond verklaard te worden.

Belastingkamer Rechtbank Haarlem 30 november 2012, LJN BY4908 (X tegen Belastinginspecteur)

Loonbelasting. Vrije verstrekking van een iPad. Computer of communicatiemiddel. Uit't persbericht: De rechtbank Haarlem heeft geoordeeld dat een iPad een computer is. Een werkgever heeft aan al haar werknemers een iPad met mobiel-internetdatakaart verstrekt. In geschil is of de iPad belastingvrij, dat wil zeggen zonder inhouding van loonheffing, aan de werknemers kan worden verstrekt. Daarbij is van belang onder welke bepaling van de Wet op de loonbelasting 1964 de iPad geschaard kan worden. Valt de iPad onder het begrip “telefoon, internet en dergelijke communicatiemiddelen”, dan kan de iPad belastingvrij worden verstrekt als het zakelijk gebruik van meer dan bijkomstig belang is. Is de iPad meer een met een computer vergelijkbaar apparaat, dan kan de iPad alleen belastingvrij worden verstrekt als de Ipad geheel of nagenoeg geheel zakelijk wordt gebruikt. Als aan de voorwaarden voor belastingvrije verstrekking niet wordt voldaan, dient loonheffing te worden geheven over de waarde van de iPad.

Communicatiefunctie speelt geen centrale rol
De rechtbank oordeelt dat communicatie ongetwijfeld een wezenlijk onderdeel vormt en de iPad bij uitstek geschikt is voor bepaalde vormen van communicatie, maar dat niet aannemelijk is geworden dat de communicatiefunctie de centrale rol bij de iPad speelt. Gelet op zijn formaat, het geheugen en de vele gebruiksmogelijkheden is de iPad veeleer aan te merken als een kleine computer die ook geschikt is voor vele vormen van communicatie. Bij de vele gebruiksmogelijkheden heeft de rechtbank niet alleen gekeken naar de mogelijkheden van tekst- en dataverwerking, maar met name ook naar mogelijkheden als het spelen van spelletjes, het maken en bewerken van foto’s, het lezen van e-boeken, het gebruiken van muziekfuncties en navigatiemogelijkheden. Dit zijn mogelijkheden die volgens de rechtbank onder computerfuncties dienen te worden geschaard.

Loonheffing
Een iPad moet dus als computer worden aangemerkt. Omdat de iPads door de werknemers niet (nagenoeg) geheel zakelijk worden gebruikt, voldoet de werkgever niet aan de voorwaarden waaronder computers vrij van loonheffing kunnen worden verstrekt. Er is terecht loonheffing ingehouden over de waarde van de iPads.

Op andere blogs:
ICTRecht (Is een iPad een telefoon of een computer?)
MyLex (Bijna kerst: elke werknemer een iPad?)

Regels omtrent de instelling van de Autoriteit Consument en Markt (Instellingswet Autoriteit Consument en Markt), Kamerstukken II 2012-2013, 33 186, nr. B, Voorlopig verslag van de vaste commissie EZ, Memorie van antwoord en het Nader voorlopig verslag.

Uit de Brief van de Minister:

Het wetsvoorstel Instellingswet ACM regelt de samenvoeging van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) en de Consumentenautoriteit tot de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Hierdoor ontstaat één slanke en slagvaardige autoriteit, verdwijnt overlap tussen de bestaande autoriteiten en worden kennis en kunde beter gedeeld. Bedrijven en consumenten profiteren hiervan; consumenten omdat hun belangen effectiever en slagvaardiger worden gewaarborgd en bedrijven omdat zij voortaan nog met slechts één autoriteit te maken hebben. De samenvoeging levert voor de ACM structurele besparingen op van circa € 3,38 miljoen per jaar.

De beoogde datum van inwerkingtreding van dit wetsvoorstel is 1 januari 2013. De voorbereidingen van de plaatsing van de medewerkers (circa 550 fte) en de inrichting van de nieuwe organisatie zullen uiterlijk op die datum afgerond zijn. Uiteraard worden alle voorbereidingen getroffen onder het voorbehoud van instemming van de Eerste Kamer met het wetsvoorstel. Dat neemt niet weg dat uitstel tot na 1 januari 2013 zou zorgen voor veel onzekerheid onder medewerkers en leiden tot hoge aanvullende kosten, onder meer omdat dan dubbele (ICT-) systemen in de lucht moeten worden gehouden. Om zicht te houden op tijdige inwerkingtreding, zou uitgegaan moeten worden van instemming door uw Kamer niet later dan 1 december 2012.

Fiche: Mededeling Akte voor de Interne Markt II, Kamerstukken II 2012-2013, 22 112, nr. 1507

Inzake de Digitale economie
VIII. Herziening van de richtlijn betalingsdiensten om grensoverschrijdende betaalkaart- en internetbetalingen mogelijk te maken. Tevens een voorstel om multilaterale afwikkelingsvergoedingen voor kaartbetalingen te harmoniseren.
IX. Stimulering aanleg breedband.
X. Elektronische facturatie invoeren als standaardvorm van facturatie voor aanbestedingen.

Het kabinet is verheugd dat de Commissie het twintigjarig bestaan van de interne markt heeft aangegrepen om een tweede actieprogramma voor de interne markt te publiceren. De interne markt is één van de grootste successen van ruim vijftig jaar Europese samenwerking. Als gevolg van marktintegratie in de Europese Unie is de handel substantieel toegenomen; in Nederland nog meer dan gemiddeld in andere lidstaten. Achttien procent van de Nederlandse goederenexport is te danken aan de interne markt en bijna een vijfde van de directe buitenlandse investeringen in Nederland is hieraan toe te schrijven.

IX. Stimulering aanleg breedband

Het kabinet onderkent het belang van supersnel breedband voor de economie, al is de totstandkoming hiervan primair een zaak van de markt, waarbij de overheid wel voor de juiste randvoorwaarden moet zorgen (o.a. via de OPTA). Een financieringsfaciliteit als het CEF kan daarbij helpen, blijkt onder andere uit belangstelling van Nederlandse marktpartijen. Echter, de inzet van het kabinet is om het MFK naar beneden bij te stellen, hetgeen ook geldt voor het CEF (kamerstuk 22 112 Nr. 1275). Het kabinet is verder geen voorstander van het voorstel om gemeenschappelijke regels voor te stellen om de kosten van aanleg van breedband omlaag te brengen. Dit kan efficiënter geregeld worden op nationaal niveau. Het kabinet vindt een voortvarende verdere ontwikkeling van de digitale interne markt belangrijk. Daarom staat Nederland positief tegenover het in Unieverband bestemmen van voldoende spectrum voor draadloze breedband. Om onnodige leegstand van spectrum te voorkomen is wel van belang dat rekening wordt gehouden met nationale verschillen in behoefte.

X. Elektronische facturatie invoeren als standaardvorm van facturatie voor aanbestedingen

Het kabinet verwelkomt de aankondiging van elektronische facturering als standaardvorm van facturatie voor aanbestedingen. Elektronisch factureren, het digitaal zenden en ontvangen van facturen, heeft direct en indirect veel potentieel. Het directe potentieel is gelegen in de besparingen die een volledige overgang van papieren naar elektronische facturen mogelijk maakt. Het indirecte potentieel vloeit voort uit de nieuwe dienstverlening die door het introduceren van facturen in elektronische vorm – en de daarmee gepaard gaande eigenschappen – mogelijk wordt gemaakt. De besparingen door volledige overgang van papieren naar elektronische facturen leveren ongeveer € 600 miljoen per jaar op in Nederland. Gemiddeld is de besparing € 8 en € 25 per factuur aan de verzend- respectievelijk ontvangstzijde. Het intensiever gebruik van elektronisch factureren is daardoor een goede manier om te bezuinigen op overheidsuitgaven, zonder dat het serviceniveau naar burgers en ondernemers daaronder hoeft te lijden. Het kabinet verwacht dat de Europese Commissie het elektronisch factureren in aanbestedingen zal aansluiten bij de huidige digitalisering van de aanbestedingsprocedure, zoals in Nederland door TenderNed wordt opgezet, en ziet electronisch factureren voor aanbesteden als voorloper in, en bijdrage tot, de algemene doelstelling «dat e-facturering tegen 2020 de meest gangbare factureringsmethode in Europa wordt» – zoals verwoord in de Mededeling van de Europese Commissie «De voordelen van elektronische facturering voor Europa benutten» (COM(2010) 712; BNC fiche, Kamerstuk 22 112, nr. 1130). Het kabinet gaat er van uit dat zal worden geborgd dat de te ontwikkelen aanbevelingen en beleidsinitiatieven adequaat op elkaar worden afgestemd op onder andere het gebied van uitvoerbaarheid, betaalbaarheid, standaarden, processen en business practices, bijvoorbeeld in het Europees multi-stakeholderforum inzake elektronische facturering.

Hof 's-Gravenhage 16 oktober 2012, LJN BY0309 (KvK Nederland tegen EasyStart c.s.)

In navolging van LJN BK7313. Wet op de kamers van koophandel en fabrieken 1997. Kamers van koophandel bieden een ondernemingsplan aan. Dit is geen verplichte taak ex art. 23 Wet KvK, en is voorts in strijd met artikel 30 Wet KvK. Easystart biedt sinds 1996 producten te koop aan waarmee startende ondernemers een ondernemingsplan kunnen opstellen. In deze zaak staan in hoger beroep twee software-producten van Easystart c.s. centraal: Easystart Lite, en Easystart Pro.

Kamer van Koophandel is de vereniging van de regionale kamers van koophandel in Nederland. Zij is zelf geen uitvoeringsinstantie, maar een belangenvereniging van de regionale kamers van koophandel.
De kamers van koophandel bieden de mogelijkheid om een ondernemingsplan te schrijven (eerst in papieren model-ondernemingsplannen, nadien via CD-Rom en het online (gratis) product 'het KvK-ondernemingsplan'.

Daarmee staat in hoger beroep de vraag centraal (i) of het sinds 1 januari 1998 aanbieden van het KvK-ondernemingsplan door kamers van koophandel een activiteit is die behoort tot de verplichte taken als bedoeld in artikel 23 Wet KvK (oud en nieuw), en - indien dit niet het geval is - (ii) of dit aanbieden strijdig is met artikel 30 Wet KvK (oud en nieuw). De grieven falen, schade ten gevolge van de onrechtmatige daad c.q. schending van 30 Wet KvK.

In citaten:

9. Vooropgesteld zij dat de kamers van koophandel de in artikel 23 Wet KvK bedoelde algemene informatie naar het oordeel van het hof op hun website niet slechts in de vorm van een droge opsomming hoeven te verstrekken. Zij kunnen deze informatie ook - gebruik makend van moderne techniek - op andere, interactievere manieren verstrekken, bijvoorbeeld in een vraag-antwoord checklist ('stappenplan') waarbij de gebruiker de voor hem relevante algemene informatie in hapklare brokken krijgt aangereikt. Het KvK-ondernemingsplan kan in beginsel dienen als vehikel om algemene informatie te verstrekken, maar gaat naar het oordeel van het hof echter een stap verder. Het resulteert immers niet slechts in informatie-overdracht met betrekking tot 'inlichtingen van algemene aard', maar tegelijkertijd óók in een ondernemingsplan. Weliswaar gaat het - zo is niet in geschil - om een eenvoudig ondernemingsplan, maar niettemin is het wel een ondernemingsplan dat als volwaardig kan worden aangemerkt. Het bevat tekstverwerkings- en rekenfuncties die de gebruiker in staat stellen om een (financieel onderbouwd) ondernemingsplan te maken dat kan worden gepresenteerd aan derden, zoals banken. In de onderhavige procedure heeft Kamer van Koophandel gesteld dat het KvK-ondernemingsplan in beginsel niet geschikt is voor het aanvragen van financiering, maar de kamers van koophandel hebben - zo heeft de rechtbank onbestreden vastgesteld in rechtsoverweging 5.20 - het KvK-ondernemingsplan op hun website aangeprezen ten behoeve van het maken van een ondernemingsplan, en niet als gegevensbestand of stappenplan met algemene informatie over het starten van een onderneming. Naar Easystart c.s. onbetwist hebben gesteld, hebben zij het KvK-ondernemingsplan destijds bijvoorbeeld aangeprezen met de mededeling 'Ook kunt u dit plan gebruiken om uw financiering aan te vragen.' En in de inleiding bij het KvK-ondernemingsplan wordt vermeld (productie 2 bij conclusie van antwoord): "U staat op het punt om uw ondernemingsplan te gaan maken. (...). Dit plan wordt het visitekaartje van uw onderneming bij besprekingen met banken, leveranciers en overheden." Het hof merkt in dit verband voorts op dat in het KvK-ondernemingsplan een financieel hoofdstuk is opgenomen waarin de gebruiker onder meer een investeringsbegroting, een financieringsbegroting, een openingsbalans, een solvabiliteitsberekening, een exploitatiebegroting en een liquiditeitsprognose kan opstellen (producties 1 en 2 bij conclusie van antwoord). Dat gaat verder dan het verstrekken van inlichtingen van algemene aard c.q. 'de eerste opvang van (aspirant-)ondernemers met zogenaamde wie-, wat-, waar-vragen'. Bij dit alles verdient opmerking dat - zo is niet in geschil - het KvK-ondernemingsplan niet noodzakelijk is voor de vervulling van de loketfunctie ex artikel 23 Wet KvK: de kamers van koophandel kunnen ook op een andere manier invulling geven aan deze taak.

10. Kamer van Koophandel heeft voorts nog betoogd dat (niet in geschil is dat) het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan als PDF-bestand, met deeplinks maar zonder (tekstverwerkings- en reken)software, wel onder de loketfunctie-taak valt, en dat zulks dus ook heeft te gelden voor 'doorontwikkelingen' zoals de CD-Rom en de online-versie, die daar niet wezenlijk van afwijken. Dit betoog faalt. Naar het oordeel van het hof valt het aanbieden van een zodanige PDF-versie ook buiten de in artikel 23 Wet KvK (oud en nieuw) neergelegde taak. Ook dan is immers niet slechts sprake van informatie-overdracht, maar wordt tegelijkertijd óók een ander resultaat gegenereerd, namelijk een ondernemingsplan.

11. Slotsom is dat de kamers van koophandel door het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan buiten de in artikel 23 Wet KvK (oud en nieuw) neergelegde taak treden om inlichtingen van algemene aard te verstrekken. Het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan kan daarom niet tot deze taak worden gerekend. Daarop stuit grief 1 af.

Schade

29. Easystart c.s. hebben schadevergoeding gevorderd nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft de mogelijkheid aanwezig geacht van schade voor andere marktpartijen, waaronder Easystart c.s., ten gevolge van de onrechtmatige daad c.q. schending van artikel 30 Wet KvK (rechtsoverwegingen 5.35-36 van het bestreden vonnis). Hiertegen keert zich grief 8.

30. De grief faalt. Ook het hof acht de mogelijkheid aanwezig van schade voor Easystart c.s. Het hof acht het zeker mogelijk dat gebruikers, bij afwezigheid van het KvK-ondernemingsplan, een gelijkwaardig product van Easystart c.s. (of een andere aanbieder) aanschaffen en bereid zijn daarvoor te betalen. Het is niet gezegd dat deze gebruikers alleen gratis model-ondernemingsplannen zullen gebruiken, zoals Kamer van Koophandel stelt. Het argument dat Easystart c.s. geen schade lijden omdat hun producten complementair zijn aan het KvK-ondernemingsplan, mist in zoverre feitelijke grondslag dat deze producten niet (louter) complementair zijn, zie rechtsoverweging 16. Voor het overige hoort deze discussie in de schadestaatprocedure thuis.
De precieze omvang van de schade en het causaal verband daarbij zal aan de orde kunnen komen in de schadestaatprocedure. Dat geldt ook voor bijvoorbeeld de vraag naar het precieze aantal raadplegingen van het online KvK-ondernemingsplan, en de vraag of en zo ja in hoeverre Easystart c.s. schade hebben geleden in de periode van 1 januari 1998 tot april 2007 toen de kamers van koophandel het KvK-ondernemingsplan tegen betaling (op CD-Rom) aanboden (vgl. rechtsoverweging 5.36, laatste zin, van het bestreden vonnis).

22. Niet in geschil is dat Easystart c.s. Vp-Starter via internet aanbieden; het product kan eenvoudig worden gedownload. Daarmee staat vast dat in ieder geval één aan het KvK-ondernemingsplan gelijkwaardig product door het bedrijfsleven wordt aangeboden in (alle regio's van) Nederland. Naar het oordeel van het hof kan aldus worden gezegd dat deze gelijkwaardige dienstverlening in voldoende mate door het bedrijfsleven wordt aangeboden, en dat dus sprake is van verstoring van de goede marktwerking als bedoeld in artikel 30 Wet KvK (oud en nieuw), zulks mede gelet op de parlementaire geschiedenis van die bepaling (met name Kamerstukken II 1996/97, 25 029, nr. 6).
Niet in geschil is voorts dat op internet veel andere model-ondernemingsplannen (gratis) beschikbaar zijn, de een uitgebreider dan de ander. Of deze producten gelijkwaardig zijn aan het KvK-ondernemingsplan, Vp-Prestarter en Vp-Starter, kan in het midden blijven gelet op het voorgaande.

23. De prijs van het KvK-ondernemingsplan (online gratis, CD-Rom € 19,50), al dan niet afgezet tegen de prijzen van model-ondernemingsplannen van andere aanbieders (op internet worden veel gratis plannen aangeboden) is naar het oordeel van het hof, gelet voornoemde parlementaire geschiedenis, niet van belang voor de vraag of sprake is van ongewenste marktwerking in vorenbedoelde zin.

24. Bij het bovenstaande komt nog dat het KvK-ondernemingsplan een populair product is gebleken. Kamer van Koophandel heeft in eerste aanleg gesteld dat het plan 40.000 à 50.000 keer per maand wordt geraadpleegd; in hoger beroep stelt zij dat het daarbij echter 'heel vaak' gaat om andere gebruikers dan startende ondernemers, bijvoorbeeld scholieren die informatie zoeken voor het schrijven van een paper en medewerkers van de kamers van koophandel die informatie opzoeken, terwijl het ook vaak gebeurt dat één startende ondernemer het plan meermaals raadpleegt. Kamer van Koophandel heeft daarbij niet aangegeven hoe vaak haar KvK-ondernemingsplan dan wel wordt geraadpleegd door startende ondernemers. Easystart c.s. heeft voornoemde stelling gemotiveerd betwist: het KvK-ondernemingsplan is niet geschikt om algemene informatie in op te zoeken; die algemene informatie komt men alleen tegen wanneer men het ondernemingsplan schrijft. Naar het oordeel van het hof is, wat er ook van zij van de precieze aantallen, wel duidelijk - en dat heeft KvK ook niet bestreden - dat het online KvK-ondernemingsplan een grote aantrekkingskracht in de markt had. Dat vormt een verdere bevestiging van de conclusie dat sprake is van ongewenste marktwerking.

25. Uit het voorgaande volgt dat de kamers van koophandel bij het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan in strijd handel(d)en met artikel 30 Wet KvK (oud en nieuw) en dat de grieven 2, 3, 4, 6 en 7 falen.

Op andere blogs:
MKBServiceDesk (uitspraak rechter steunt ondernemers)

Een bijdrage van Ernst-Jan van de Pas, Mark Jansen en Theo Bosboom, Dirkzwager.

Inhoudsopgave:
1. Inleiding
2. De tekortkoming
3. Veel gebruikte verweren leverancier
4. Leverancier in verzuim
5. Ontbinden of opzeggen
6. Schadevergoeding

1. Inleiding (IT-geschil, it-geschillen in de praktijk, Praktijk, Serie)

Het mislukken van een IT-project kan – als het te wijten is aan de leverancier – aanleiding zijn voor de afnemer om van het contract af te willen, zijn geld terug te vragen en de door hem geleden schade vergoed te willen zien. Maar hoe doet hij dat en waar moet hij vanuit juridisch oogpunt rekening mee houden? Wij zullen de komende weken in verschillende bijdragen uitgebreid ingaan op de belangrijkste stappen die gezet moeten worden in de juridische analyse van een IT-geschil. Wanneer kunt u over gaan tot ontbinding en wat voor risico’s liggen er op de loer? Moet u altijd een ingebrekestelling sturen of hoeft dat niet? Allemaal vragen die terug zullen komen in deze serie. Vandaag deel 1 van de serie: een korte introductie van de deelonderwerpen.

2. De tekortkoming (acceptatietest, automatiseringsgeschil, automatiseringsproject, contractmanagement, floating specs, It-contract, it-geschillen in de praktijk, it-project, tekortkoming)

In de serie IT-geschillen in de praktijk vandaag de tekortkoming. Het is een van de belangrijkste, maar tegelijk ook vaak erg lastige vragen bij een IT-geschil: is er wel sprake van een tekortkoming? In dit artikel gaan we hier nader op in.

3. Veel gebruikte verweren leverancier (acceptatietest, automatiseringsgeschil, automatiseringsproject, contractmanagement, floating specs, It-contract, it-geschillen in de praktijk, it-project, tekortkoming)

Het derde deel in de serie ‘IT-geschillen in de praktijk’ gaat over de verweren die vaak gebruikt worden door leveranciers indien zij door een afnemer worden aangesproken vanwege het mislukken van een IT-project. Daarbij zal ik de formeel juridische verweren over bijvoorbeeld het ontbreken van een ingebrekestelling en de beperking van de aansprakelijkheid buiten beschouwing laten en met name kijken naar de verweren ten aanzien van de gestelde tekortkoming.

4. Leverancier in verzuim (acceptatietest, automatiseringsgeschil, automatiseringsproject, contractmanagement, floating specs, ingebrekestelling, it geschillen, It-contract, it-geschillen in de praktijk, it-project, tekortkoming, verzuim)

In deel vier serie ‘IT-geschillen in de praktijk’ wordt nader ingegaan op de juridische begrippen verzuim en schuldeisersverzuim. Verzuim is een belangrijk juridisch begrip dat aan de basis staat van een ontbindingsvordering of schadeclaim. Op enkele uitzonderingen na zal altijd een deugdelijke ingebrekestelling moeten worden verstuurd, voordat verzuim kan worden vastgesteld. Daar gaat het in de praktijk vaak mis. Aan de andere kant wordt door de afnemer soms ook niet de medewerking verleend die nodig is om de leverancier zijn verplichtingen tijdig of volledig te laten nakomen, waardoor de afnemer in schuldeisersverzuim kan komen te verkeren. Wat zijn hier de gevolgen van? In dit deel zal hier nader worden ingezoomd op deze begrippen.

5. Ontbinden of opzeggen (Beëindigen, it-geschillen in de praktijk, ontbinden, ontbinding, opzeggen)

Vandaag het 5e artikel in de serie “IT-geschillen in de praktijk“. In dit artikel staat de vraag centraal hoe om te gaan met een belangrijke vraag bij een IT-geschil: moet de overeenkomst worden ontbonden of beëindigd? Of anders gezegd: hoe kom ik van die overeenkomst af?

6. Schadevergoeding (Automatiseringsgeschil, It-contract, it-geschillen in de praktijk, schadevergoeding)

In dit 6e en laatste deel van de serie IT-geschillen in de praktijk wordt ingegaan op de schadevergoeding. Als een afnemer met succes een tekortkoming heeft kunnen aantonen en voldoet aan de regels van verzuim en ingebrekestelling, is het mogelijk dat hij aanspraak kan maken op vergoeding van de door hem geleden schade.

Rechtbank Arnhem 13 september 2012, LJN BX8833, (RICOH Nederland B.V. tegen Digital Printservice B.V.)

Ricoh B.V. vordert betaling van openstaande facturen. DPN B.V. wil de betalingsverplichtingen uit de hardwareovereenkomst opschorten, dan wel verrekenen. DPN stelt dat Ricoh is tekort gekomen in een eerder aangegane softwareovereenkomst (wanprestatie). In de algemene voorwaarden (7.1) is een verbod tot opschorting dan wel verrekening opgenomen. Daarom faalt het verweer.

Cconservatoir eigenbeslag

Vervolgens legt DPN conservatoir eigenbeslag, vanwege de gestelde schadevergoedingsvordering. Dit beslag moet worden opgeheven omdat is gebleken van de ondeugdelijkheid van de schadevergoedingsvordering van DPN die ten grondslag is gelegd aan het beslag.

Er is niet duidelijk aangegeven door DPN wat nu precies de tekortkoming in de softwareovereenkomst zouden zijn. Ricoh heeft deze verwijten gemotiveerd betwist met dat zij voldaan heeft aan haar verplichtingen.

Bovendien is het de vraag of Ricoh aansprakelijk voor implementatie(problemen) van de software. In de aanvullende voorwaarden stond opgenomen dat de aansprakelijkheid niet voor hun rekening zou komen maar voor de softwareleverancier. Daarnaast heeft DPN Ricoh ook geen gelegenheid gesteld om in herstel te komen.

Verder moet worden meegenomen dat Ricoh aan DPN een concrete bankgarantie heeft aangeboden als voorwaarde voor de opheffing van het eigenbeslag. DPN weigert dit omdat zij anders in grote financiële problemen zal geraken. Het lijkt er dan ook op dat DPN het eigenbeslag gebruikt om haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de hardwareovereenkomst uit te stellen en hiermee de executie van een tegen haar te wijzen uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordelend vonnis (het onderhavige vonnis).

Voorzieningenrechter overweegt:

4.11 (...)Dit is een oneigenlijk gebruik van het middel eigenbeslag, zodat ook op deze grond het eigenbeslag voor opheffing in aanmerking komt. Te meer nu DPN niet heeft gesteld dat haar geen andere mogelijkheden openstonden om haar gepretendeerde schadevergoedingsvordering op Ricoh veilig te stellen, zoals conservatoir beslag onder Ricoh zelf.

Uit't persbericht: De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) gaat onder strikte voorwaarden akkoord met de overname van de reisinformatiediensten van spoorwegbeheerder ProRail door NS. NS heeft garanties gegeven dat ook concurrenten van NS onder dezelfde voorwaarden reisinformatie krijgen als NS zelf. Daarmee is zeker gesteld dat alle treinreizigers in Nederland dezelfde kwaliteit reisinformatie krijgen aangeboden, ongeacht met welke vervoerder zij reizen.

Aanleiding voor de overname is de toezegging van de Minister van Infrastructuur en Milieu aan de Tweede Kamer in 2011 om de informatievoorziening aan reizigers op het spoor in één hand te brengen. Eerder was gebleken dat treinreizigers bij calamiteiten, vooral in de wintermaanden, nogal eens tegenstrijdige informatie ontvangen over hun reis, en dat zij dan niet goed weten waar zij aan toe zijn. De dienst reisinformatie was tot nu toe onderdeel van spoorwegbeheerder ProRail. NS, maar ook haar concurrenten Connexxion, Veolia en Arriva die regionale spoorlijnen exploiteren buiten de Randstad, betalen Prorail voor het regelen van de reisinformatie. Na de overname komt de dienst reisinformatie volledig in handen van NS. Daarmee wordt zij verantwoordelijk voor de informatieborden en de omroepberichten op alle stations in Nederland. De regionale vervoerders worden voor deze dienst dus afhankelijk van hun grootste concurrent NS.

Uit het onderzoek van de NMa is een aantal mogelijke mededingingsproblemen naar voren gekomen. De kans bestaat dat NS zichzelf na de overname zal proberen te bevoordelen, bijvoorbeeld door de kosten van reisinformatie voor haar concurrenten onnodig te verhogen of de geleverde kwaliteit niet op peil te houden. Ook ziet de NMa het risico dat NS door de overname de beschikking krijgt over bedrijfsvertrouwelijke informatie van haar concurrenten die zij strategisch kan gebruiken bij een aanbestedingsprocedure. Nadat NS en ProRail op deze mogelijke mededingingsproblemen zijn gewezen door NMa, hebben zij hun overnameplannen aangepast en zich verbonden aan een aantal strikte voorwaarden. Deze voorwaarden houden in dat NS verplicht is om andere vervoerders toegang te verlenen tot de dienst reisinformatie tegen dezelfde prijs en kwaliteit als aan NS zelf, en dat zij geen te hoge kosten mag doorbereken aan haar afnemers. Daarnaast wordt ervoor gezorgd dat NS niet zal beschikken over bedrijfsvertrouwelijke informatie van concurrenten. Op die manier wordt voorkomen dat de concurrentie op de vervoersmarkt mogelijk wordt beperkt als gevolg van deze overname.

Rechtbank 's-Hertogenbosch 27 september 2012, LJN BX7760 (Proximedia tegen Gedaagde)

Proximedia-zaak. Niet nakoming van overeenkomst, resultaat aanmelding bij zoekmotoren niet overeengekomen met proximedia. Vordering tot betaling van de overeenkomst (tot het leveren van informaticadiensten) wordt toegewezen.

[Gedaagde] heeft met Proximedia een overeenkomst gesloten. Ingevolge het bepaalde in artikel 3.6. van de overeenkomst strekt de verbintenis van Proximedia niet verder dan het verzorgen van de eerste aanmelding van de website van haar abonnee bij de belangrijkste gratis zoekmotoren. Bovendien is daarbij nog met zoveel woorden opgenomen dat Proximedia niet verantwoordelijk kan worden gesteld van het resultaat van die aanmelding, aangezien die aanmelding bij de zoekmotoren de bevoegdheid is van de commerciële ondernemingen die deze uitbaten. Nu [gedaagde] de overeenkomst ondertekend heeft, moet het ervoor worden gehouden dat zij met die bepaling en met de aldus beperkte reikwijdte van de strekking van de verplichting van Proximedia, accoord is gegaan. Haar verweer dat anders afgesproken is, valt daarmee niet te verenigen.

Voorts heeft Proximedia onweersproken gesteld dat zij de website van [gedaagde] aangemeld heeft bij de desbetreffende zoekmotoren, zodat ervan uitgegaan moet worden dat zij aldus aan haar contractuele verplichting terzake voldaan heeft. Daarom treft ook dit verweer van [gedaagde] geen doel. [gedaagde] heeft niet betwist dat zij een achterstand heeft laten ontstaan in de betaling van de maandelijkse termijnen en dat er een contractuele rente van 8% is verschuldigd over de achterstallige termijnen. [gedaagde] heeft evenmin betwist dat op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst na ontbinding van de overeenkomst een vergoeding van 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode is verschuldigd. De subsidiaire vordering van Proximedia, die ziet op betaling van de hoofdsom, de contractuele rente daarover en de forfaitaire ontbindingsvergoeding is daarmee toewijsbaar.

Voorzover de gedaagde een een beroep doet op rechtsverwerking omdat Proximedia eerst twee dan wel drie jaar heeft gewacht met het nemen van rechtsmaatregelen, gaat dat verweer niet op.

(...) Daartoe is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist, als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser die aanspraak alsnog geldend zou maken. Nu zodanige omstandigheden gesteld noch gebleken zijn, gaat het beroep van [gedaagde] op rechtsverwerking niet op.

Hof Leeuwarden 25 september 2012, LJN BX8636 (appellante tegen Newcomm)

Overeenkomst, niet-nakoming, problemen na aanleg ICT-netwerk, overeenkomst derde voor eigen risico.

Appellante stelt dat gedaagde (Newcomm) niet voldaan heeft aan de overeenkomst een stabiel netwerk aan te sluiten. Zij heeft hierbij overwogen dat het deskundigenonderzoek door toedoen van [appellante], althans door omstandigheden die voor haar risico komen (te weten: het doorsnijden van de banden met Newcomm en het in zee gaan met een derde die heeft ingegrepen in hetgeen bij [appellante] was geïnstalleerd) niet volledig kon worden uitgevoerd. "Kernvraag in het geschil is of hetgeen aan [appellante] is geleverd aan de tussen partijen gesloten overeenkomst beantwoordt". Hof acht de klachten van appllante onvlodoende feitelijk onderbouwd.

r.o. 7.6 Gelet op het voorgaande kunnen de door [appellante] gestelde feiten de stelling dat het geleverde niet aan het overeengekomene beantwoordt niet dragen. Het feit dat configuratie-documentatie ontbreekt doet daar niet aan af, nu zulks op zichzelf onvoldoende is om het oordeel dat de prestatie niet aan de overeenkomst voldoet te rechtvaardigen.

7.4 Ter onderbouwing van de gestelde stroom van klachten over de geleverde configuratie heeft [appellante] verwezen naar e-mailwisselingen tussen [advocaat] en [directeur Newcomm]. Het hof stelt allereerst vast dat de e-mails niet alleen van de klachten getuigen, maar ook van het feit dat deze door [directeur Newcomm] vaak snel werden verholpen.

Beschouwing van de klachten leert dat deze in hoofdzaak problemen met de internetverbinding en storingen op de faxlijn betreffen.

Naar uit de stukken blijkt was er binnen de bestaande ICT-omgeving (met name in Hoogeveen) sprake van "zwakke lijnen". [appellante] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het handhaven van de bestaande ICT-omgeving op haar eigen aandringen plaatsvond en dat [directeur Newcomm] haar daarbij op het bestaan van (minder storingsgevoelige maar ook duurdere) alternatieven heeft gewezen. Overeengekomen werd om vanuit de bestaande situatie te starten, met de kennelijke opzet om na installatie te zien of deze zou voldoen (en pas bij gebreke daarvan naar een duurdere oplossing te grijpen). Tegen die achtergrond moet naar het oordeel van het hof ook het overschakelen naar een andersoortige verbinding en de in de offerte reeds als mogelijke oplossing genoemde duurdere E-pacity dienst worden gezien.

Nu in de offerte al de vinger werd gelegd op onzekerheden aangaande de robuustheid van de verbindingen en [appellante] desondanks opdracht heeft gegeven om op de bestaande systemen voor te bouwen, kan zij deze periode van storingen (en daarmee van hinder, tijdverlies en extra kosten) niet op K7 en/of Newcomm afwentelen. Voor zover er sprake is van van buiten komende oorzaken, zoals bijvoorbeeld de gemelde namiddag-storingen op de fax-lijn, gaan deze niet Newcomm, maar haar internetprovider KPN aan. Dat [directeur Newcomm] hier als hulppersoon van deze laatste moet worden aangemerkt heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd. Gelet op de voorgestelde gang van zaken ligt zulks ook niet voor de hand.

7.5 Uit [appellante]’s stelling dat de op 1 november 2007 nog bestaande problemen na plaatsing van een nieuwe router in een handomdraai waren opgelost, leidt het hof niet alleen af dat de problemen op dat moment waren te overzien (en mitsdien geen algehele ontbinding rechtvaardigden), maar ook dat de configuratie zelf blijkbaar in orde was.

Waar [appellante] Newcomm nog het verwijt maakt dat zij, Newcomm, niet tot deze simpele ingreep is gekomen geldt allereerst dat de door [appellante] in de loop van de ondersteunings-periode aangedragen klachten zodanig divers waren dat zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet gezegd kan worden dat deze met het plaatsen van een nieuwe router succesvol zouden kunnen zijn bestreden. Zulks is, gelet op het gegeven dat interventies van [directeur Newcomm] verschillende keren wel degelijk soelaas boden, naar het oordeel van hof ook niet erg waarschijnlijk.

Voor zover Newcomm de problemen die [appellante] op 1 november 2007 nog signaleerde op die manier had kunnen oplossen, geldt dat [appellante] haar daartoe geen gelegenheid heeft geboden. Door, in weerwil van Newcomms verzoek daartoe (in haar onder 1.8 vermelde brief van 16 november 2007) en [appellante]’s eigen toezegging op dit punt (dier onder 1.9 vermelde brief van 21 november 2007), na de second opinion niet opnieuw het gesprek met Newcomm aan te gaan en haar een termijn te stellen, maar in plaats daarvan onmiddellijk met haar te breken, kan zij Newcomm dit niet met succes verwijten. [appellante] behoorde Newcomm in gebreke te stellen en heeft dat nagelaten. Haar (hiervoor onder 1.10 uitvoerig geciteerde) brief van 19 december 2007 kan naar het oordeel van het hof niet als zodanig worden aangemerkt, nu zij de overeenkomst daarin in niet mis te verstane bewoordingen ontbindt. Gelet op het voorgaande heeft deze brief evenwel niet het door [appellante] gewenste gevolg.

Discussies over de vraag of de ontbinding al dan niet door de juiste (rechts)persoon is weersproken kunnen om die reden in het midden blijven.

7.6 Gelet op het voorgaande kunnen de door [appellante] gestelde feiten de stelling dat het geleverde niet aan het overeengekomene beantwoordt niet dragen.

Het feit dat configuratie-documentatie ontbreekt doet daar niet aan af, nu zulks op zichzelf onvoldoende is om het oordeel dat de prestatie niet aan de overeenkomst voldoet te rechtvaardigen.