Overige onderwerpen  

Uit't nieuwsbericht van ICT~Office: Op 1 juli 2012 is de Wet Markt & Overheid in werking getreden. In deze wet zijn gedragsregels opgenomen die oneerlijke concurrentie door de overheid moeten tegengaan. Doel van de wet is om overheden aan te pakken die met belastinggeld economische activiteiten verrichten die ook door marktpartijen kunnen worden gedaan. Hoewel het voornemen van de wet goed te noemen valt, is het nog maar de vraag of de wet en het daaraan gekoppelde Besluit Markt & Overheid de juiste middelen zijn om dit doel te bereiken.

Rechtbank 's-Gravenhage 22 augustus 2012, LJN BX6653 (eiser tegen pizzeria)

Als randvermelding. Schadestaatprocedure na arrest van Hof 's-Gravenhage. Toekenning 20% van de materiële schade. Gedaagde heeft in de aan hem toebehorende pizzeria videoopnamen gemaakt waarop tevens is te horen dat eiser bepaalde uitlatingen doet. In de hoofdprocedure is gedaagde veroordeeld tot vergoeding van schade die eiser heeft geleden doordat gedaagde deze videobeelden openbaar heeft gemaakt  [YouTube] en de videobeelden vervolgens heeft vernietigd, althans niet ter beschikking van eiser heeft gesteld. Ten tijde van het openbaar maken van de videobeelden was eiser wethouder van de gemeente Delft. Nadien is eiser veelvuldig negatief in de publiciteit gekomen.

In de schadestaatprocedure wordt geoordeeld dat geen additionele schade is opgetreden doordat gedaagde de videobeelden na de openbaarmaking heeft vernietigd c.q. eiser daarover niet de beschikking heeft gegeven, naast de schade die eiser heeft geleden door de openbaarmaking van de videobeelden zelf. De rechtbank oordeelt dat de negatieve publiciteit rondom de persoon van eiser in condicio sine qua non-verband staat met de onrechtmatige openbaarmaking van de videobeelden en als gevolg van de onrechtmatige daad aan gedaagde is toe te rekenen in de zin van artikel 6:98 BW.

Ook het feit dat eiser een goed bezoldigde dienstbetrekking is misgelopen en juridische kosten heeft moeten maken, staat in condicio sine qua non-verband met de onrechtmatige gedraging van gedaagde en is aan gedaagde toerekenbaar in de zin van artikel 6:98 BW. Onder de omstandigheden van het geval is naar het oordeel van de rechtbank sprake van tachtig procent eigen schuld. Eiser heeft immers in een openbare gelegenheid gedragingen vertoond die hem als openbaar bestuurder niet pasten, waardoor hij het risico heeft genomen dat anderen c.q. het grote publiek daarmee bekend zouden worden en hij daardoor schade zou lijden. Gedaagde dient twintig procent van de door de rechtbank begrote materiële schade aan eiser te vergoeden. De rechtbank ziet gelet op de hoge mate van eigen schuld geen aanleiding voor toekenning van immateriële schadevergoeding.

4.1. De rechtbank heeft [gedaagde] veroordeeld tot vergoeding van de schade die [eiser] heeft geleden tengevolge van het feit dat [gedaagde] - in essentie -:

(i) (een compilatie van) de bandopnamen openbaar heeft gemaakt; en

(ii) de bandopnamen heeft achtergehouden dan wel heeft vernietigd, waardoor deze niet (meer) ter beschikking stonden van [eiser];

hetgeen volgens de rechtbank een onrechtmatige daad jegens [eiser] oplevert.

Het gerechtshof heeft het vonnis in de hoofdprocedure bekrachtigd voor zover dit ziet op [gedaagde]. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van [gedaagde] vervolgens verworpen. Derhalve staat in rechte thans onherroepelijk vast dat [gedaagde] door het genoemde onder (i) en (ii) onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en dat hij de door [eiser] daardoor geleden schade moet vergoeden. In de onderhavige procedure gaat het om de vaststelling van die schade.

4.2. In dat verband overweegt de rechtbank met betrekking tot het zojuist onder (ii) genoemde onrechtmatig handelen van [gedaagde] het volgende.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 25 juli 2007 in dit verband overwogen dat, omdat de opnames niet meer ter beschikking van [eiser] stonden, hij zich niet, althans niet optimaal kon verdedigen tegen de publiekelijk geuite beschuldigingen van corruptie. Dat betekent dat [eiser] de schade die hij heeft geleden als gevolg van de openbaarmaking van de bandopnamen door [gedaagde] dus mogelijk had kunnen beperken. Zonder onderbouwing, die ook in de onderhavige procedure ontbreekt, valt echter niet in te zien hoe [eiser] als gevolg van het feit dat [gedaagde] de bandopnamen heeft achtergehouden dan wel opnames heeft vernietigd, waardoor [eiser] niet over de volledige bandopnamen kon beschikken, additionele schade heeft geleden, naast de schade die is opgetreden als gevolg van genoemde openbaarmaking zelf. Bovendien heeft [eiser] niet gewezen op delen van de volledige bandopnamen - die thans wel beschikbaar zijn - die zijn uitlatingen zoals te horen in de door [gedaagde] naar buiten gebrachte gedeelten daarvan in een ander daglicht stellen of de conclusies die daaruit zijn getrokken overtuigend weerleggen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat geen additionele schade is opgetreden doordat [gedaagde] de bandopnamen heeft achtergehouden en (vervolgens) opnames heeft vernietigd.

4.3. Gezien het vorenstaande spitst het geschil zich toe op de vraag in hoeverre [eiser] door het openbaar maken door [gedaagde] van de bandopnamen c.q. een compilatie daarvan zoals onder 4.1 onder (i) genoemd, schade heeft geleden die door [gedaagde] moet worden vergoed. Daartoe dient in de eerste plaats te worden onderzocht of er oorzakelijk verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) bestaat tussen de door [eiser] opgevoerde schadeposten en de openbaarmaking door [gedaagde]. Dat wil zeggen dat moet worden beoordeeld of de schade niet zou zijn opgetreden indien [gedaagde] niet tot openbaarmaking van de beelden was overgegaan. Als dat het geval is, bestaat er oorzakelijk verband. Indien condicio sine qua non-verband bestaat, dient te worden beoordeeld in hoeverre de schade als gevolg van de openbaarmaking aan [gedaagde] kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW.

4.19. De rechtbank is van oordeel dat [eiser], door de door [gedaagde] opgenomen en openbaar gemaakte telefoongesprekken op deze manier te voeren, en dan nog in een voor het publiek toegankelijk restaurant, het risico heeft genomen dat anderen c.q. het grote publiek daarmee bekend zouden worden en dat hij daardoor reputatieschade zou lijden. Dat geldt ook als de opnames niet waren gemaakt en [eiser] niet bedacht had hoeven zijn op het maken van opnames. Uit de stukken blijkt dat het gedrag van [eiser] geen op zichzelf staand incident was.

4.22. Dat het veelvuldig reageren door [eiser] op de beschuldigingen aan zijn adres in de media tot extra schade heeft geleid, zoals [gedaagde] heeft betoogd, is naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer aannemelijk. Goed denkbaar is immers dat niet reageren door [eiser] als een erkenning van schuld zou zijn gezien, wat zijn reputatie evenzeer zou hebben geschaad en zijn kansen op de arbeidsmarkt verder zou hebben doen afnemen. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat [eiser] voldoende pogingen heeft ondernomen om de schade te beperken door het starten van een procedure tegen [D] - in welk kader hij voormelde € 110.000,- heeft ontvangen - en door middel van juridische stappen tegen [A] en Leefbaar Delft. Gezien de uitspraak van het Gerechtshof in de procedure tegen Leefbaar Delft heeft [eiser] voorts op grond van zijn geringe proceskansen redelijkerwijs kunnen besluiten niet langer schadevergoeding van deze partij te eisen. Op deze punten wordt daarom geen eigen schuld aangenomen.

4.23. Al het vorenstaande in aanmerking nemende komt de rechtbank, gezien de ernst van de gedragingen van partijen aan beide zijden, tot het oordeel dat [eiser] overwegend eigen schuld heeft aan de toerekenbare schade die [gedaagde] hem door het openbaar maken van de opnamen heeft toegebracht, en wel voor een percentage van 80%. Onder de genoemde omstandigheden is het, anders dan [eiser] heeft betoogd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat de schadevergoedingsplicht van [gedaagde] evenredig wordt verminderd.

Immateriële schadevergoeding

4.24. [eiser] heeft immateriële schadevergoeding gevorderd in de zin van artikel 6:106 BW. Op grond van hetgeen de rechtbank hiervoor onder 4.18 tot en met 4.23 heeft overwogen en alle overige omstandigheden in aanmerking genomen, komt zij tot het oordeel dat aan [eiser] naar billijkheid geen immateriële schadevergoeding toekomt. De vordering ter zake zal dan ook worden afgewezen.

4.25. De conclusie luidt dat [gedaagde] aan schadevergoeding 20% van € 148.756,88, zijnde € 29.751,38 aan [eiser] dient te betalen. Voor toepassing van een billijkheidscorrectie op grond van artikel 6:109 BW ziet de rechtbank geen aanleiding, nu gelet op al het voorgaande niet kan worden gezegd dat toekenning van de genoemde schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zal leiden.

C.E. Drion, ‘Tweedehands Software’, in VOORAF, NJBlog.nl van 4 september 2012.

Niet altijd gedragen we ons zoals het recht het zich voorstelt. Op civielrechtelijk terrein zijn de misschien meest sprekende voorbeelden van dergelijke burgerlijke ongehoorzaamheden te vinden op het gebied van het auteursrecht. Massaal downloaden, kopiëren of openbaren we muziek, beeldmateriaal en software – om maar wat auteursrechtelijk beschermde werkjes te noemen – en de rechthebbenden en hun politieagenten (de collectieve handhavingorganisaties) hebben het nakijken, gewonnen rechtszaak na gewonnen rechtszaak ten spijt. Terug moet dan worden gevallen op collectieve heffingssystemen, maar ook die wegen zijn niet zonder voetangels en klemmen (handhavingsproblemen nog daargelaten). In het schemergebied tussen dit soort vrij manifeste inbreuken en volstrekte lelieblankheid liggen vraagstukken op het terrein van het doorverhandelen van legale software, daar waar de toepasselijke licentieovereenkomsten en wellicht ook bepaalde distributierechten dit (zouden kunnen) verbieden. En juist hier heeft zich recent, vanuit Luxemburg, een kleine revolutie voltrokken die in de algemene juridische pers nog niet veel aandacht heeft mogen krijgen. Waar ging het om?

Lees verder hier

Rechtbank 's-Gravenhage 18 juli 2012, LJN BX5653 (Koninklijke TNT Post tgen College van de OPTA)

(Geen) Onrechtmatige overheidsdaad, publicatie oordeel, publicatie onrechtmatig, publieke uitlating OPTA.

Partijen zijn het er over eens dat de bezorgeis van artikel 16, zesde lid, van de Postwet zo moet worden uitgelegd dat gemiddeld 95% van de werkelijk, feitelijk voor binnenlands vervoer aangeboden brieven tegen enkelstuks tarief de volgende dag moet zijn bezorgd.

De kern van het geschil laat zich als volgt samenvatten.
- TNT Post is van mening dat OPTA het kwaliteitscijfer, zoals TNT Post dat over 2009 heeft gerapporteerd, als onomstreden uitgangspunt moet nemen bij de beoordeling of TNT Post aan de bezorgeis van artikel 16, zesde lid, van de Postwet voldoet.
- OPTA is daarentegen van mening dat het door TNT Post opgegeven cijfer van 95,2% zo dicht ligt bij de in artikel 16, zesde lid, van de Postwet genoemde ondergrens van 95%, dat hij niet zonder meer wil aannemen dat TNT Post in 2009 aan de bezorgeis van 95% heeft voldaan. Dit te meer nu a) het laagste percentage van het betrouwbaarheidsinterval kleiner is dan 95%, b) het ongewogen cijfer eveneens lager is dan 95% en c) het kwaliteitscijfer over de eerste acht maanden van 2010 95,1 % bedraagt. Derhalve wenst OPTA inzage in de precieze wijze waarop TNT Post de berekeningsslag van het ongewogen gemiddelde van 94,8% naar het gewogen gemiddelde van 95,2% heeft gemaakt. OPTA stelt dat hij die inzage, ondanks verzoek daartoe, niet van TNT Post heeft gehad, waardoor hij de twijfel als uitgesproken in het Aangepast Oordeel behoudt.

Blijkens passage 4.2.3 uit de Memorie van Toelichting  “stelt het college op basis van de rapportages vast” of de universele postdienstverlener aan de kwaliteitseisen voldoet.
De OPTA kon derhalve in redelijkheid tot het oordeel komen dat op basis van de rapportage van TNT Post niet met zekerheid kon worden gezegd dat TNT Post in 2009 aan de bezorgeis voldeed. Onbestreden is immers
(i) dat het ongewogen gemiddelde lager is dan 95% (zie 3.4.)
(ii) dat de ondergrens van het betrouwbaarheidsinterval ligt onder de 95% (3.5.) en
(iii) dat het kwaliteitscijfer in de jaren 2006, 2007 en 2008 een dalende trend vertoont en het kwaliteitscijfer over de eerste acht maanden van 2010 95,1 % bedraagt (3.3.).

OPTA heeft niet actief publiciteit gezocht. De uitlatingen van OPTA zijn beperkt tot de publicatie van het Aangepast Oordeel en een samenvatting daarvan op zijn website alsmede de mondelinge beantwoording door de woordvoerster van OPTA van vragen over deze publicatie van enkele journalisten.

De vorderingen worden afgewezen.

Publieke uitlatingen OPTA na het Aangepast Oordeel

5.15. Volgens TNT Post heeft OPTA eveneens onrechtmatig jegens haar gehandeld door na de publicatie van het Aangepaste Oordeel uitlatingen in de media te doen over “de dalende kwaliteit van de postbezorging door TNT Post”. Het gaat volgens TNT Post dan om de inhoud van de krantenberichten zoals onder 3.15. genoemd.

5.16. OPTA heeft zich tegen deze vordering verweerd met de stelling dat hij niet actief publiciteit heeft gezocht. De uitlatingen van OPTA zijn beperkt tot de publicatie van het Aangepast Oordeel en een samenvatting daarvan op zijn website alsmede de mondelinge beantwoording door de woordvoerster van OPTA van vragen over deze publicatie van enkele journalisten. De woordvoerster heeft niet gesproken over een “dalende kwaliteit van de postbezorging” of woorden van soortgelijke aard of strekking in de mond genomen. De desbetreffende journalisten, niet OPTA, zijn verantwoordelijk voor de krantenkoppen, aldus OPTA.

Hof Amsterdam 20 december 2011, LJN BX6073 (Stichting Radio Nederland Wereldomroep tegen GMDS Administratie)

Wijze van bewijslevering. Beroep op art. 21, 22, 162 en 843a Rv. Afgewezen verzoeken om de wederpartij te bevelen bescheiden in het geding te brengen als aanknopingspunten voor bewijslevering. RNW c.s. hebben verzocht om GMDS beschikbaarheidsrapportages in te brengen, deze zijn niet opgemaakt, omdat de glasvezelverbinding niet uitgevallen is geweest, het gevraagde bevel is niet zinvol. Zie ook LJN: BQ9802:

Hof Amsterdam 24 mei 2011, LJN BQ9802 (Stichting RNW tegen GMDS Administratie)

Overeenkomst tot de aanleg van een glasvezelkabel en de doorgifte daarover van televisie- en radiosignalen. Ontbinding overeenkomst omdat de aanleg van de kabel niet deugdelijk zou zijn.

In het tussenarrest van 24 mei 2011 heeft het hof overwogen dat het RNW c.s. zal toelaten tot het bewijs van hun stelling dat er op of omstreeks 20/21 februari 2008 een uitval van de glasvezelverbinding heeft plaatsgevonden die ten minste ongeveer 24 uur heeft geduurd en dat GMDS daarvan destijds op de hoogte was. Het heeft RNW c.s. in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de wijze waarop zij dat bewijs wensen te leveren.

2.2 RNW c.s. hebben het hof onder verwijzing naar art. 21 en 22 Rv verzocht ten behoeve van de bewijslevering te bevelen dat GMDS de beschikbaarheidsrapportages van het aanvoeren van de televisie- en radiokanalen aan de AMC-4 via de glasvezelverbinding tussen Hilversum en Woodbine over de maand februari 2008 in het geding brengt. Hierbij doelen RNW c.s. kennelijk op de rapportage die bedoeld is in paragraaf 2.2.3 van het voorstel van GMDS van 12 januari 2007 (productie 4 bij conclusie van antwoord/eis in reconventie). Aangezien GMDS heeft gesteld dat rapportage als daar bedoeld niet is opgemaakt over de maand februari 2008, omdat volgens haar in februari 2008 de glasvezelverbinding niet uitgevallen is geweest, is een dergelijk bevel niet zinvol en het verzoek daartoe dus niet toewijsbaar.

2.3 RNW c.s. hebben het hof onder verwijzing naar art. 21 en 22 Rv verzocht ten behoeve van de bewijslevering te bevelen dat GMDS alle e-mailcorrespondentie in het geding brengt die gevoerd is tussen GDMS enerzijds en Euro World Network en Home2US Communications c.s. anderzijds over de glasvezelverbinding in de periode vanaf 6 februari 2008 tot 10 maart 2008.

Het hof heeft een discretionaire bevoegdheid om een dergelijk bevel te geven. Het ziet noch in de omstandigheid dat RNW c.s. menen in bewijsnood te verkeren, noch in de omstandigheid dat GMDS mogelijk gemakkelijker toegang tot deze e-mailcorrespondentie kan verkrijgen dan RNW c.s., aanleiding van die bevoegdheid gebruik te maken.

2.4 RNW c.s. hebben het hof onder verwijzing naar art. 21 en 162 Rv verzocht ten behoeve van de bewijslevering te bevelen dat GMDS alle schriftelijke correspondentie openlegt die gevoerd is tussen GDMS enerzijds en Euro World Network, Home2US Communications, Colt en Verizon anderzijds over de glasvezelverbinding in de periode vanaf 1 februari 2008 tot 12 maart 2008.

Het hof heeft een discretionaire bevoegdheid om een dergelijk bevel te geven - waarbij in het midden kan blijven of de bedoelde correspondentie onder de reikwijdte van art. 162 lid 1 Rv valt - , maar het ziet noch in de omstandigheid dat RNW c.s. menen in bewijsnood te verkeren, noch in de omstandigheid dat GMDS mogelijk gemakkelijker toegang tot deze correspondentie kan verkrijgen dan RNW c.s., aanleiding van die bevoegdheid gebruik te maken.
2.5 RNW c.s. hebben het hof onder verwijzing naar art. 843a Rv verzocht ten behoeve van de bewijslevering te bevelen dat GMDS inzage verstrekt in en/of afschriften verstrekt van correspondentie en e-mails tussen GMDS en Euro World Network (USA) betreffende de glasvezelverbinding in de periode tussen 5 februari 2008 en 9 maart 2008.

De in dit verzoek bedoelde correspondentie en e-mails zijn te weinig gespecificeerd om als bepaalde bescheiden als bedoeld in art. 843a Rv te kunnen worden aangemerkt. Voorts moet in de huidige stand van het geding redelijkerwijs worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd, nu niets is gesteld of gebleken ten betoge van het tegendeel. Het thans gedane verzoek wordt daarom afgewezen.

2.6 Voorzover RNW c.s. het hof heeft willen verzoeken te bevelen dat GMDS meewerkt aan technisch onderzoek aan de computer van Weeda, wordt ook dat verzoek afgewezen. Ook hiervoor geldt dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder die medewerking is gewaarborgd, nu niets is gesteld of gebleken ten betoge van het tegendeel.

2.7 Bewijs kan worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt. Voorzover RNW c.s. om een bewijsprognose heeft verzocht, wordt dat verzoek afgewezen, reeds omdat het hof die niet mag geven.

2.8 Het hof zal RNW c.s. thans de bij tussenarrest aangekondigde bewijsopdracht verstrekken. In de omstandigheid dat RNW c.s. heeft medegedeeld waarschijnlijk geen volledig sluitend bewijs te zullen kunnen leveren, ziet het hof geen aanleiding om de bewijsopdracht niet te verstrekken.

 

Kantonrechter Rechtbank Amsterdam 17 augustus 2012, LJN BX4940 (OR DWI Gemeente Amsterdam tegen DWI Gemeente Amsterdam)

Samenvatting uit't persbericht: De Dienst Werk en Inkomen (DWI) van de gemeente Amsterdam mag niet zonder toestemming van de medewerker in diens mailbox kijken. DWI voerde deze nieuwe maatregel in maar vroeg vooraf geen instemming aan de Ondernemingsraad. Volgens de OR is er wel sprake van instemmingsrecht en stapte daarop naar de rechter. Deze stelt de OR nu in het gelijk.

DWI wil na een kritisch rapport van de gemeentelijke ombudsman de bereikbaarheid verbeteren, ondermeer door 24 uur na binnenkomst e-mails te beantwoorden. Om dat te bereiken voerde de directie een nieuwe procedure in waarbij in bijzondere situaties de teammanager bij afwezigheid van een medewerker tijdelijk wordt gemachtigd om in diens persoonlijke mailbox te kijken. De OR van DWI is het hier niet mee eens en stelt dat deze nieuwe procedure pas mag worden ingevoerd na instemming van de ondernemingsraad.

Instemmingsrecht
Op grond van de Gedragscode is het medewerkers van DWI toegestaan de e-mail in beperkte mate te gebruiken voor privédoeleinden. Volgens de rechter vormt het kunnen inkijken van e-mailverkeer zonder toestemming een wijziging van de Gedragscode van DWI. Bovendien kan op die manier controle worden uitgeoefend op de werknemer. Aangezien de OR volgens de wet in die gevallen instemmingsrecht heeft volgt daaruit dat een zonder de instemming van de OR genomen besluit ongeldig is.

11.[naam] en [naam] zijn in Inzicht in de Ondernemingsraad (uitgave 2012) van mening dat ‘Naast personeelscontrolesystemen en personeelsinformatiesystemen die als zodanig gebruikt kunnen worden (prikklok, pieper, controlecamera’’s e.d.) (…) ook voorzieningen die als zodanig gebruikt kunnen worden (beveiligingscamera’s, chipkaarten en telefoonrecording) onder het instemmingsrecht (vallen).’ ‘Louter persoonlijk toezicht zonder het gebruik van enig technisch of administratief (hulp)middel is geen ‘voorziening’ als in dit wetsartikel genoemd’, aldus deze schrijvers. De manager kan op grond van het besluit toegang krijgen tot de inbox van de werknemer, waarmee sprake is van een technisch hulpmiddel, en niet louter van persoonlijk toezicht. De opvatting van deze schrijvers is daarom niet in strijd met de hierboven genoemde conclusie.

12.Het door een werknemer inzage moeten geven aan een buddy of aan zijn leidinggevende heeft ook privacyaspecten. Op grond van de gedragscode is het de werknemer toegestaan de DWI-email in beperkte mate voor privé doeleinden te gebruiken. Denkbaar is dat dit gebeurt om met instanties als een arts of andere vormen van hulpverlening te communiceren. Indien van een dergelijke hulpverlener een bericht in de inbox verschijnt kan reeds de titel van het e-mailbericht privacygevoelig zijn (bijvoorbeeld: de afspraak met uw behandelaar gaat niet door). Niet uitgesloten is dat hiermee sprake is van ‘de bescherming van persoonsgegevens’ zoals bepaald in artikel 27 lid 1 sub k WOR.

13.Het bovenstaande betekent dat de OR instemmingsrecht had ten aanzien van het besluit. DWI heeft de OR niet om instemming met het besluit gevraagd, en de OR heeft die instemming ook niet eigener beweging gegeven. Het besluit is daarmee nietig. De OR heeft die nietigheid tijdig ingeroepen. De vorderingen van de OR zijn daarmee voor toewijzing vatbaar, zij het dat aan de verzochte dwangsom een maximum wordt verbonden.

Rechtbank Utrecht 1 augustus 2012, LJN BX5469 (Proximedia tegen gedaagde B.V.)

Proximedia-zaak. Matiging boetebeding. De rechtbank stelt voorop dat in dit geval de gevorderde verbrekingsvergoeding van € 3.243,11 buitensporig hoog is in vergelijking met de schadevergoeding van € 120,13 die Proximedia op grond van de wet zou toekomen. In combinatie met de hierboven opgesomde omstandigheden omtrent de totstandkoming van de overeenkomst en de omstandigheden waaronder de tekortkoming is ontstaan ziet de rechtbank aanleiding om de boete te matigen. Hierbij heeft te gelden dat niet minder dan de schadevergoeding op grond van de wet kan worden toegekend. Nu Proximedia zelf heeft gesteld dat de in artikel 7.1 opgenomen boete enkel en alleen een gefixeerde schadevergoeding betreft, matigt de rechtbank de boete tot het hiervoor door de rechtbank berekende bedrag aan (resterende) schadevergoeding dat Proximedia op grond van de wet zou toekomen.

Het beroep van Proximedia op de Telecomrichtlijn, waarin voor de daarin geregelde gevallen een boete van 75% van de resterende maandtermijnen in beginsel toewijsbaar is, faalt.

2.6.  De rechtbank stelt voorop dat haar in artikel 6:94 BW de bevoegdheid is gegeven een bedongen boete te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze bevoegdheid dient, blijkens deze tekst, terughoudend te worden gehanteerd. In de gegeven omstandigheden zal toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat moeten leiden. Daarbij is niet alleen van belang de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (Hoge Raad 27 april 2007, LJN: AZ 6638, NJ 2007, 262). Ook de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam, zijn van belang.

2.16.  Bij de beoordeling van de hoogte van de gevorderde boete stelt de rechtbank voorop dat Proximedia heeft gesteld dat die boete enkel het karakter heeft van een gefixeerde schadevergoeding. Dat de boete (€ 3.243,11) in dit geval veel hoger is dan de schadevergoeding die Proximedia op grond van de wet zou toekomen (€ 120,13) is op zichzelf niet voldoende reden voor matiging. Immers, de rechter dient bij de beoordeling terughoudend te zijn gelet op contractsvrijheid tussen partijen. Bij een beroep op matiging zijn daarom ook andere omstandigheden van belang. In dit geval neemt de rechtbank in ogenschouw dat de overeenkomst geheel op initiatief van Proximedia is gesloten. Ook is gesteld noch gebleken dat over het boetebeding is onderhandeld. Daarnaast is sprake van economische ongelijkheid tussen partijen. Weliswaar betreft [gedaagde] geen consument maar feit is wel dat hij een kleine ondernemer is die niet op regelmatige basis overeenkomsten als de onderhavige sluit. Ten slotte heeft [gedaagde] door de korte duur van de overeenkomst nauwelijks profijt gehad van de overeenkomst.

[gedaagde] heeft ook nog gewezen op de omstandigheden waaronder de tekortkoming is ontstaan. Zij heeft daarbij gewezen op het feit dat geen sprake was van opzet, maar van spraakverwarring op grond waarvan [gedaagde] meende dat Proximedia haar verplichtingen niet nakwam.

Voor zover [gedaagde] in de antwoordakte van 7 maart 2012 daarbij nog heeft aangevoerd dat aan haar geen bedenktijd is gegund bij het aangaan van de overeenkomst, geldt dat dat verweer reeds is verworpen in het kader van het beroep van [gedaagde] op dwaling. Immers, de vertegenwoordiger is op verzoek van [gedaagde] weggegaan en na twee uur teruggekomen.

2.17.  De rechtbank stelt voorop dat in dit geval de gevorderde verbrekingsvergoeding van € 3.243,11 buitensporig hoog is in vergelijking met de schadevergoeding van € 120,13 die Proximedia op grond van de wet zou toekomen. In combinatie met de hierboven opgesomde omstandigheden omtrent de totstandkoming van de overeenkomst en de omstandigheden waaronder de tekortkoming is ontstaan ziet de rechtbank aanleiding om de boete te matigen. Hierbij heeft te gelden dat niet minder dan de schadevergoeding op grond van de wet kan worden toegekend. Nu Proximedia zelf heeft gesteld dat de in artikel 7.1 opgenomen boete enkel en alleen een gefixeerde schadevergoeding betreft, matigt de rechtbank de boete tot het hiervoor door de rechtbank berekende bedrag aan (resterende) schadevergoeding dat Proximedia op grond van de wet zou toekomen.

2.18.  Proximedia heeft nog een beroep gedaan op de Telecomrichtlijn, waarin voor de daarin geregelde gevallen een boete van 75% van de resterende maandtermijnen in beginsel toewijsbaar is. De rechtbank is van oordeel dat de door Proximedia gemaakte vergelijking niet opgaat, alleen al omdat in het geval van een telefoonabonnement de klant een mobiele telefoon in eigendom krijgt.

Rechtbank Amsterdam 26 juni 2012, LJN BX5021 (Stichting Foodwatch Nederland tegen staatssecretaris van ELI)

Wob-verzoek. Privacy van natuurlijke personen die onder eigen naam een handelsnaam voeren.

Rechtspraak.nl: Verzocht is om openbaarmaking van inspectie bevindingen in de horeca door het ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (ELI) en/of de voedsel- en warenautoriteit. De rechtbank oordeelt dat weigering van vestigingsplaats van individuele horecaonderneming niet is gerechtvaardigd. Weigering om privacyredenen van een handelsnaam die hetzelfde is als de naam van de eigenaar is evenmin gerechtvaardigd. De openbaarmaking van naam, postcode en adres van de horecaondernemingen, wat leidt tot identificatie mocht worden geweigerd wegens onevenredige benadeling, nu inspectiegegevens geen enkele contextinformatie over de omvang en de ernst van een overtreding bevatten en de gegevens grotendeels verouderd zijn.

3.11.  De rechtbank stelt allereerst vast dat verweerder, naast naam van de onderneming, straatnaam, huisnummer en postcode, ook de vestigingsplaats(en) van de betreffende horecaondernemingen niet openbaar heeft gemaakt, terwijl verweerder ten aanzien hiervan geen motivering heeft opgenomen in het bestreden besluit dan wel in zijn brief van 14 november 2011. Voor zover verweerder beoogd heeft de openbaarmaking van de plaatsnamen op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob te weigeren, heeft verweerder dit ten onrechte niet (alsnog) gemotiveerd. De rechtbank is in dat verband overigens van oordeel dat de enkele vermelding van de naam van de plaats waar de horecagelegenheid gevestigd is onvoldoende is om de individuele horecaonderneming te identificeren. Dit motiveringsgebrek is eveneens reden voor de rechtbank om te concluderen dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven.

3.12.  Ten aanzien van de weigering door verweerder om de namen van de ondernemingen, waaronder eigennamen van de eigenaar als handelsnaam, straatnamen, huisnummers en postcodes van de betreffende horecaondernemingen niet openbaar te maken, overweegt de rechtbank het volgende. Daargelaten of door openbaarmaking van de gegevens het door eiseres gestelde algemeen belang van de volksgezondheid, gelet op de gedateerdheid van de gegevens, gediend is, dient voor de beoordeling van de weigering om de gegevens openbaar te maken slechts het algemeen belang van openbaarheid afgewogen te worden tegen het belang in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob. De rechtbank overweegt dat een naam van de onderneming, straatnaam en huisnummer, dan wel een postcode, ook elk voor zich, voldoende informatie bieden om een individuele horecaonderneming te identificeren. De rechtbank is van oordeel dat verweerder afdoende aannemelijk heeft gemaakt dat de horecaondernemingen benadeeld worden door reputatieschade die kan ontstaan als de inspectiegegevens openbaar gemaakt worden.

Vervolgens is de vraag aan de orde of verweerder die benadeling ook als onevenredig heeft kunnen aanmerken. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Het gebrek aan contextinformatie, bijvoorbeeld over de maatregelen die genomen zijn naar aanleiding van de inspecties, het feit dat de betreffende horecaondernemingen wellicht inmiddels van eigenaar veranderd zijn en gelet op de gedateerdheid van de gegevens, maakt naar het oordeel van de rechtbank dat deze ondernemers door de aanzienlijke reputatieschade die te verwachten valt onevenredig benadeeld zouden worden wanneer de gegevens in de huidige vorm openbaar gemaakt zouden worden. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank dan ook mogen concluderen dat de onevenredige benadeling van de gecontroleerde en gesanctioneerde ondernemingen in dit geval zwaarder moet wegen dan het algemeen belang van openbaarmaking van die gegevens.

3.13.  Eiseres heeft nog aangevoerd dat de gezondheidswet op korte termijn zal worden gewijzigd, in die zin dat daarin een systeem zal worden opgenomen op grond waarvan alle controlegegevens horeca en retail van de VWA openbaar gemaakt zullen worden. Volgens eiseres valt niet in te zien waarom gegevens die de wetgever openbaar wil gaan maken thans niet op basis van het onderhavige Wob-verzoek openbaar kunnen worden gemaakt.
Verweerder heeft in dit verband opgemerkt dat op dit moment wordt gewerkt aan een aanpassing van de gezondheidswet. Eerst nadat deze wet is aangepast, zal het proces van uitbreiding van het actief openbaar maken van dit soort controlegegevens worden ingezet. Er zal worden toegewerkt naar gehele openbaarmaking van alle controlegegevens horeca en retail van de VWA, zowel de positieve als de negatieve resultaten. Daarbij zal er zorg voor worden gedragen dat die te openbaren gegevens met de nodige contextinformatie worden verstrekt en dat deze een zo duidelijk en juist mogelijk beeld schetsen van de situatie. De voorbereiding van dit proces kost veel tijd, waarbij zorgvuldigheid geboden is en de uitkomst afhankelijk is van de technische en financiële mogelijkheden, aldus verweerder.

3.14.  De rechtbank overweegt dat het voornemen van verweerder om in de toekomst dergelijke controlegegevens actief openbaar te maken, op zichzelf geen belang is dat afgewogen dient te worden in het kader van de vraag of de geweigerde openbaarmaking op grond van de Wob op dit moment gerechtvaardigd is. Het feit dat verweerder in de toekomst, met inachtneming van andere condities en onder toepassing van nog op te stellen beleid, mogelijk tot een andere afweging zal komen tussen het algemeen belang bij openbaarmaking en de belangen die beschermd worden door de uitzonderingen in artikel 10 en 11 van de Wob, maakt niet dat de afweging die verweerder in de voorliggende zaak op dit moment in de tijd heeft gemaakt reeds om die reden onjuist is.

Conclusie
3.15.  Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. De besluitvorming vergt een nadere motivering en belangenafweging van verweerder, zodat de rechtbank geen ruimte ziet om in het kader van finale geschilbeslechting de rechtgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten, dan wel anderszins thans zelf in de zaak te voorzien. Verweerder zal een nieuw besluit moeten nemen op het bezwaar van eiseres met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen.

Antwoord op vragen over netneutraliteit, Aanhangsel Handelingen II 2011/12, 3026.
Antwoord op vragen over het voorstel van Europese telecombedrijven om online dienstverleners mee te laten betalen aan de kosten voor internetverkeer, AH II 3025.
Antwoord op vragen over de OPTA-kritiek op netneutraliteit in Nederland, AH II 3024.
Antwoord op vragen over de plannen van Europese telco’s om de netneutraliteit te schaden, AH II 3023.

Uit AH II, 3024 Hoe verhoudt uw mening over netneutraliteit zich tot suggesties van de OPTA dat de Nederlandse ‘Alleingang’ niet proportioneel is en niet perse het welzijn en de keuze van Nederlandse consumenten maximeert?

Antwoord
Nederland heeft als eerste Europese land er voor gekozen netneutraliteit bij wet te borgen, waar Eurocommissaris Kroes vooralsnog lijkt te vertrouwen op marktwerking om het ongewenst blokkeren of vertragen van internetdiensten terug te dringen. Ik heb daar minder vertrouwen in omdat mijn inziens de prikkels in de markt verkeerd liggen. Dat onbeperkte toegang tot het gehele internet grote maatschappelijke en economische meerwaarde heeft, is voor de aanbieder van een internettoegangsdienst economisch niet relevant. Van een aanbieder van internettoegangsdiensten kan daarom niet worden verwacht dat hij uit eigen beweging diensten doorgeeft die zijn eigen verdienmodel beconcurreren.

Uit AH II, 3026: Deelt u de kritiek van Eurocommissaris Kroes op de Nederlandse implementatie van netneutraliteit zoals verwoord in haar weblog: «But I do not propose to force each and every operator to provide full Internet: it is for consumers to vote with their feet.»?

Antwoord
Nee, die kritiek deel ik niet.

Ten eerste haar punt over variatie in het aanbod van internettoegang. Ik vind het ook goed als consumenten kunnen kiezen tussen verschillende abonnementsvormen. Die ruimte biedt onze wet waarin netneutraliteit is voorgeschreven ook. Zo kunnen verschillende abonnementsvormen worden aangeboden in relatie tot het verbruik
door de consument, zoals de hoeveelheid verbruikte data, of de geboden kwaliteit, zoals de bandbreedte. De wet biedt echter geen ruimte voor abonnementsvormen waarbij een aanbieder van internettoegang bepaalde diensten blokkeert, omdat die concurreren met zijn eigen diensten. Ik vind het uitgangspunt van netneutraliteit met inachtneming van de resterende mogelijkheid om verschillende abonnementsvormen aan te bieden belangrijker dan de beschikbaarheid van abonnementen waarbij Voice over IP wordt geblokkeerd. Ten tweede stelt Eurocommissaris Kroes dat zij vertrouwt op marktwerking om onwenselijke praktijken uit te bannen. Ik heb daar minder vertrouwen in, omdat mijn inziens de prikkels in de markt verkeerd liggen. Dat onbeperkte toegang tot het gehele internet grote maatschappelijke en economische meerwaarde heeft, is voor de individuele aanbieder van een internettoegangsdienst economisch niet relevant.

Van een aanbieder van internettoegangsdiensten kan daarom niet worden verwacht dat hij uit eigen beweging diensten doorgeeft die concurreren met zijn eigen verdienmodel. [red. navolgende deel wordt ook herhaald in AH II, 3024] De situatie zoals die zich vorig jaar in Nederland voordeed illustreert dit. De grootste mobiele aanbieders kondigden aan bepaalde concurrerende diensten alleen nog toe te staan in duurdere abonnementen. Daarmee kwam de mogelijkheid voor consumenten om te “stemmen met hun voeten” onder druk te staan. Ik heb daarom onvoldoende vertrouwen dat marktwerking de grote belangen die op het spel staan borgt. En die belangen zijn te groot om daar een risico te lopen. In de eerste plaats denk ik aan de vrijheid van meningsuiting en de ontvangstvrijheid: burgers mogen op internet in hun uitingsvrijheid en toegang tot informatie niet worden beperkt door keuzes van hun internetprovider. Ten tweede aan keuzevrijheid: consumenten moeten zelf kunnen bepalen welke diensten ze gebruiken via hun internetverbinding. Ten derde zorgt een open internet voor een platform waarover aanbieders van toepassingen en applicaties zonder belemmering hun diensten kunnen aanbieden, zonder daarbij afhankelijk te zijn van de toestemming van een aanbieder van internettoegang. De laagdrempeligheid om diensten te ontwikkelen en het (daardoor) grote aantal potentiële aanbieders zorgt ervoor dat elke klant een toepassing kan vinden die bij hem of haar past. Niet alleen de internettoegang als zodanig, maar met name ook de algemene beschikbaarheid van diensten en toepassingen vormen een meerwaarde voor economie en maatschappij.

Uit AH II 3023: Hoe staat u tegenover het voorstel van Europese Telco’s verenigd in ETNO (European Telecommunications Network Operators) om een A-internet en een B-internet op te zetten?

Antwoord: Het voorstel zoals gedaan door ETNO is pas recent ingediend en zeer globaal. Mij is niet bekend in hoeverre dit een puur ETNO (vereniging met name bestaande uit incumbents) gedreven voorstel is of dat er een bredere behoefte in de markt bestaat voor een dergelijk voorstel en in hoeverre het voorstel praktisch realiseerbaar is. Aldus geef ik op basis van beperkte informatie een eerste appreciatie. De kern van het voorstel van ETNO lijkt dat zij een verrekeningssystematiek wil introduceren waarin aanbieders die internettoegang leveren aan eindgebruikers een vergoeding krijgen van aanbieders van diensten en toepassingen voor op hun (de aanbieders van internettoegang) netwerk afgeleverd dataverkeer.

Uit AH II 3025 Deelt u mijn mening dat het voorstel van de European Telecommunications Network Operators Association (ETNO) een forse aantasting is van de in Nederland bij wet vastgelegde netneutraliteit, omdat de doorgifte van een website of internetdienst afhankelijk wordt van de vraag of deze bereid is te betalen voor het gegenereerde internetverkeer? Krijgen telecombedrijven zo geen vrijbrief om bepaalde websites en diensten te blokkeren? Zo nee, waarom niet? Kunt u dit toelichten?

Antwoord
ETNO lijkt met haar voorstel een verrekeningssystematiek te willen introduceren waarin aanbieders die internettoegang leveren aan eindgebruikers een vergoeding krijgen van aanbieders van diensten en toepassingen voor op hun (de aanbieders van internettoegang) netwerk afgeleverd dataverkeer. Dat betekent dat de partij die data verzendt, de partij die de data via zijn netwerk naar de eindgebruiker transporteert een afgiftetarief betaalt. Als de verzendende partij niet betaalt, zal de door hem verzonden data niet worden doorgegeven. Dit conflicteert met de in Nederland bij wet vastgelegde netneutraliteit (artikel 7.4a Telecommunicatiewet), waaruit volgt dat een aanbieder van internettoegang geen verkeer mag
blokkeren of belemmeren op grond van het feit dat de partij die het verkeer verzendt geen afgiftetarief wil betalen.

Een bijdrage van Wouter Dammers, ICTRecht

Naar aanleiding van het onderzoek van ICTRecht in samenwerking met WUA! meldt Webwereld vandaag dat Rijksoverheid.nl third party analytics cookies plaatst (van NedStat), maar dat zij niet voldoet aan de cookiewet. De Rijksoverheid zou in een reactie hebben laten weten dat zij cookies gebruikt “om kwantitatieve en anonieme gegevens over het gebruik van de website te verzamelen en zo de website nu en in de toekomst beter te maken en niet voor commerciële doeleinden.” De cookiewet zou volgens Rijksoverheid ruimte bieden aan cookies die bedoeld zijn om de werking en communicatie van een website mogelijk te maken. Een melding met informatie welke cookies door welke partijen worden geplaatst, en voor welke doeleinden ze worden gebruikt zou daarom – net als toestemming – niet zijn vereist. Deze beweringen slaan nergens op en de website Rijksoverheid.nl is evident in overtreding.

Wat Rijksoverheid wel – heel netjes – doet is een gedetailleerde uitleg geven over welke cookies waarom worden gebruikt. Zij doet dit echter in een cookieverklaring, te vinden in de footer op haar website. Een duidelijke melding met de vereiste informatie en het verkrijgen van toestemming vóórdat de NedStat cookies worden geplaatst, zoals de cookiewet vereist, ontbreekt.

Het Ministerie van Algemene Zaken, het departement dat ook Rijksoverheid.nl beheert, meent dat dit overbodig is en niet zou zijn vereist voor Rijksoverheid.nl omdat het cookie noodzakelijk zou zijn voor de werking en communicatie van de website en omdat de cookies niet voor commerciële doeleinden worden gebruikt.

En daarmee slaan ze compleet de plank mis, zoals ik ook op Webwereld laat weten:

“Hun lezing is onjuist: iedere site die cookies plaatst, ongeacht of deze commercieel of niet-commercieel van aard zijn, moet voldoen aan de cookiewet – dus ook Rijksoverheid.nl."(...) “Enkel en alleen wanneer de cookies als “functionele cookies” kunnen worden aangemerkt, zijn de regels niet van toepassing. Van een “functionele cookie” is sprake wanneer deze uitsluitend wordt geplaatst om communicatie mogelijk te maken via internet, of om een door de gebruiker gevraagde dienst te verlenen waarvoor de opslag van de cookie strikt noodzakelijk is. Het gebruik van NedStat – een third party analytics dienst – valt niet aan te merken als een functionele cookie”.

Ik wijs daarbij ook op de uitleg van waakhond OPTA die toeziet op naleving van de omstreden Nederlandse cookiewet. OPTA schrijft namelijk: “Een cookie dat gebruikt wordt om webstatistieken bij te houden, zoals bijvoorbeeld een Google Analytics cookie, is niet noodzakelijk voor het uitvoeren van communicatie of strikt noodzakelijk voor het leveren van een door een gebruiker gevraagde dienst.”

En dus concludeer ik dat Rijksoverheid.nl de cookiewet overtreedt door het niet tonen van een melding en het ontbreken van een opt-in.

Lees hier het bericht.