Overige onderwerpen  

Ktr. Rechtbank Alkmaar (locatie Hoorn) 23 oktober 2012, LJN BY6555 (Administratieve handhaving verkeersvoorschriften)

Als randvermelding. Onjuiste informatie op de website van het OM leidt tot gegrondverklaring van het beroep. Als men dan aanvinkt dat je de beschikking na 4 maanden hebt ontvangen, dan is de conclusie dat beroep instellen zin heeft. De officier van justitie bevestigt ter zitting dat de informatie, waar betrokkene naar verwijst, op de website staat en dat dit juridisch gezien onjuist en kwalijk is.

Gebleken is echter dat op de website van het openbaar ministerie over de overschrijding van die termijn staat vermeld: “als de beschikking later dan 4 maanden na de pleegdatum op de mat valt (…) en er geen sprake is van bijzondere omstandigheden, dan zal de Officier van Justitie het beroep waarschijnlijk gegrond verklaren en hoeft u de sanctie niet te betalen.”

5. Met betrekking tot de termijn van 4 maanden wordt namens betrokkene aangevoerd dat er op de website www.om.nl een test gedaan kan worden. Als men dan aanvinkt dat je de beschikking na 4 maanden hebt ontvangen, dan is de conclusie dat beroep instellen zin heeft.

6. De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat de sanctie terecht is opgelegd. Daarnaast bevestigt de officier van justitie ter zitting dat de informatie, waar betrokkene naar verwijst, op de website staat en dat dit juridisch gezien onjuist en kwalijk is. De officier van justitie stelt zich wel op het standpunt dat hieraan geen consequenties verbonden dienen te worden.

7. De kantonrechter zal het beroep gegrond verklaren. Op zich is juist het standpunt van de officier van justitie dat aan overschrijding van de genoemde termijn van 4 maanden geen sancties zijn verbonden. Gebleken is echter dat op de website van het openbaar ministerie over de overschrijding van die termijn staat vermeld: “als de beschikking later dan 4 maanden na de pleegdatum op de mat valt (…) en er geen sprake is van bijzondere omstandigheden, dan zal de Officier van Justitie het beroep waarschijnlijk gegrond verklaren en hoeft u de sanctie niet te betalen.” Aldus heeft de officier van justitie zelf de suggestie gewekt dat er wel gevolgen zijn verbonden aan het overschrijden van de termijn van 4 maanden. Onder die omstandigheden had de officier van justitie die verwachting ook dienen waar te maken. Feiten en of omstandigheden waarom dat niet zou hoeven zijn gesteld noch gebleken.

Hof ’s-Gravenhage 11 december 2012, LJN BY6012 (Arcomet tegen Terex)

In’t kort: Internationaal privaatrecht; omgevallen kraan op productielocatie van cruesli-producent  Quaker; uitleg forumkeuzebeding; verhouding art. 6 tot art. 23 EEX-Vo.

3.9 Het hof overweegt als volgt.

De litigieuze hoofdelijkheidsregresvordering van Arcomet Nederland tegen Terex Deutschland moet worden aangemerkt als een vordering als bedoeld in artikel 6 sub 2 EEX-Verordening (vgl. ook de ruim geformuleerde Engelse taalversie: ‘or in any other third party proceedings’). Deze bevoegdheidsgrond kan dus in beginsel worden ingeroepen (althans in Nederland, vgl. artikel 65 EEX-Verordening). Dat lijdt evenwel uitzondering indien het onderhavige geschil valt onder het bereik van het forumkeuzebeding in artikel 16 lid 4 van de overeenkomst tussen (de rechtsvoorgangster van) Arcomet Nederland tegen (de rechtsvoorgangster van) Terex Deutschland. Artikel 23 EEX-Verordening, inzake de forumkeuze, schept immers exclusieve bevoegdheid voor het gekozen forum, en prevaleert dus boven artikel 6 sub 2. De vraag of het onderhavige geschil valt onder het bereik van het forumkeuzebeding, betreft de uitleg van dit beding, welke uitleg verordeningsautonoom – dus zonder verwijzing naar nationaal recht – door de nationale rechter dient te geschieden, vgl. HvJ EG 10 maart 1992, C-214/89, NJ 1996, 279, rov. 37 (Powell Duffryn/Petereit); HvJ EG 3 juli 1997, C-269/95, NJ 1999, 681, rov. 31 (Benincasa/Dentalkit). Daarbij is de partijwil in beginsel beslissend.

3.10 Met inachtneming van het bovenstaande, valt naar het oordeel van het hof het onderhavige regresgeschil onder het bereik van het forumkeuzebeding. Dit beding is opgesteld in ruime bewoordingen (‘sämtliche gegenwärtigen und zukünftigen Anspruche aus der Geschäftsverbindung’): het omvat alle aanspraken die naar aanleiding van de verhuur van de kraan zijn ontstaan of zullen ontstaan, dus ook uit hoofde van onrechtmatige daad (Arcomet Nederland onderkent dit ook voor zover het gaat om de grondslag dat Terex Deutschland jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld) en ook de regresvorderingen als de onderhavige – want ook de onderhavige regresvordering is au fond een aanspraak van Arcomet Nederland jegens Terex Deutschland naar aanleiding van de verhuur van de kraan. Het hoofdelijkheidsregres kan, gelet op de feiten die daaraan ten grondslag liggen, uiteindelijk niet los worden gezien van de huurovereenkomst.

3.11 Het voorgaande betekent dat de Duitse rechter op grond van artikel 23 EEX-Verordening bevoegd is om kennis te nemen van de litigieuze hoofdelijkheidsregresvordering van Arcomet Nederland, zodat de Nederlandse rechter zich dienaangaande onbevoegd moet verklaren. Het gelijkluidende oordeel van de rechtbank is dus juist. In zoverre falen de grieven en behoeven zij voor het overige geen bespreking meer. Het hoger beroep faalt.

ABRvS Rotterdam 13 september 2012 LJN BY6184 (Nederlandse energiemaatschappij tegen Consumentenautoriteit)

Overtredingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in verband met het via telemarketing aanbieden van energieleveringsovereenkomsten. Koop op afstand en oneerlijke handelspraktijken. Dat de Nederlandse energiemaatschappij wil stoppen met telemarketing houdt niet in dat Consumentenautoriteit geen onderzoek zou mogen beginnen.

De Nederlandse energiemaatschappij vecht de boetes aan die zijn opgelegd door de Consumentenautoriteit. De Consumentenautoriteit was onbevoegd de boetes op te leggen. De boete van de overtreding van het Whc zou onder andere te hoog zijn en de publicatie van het sanctiebesluit is ten onrechte openbaar gemaakt.

De bewijsvoering van de Consumentenautoriteit is gebaseerd op verkoopgesprekken en call-scripts. Door het enkel noemen van identiteit, zoals eiseres bij cold calling (ongevraagd benaderd), is duidelijk wie belt, maar - anders dan eiseres veronderstelt - niet duidelijk met welk oogmerk er wordt gebeld. Bij endorsed en special calling (in naam van een licentiegever,waarvan de adresbestanden werden gebruikt) kon de Consumentenautoriteit alleen op basis van de verschillende callscripts vaststellen dat de naam van eiseres niet werd genoemd in de verkoopgesprekken.

De Rechtbank oordeelt dat er niet gebleken is dat de vastgestelde overtredingen eiseres niet zijn te verwijten, zodat daarin geen reden is gelegen dat verweerder geheel had moeten afzien van het opleggen van een boete.

Verder is er geen schending van het subsidiariteits- en gelijkheidsbeginsel door Consumentenautoriteit is bij het aanwenden van haar onderzoeks- en handhavende bevoegdheid. Uit de parlementaire geschiedenis van de Whc vloeit niet voort dat Consumentenautoriteit geen onderzoek meer zou mogen beginnen omdat eiseres heeft besloten te stoppen met haar telemarketingactiviteiten.

De Consumentenautoriteit heeft terecht een overtreding vastgesteld. De hoogte van de boetes in vergelijking met de in de zaak Pretium daarvoor opgelegde boete van € 45.000 (IT 343) is de aan eiseres opgelegde boete van € 70.000 voor de overtreding  te hoog.  De rechtbank stelt deze boete lager vast. Publicatie van het sanctiebesluit is niet rechtmatig, omdat verweerder in bezwaar het sanctiebesluit deels heeft herroepen. Ook op de punten waarop het sanctiebesluit in beroep wordt herroepen,  is het sanctiebesluit ten onrechte openbaar gemaakt.

8.3  Verweerder heeft op basis van onder meer de beluisterde verkoopgesprekken en de callscripts vastgesteld dat eiseres in de periode van 15 oktober 2008 tot 20 juli 2009 in strijd met artikel 7:46h, eerste lid, van het BW heeft gehandeld door aan het begin van de telemarketinggesprekken met consumenten niet duidelijk de identiteit van de verkoper en het commerciële oogmerk mee te delen.
Bij cold calling (waarbij een consument ongevraagd wordt gebeld) hebben callcentermedewerkers volgens verweerder wel aan het begin van het gesprek hun naam genoemd en gezegd namens eiseres te bellen, maar niet direct duidelijk verteld dat het gesprek tot doel had een aanbod te doen aan de consument om een nieuwe overeenkomst af te sluiten bij een andere energieleverancier. In deze gesprekken werd - conform de basisverkoopscripts - na het noemen van de naam direct verwezen naar de huidige energie¬leverancier van de consument en werd het aanbod gepresenteerd als een bijzonder recht, een voldongen feit, om een bijzondere reden, bijvoorbeeld het wonen in een bepaalde stad of regio of gebaseerd op onderzoeks- en enquêtegegevens.
Bij endorsed en special calling (waarbij met licentie gebruik wordt gemaakt van adresbestanden van de licentiegever en klanten in naam van desbetreffende onderneming zijn benaderd) is in de callscripts niet voorzien in een mededeling waarmee aan het begin van het verkoopgesprek de identiteit van de verkoper, zijnde eiseres, en het commerciële oogmerk duidelijk kenbaar worden gemaakt aan de consument. In deze verkoopgesprekken werd volgens verweerder niet eerst de naam van eiseres genoemd, maar die van het bedrijf dat het adressenbestand ter beschikking had gesteld. Het aanbod tot het sluiten van een overeenkomst tot het leveren van energie werd daarbij gepresenteerd als een bijzonder aanbod voor de klanten van het desbetreffende bedrijf (endorsed calling) of als een uniek aanbod voor deelnemers aan prijsvragen (special calling), terwijl de facto iedereen in Nederland hetzelfde aanbod werd gedaan.

16.3  De rechtbank stelt voorts vast dat verweerder een aantal overtredingen mede heeft vastgesteld op basis van de callscripts. Daardoor kan er in die gevallen een direct verband worden gelegd tussen de gedragingen en de werkprocessen van eiseres. Ten aanzien van de overtredingen waarbij de verkoopgesprekken het enige bewijsmiddel vormen, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor ten aanzien van de representativiteit van de 1500 beluisterde verkoopgesprekken heeft overwogen. Op deze grondslag is de rechtbank van oordeel dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door de overtredingen de collectieve belangen van consumenten zijn of konden worden geschaad.
18.  Verweerder heeft de vastgestelde overtredingen alle als zeer ernstig gekwalificeerd, gelet op hun aard en vanwege het feit dat consumenten op het verkeerde been zijn gezet door de onjuiste of onvolledige voorlichting, waardoor het vertrouwen van consumenten is geschaad in zowel het verkoopkanaal telefonische verkoop als in de geliberaliseerde energiemarkt en de mogelijkheid tot het veranderen van energie¬leverancier. Voorts heeft verweerder bij de bepaling van de mate van ernst betrokken het belang van een goed functionerende zelfregulering als een belangrijke pijler van consumentenbescherming, het belang van de professionele toewijding als norm voor zorgvuldig handelen jegens de consument en de grote omvang van de telemarketing¬activiteiten van eiseres en het aantal mogelijk benadeelde consumenten. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, gelet op de door de Whc beoogde bescherming van consumentenbelangen en de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan, de mate van ernst van de overtredingen juist en voldoende gemotiveerd als zeer ernstig heeft aangemerkt.

20.4  Over de aan Pretium opgelegde boete heeft de rechtbank in haar uitspraak van 4 mei 2011 (LJN BQ3528) overwogen dat de boete van € 45.000 passend is voor de overtreding van de informatie¬verplichting bij aanvang van het gesprek ten aanzien van de identiteit en het commerciële oogmerk, gelet op de mate van ernst en het geldende maximum. Aangezien in het geval van Pretium deze overtreding net zoals bij eiseres als zeer ernstig is aangemerkt, is het verschil tussen de aan Pretium opgelegde boete van € 45.000 en de aan eiseres voor dezelfde overtreding opgelegde boete van € 70.000 aanzienlijk. Dit geldt evenzeer voor de boete van € 45.000 die voor deze overtreding in de zaak UPC, waar het ging om colportageactiviteiten, is opgelegd. Dit verschil kan niet louter worden verklaard uit het feit dat ten tijde van de door Pretium en UPC begane overtreding een boetemaximum van € 67.000 gold, terwijl verweerder bij eiseres is uitgegaan van een boetemaximum van € 74.000. In de zaak Pretium ging het net als in de onderhavige zaak om telemarketingactiviteiten, zodat deze zaak zich goed met de onderhavige laat vergelijken. In vergelijking met de aan Pretium opgelegde boete en in aanmerking genomen de grote schaal waarop eiseres haar telemarketingactiviteiten heeft verricht, alsmede het feit dat eiseres niet alleen bij cold calling, maar ook bij endorsed en special calling de uit 7:46h, eerste lid, van het BW voortvloeiende informatieverplichting niet is nagekomen, acht de rechtbank in het geval van eiseres een boete van € 55.000 passend voor overtreding 1.

Samenloop
22.1  Eiseres stelt dat verweerder in strijd met het ne bis in idem-beginsel heeft gehandeld door voor hetzelfde verwijt tweemaal een boete op te leggen van € 150.000 (overtredingen 3 en 4) en dat daarom een van deze boetes moet vervallen. Naar het oordeel van de rechtbank is het ne bis in idem-beginsel niet aan de orde. Zij gaat ervan uit dat bedoeld is aan te geven dat er sprake is van samenloop en dat op grond daarvan de voor de genoemde overtredingen opgelegde boetes onevenredig hoog zijn.

29.2  De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.748 (1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 2 en uitgaande van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit).

De rechtbank:
-  verklaart de beroepen gegrond,
-  vernietigt het bestreden besluit 1 gedeeltelijk zoals onder 26 is overwogen,
-  vernietigt het bestreden besluit 2 gedeeltelijk zoals onder 28.1 is overwogen,
-  bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde delen van de bestreden besluiten 1 en 2, hetgeen in dit geval inhoudt dat:
- het sanctiebesluit op de onder 26 genoemde punten en
- het openbaarmakingsbesluit op de onder 28.1 genoemde punten
worden herroepen en dat de totale hoogte van de boete wordt vastgesteld op € 805.000,
-  draagt verweerder op om op haar website een rectificatie te plaatsen, zoals onder 28.2 is aangegeven,
-  bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van in totaal € 604 vergoedt,
-  veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748 te betalen aan eiseres.

Belastingplan wetsvoorstel Wijziging van de Registratiewet 1970 in verband met de invoering van de elektronisch registratie van notariële akten en de gedeeltelijke afschaffing van de onderhandse akten, Handelingen II, 2012/13, nr. 23, item 14.

Registratie van onderhandse akten (registratie / bewijs auteursrechtclaims, concepten, etc.) komen niet voor in wet op de elektronische akten. Verzoek tot nota van wijziging: Het is simpel, kost een paar euro in het register, bij de notaris €250. Het voorziet in een behoefte. Reactie Weekers: Belastingdienst terug naar de kerntaak, geen oneigenlijke taken, hoe fijn (en goedkoop) dat misschien ook is.

Omtzigt (CDA): Wij vinden het bijzonder spijtig dat onderhandse akten niet voorkomen in de wet op de elektronische akten. Wil de staatssecretaris per nota van wijziging er alsnog voor zorgen dat andere typen akten hierin worden opgenomen? Het is heel simpel. In het register kost het een paar euro en op de andere wijze, bij de notaris, kost het € 250. Het voorziet dus in een behoefte. Het kan elektronisch gebeuren bij de Belastingdienst. De staatssecretaris moet dat ook kostendekkend doen, want de rest van de Nederlandse samenleving hoeft dit niet te subsidiëren. Het is de makkelijke manier om akten geregistreerd te krijgen.

 

Staatssecretaris Weekers: De heer Omtzigt vraagt naar de onderhandse akte. Daar ben ik in de schriftelijke stukken al uitgebreid op ingegaan. Ik heb ook al aangegeven dat voor gevallen van onderhandse akten waarin het juridisch nodig is een uitzondering is geregeld. Voor andere gevallen ben ik niet bereid om een nota van wijziging in te dienen. Ik wil dat de Belastingdienst teruggaat naar de kerntaak. Ik wil niet dat deze allerlei oneigenlijke taken op zich neemt, hoe fijn sommige mensen dat misschien ook vinden omdat het daar dan goedkoop gedaan zou kunnen worden.

Vzr. Rechtbank Almelo 22 november 2012, LJN BY5499 (Klict B.V. tegen Qlict B.V.)

Merkenrecht. Handelsnaamrecht. Kennen elkaar sinds 2006 en komen tot de conclusie dat zij niet in elkaars 'vaarwater' zaten en prima naast elkaar kunnen bestaan.

Klict houdt zich sinds 1997 onder de namen KLICT B.V., Klict en Klicteq houdt bezig met opleiding, training, advies en (bij)scholing op het gebied van ICT en automatisering, alsmede met de levering van ICT producten als computers, randapparatuur en software. Zij is houdster van het woordmerk KLICT. QLict is in 2003 opgericht en heeft onder andere als activiteiten opgenomen in het handelsregister: software consultancy; het verlenen van diensten op het gebied van informatietechnologie en communicatie in het bijzonder op het gebied van onderwijs. Door het gebruik van het teken ‘QLICT’ maakt QLict op grond van artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE inbreuk op het merk ‘KLICT’.

Echter partijen kennen elkaar al sinds 2006 en zijn ook sedertdien van elkaars naam en activiteiten op de hoogte. Er heeft telefonisch contact plaatsgevonden waarin partijen tot de conclusie zijn gekomen dat zij niet in elkaars “vaarwater” zaten en dus prima naast elkaar konden bestaan. Nu Klict sedert 2006 geen enkele actie heeft ondernomen, moet aangenomen worden dat Klict het bestaan van QLict heeft gedoogd, zodat zij geen enkel belang heeft bij de gevorderde voorzieningen.

Het kenmerkende visuele bestanddeel van de beide handelsnamen is ‘ict’. Ten aanzien van het auditieve aspect heeft QLict naar voren gebracht, dat Klict dient te worden uitgesproken als ‘klikt’ en QLict als ‘kuu-el-ie-see-tee’. Indien en voor zover beide namen als ‘klikt’ zou worden uitgesproken, dan heeft dit te gelden als een element in de ICT-branche dat weinig onderscheidend vermogen heeft, nu dit beschrijvend is, namelijk een veelgebruikte verwijzing naar computer en internetgebruik. Het professionele publiek en de transparante markt maken dat er niet snel sprake zal zijn van structerele verwarring.

De voorzieningenrechter acht het van belang en aannemelijk dat partijen al geruime tijd van elkaars bestaan en activiteiten op de hoogte zijn en verwarring in al die jaren - kennelijk - niet aan de orde is geweest. De vorderingen worden afgewezen.

5.3.  QLict voert aan dat directe verwarring niet te duchten valt, nu beide handelsnamen zodanig visueel en auditief afwijken, dat zij geen verwarring wekken. Het kenmerkende visuele bestanddeel van de beide handelsnamen is ‘ict’. Aan dit bestanddeel kan echter geen taalkundig - want beschrijvend - en evenmin door veelvuldig gebruik in de branche, onderscheidend vermogen meer worden toegekend. (...) Ten aanzien van het auditieve aspect heeft QLict naar voren gebracht, dat Klict dient te worden uitgesproken als ‘klikt’ en QLict als ‘kuu-el-ie-see-tee’. Indien en voor zover QLict evenals Klict als ‘klikt’ zou worden uitgesproken, dan heeft te gelden - aldus QLict - dat ook dit element in de ICT-branche weinig onderscheidend vermogen heeft, nu ook dit beschrijvend is, namelijk een veelgebruikte verwijzing naar computer en internetgebruik. De voorzieningenrechter onderschrijft die zienswijze.
Voorts is volgens QLict van belang, dat het in aanmerking te nemen publiek uit professionele partijen bestaat in een behoorlijk transparante markt. Anders dan bij het consumentenpubliek, bestaat dit publiek uit bovengemiddeld geïnformeerde marktpartijen en zal niet snel sprake zijn van structurele verwarring. Bovendien richt QLict, in tegenstelling tot Klict, zich op didactische vorming en ondersteuning van leraren in het basisonderwijs voor het gebruik van nieuwe ICT methoden en als onderdeel hiervan worden soft- en hardwareoplossingen aangeboden (educatieve programma’s, digitale schoolborden etc.). De voorzieningenrechter deelt die zienswijze.

5.6.   Klict heeft zich tevens beroepen op artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE en aangevoerd dat QLict gebruik maakt van de gelijknamige handelsnaam. Klict heeft echter onvoldoende aangetoond of aannemelijk gemaakt dat QLict met gebruik van het teken ‘QLICT’ ongerechtvaardigd voordeel trekt uit of afbreuk doet aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk van Klict. Nog afgezien van het gebrek aan overeenstemming tussen merk en teken, zoals hiervoor onder rechtsoverweging 5.3. is overwogen, is onvoldoende aannemelijk dat QLict in dit geval in het kielzog vaart van Klict. QLict heeft immers voldoende aannemelijk gemaakt dat zij op een andere laag binnen de ICT-branche opereert en andersoortige opleidingen verzorgt dan Klict. Gelet ook op hetgeen onder 5.4. reeds is overwogen, is voorts niet aannemelijk dat Klict schade heeft geleden of in de nabije toekomst zal lijden, zodat daarmee ook het belang bij de gevorderde voorzieningen vervalt. In dat kader acht de voorzieningenrechter van belang dat aannemelijk is dat partijen al geruime tijd van elkaars bestaan en activiteiten op de hoogte zijn en verwarring in al die jaren - kennelijk - niet aan de orde is geweest.

Bestuursrechter Rechtbank Breda 22 november 2012, LJN BY4070 (ontslag wijkcoördinator)

Schorsingen en strafontslag wijkcoördinator. Het doen van verder onderzoek naar de computergedragingen tijdens een bezoek aan het gemeentehuis en een daarbij gebruikte USB-stick rechtvaardigen de schorsingen. De schorsingsbesluiten blijven in stand.

Met betrekking tot het strafontslag geldt dat een aantal verweten gedragingen niet zijn komen vast te staan en dat deze dus geen plichtsverzuim opleveren. Een aantal verweten gedragingen is wel komen vast te staan, maar rechtvaardigen afzonderlijk of in samenhang niet de straf van ontslag. De gedragingen van eiser met betrekking tot het computergebruik leveren dusdanig ernstigplichtsverzuim op dat de straf van disciplinair strafontslag evenredig is. Het strafontslag blijft in stand.

De rechtbank stelt vast dat verweerder aan de schorsing ten grondslag heeft gelegd dat het noodzakelijk is het onderzoek naar de avond van 11 mei 2010 af te ronden en dat nog nader onderzoek gedaan moet worden naar een USB-stick, waarvoor eiser pas op 17 december 2010 toestemming aan het Openbaar Ministerie heeft gegeven om die USB-stick aan verweerder te verstrekken. Verweerder heeft daarbij aangegeven dat er op 19 augustus 2010 aangifte gedaan is tegen eiser en zijn zoon op verdenking van computervredebreuk en dat er sprake is van een gerechtvaardigde verdenking van computervredebreuk.

11. Computergebruik
De verwijten met betrekking tot het computergebruik zijn op te splitsen in twee aparte verwijten: het onbevoegd inloggen waarbij ook vertrouwelijke informatie is ingezien en het tegen de afspraak in wissen van bestanden.

Eiser heeft ter onderbouwing van zijn standpunt verwezen naar de bevindingen uit het politierapport. De rechtbank merkt op dat in hetstrafrechtelijk onderzoek de focus heeft gelegen op de vraag of er sprake was van computervredebreuk, waarbij van belang is of er sprake is van wederrechtelijk binnendringen. Daarbij is in het politierapport uitgegaan van de aanname dat de zoon nog werkzaamheden voor verweerder verrichtte en hij daarmee ook bevoegd was tot het inloggen op de gemeentelijke server.

(...)
Onbevoegd inloggen en inzien vertrouwelijke informatie
Met betrekking tot het onbevoegd inloggen overweegt de rechtbank, in navolging van de voorzieningenrechter,het volgende. Uit het aanvullende rapport van [naam persoon] blijkt dat vanaf de oude laptop diverse malen remote-desktop sessies (rdp-sessies) hebben plaatsgevonden met gemeentelijke servers waartoe eiser niet bevoegd was.
Verder is gebleken dat zich in de oude laptop schermafdrukken bevinden van Novatime, die gemaakt lijken te zijn met behulp van de administrator account. Ter zitting bij de voorzieningenrechter is namens verweerder gesteld dat de schermafdrukken van Novatime gemaakt moeten zijn met behulp van de administrator account omdat deze een andere kleur hebben.
Ook is de onderzoekers van [naam persoon] gebleken dat er diverse malen korte tijd voor- of nadat eiser met zijn eigen account was afgemeld, ingelogd werd met de administrator account. Ook op 11 mei 2010 in de avond is er ingelogd met dit account.
De systeembeheerders hebben verklaard dat zij op 11 mei 2010 na 18.00 uur niet hebben ingelogd. Verder hebben zij verklaard dat normaal gesproken niet ingelogd wordt met behulp van de administrator account. Tevens heeft de zoon van eiser ter zitting bij de voorzieningenrechter verklaard dat hij soms de administrator account nodig had om dingen te kunnen testen.
Gelet op al deze verklaringen heeft de rechtbank de overtuiging gekregen dat in ieder geval op 11 mei 2010 's avonds via de nieuwe laptop van eiser is ingelogd met de administrator account. Niet ter discussie staat dat eiser niet gerechtigd was om deze account, die wordt gebruikt door systeembeheerders, te gebruiken.
(...)
Het moge duidelijk zijn dat na uitdiensttreding geen gebruik meer mag worden gemaakt van het administrator wachtwoord, simpelweg omdat dit wachtwoord alleen verstrekt was ten behoeve van werkzaamheden voor verweerder. Nu de zoon niet meer werkzaam was voor verweerder had hij de administrator account, zonder expliciete toestemming van verweerder, niet meer mogen gebruiken. Uit de dossierstukken is de rechtbank niet gebleken dat de zoon expliciete toestemming daarvoor van verweerder heeft gekregen. Ter zitting bij de voorzieningenrechter heeft de zoon verklaard dat hij niet wist of ICT ervan op de hoogte wasdat hij het wachtwoord nog gebruikte. Het staat voor de rechtbank dan ook vast dat verweerder geen toestemming heeft gegeven om de administrator account te gebruiken. Voor zover de zoon met medeweten van ICT zijn vader ook na de uitdiensttreding nog behulpzaam was met zijn computer, had dit uitsluitend mogen gebeuren met de account van eiser.
(...)
Verder is uit het aanvullend onderzoek van gebleken dat er op de nieuwe laptop van eiser verwijzingen zijn aangetroffen naar mappen en netwerklocaties waar eiser geen toegang toe heeft. Ook uit het politierapport blijkt dat aannemelijk is dat de map Gouda is bekeken. Dat het fragment dat de politie op de computer heeft gevonden alleen een stuk van een plattegrond van Gouda betreft, neemt niet weg dat deze plattegrond in een vertrouwelijke map zat, waar eiser en zijn zoon geacht werden geen toegang toe te hebben. De rechtbank acht het dan ook aannemelijk dat eiser en/of zijn zoon vertrouwelijke informatie, of in ieder geval informatie die niet voor hem bedoeld was, heeft gezocht dan wel heeft ingezien.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder eiser terecht verantwoordelijk geacht voor het onbevoegd computergebruik en heeft verweerder dit terecht aangemerkt als plichtsverzuim.

(...)
Alles overwegende is de rechtbank van oordeel dat het hiervoor onder 11 vastgestelde plichtsverzuim moet worden gekwalificeerd als zeer ernstig plichtsverzuim. De straf van onvoorwaardelijk ontslag is, gelet op de aard en ernstvan het plichtsverzuim niet onevenredig. Verweerder moet kunnen vertrouwen op de integriteit van de daarmee belaste werknemers. Eiser heeft dat vertrouwen ernstig beschaamd. Dit plichtsverzuim kan het ontslag zelfstandig dragen. De gronden die zien op het subsidiaire standpunt hoeven dan ook niet nader besproken te worden. Het beroep tegen bestreden besluit III dient ongegrond verklaard te worden.

Belastingkamer Rechtbank Haarlem 30 november 2012, LJN BY4908 (X tegen Belastinginspecteur)

Loonbelasting. Vrije verstrekking van een iPad. Computer of communicatiemiddel. Uit't persbericht: De rechtbank Haarlem heeft geoordeeld dat een iPad een computer is. Een werkgever heeft aan al haar werknemers een iPad met mobiel-internetdatakaart verstrekt. In geschil is of de iPad belastingvrij, dat wil zeggen zonder inhouding van loonheffing, aan de werknemers kan worden verstrekt. Daarbij is van belang onder welke bepaling van de Wet op de loonbelasting 1964 de iPad geschaard kan worden. Valt de iPad onder het begrip “telefoon, internet en dergelijke communicatiemiddelen”, dan kan de iPad belastingvrij worden verstrekt als het zakelijk gebruik van meer dan bijkomstig belang is. Is de iPad meer een met een computer vergelijkbaar apparaat, dan kan de iPad alleen belastingvrij worden verstrekt als de Ipad geheel of nagenoeg geheel zakelijk wordt gebruikt. Als aan de voorwaarden voor belastingvrije verstrekking niet wordt voldaan, dient loonheffing te worden geheven over de waarde van de iPad.

Communicatiefunctie speelt geen centrale rol
De rechtbank oordeelt dat communicatie ongetwijfeld een wezenlijk onderdeel vormt en de iPad bij uitstek geschikt is voor bepaalde vormen van communicatie, maar dat niet aannemelijk is geworden dat de communicatiefunctie de centrale rol bij de iPad speelt. Gelet op zijn formaat, het geheugen en de vele gebruiksmogelijkheden is de iPad veeleer aan te merken als een kleine computer die ook geschikt is voor vele vormen van communicatie. Bij de vele gebruiksmogelijkheden heeft de rechtbank niet alleen gekeken naar de mogelijkheden van tekst- en dataverwerking, maar met name ook naar mogelijkheden als het spelen van spelletjes, het maken en bewerken van foto’s, het lezen van e-boeken, het gebruiken van muziekfuncties en navigatiemogelijkheden. Dit zijn mogelijkheden die volgens de rechtbank onder computerfuncties dienen te worden geschaard.

Loonheffing
Een iPad moet dus als computer worden aangemerkt. Omdat de iPads door de werknemers niet (nagenoeg) geheel zakelijk worden gebruikt, voldoet de werkgever niet aan de voorwaarden waaronder computers vrij van loonheffing kunnen worden verstrekt. Er is terecht loonheffing ingehouden over de waarde van de iPads.

Op andere blogs:
ICTRecht (Is een iPad een telefoon of een computer?)
MyLex (Bijna kerst: elke werknemer een iPad?)

Regels omtrent de instelling van de Autoriteit Consument en Markt (Instellingswet Autoriteit Consument en Markt), Kamerstukken II 2012-2013, 33 186, nr. B, Voorlopig verslag van de vaste commissie EZ, Memorie van antwoord en het Nader voorlopig verslag.

Uit de Brief van de Minister:

Het wetsvoorstel Instellingswet ACM regelt de samenvoeging van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) en de Consumentenautoriteit tot de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Hierdoor ontstaat één slanke en slagvaardige autoriteit, verdwijnt overlap tussen de bestaande autoriteiten en worden kennis en kunde beter gedeeld. Bedrijven en consumenten profiteren hiervan; consumenten omdat hun belangen effectiever en slagvaardiger worden gewaarborgd en bedrijven omdat zij voortaan nog met slechts één autoriteit te maken hebben. De samenvoeging levert voor de ACM structurele besparingen op van circa € 3,38 miljoen per jaar.

De beoogde datum van inwerkingtreding van dit wetsvoorstel is 1 januari 2013. De voorbereidingen van de plaatsing van de medewerkers (circa 550 fte) en de inrichting van de nieuwe organisatie zullen uiterlijk op die datum afgerond zijn. Uiteraard worden alle voorbereidingen getroffen onder het voorbehoud van instemming van de Eerste Kamer met het wetsvoorstel. Dat neemt niet weg dat uitstel tot na 1 januari 2013 zou zorgen voor veel onzekerheid onder medewerkers en leiden tot hoge aanvullende kosten, onder meer omdat dan dubbele (ICT-) systemen in de lucht moeten worden gehouden. Om zicht te houden op tijdige inwerkingtreding, zou uitgegaan moeten worden van instemming door uw Kamer niet later dan 1 december 2012.

Fiche: Mededeling Akte voor de Interne Markt II, Kamerstukken II 2012-2013, 22 112, nr. 1507

Inzake de Digitale economie
VIII. Herziening van de richtlijn betalingsdiensten om grensoverschrijdende betaalkaart- en internetbetalingen mogelijk te maken. Tevens een voorstel om multilaterale afwikkelingsvergoedingen voor kaartbetalingen te harmoniseren.
IX. Stimulering aanleg breedband.
X. Elektronische facturatie invoeren als standaardvorm van facturatie voor aanbestedingen.

Het kabinet is verheugd dat de Commissie het twintigjarig bestaan van de interne markt heeft aangegrepen om een tweede actieprogramma voor de interne markt te publiceren. De interne markt is één van de grootste successen van ruim vijftig jaar Europese samenwerking. Als gevolg van marktintegratie in de Europese Unie is de handel substantieel toegenomen; in Nederland nog meer dan gemiddeld in andere lidstaten. Achttien procent van de Nederlandse goederenexport is te danken aan de interne markt en bijna een vijfde van de directe buitenlandse investeringen in Nederland is hieraan toe te schrijven.

IX. Stimulering aanleg breedband

Het kabinet onderkent het belang van supersnel breedband voor de economie, al is de totstandkoming hiervan primair een zaak van de markt, waarbij de overheid wel voor de juiste randvoorwaarden moet zorgen (o.a. via de OPTA). Een financieringsfaciliteit als het CEF kan daarbij helpen, blijkt onder andere uit belangstelling van Nederlandse marktpartijen. Echter, de inzet van het kabinet is om het MFK naar beneden bij te stellen, hetgeen ook geldt voor het CEF (kamerstuk 22 112 Nr. 1275). Het kabinet is verder geen voorstander van het voorstel om gemeenschappelijke regels voor te stellen om de kosten van aanleg van breedband omlaag te brengen. Dit kan efficiënter geregeld worden op nationaal niveau. Het kabinet vindt een voortvarende verdere ontwikkeling van de digitale interne markt belangrijk. Daarom staat Nederland positief tegenover het in Unieverband bestemmen van voldoende spectrum voor draadloze breedband. Om onnodige leegstand van spectrum te voorkomen is wel van belang dat rekening wordt gehouden met nationale verschillen in behoefte.

X. Elektronische facturatie invoeren als standaardvorm van facturatie voor aanbestedingen

Het kabinet verwelkomt de aankondiging van elektronische facturering als standaardvorm van facturatie voor aanbestedingen. Elektronisch factureren, het digitaal zenden en ontvangen van facturen, heeft direct en indirect veel potentieel. Het directe potentieel is gelegen in de besparingen die een volledige overgang van papieren naar elektronische facturen mogelijk maakt. Het indirecte potentieel vloeit voort uit de nieuwe dienstverlening die door het introduceren van facturen in elektronische vorm – en de daarmee gepaard gaande eigenschappen – mogelijk wordt gemaakt. De besparingen door volledige overgang van papieren naar elektronische facturen leveren ongeveer € 600 miljoen per jaar op in Nederland. Gemiddeld is de besparing € 8 en € 25 per factuur aan de verzend- respectievelijk ontvangstzijde. Het intensiever gebruik van elektronisch factureren is daardoor een goede manier om te bezuinigen op overheidsuitgaven, zonder dat het serviceniveau naar burgers en ondernemers daaronder hoeft te lijden. Het kabinet verwacht dat de Europese Commissie het elektronisch factureren in aanbestedingen zal aansluiten bij de huidige digitalisering van de aanbestedingsprocedure, zoals in Nederland door TenderNed wordt opgezet, en ziet electronisch factureren voor aanbesteden als voorloper in, en bijdrage tot, de algemene doelstelling «dat e-facturering tegen 2020 de meest gangbare factureringsmethode in Europa wordt» – zoals verwoord in de Mededeling van de Europese Commissie «De voordelen van elektronische facturering voor Europa benutten» (COM(2010) 712; BNC fiche, Kamerstuk 22 112, nr. 1130). Het kabinet gaat er van uit dat zal worden geborgd dat de te ontwikkelen aanbevelingen en beleidsinitiatieven adequaat op elkaar worden afgestemd op onder andere het gebied van uitvoerbaarheid, betaalbaarheid, standaarden, processen en business practices, bijvoorbeeld in het Europees multi-stakeholderforum inzake elektronische facturering.

Hof 's-Gravenhage 16 oktober 2012, LJN BY0309 (KvK Nederland tegen EasyStart c.s.)

In navolging van LJN BK7313. Wet op de kamers van koophandel en fabrieken 1997. Kamers van koophandel bieden een ondernemingsplan aan. Dit is geen verplichte taak ex art. 23 Wet KvK, en is voorts in strijd met artikel 30 Wet KvK. Easystart biedt sinds 1996 producten te koop aan waarmee startende ondernemers een ondernemingsplan kunnen opstellen. In deze zaak staan in hoger beroep twee software-producten van Easystart c.s. centraal: Easystart Lite, en Easystart Pro.

Kamer van Koophandel is de vereniging van de regionale kamers van koophandel in Nederland. Zij is zelf geen uitvoeringsinstantie, maar een belangenvereniging van de regionale kamers van koophandel.
De kamers van koophandel bieden de mogelijkheid om een ondernemingsplan te schrijven (eerst in papieren model-ondernemingsplannen, nadien via CD-Rom en het online (gratis) product 'het KvK-ondernemingsplan'.

Daarmee staat in hoger beroep de vraag centraal (i) of het sinds 1 januari 1998 aanbieden van het KvK-ondernemingsplan door kamers van koophandel een activiteit is die behoort tot de verplichte taken als bedoeld in artikel 23 Wet KvK (oud en nieuw), en - indien dit niet het geval is - (ii) of dit aanbieden strijdig is met artikel 30 Wet KvK (oud en nieuw). De grieven falen, schade ten gevolge van de onrechtmatige daad c.q. schending van 30 Wet KvK.

In citaten:

9. Vooropgesteld zij dat de kamers van koophandel de in artikel 23 Wet KvK bedoelde algemene informatie naar het oordeel van het hof op hun website niet slechts in de vorm van een droge opsomming hoeven te verstrekken. Zij kunnen deze informatie ook - gebruik makend van moderne techniek - op andere, interactievere manieren verstrekken, bijvoorbeeld in een vraag-antwoord checklist ('stappenplan') waarbij de gebruiker de voor hem relevante algemene informatie in hapklare brokken krijgt aangereikt. Het KvK-ondernemingsplan kan in beginsel dienen als vehikel om algemene informatie te verstrekken, maar gaat naar het oordeel van het hof echter een stap verder. Het resulteert immers niet slechts in informatie-overdracht met betrekking tot 'inlichtingen van algemene aard', maar tegelijkertijd óók in een ondernemingsplan. Weliswaar gaat het - zo is niet in geschil - om een eenvoudig ondernemingsplan, maar niettemin is het wel een ondernemingsplan dat als volwaardig kan worden aangemerkt. Het bevat tekstverwerkings- en rekenfuncties die de gebruiker in staat stellen om een (financieel onderbouwd) ondernemingsplan te maken dat kan worden gepresenteerd aan derden, zoals banken. In de onderhavige procedure heeft Kamer van Koophandel gesteld dat het KvK-ondernemingsplan in beginsel niet geschikt is voor het aanvragen van financiering, maar de kamers van koophandel hebben - zo heeft de rechtbank onbestreden vastgesteld in rechtsoverweging 5.20 - het KvK-ondernemingsplan op hun website aangeprezen ten behoeve van het maken van een ondernemingsplan, en niet als gegevensbestand of stappenplan met algemene informatie over het starten van een onderneming. Naar Easystart c.s. onbetwist hebben gesteld, hebben zij het KvK-ondernemingsplan destijds bijvoorbeeld aangeprezen met de mededeling 'Ook kunt u dit plan gebruiken om uw financiering aan te vragen.' En in de inleiding bij het KvK-ondernemingsplan wordt vermeld (productie 2 bij conclusie van antwoord): "U staat op het punt om uw ondernemingsplan te gaan maken. (...). Dit plan wordt het visitekaartje van uw onderneming bij besprekingen met banken, leveranciers en overheden." Het hof merkt in dit verband voorts op dat in het KvK-ondernemingsplan een financieel hoofdstuk is opgenomen waarin de gebruiker onder meer een investeringsbegroting, een financieringsbegroting, een openingsbalans, een solvabiliteitsberekening, een exploitatiebegroting en een liquiditeitsprognose kan opstellen (producties 1 en 2 bij conclusie van antwoord). Dat gaat verder dan het verstrekken van inlichtingen van algemene aard c.q. 'de eerste opvang van (aspirant-)ondernemers met zogenaamde wie-, wat-, waar-vragen'. Bij dit alles verdient opmerking dat - zo is niet in geschil - het KvK-ondernemingsplan niet noodzakelijk is voor de vervulling van de loketfunctie ex artikel 23 Wet KvK: de kamers van koophandel kunnen ook op een andere manier invulling geven aan deze taak.

10. Kamer van Koophandel heeft voorts nog betoogd dat (niet in geschil is dat) het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan als PDF-bestand, met deeplinks maar zonder (tekstverwerkings- en reken)software, wel onder de loketfunctie-taak valt, en dat zulks dus ook heeft te gelden voor 'doorontwikkelingen' zoals de CD-Rom en de online-versie, die daar niet wezenlijk van afwijken. Dit betoog faalt. Naar het oordeel van het hof valt het aanbieden van een zodanige PDF-versie ook buiten de in artikel 23 Wet KvK (oud en nieuw) neergelegde taak. Ook dan is immers niet slechts sprake van informatie-overdracht, maar wordt tegelijkertijd óók een ander resultaat gegenereerd, namelijk een ondernemingsplan.

11. Slotsom is dat de kamers van koophandel door het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan buiten de in artikel 23 Wet KvK (oud en nieuw) neergelegde taak treden om inlichtingen van algemene aard te verstrekken. Het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan kan daarom niet tot deze taak worden gerekend. Daarop stuit grief 1 af.

Schade

29. Easystart c.s. hebben schadevergoeding gevorderd nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft de mogelijkheid aanwezig geacht van schade voor andere marktpartijen, waaronder Easystart c.s., ten gevolge van de onrechtmatige daad c.q. schending van artikel 30 Wet KvK (rechtsoverwegingen 5.35-36 van het bestreden vonnis). Hiertegen keert zich grief 8.

30. De grief faalt. Ook het hof acht de mogelijkheid aanwezig van schade voor Easystart c.s. Het hof acht het zeker mogelijk dat gebruikers, bij afwezigheid van het KvK-ondernemingsplan, een gelijkwaardig product van Easystart c.s. (of een andere aanbieder) aanschaffen en bereid zijn daarvoor te betalen. Het is niet gezegd dat deze gebruikers alleen gratis model-ondernemingsplannen zullen gebruiken, zoals Kamer van Koophandel stelt. Het argument dat Easystart c.s. geen schade lijden omdat hun producten complementair zijn aan het KvK-ondernemingsplan, mist in zoverre feitelijke grondslag dat deze producten niet (louter) complementair zijn, zie rechtsoverweging 16. Voor het overige hoort deze discussie in de schadestaatprocedure thuis.
De precieze omvang van de schade en het causaal verband daarbij zal aan de orde kunnen komen in de schadestaatprocedure. Dat geldt ook voor bijvoorbeeld de vraag naar het precieze aantal raadplegingen van het online KvK-ondernemingsplan, en de vraag of en zo ja in hoeverre Easystart c.s. schade hebben geleden in de periode van 1 januari 1998 tot april 2007 toen de kamers van koophandel het KvK-ondernemingsplan tegen betaling (op CD-Rom) aanboden (vgl. rechtsoverweging 5.36, laatste zin, van het bestreden vonnis).

22. Niet in geschil is dat Easystart c.s. Vp-Starter via internet aanbieden; het product kan eenvoudig worden gedownload. Daarmee staat vast dat in ieder geval één aan het KvK-ondernemingsplan gelijkwaardig product door het bedrijfsleven wordt aangeboden in (alle regio's van) Nederland. Naar het oordeel van het hof kan aldus worden gezegd dat deze gelijkwaardige dienstverlening in voldoende mate door het bedrijfsleven wordt aangeboden, en dat dus sprake is van verstoring van de goede marktwerking als bedoeld in artikel 30 Wet KvK (oud en nieuw), zulks mede gelet op de parlementaire geschiedenis van die bepaling (met name Kamerstukken II 1996/97, 25 029, nr. 6).
Niet in geschil is voorts dat op internet veel andere model-ondernemingsplannen (gratis) beschikbaar zijn, de een uitgebreider dan de ander. Of deze producten gelijkwaardig zijn aan het KvK-ondernemingsplan, Vp-Prestarter en Vp-Starter, kan in het midden blijven gelet op het voorgaande.

23. De prijs van het KvK-ondernemingsplan (online gratis, CD-Rom € 19,50), al dan niet afgezet tegen de prijzen van model-ondernemingsplannen van andere aanbieders (op internet worden veel gratis plannen aangeboden) is naar het oordeel van het hof, gelet voornoemde parlementaire geschiedenis, niet van belang voor de vraag of sprake is van ongewenste marktwerking in vorenbedoelde zin.

24. Bij het bovenstaande komt nog dat het KvK-ondernemingsplan een populair product is gebleken. Kamer van Koophandel heeft in eerste aanleg gesteld dat het plan 40.000 à 50.000 keer per maand wordt geraadpleegd; in hoger beroep stelt zij dat het daarbij echter 'heel vaak' gaat om andere gebruikers dan startende ondernemers, bijvoorbeeld scholieren die informatie zoeken voor het schrijven van een paper en medewerkers van de kamers van koophandel die informatie opzoeken, terwijl het ook vaak gebeurt dat één startende ondernemer het plan meermaals raadpleegt. Kamer van Koophandel heeft daarbij niet aangegeven hoe vaak haar KvK-ondernemingsplan dan wel wordt geraadpleegd door startende ondernemers. Easystart c.s. heeft voornoemde stelling gemotiveerd betwist: het KvK-ondernemingsplan is niet geschikt om algemene informatie in op te zoeken; die algemene informatie komt men alleen tegen wanneer men het ondernemingsplan schrijft. Naar het oordeel van het hof is, wat er ook van zij van de precieze aantallen, wel duidelijk - en dat heeft KvK ook niet bestreden - dat het online KvK-ondernemingsplan een grote aantrekkingskracht in de markt had. Dat vormt een verdere bevestiging van de conclusie dat sprake is van ongewenste marktwerking.

25. Uit het voorgaande volgt dat de kamers van koophandel bij het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan in strijd handel(d)en met artikel 30 Wet KvK (oud en nieuw) en dat de grieven 2, 3, 4, 6 en 7 falen.

Op andere blogs:
MKBServiceDesk (uitspraak rechter steunt ondernemers)