met dank aan Frank van ’t Geloof, Adriaanse De Meijer Advocaten voor deze bijdrage. Klik voor de pdf hier of lees verder.

De Algemene Rijksvoorwaarden bij IT overeenkomsten (ARBIT) uit 2010 zijn al meerdere malen becommentarieerd. Soms worden ze als tamelijk evenwichtig beschouwd, vooral als ze vergeleken worden met de BiZa modelcontracten die daarvoor gebruikt werden. Soms worden ze echter negatief beoordeeld.

Het is niet zonder meer duidelijk waarvoor de ARBIT nu precies wel en niet zijn bedoeld. Vooral het perspectief van waaruit ze beschouwd worden is van belang bij de beoordeling van de voorwaarden. Daarom wordt hieronder eerst vastgesteld voor welke overeenkomsten de ARBIT toepasbaar zijn. Daarna worden een aantal bepalingen beschouwd binnen het veronderstelde toepassingsgebied.

Toepassingsgebied voor de ARBIT
ARBIT is een acroniem voor “Algemene Rijksvoorwaarden bij IT-overeenkomsten”. Het is dus van toepassing op IT overeenkomsten. Artikel 1 geeft een aantal omschrijvingen van gebruikte begrippen. De definitie van een IT overeenkomst ontbreekt echter. De reikwijdte van de ARBIT is daardoor niet formeel afgebakend. In de toelichting staat hierover:

De ARBIT zijn vooral bedoeld voor modale IT-inkopen door de overheid en niet zozeer voor grote en bijzondere IT-projecten. Dat neemt niet weg dat ze ook dan als uitgangspunt voor het opzetten van een meer specifieke contractuele relatie met de IT markt kunnen dienen. Vanwege de flexibiliteit van de Overeenkomst kan deze veelal ook gebruikt worden bij de inzet van specifieke IT-producten en diensten zoals bijvoorbeeld webhosting of SaaS (software as a service). Een zorgvuldige specifieke omschrijving van zo’n nieuw product of dienst moet dan worden opgenomen in artikel 2 van de Overeenkomst. Daarna kunnen de ARBIT, die zoveel mogelijk techniekonafhankelijk zijn geschreven, ook daarop in beginsel gewoon van toepassing worden verklaard. De combinatie van ARBIT en Overeenkomst kan daarmee een solide basis vormen voor IT -contractering in de komende jaren. Overigens worden dergelijke specifieke IT-diensten vooralsnog niet beschouwd als ‘commodities’ waarvoor de ARBIT in de eerste plaats zijn bedoeld (zie de Algemene inleiding van deze Toelichting). Mocht uit evaluaties van de ARBIT blijken dat dergelijke thema’s hier toch meer specifiek aandacht verdienen, dan zal dat op een later tijdstip alsnog gebeuren.”

 [… ] Voor afwijkingen van de ARBIT of het al dan niet (mede) van toepassing verklaren van andere (algemene) voorwaarden kan slechts in uitzonderingssituaties aanleiding bestaan. Meestal verdient het echter ook dan aanbeveling om de ARBIT wel naast en ter aanvulling op die andere algemene voorwaarden van toepassing te verklaren.[……] [accent toegevoegd]

Uit bovenstaande blijkt dat de ARBIT bedoeld zijn voor ‘commodity’-achtige IT diensten en producten. SaaS diensten (Software as a Service, ofwel ‘cloud computing’) vallen daar vooralsnog niet onder, evenals grote en bijzondere projecten. Om meer te kunnen zeggen over wat in deze context ‘grote en bijzonder projecten’ zijn, moeten de ARBIT nader inhoudelijk worden beschouwd. De ARBIT bestaan uit een algemeen deel en vier specifieke delen. De bedoeling is dat steeds alle delen van toepassing worden verklaard. Het derde deel met bijzondere bepalingen is voor ‘opdrachten’. Daaronder vallen onder meer:
• adviesdiensten
• ontwikkeling maatwerkprogrammatuur
• leiding geven aan IT projecten.
Kennelijk gaan de opstellers van de ARBIT ervan uit dat adviesdiensten commodities kunnen zijn. Dat ligt op het eerste gezicht niet voor de hand. Een commodity is een eenvormig massaproduct, met een voorspelbare inhoud. Advies is alleen nuttig als van tevoren niet bekend is wat de inhoud van het advies is. Hieronder is uitgewerkt hoe deze twee schijnbaar tegenstrijdige begrippen inwerken op de toepasbaarheid va de ARBIT. Daaruit volgt tevens wat moet worden verstaan onder ‘IT projecten’ waaraan in bovenstaande opsomming leiding gegeven kan worden.

Wat in de automatiseringsbranche onder ‘adviesdiensten’ wordt verstaan varieert sterk van aard. Vaak worden dienstverleners die werk uitvoeren ten behoeve van een klant ’consultants’ genoemd. Bijvoorbeeld programmeurs en systeemanalisten. Strikt genomen zijn dat geen adviseurs. Zij nemen wel beslissingen voor de klant op uitvoerend niveau, maar adviseren de klant daar niet over. Toch is het gebruikelijk dit wel als adviesdiensten aan te merken. Met wat goede wil kunnen deze diensten als “adviesdiensten met een commodity-karakter” worden gezien. Daar tegenover staan bijvoorbeeld adviezen waarin strategische scenario’s voor operationele bedrijfsvoering van een onderneming voor de komende tien jaar worden afgewogen. De operationele organisatie van veel ondernemingen hangt sterk af van automatiseringsmogelijkheden. In gevallen als dit betreft het ook zuiver adviezen, want de klant wint deze adviezen in om zelf een goede beslissing te kunnen nemen. Deze adviezen zijn complex en uniek, en dus geen commodity.

Adviesdiensten maken niet zelden een integraal onderdeel uit van automatiseringsprojecten. Als de opdrachtgever tijdens het project keuzes moet maken naar aanleiding van adviesdiensten, kunnen die keuzes zijn bedrijfsvoering en het project beïnvloeden. Projecten waarin dat aan de orde is, lenen zich niet voor toepassing van de ARBIT. De ARBIT laten nauwelijks ruimte voor een verantwoordelijkheidsverdeling die recht doet aan de belangrijke rol die een opdrachtgever speelt in dergelijke projecten. Een professioneel leverancier aanvaardt geen aansprakelijkheid voor projectverantwoordelijkheden van de klant.

Artikel 55 is het derde en laatste artikel dat onder het hoofdje ‘adviesdiensten’ staat, en bepaalt dat de relevante fasen van een project in de overeenkomst moeten worden benoemd, evenals de fatale termijn per fase. Het begrip ‘fatale termijn ‘ betekent dat overschrijding ervan automatisch leidt tot verzuim van de leverancier. Dat geeft de opdrachtgever bevoegdheden tot het verhalen van schade en het opschorten en ontbinden van de overeenkomst. Hieruit volgt dat projecten waarvan de op te leveren prestatie volledig kan worden beschreven, waardoor een leverancier bij de uitvoering onafhankelijk is van de opdrachtgever, op deze basis kunnen worden uitgevoerd. Voor projecten die afhankelijk zijn van de opdrachtgever is deze bepaling ongeschikt. Artikel 55 kan dus alleen werken voor ‘commodity’ IT overeenkomsten, en is zo een voorbeeld van een bepaling die het toepassingsgebied van de ARBIT impliceert.

Enkele artikelen uit de ARBIT nader beschouwd
De ARBIT worden hierna beschouwd binnen het kader waarvoor ze bedoeld zijn. Onderstaande analyses gaan er van uit dat sprake is van IT overeenkomsten voor goederen en diensten waarvan de inhoud vooraf volledig is bepaald.

Onderzoeksplicht
Artikel 4 legt de leverancier een onderzoeksplicht op. De opdrachtgever hoeft volgens dit artikel alleen informatie aan de leverancier te verstrekken. Het commune contractenrecht voorziet in een genuanceerde balans van wederzijdse onderzoeksplichten bij het aangaan van overeenkomsten. De ARBIT sluiten deze onderzoeksplicht van de opdrachtgever niet uit. De opdrachtgever houdt dus een onderzoeksplicht. Een voorbeeldje: Een ministerie bestelt 10 PC’s, en krijgt die geleverd. Bij een poging deze PC’s als servers in te zetten, blijkt dat ze daarvoor niet geschikt zijn. Hier geldt een eigen onderzoeksplicht van het ministerie, of de ARBIT nu gelden of niet. Anders ligt dat als een welomschreven servercapaciteit gevraagd zou zijn. Dan moet de leverancier eerst punten die niet helemaal duidelijk zijn navragen, en daarna een geschikte aanbieding doen. Als de aanbieding niet aan blijkt te sluiten bij het gevraagde, is dat de verantwoordelijkheid van de leverancier. Dat is zo, of de ARBIT van toepassing zijn of niet. Het artikel verheldert wellicht de verwachtingen van het Rijk, maar heeft juridisch niet veel effect.

Vervangen van personeel
In de artikelen 5 en 22 krijgt de opdrachtgever een vergaande bevoegdheid in te grijpen op een project door vervanging van personeel te verlangen. Daarvoor moet wel een reden zijn. Als achteraf blijkt dat voor een dergelijke ingreep geen goede reden bestond, dan moet de leverancier dat aantonen, en hij moet bewijzen dat door dat ongerechtvaardigde ingrijpen meerkosten en vertragingen zijn ontstaan. Van een opdrachtgever die direct ingrijpt op de wijze waarop een uitbestede dienst wordt uitgevoerd, zou op zijn minst verwacht mogen worden dat deze zelf actief verantwoording aflegt voor zijn ingrijpen. De ARBIT regelen dat niet de ingrijpende opdrachtgever iets hoeft te verantwoorden, maar dat de leverancier moet aantonen dat het ingrijpen niet te verantwoorden was, iets wat buitengewoon lastig zal zijn. De leverancier wordt hiermee in een kwetsbare positie gebracht.

Intellectuele eigendom
Artikel 8 voorziet er kort gezegd in dat de intellectuele eigendom van speciaal voor de opdrachtgever gemaakte software bij die opdrachtgever ligt. Voor leveranciers is dat natuurlijk niet altijd even plezierig, maar het is duidelijk.

Het artikel gaat diep in op het feit dat persoonlijkheidsrechten bij de opdrachtgever moeten komen te liggen. Voor auteursrecht gerelateerde persoonlijkheidsrechten kan dit, maar voor octrooirecht gerelateerde persoonlijkheidsrechten is deze bepaling nietig (art 14 ROW). De leverancier moet zorgen dat zijn personeel bij voorbaat afstand doet van persoonlijkheidsrechten, en daar zelf ook bij voorbaat afstand van doen. De ARBIT bepaalt daarover dat de opdrachtnemer bij voorbaat een onherroepelijke volmacht verstrekt aan de opdrachtgever. In de huidige stand van het recht wordt een dergelijke bepaling in algemene voorwaarden vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Persoonlijkheidsrechten zullen bij softwareontwikkeling niet snel een dispuut opleveren, maar het is toch jammer dat de overheid bepalingen opneemt die deels nietig en deels normaal gesproken als onredelijk worden beschouwd.

Garanties
Artikel 12 verlangt garanties van de leverancier. Deze lijken binnen het toepassingsgebied niet onredelijk, en zijn deels verzekerbaar. De garantie van vijf jaar onderhoud is iets om even goed op te letten. Voor levering van bijvoorbeeld smartphones lijkt mij dat vijf jaar wel erg lang is. Een leverancier moet dan goed opletten deze termijn in de overeenkomst expliciet te verkorten.

Gebruiksrechten
De bijzondere bepalingen gebruiksrechten betreffen voorwaarden bij de aanschaf van programmatuur. Het is de vraag of standaardsoftware werkelijk onder deze voorwaarden aangeschaft kan worden. Het is niet gebruikelijk dat een leverancier van standaard software onderhandelt over de te verstrekken gebruiksrechten. Een standaardsoftwareleverancier zal niet graag aan versieregels van een klant gebonden zijn. Voor iedere klant zou dan een ander ontwikkelbeleid gevoerd moeten worden. Het voordeel van standaardsoftware is juist dat de leverancier een eigen eenduidig ontwikkelbeleid hanteert, waar alle klanten baat bij hebben. Men zou verwachten dat een Rijksoverheid juist geen zaken zou willen doen met een standaardsoftwareleverancier die zijn versiebeleid en ontwikkelingsstrategie afstemt op de wensen van één klant.

Hersteltermijnen
Met betrekking tot de oplevering van maatwerkprogrammatuur is in artikel 58.6 bepaald dat, als er gebreken worden geconstateerd bij de acceptatietest, die binnen een door de opdrachtgever vast te stellen redelijke termijn opgelost moeten worden. Als dat niet lukt mag de opdrachtgever zelf voor correctie zorgen op kosten van de leverancier. Deze bepaling levert een wat onevenwichtige situatie op. Wat voor de opdrachtgever een redelijke termijn lijkt, kan voor degene die het moet realiseren een onmogelijke termijn zijn. Voor de opdrachtnemer zal het echter niet eenvoudig zijn aan te tonen dat de door de opdrachtgever gestelde termijn onredelijk is. Dat betekent dat de opdrachtnemer bij een fout tijdens de oplevering de controle kwijt is. Het laten oplossen van fouten door een derde, in bij die derde vooraf onbekende programmatuur, zal vaak duur zijn. De situatie kan op eenvoudige wijze verbeterd worden, namelijk door te verlangen dat de opdrachtgever een motiveringsplicht krijgt bij het stellen van een termijn als hier bedoeld.

Tweede oplevering moet foutloos
Het recht om de overeenkomst te ontbinden als bij de tweede test nog steeds fouten geconstateerd worden, is een erg rigoureus middel. Zelfs bij uitgesproken degelijk testen kan een matig ingewikkeld stuk programmatuur in een tweede acceptatietest nog gemakkelijk fouten bevatten. Bijvoorbeeld: een systeem bevat 20 parameters met gemiddeld 4 verschillende waarden. Dat levert 4 tot de macht 20 combinaties op, wat 1600 miljard combinaties oplevert. Van een dergelijk matig complex systeem zijn niet alle combinaties uit te testen. Temeer niet, omdat als een fout hersteld wordt, in beginsel alle combinaties opnieuw getest moeten worden. In dit licht is de algemene regel dat fouten in een tweede test het recht geeft tot ontbinding van de overeenkomst, is in veel gevallen niet redelijk. Een dergelijk recht schept een situatie waarin de opdrachtgever op niet gedwongen is zich redelijk op te stellen. Hoewel er best situaties te bedenken zijn waarin deze bepaling redelijk is, is dat bij maatwerkontwikkeling vaak niet het geval. Leveranciers dienen er dus alert op te zijn hierover in de overeenkomst zelf het nodige op te nemen, en opdrachtgevers dienen er bedacht op te zijn dat een zorgvuldig leverancier dit zal verlangen.

Jaarlijkse controle
Volgens de bijzondere bepalingen over onderhoud moet de opdrachtnemer minstens één keer per jaar controleren of de geleverde prestatie goed functioneert. Bij applicaties waarbij disfunctioneren niet onmiddellijk opgemerkt wordt, wil je waarschijnlijk vaker controleren dan één keer per jaar, terwijl in andere gevallen een periodieke controle gewoon niet nuttig is. Partijen doen er beiden verstandig aan erop te letten afspraken hierover standaard in de overeenkomst op te nemen.

Fatale termijnen
Opdrachtnemers moeten zich bij het sluiten van een overeenkomst bewust zijn dat artikel 76.2 bepaalt dat Functiehersteltermijnen en Reactietijden gelden als fatale termijnen. Zij moeten dus niet lichtvaardig afgesproken worden. Als een opdrachtnemer niet zeker is die termijnen en tijden te realiseren, dan moet hij ze niet afspreken.

Onderhoud bevat innovatief onderhoud
Artikel 82 bevat een opmerkelijke formulering: als de opdrachtgever dat wenst, omvat het onderhoud ook innovatief onderhoud. Artikel 84 werkt de inhoud van innovatief onderhoud nader uit: Onder de ARBIT bestaat een standaard onderhoudsovereenkomst tevens uit nieuwe versies. Bij pakketsoftware is dat gebruikelijk, maar bij maatwerksoftware niet. Deze artikelen leggen de opdrachtnemer van maatwerk op dat hij onder het onderhoudscontracten nieuwe versies moet ontwikkelen als de opdrachtgever dat wenst. Dat dit als ‘onderhoud’ is aangemerkt, valt moeilijk te begrijpen. Immers, innovatief onderhoud op maatwerk is kostbaar. Het is alleen gewenst als daarvoor een uitgesproken reden bestaat, en zou om die redenen expliciet afgesproken moeten worden. Vooral de leverancier moet er alert op zijn prijsafspraken hierover specifiek te regelen in de overeenkomst. Doet hij dat niet, dan kan hij in de toekomst onverwacht substantieel meer verplichtingen onder het onderhoudscontract blijken te hebben dan hij verwachtte.

Overigens is het maar de vraag of de verplichting nieuwe versies te leveren op maatwerksoftware geen kernbeding betreft, en daardoor geen algemene voorwaarde is, maar in de overeenkomst ze3lf moet zijn opgenomen. Het zal in een onderhoudscontract in veel gevallen de hoofdprestatie zijn die de leverancier moet leveren. Als in de overeenkomst niets verder is opgenomen, en de opdrachtgever zou een beroep willen doen op deze bepaling, dan zal al snel onenigheid ontstaan over wat wel en niet onder het begrip innovatief onderhoud moet worden verstaan in een specifiek geval.

Samenvatting
De ARBIT zijn voor het grootste deel prima toepasbaar op ‘commodity’ IT diensten en producten. De ARBIT zijn niet bedoeld en niet geschikt voor een project waarin de opdrachtgever het project inhoudelijk sterk beïnvloedt. Dat is bijvoorbeeld het geval bij veel zakelijke automatiseringsprojecten. Toepassing van de ARBIT in dergelijke gevallen zal het risico op een mislukt project vergroten door de verstorende werking van de ARBIT op een evenwichtige verdeling van verantwoordelijkheden tussen opdrachtgever en leverancier.

Binnen de categorie IT overeenkomsten waarvoor de ARBIT bedoeld zijn, zijn enkele kanttekeningen te maken bij de ARBIT. Een aanbestedende instantie dient alert te zijn dat leveranciers onderstaande punten in de relevante gevallen onderkennen en ter discussie stellen. Doet een leverancier dat niet, dan kan dat aanleiding zijn vraagtekens bij de professionaliteit van die leverancier te zetten.

De kracht van standaardsoftware zit hem in de mogelijkheid voor veel klanten tegelijk software te ontwikkelen en gestandaardiseerd uit te brengen. De ARBIT regelen het versiebeheer van standaardsoftwareleveranciers. Een opdrachtgever moet zich ernstig afvragen of hij een standaardsoftwareleverancier wil die de kern van zijn bedrijfsvoering, namelijk het versiebeheer van zijn software, aanpast aan één klant, omdat die klant dat verlangt in zijn inkoopvoorwaarden. In beginsel is dat geen goed idee.

De leverancier wordt door de ARBIT op twee manieren in een kwetsbare positie voor willekeur van een opdrachtgever gebracht. De eerste is dat de opdrachtgever personeel van de opdrachtnemer kan doen vervangen, zonder daarvoor zelf consequenties te hoeven dragen. Een deugdelijke verantwoording door de opdrachtgever voor een dergelijk ingrijpen zou op zijn plaats zijn. De tweede is dat de opdrachtgever de overeenkomst mag ontbinden als in een tweede acceptatietest nog fouten gevonden worden. Bij maatwerkontwikkeling van enige omvang zal deze bevoegdheid bijna zeker ontstaan, ongeachte de kwaliteit van de leverancier. De opdrachtgever mag daardoor dergelijke overeenkomsten vaak in een laat stadium ontbinden, met behoud van recht op schadevergoeding. Het gevolg van ontbinding voor de opdrachtnemer is dat hij alle ontvangen vergoedingen onder de overeenkomst moet terugbetalen, plus eventuele schadevergoeding. Een professionele opdrachtnemer zal een dergelijk risico niet accepteren.

De toepasbaarheid van een aantal bepalingen in de ARBIT is sterk afhankelijk van de aard van de in te kopen producten of diensten. Dit geldt voor de garantieperiode van vijf jaar, dat onderhoud per definitie inhoudt dat de geleverde prestatie één keer per jaar door de leverancier moet worden gecontroleerd, en dat innovatief onderhoud standaard binnen het begrip ‘onderhoud’ valt. Zowel opdrachtgevers als leveranciers moeten er alert op zijn deze punten altijd in de overeenkomst zelf te regelen. Gebeurt dat niet, dan kunnen de ARBIT ongewenste situaties in het leven roepen, en, vooral voor leveranciers, ook onverwachte verplichtingen.

Conclusie
De ARBIT zijn alleen bedoeld voor IT producten en diensten waarvan het resultaat vooraf in detail bekend is. Voor diensten waarbij dat niet het geval is, moeten zijn niet worden toegepast. Als dat wel gebeurt, roept dat voor de opdrachtgever serieuze risico’s in het leven. De kans op een succes zal afnemen door de mismatch tussen verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden. Een leverancier die in een dergelijk geval de ARBIT accepteert, verdient enige argwaan.

Binnen het toepassingsgebied bevatten de ARBIT een aantal bepalingen waar vooral de leveranciers iedere keer bij stil moeten staan. Zo nodig moeten zij ervoor zorgen dat die bepalingen in de overeenkomst genuanceerd worden. Opdrachtgevers doen er goed aan leveranciers die dat nalaten met reserves te beschouwen, omdat dergelijk nalaten niet van een professionele houding getuigt.

ARBIT-voorwaarden: klik hier 

Een bijdrage van prof. mr. dr. ir. Eric Tjong Tjin Tai, Tilburg University

In de wereld van de computers is een jaar al lang, en tien jaar een mensenleven. Om een voorbeeld te noemen: Windows XP werd in 2001 uitgebracht, heeft inmiddels al weer twee opvolgers gehad en wordt nog slechts beperkt ondersteund. Dat neemt niet weg dat begin 2011 nog steeds zo’n 40% van de internettende computergebruikers Windows XP gebruikt (bron: Wikipedia, geraadpleegd april 2011). De gebruikers van computers en software overleven de levenscyclus van een product, en in sommige gevallen zelfs de levensduur van de producent.

In extreme vorm zien we dit bij wat wel wordt genoemd ‘abandonware’. Dat is software (vooral computerspelen of games) van vele jaren oud (denk aan minstens 5 zoniet 10 jaar), die niet meer commercieel verkrijgbaar is, en waarvan in veel gevallen (doch niet altijd) zelfs niet eenvoudig meer is te achterhalen wie de rechthebbende is, omdat de oorspronkelijke producent failliet is gegaan, is overgenomen, of simpelweg verdwenen. Spelfanaten die dergelijke games nog willen spelen voelen zich daarom gerechtigd deze software te verveelvoudigen en verspreiden, de term ‘abandonware’ geeft een schijn van legitimiteit aan dit gebruik. Zie verder bv. Wikipedia, waar ook verschillende vormen worden onderscheiden.

De vraag is natuurlijk hoe het juridisch zit. Een voorlopige eerste inschatting verloopt in grote lijnen als volgt Juridisch gezien kunnen we – naar Nederlands recht - hier twee benaderingen volgen: de strikt juridische en de meer praktische. Strikt auteursrechtelijk gezien is verveelvoudigen een aan de auteursrechthebbende voorbehouden handeling (art. 1 Aw); daaraan doet niet af dat de huidige rechthebbende onbekend of onbereikbaar is. Uit stilzwijgen kan men niet zomaar een impliciete toestemming construeren; ook leidt stilzitten op zichzelf niet tot rechtsverwerking. Praktisch gezien blijven dergelijke inbreuken echter buiten schot aangezien er kennelijk geen rechthebbende is die een civielrechtelijke procedure daartegen begint, en anderen dan de rechthebbende geen belang hebben. Weliswaar kan ook het Openbaar Ministerie vervolging instellen aangezien het strafbare feiten betreft (art. 31 e.v. Aw), doch in de praktijk zal het opportuniteitsbeginsel in de weg staan om actie te ondernemen tegen dergelijke activiteiten. 

Achter deze tegenstelling tussen recht en praktijk zit echter ook een juridisch lastige kwestie. In essentie gaat het namelijk om gevallen waar de beperkingen van het auteursrecht tekort schieten, ofschoon er een vrij algemene intuïtie is dat in dergelijke gevallen niet daadwerkelijk sprake is van inbreuk op het auteursrecht. Deze intuïtie kan men ontwaren in het recht om voor eigen gebruik een complete kopie te maken van boeken die niet langer in druk zijn (aldus in essentie art. 16b lid 2 sub a Aw), en ook in de mogelijkheid dat bibliotheken kopieën bewaren om, kort gezegd, de toegankelijkheid tot werken te behouden (art. 16n lid 1 Aw). Het auteursrecht dient vooral het commerciële doel exploitatie op de markt mogelijk te maken. Als er geen exploitatie meer plaatsvindt, verliest het recht zijn doel en prevaleert in de beleving van leken het maatschappelijk belang van voortgaand gebruik van het werk (zie algemeen D.W.K. Khong, ‘Orphan Works, Abandonware and the Missing Market for Copyrighted Goods’, IJLIT 15 (2007) 1, met dank aan Daniël Sterenborg voor deze verwijzing). Het auteursrecht is te rigide om met dergelijke nuances rekening te houden, omdat de nadruk ligt op strikte in de wet vormgegeven beperkingen. Daarentegen zou een meer verbintenisrechtelijke benadering meer ruimte bieden voor detailwerk: het verbod van misbruik van recht (art. 3:13 BW) zou soms uitkomst kunnen bieden (vgl. Gielen, ‘Volghende het rechte oordeel van redene’, intreerede Groningen 1993). Dit probleem ziet men ook in de discussie omtrent verweesde werken (zie bv. M.H. Elferink en A. Ringnalda, Digitale ontsluiting van historische archieven en verweesde werken, WODC-onderzoek 2008, voorts de scriptie D.J.R. Sterenborg, Orphan Works. In Search of an international workable model, Ossendrecht: privately published 2010 (ISBN: 978-90-8891-185-9) over dit onderwerp).

Voor computerspelen (games) geldt deze problematiek eveneens. Zie over de kwestie van archivering M. Senftleben, ‘Pacman forever. Preservering van computergames’, Computerrecht 2009-6, AMI 2009-6 (log-in). In de praktijk zijn er levendige internetgemeenschappen die software en hardware voor reeds lang niet meer verkrijgbare computers zoals de Amiga en ZX Spectrum beschikbaar stellen, delen en onderhouden. Dit grijze gebied van ‘abandonware’ bestaat evenwel bij de gratie van een de facto gedoogbeleid van rechthebbenden. Het risico bestaat derhalve dat op zeker moment rechthebbenden toch van zich laten spreken.

Een actueel voorbeeld is de Commodore 64. Deze fameuze computer uit de jaren tachtig wordt nog steeds geadoreerd in kringen van hobbyisten; op Internet vindt men gemakkelijk diverse websites met emulatoren en software voor deze computer, waardoor de oude games op moderne hardware kunnen worden gespeeld. De rechten op de hardware en basissoftware (de ROM waarop het besturingssysteem) zijn al door diverse handen gegaan, onder andere het Nederlandse Tulip is ooit eigenaar geweest. Inmiddels is een nieuw bedrijf rechthebbende geworden en deze lijkt daadwerkelijk ertoe over te gaan om de computer weer op de markt te brengen, in de oude behuizing met intern nieuwe hardware (zie Commodore USA). Mogelijk zal ook de oude ROM in virtuele vorm beschikbaar komen.

Wat betekent dit nu voor de genoemde websites en het gebruik van ‘abandonware’? Strikt genomen kan de huidige rechthebbende, aangenomen dat deze inderdaad alle rechten op hardware en software van Commodore heeft verkregen, optreden tegen het gebruik van de ROM-software. Aangezien die nodig is om Commodore-programma’s zoals games te draaien, kan daarmee Commodore USA dit gebruik blokkeren. Daarbij wordt dan afgezien van handhavingsproblemen tegenover een menigte onbekende internetgebruikers. Wie legaal de software wil draaien, zal te zijner tijd zo’n nieuwe Commodore moeten kopen, aangenomen dat de ROM daarvoor beschikbaar komt. Deze casus laat derhalve zien dat abandonware maar een relatieve term is: zij heeft slechts waarde zolang rechthebbenden zich niet vertonen.

Voor alle hobbyisten die het ‘merk’ in de tussentijd in leven hebben gehouden is dat wellicht zuur.  Hun situatie is echter niet anders als bij iemand die een stuk grond in bezit heeft genomen en dat vóór het verstrijken van de verjaringstermijn weer moet verlaten: je neemt een risico en moet in zekere zin blij zijn dat de situatie lange tijd feitelijk gedoogd werd. Zelfs als de vroegere rechthebbenden welbewust niet optraden is dat geen argument dat tegen de nieuwe rechthebbenden kan worden ingebracht. Verbintenisrechtelijk gedogen heeft geen goederenrechtelijke werking. Vgl. de beslissingen in andere soorten gevallen in HR 3 maart 1905, W. 1905, 8191 (Blauwboer/Berlips) en HR 3 november 2006, NJ 2007, 155 (Nebula), IEPT (log in); het voert hier te ver dit punt gedetailleerd uit te werken.

Overigens is de ‘schade’ wellicht beperkt: het betekent slechts dat de hobbyisten toestemming behoeven om de ROM-software te gebruiken. Die toestemming zou wellicht kunnen worden ontleend aan de legale koop van een nieuwe Commodore-computer met ROM-software. Het is mogelijk – en dan treden wij in details die ik hier niet dieper kan uitwerken noch toelichten voor de technisch niet-geïnformeerden – dat de toestemming slechts ziet op de emulator in de Commodore-computer en bijvoorbeeld niet op emulatoren op de PC van de hobbyist; die zou dan dus wel belemmerd worden om daarvan legaal gebruik te maken. De kans dat er daadwerkelijk op dit punt zal worden gehandhaafd is overigens gering (behoudens voor aanbod van software op websites).

Ter precisering wijs ik erop dat ik niet ben ingegaan op de positie van software die op de oude Commodore-computer draaide, en die tegenwoordig wordt gedraaid op een Commodore-emulator (die daarvoor tevens de ROM-software moet hebben). Zulke software is veelal afkomstig van andere ontwikkelaars dan Commodore; zij zullen zelf voor hun rechten moeten opkomen. Het betreft ook hier veelal ‘abandonware’. Het is ook niet duidelijk of Commodore USA ook de rechten op zulke programmatuur heeft verkregen (bijvoorbeeld als het ging om programma’s die door het oude Commodore waren geproduceerd).

Een andere vraag is hoe het zit met voortbouwend werk. Ik doel daarmee op het feit dat hobbyisten nog steeds nieuwe programma’s zijn gaan maken. Er is bijvoorbeeld een vrij actieve ‘demo’-scene: programmeurs die een uitdaging zoeken in het programmeren van grafisch indrukwekkende programma’s op beperkte hardware. Daarnaast worden er door hobbyisten voor oude games nieuwe levels gemaakt, die dus voortbouwen op programma’s die op de Commodore draaien. In beginsel zal zo’n voortbouwend programma of gegevensbestand, mits het geen auteursrechtelijk beschermde elementen van het onderliggende programma bevat, een nieuw en in auteursrechtelijke zin zelfstandig werk zijn. In specifieke gevallen zou sprake kunnen zijn van onrechtmatig ‘aanhaken’; dat lijkt hier echter minder snel aan de hand, het gaat veeleer om een kwestie vergelijkbaar met interoperabiliteit.

Dit alles laat zien dat er veel over deze materie te zeggen valt. Allerlei details en andere kwesties zoals merkenrecht, interoperabiliteit, mededingingsrecht en fair use heb ik buiten beschouwing gelaten. Dat is allemaal stof voor nader onderzoek.

Drie kanttekeningen tot slot.

1. Ik ben hierboven uitgegaan van de juridische situatie zoals deze thans is. Voorzover men dit een onbevredigende uitkomst vindt, kan men wijziging van het recht bepleiten. Hiervoor zou kunnen worden gedacht aan uitbreiding van verbintenisrechtelijke correcties op het auteursrecht, zij het dat zelf naar gewone verbintenisrechtelijke maatstaven weinig in te brengen is tegen hernieuwde handhaving na jaren van gedogen. Daarnaast zou men kunnen denken aan uitbreiding van beperkingen op het auteursrecht (wat dan via wijziging van de Auteursrechtrichtlijn zou moeten gebeuren). Ook kan men dit alles zien als verder bewijs dat de duur van het auteursrecht voor werken als software te lang is.

2. Het is niet geheel duidelijk wat precies de juridische positie van Commodore USA is. Zij lijkt in elk geval gerechtigde te zijn op het merk Commodore. Het feit dat zij een computer op de markt brengt die uiterlijk lijkt op de oude Commodore, wijst erop dat zij ook het modelrecht ‘bezit’. Omdat de inwendige hardware geheel vernieuwd is, is strikt genomen niet nodig dat zij ook de rechten op het hardware-ontwerp (moederbord etc.) bezit (vraag voor de student: wat voor recht zou dat zijn?). De berichtgeving laat in het midden of zij ook de rechten op de ROM-software bezit. Als dat laatste niet het geval is, zal zij niet uit hoofde van auteursrechtinbreuk kunnen optreden tegen de huidige hobbyisten, en zal zij integendeel ook toestemming behoeven van de echte rechthebbende, wie dat ook moge zijn.

3. In het bovenstaande heb ik veel technische kennis verondersteld, om de hoeveelheid tekst beperkt te houden. Voor degenen die nadere toelichting behoeven bij gebruikte termen zij verwezen naar Wikipedia, dat precies voor dergelijke onderwerpen veel uitleg geeft.

Eric Tjong Tjin Tai, april 2010.

Het Nederlandse Uitgeversverbond (NUV) pleit voor het vervolgen van individuele downloaders. Dit in een reactie op de brief van staatssecretaris Teeven over het beschermen van het auteursrecht.

Onrechtmatig maken van downloads uit illegale bron juicht het NUV toe, zij  vraagt zich wel af hoe effectief dit zal zijn als naleving van dit verbod alleen civielrechtelijk kan worden afgedwongen en niet tegen consumenten kan worden ingeroepen. Het door de staatssecretaris onderschreven economisch belang rechtvaardigt in haar ogen ook een strafrechtelijke sanctie, al is het maar vanwege de preventieve werking die daarvan uitgaat en vanwege de extra juridische waarborgen die het strafrecht biedt. Het NUV is voorstander van een algemene thuiskopie-exceptie voor beperkt eigen gebruik door consumenten, waarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen papier en digitale kopie, maar dan moeten er wel instrumenten zijn om te kunnen optreden tegen consumenten als sprake is van een evidente auteursrechtinbreuk.

Lees meer hier.

Gerechtshof 's-Gravenhage 12 april 2011 (Staat/KPN), LJN: BQ0942. Al eerder berichtte ITenRecht over de aanbesteding voor het cluster Vaste telefonie door de Staat (zie IT 172 en IT 208). Hoe zat het ook al weer? "In juli vroeg de KPN-tak die wilde inschrijven op de aanbesteding aan het eigen netwerkbedrijf om lagere inkooptarieven, om zo de opdracht binnen te kunnen slepen. Een uur voor het sluiten van de aanbesteding maakte KPN die tarieven ook bekend aan de concurrentie. Die kon door het late tijdstip de kortingen echter niet meer verwerkingen in haar offertes aan de overheid." (Financieele Dagblad)

OPTA heeft al vastgesteld dat KPN haar concurrenten te laat heeft geïnformeerd en de concurrentie heeft verstoord (link hier). De Staat besluit op aangeven van Tele2 de opdracht die aan KPN gegund was in te trekken en aan Tele2 te gunnen. KPN spant hiertegen een kort geding aan en wint (IT 208). KPN wint nu ook in hoger beroep. Het hof ziet dat KPN mogelijk een scheve schaats heeft gereden door haar concurrenten in strijd met de Telecomwetgeving te benadelen, maar het Aanbestedingsrecht verbindt daar geen sancties aan:

"7.3 [...] Uit het transparantiebeginsel vloeit voort dat, nu het Beschrijvend Document geen enkele duidelijkheid geeft over de wijze waarop de aanbestedende dienst zal beoordelen of de inschrijver aan de in de paragrafen 4.1 en 4.2 opgenomen verplichtingen voldoet en de sanctie van uitsluiting (terzijdelegging) niet met zoveel woorden in het Beschrijvend Document is voorzien, KPN als inschrijver niet geacht kan worden te hebben moeten begrijpen dat deze omstandigheid (enkel) die sanctie zou (kunnen) teweegbrengen. Mede in aanmerking genomen hetgeen in rechtsoverweging 7.2 is vermeld, zal het hof zich niet begeven in een beschouwing over wat een in het aanbestedingsrecht passende reactie zou zijn geweest op de door OPTA vastgestelde schending. Het standpunt dat in zijn algemeenheid uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht acht het hof onjuist. Daarbij laat het hof in het midden of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen worden geformuleerd aangezien dat in de onderhavige zaak niet van belang is.

7.6 De door de Staat aangevoerde grieven 1 tot en met 8 falen op grond van het vorenoverwogene. Grief 9 van de Staat miskent dat, wat er van zij of door de handelwijze van KPN (volgens de OPTA discriminatoire bekendmaking) in een cruciale fase van de aanbesteding sprake is geweest van verstoring van de eerlijke concurrentie en van ongelijke kansen voor de afzonderlijke (kandidaat) inschrijvers en of dit een schending betreft van een van de pijlers van het aanbestedingsrecht, de sanctie daarop in het onderhavige geval niet de uitsluiting (de terzijdelegging) kan zijn. "

Wat nu? Als de Staat in deze aanbestedingsprocedure gunt, moet zij aan KPN gunnen. De Staat zou wellicht echter ook de hele procedure kunnen annuleren en tot heraanbesteding over kunnen gaan. Dat zal ongetwijfeld tot nieuwe procedures leiden.

Lees het arrest hier (link) of hier (pdf).

Zie ook Computable.

In navolging van IT 257. IT Raad van State 13 april 2011, LJN BQ1071 201006526.1.h1 (fietsenshop.nu v. gemeente Abcoude)

Er wordt een webwinkel voor fietsen gevoerd vanuit huis, echter het bestemmingsplan schrijft "bebouwing voor agrarische doeleinden" voor. Beroep op vrijstelling noch mogelijkheid tot verlenen van ontheffing niet gehonoreerd. De handhaving zou in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel, nu het bestemmingsplan bij agrarische bedrijven mogelijkheden biedt tot nevenactiviteiten als "verkoop aan huis" en "detailhandel in kleinschalige producten". Geen van de verweren wordt gehonoreerd. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Keurmerkverstrekker Thuiswinkel.org gaat met overheden rond de tafel zitten.

2.2. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat hij geen detailhandelsactiviteiten uitvoert op het perceel, nu zijn internetwinkel aan huis geen detailhandel inhoudt. Volgens [appellant] bestellen klanten de fietsen bij hem via internet en verlopen alle activiteiten, het contact en de verkoop, alleen via internet. Van de internetwinkel gaat dan ook in het geheel geen ruimtelijke uitstraling uit, aldus [appellant].

2.2.1. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat het college zich terecht op het standpunt stelt dat de fietsenhandel van [appellant] is aan te merken als detailhandel die zich niet verdraagt met de bestemming "Bebouwing voor agrarische doeleinden". Daarbij is van belang dat [appellant] via het internet heren-, dames- en kinderfietsen aanbiedt met het doel deze rechtstreeks aan de consument te verkopen. Uit verschillende advertenties die zich onder de gedingstukken bevinden en die afkomstig zijn van internet, blijkt dat de winkel op gezette tijden en tevens op afspraak voor het publiek geopend is en dat bestelde fietsen op die momenten op het perceel kunnen worden uitgeprobeerd, afgehaald en betaald door de klant. Uit foto’s die zich onder de gedingstukken bevinden blijkt verder dat [appellant] op het perceel een aanzienlijke voorraad fietsen aanhoudt welke in ieder geval deels ten verkoop uitgestald staat. Onder die omstandigheden kan het betoog van [appellant] dat hij uitsluitend handelt via internet en dat in het geheel geen sprake is van ruimtelijke uitstraling van zijn handelsactiviteiten op het perceel, niet worden gevolgd. Bovendien is voormelde opslag van fietsen ten behoeve van de verkoop aan particulieren in strijd met de bestemming. Het aanvullen van die voorraad vereist voorts dat ook periodiek fietsen moeten worden afgeleverd op het perceel.

Het vorengenoemde gebruik van het perceel staat niet ten dienste van de daarop rustende agrarische bestemming en kan daarmee niet in overeenstemming worden geacht.

Lees de uitspraak hier (link) en hier (RvS link) en hier (pdf).

Thuiswinkel.org laat weten: De uitspraak is gebaseerd op het feit dat gemeentelijke verordeningen en bestemmingsplannen webwinkels als detailhandel bedrijven bestempelen. Detailhandel bedrijven zijn conform deze verordeningen en bestemmingsplannen niet welkom in woonwijken, buitengebieden en zelfs niet op bedrijventerreinen.

De impact van deze uitspraak, zo vreest thuiswinkel.org, is vooral voor kleine webwinkels en start ups. Als alle gemeenten hun bestemmingsplannen gaan controleren op hoe webwinkels daar in passen, dan kunnen vele duizenden beginnende webwinkels meteen de deuren sluiten. Regelgeving en bestemmingsplannen stammen uit een pre-internettijdperk en sluiten niet aan op wensen en realiteit van nu. Thuiswinkel.org roept de overheid en gemeenten op regels en verordeningen te maken die webwinkels en internetbedrijven faciliteren in plaats van tegen werken.

Plan Teeven voor hervorming auteursrecht gaat voorbij aan belangen rechthebbenden en consumenten
Hoofddorp, 12 april 2011, Lees het persbericht hier 

Op dit moment is het voor consumenten toegestaan om een kopie voor eigen gebruik te maken van beschermde werken zoals muziek en films. Daar staat een vergoeding tegenover die inbegrepen is in de aanschafprijs van de voorwerpen waarop door consumenten gekopieerd wordt, zoals lege cd’s en dvd’s.

Staatssecretaris Teeven stelt in zijn gisteren gepubliceerde speerpuntenbrief dat het bestaande stelsel van thuiskopievergoedingen niet meer nodig zou zijn als downloaden uit illegale bron verboden wordt. Uit onafhankelijk onderzoek komt echter naar voren dat momenteel slechts een beperkt deel van door consumenten gemaakte kopieën afkomstig is van internet. Consumenten maken op grote schaal kopieën van televisieuitzendingen en bijvoorbeeld geleende cd’s. Door afschaffing van de thuiskopieregeling zouden rechthebbenden inkomsten verliezen voor het gebruik van hun werk. Dat is onredelijk en bovendien in strijd met Europese regelgeving.

In de Europese Auteursrechtrichtlijn is bepaald dat, indien een lidstaat toestaat dat consumenten mogen kopiëren, daar een vergoeding voor rechthebbenden tegenover moet staan. In heel Europa bestaan dergelijke vergoedingstelsels, terwijl die landen overigens in de meeste gevallen daarnaast ook een downloadverbod hebben ingevoerd.
Zoals de Staatssecretaris in zijn brief vermeldt, neemt Nederland op dit laatste punt een uitzonderingspositie in, wat hij onwenselijk acht. Met zijn plan tot afschaffing van het thuiskopiestelsel neemt Nederland echter opnieuw een uitzonderingspositie in. Dit gaat ten koste van de rechthebbenden, die hierdoor vergoedingen mislopen. Bovendien is in de Europese wetgeving bepaald dat het toestaan van privé-kopiëren niet mag zonder dat daar een billijke vergoeding tegenover staat. Dat betekent dus dat in Nederland alle vormen van privé-kopiëren verboden zou moeten worden. Een situatie die zowel voor rechthebbenden als consumenten onwenselijk is.

Volgens de Staatssecretaris zouden rechthebbenden een vergoeding voor het thuiskopiëren in de prijs van hun product moeten verwerken. Opvallend, nu hij tegelijkertijd stelt dat hij het legale aanbod wil stimuleren. Dat lijkt moeilijk te rijmen met een prijsverhoging van dat aanbod.

Daarnaast oppert Teeven de mogelijkheid om het kopiëren met technische middelen tegen te gaan. Dit is opvallend, aangezien hij als lid van de Kamercommissie die in 2009 een rapport uitbracht over het Auteursrecht nog de positie innam dat dergelijke kopieerbeveiligingen geen reële oplossing voor het probleem bieden. Volgens de Commissie hadden dergelijke maatregelen elk draagvlak bij het publiek verloren.

Afschaffing van de thuiskopieregeling zonder dat daar een realistisch alternatief tegenover staat is dan ook niet wenselijk en bovendien juridisch onhoudbaar.

met dank aan Rutger Alsbach, CapGemini. Aanleiding is het mooie verhaal van mr  Burgers over SaaS en huren (red. IT 313). Het leek me aardig om daar een verwijzing aan toe te voegen naar de Duitse situatie, waar het BGH deze kwalificatie al in 2006 heeft gedaan (BGH Urteil des XII. Zivilsenats vom 15.11.2006 - XII ZR 120/04 link, pdf - meer informatie).

In Duitsland zijn ze overigens wel al veel eerder tot de slotsom gekomen dat software als ‘bewegliche Sache’ moet worden aangemerkt  (zie met name Absatz 15 van de uitspraak, met verwijzingen naar eerdere uitspraken (tot uit de jaren ’80 - zie hieronder!)). Dat geldt voor software die “auf einen Datenträger verkörpert” is:

Der Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, dass eine auf einem Datenträger verkörperte Standardsoftware als bewegliche Sache anzusehen ist auf die je nach der vereinbarten Überlassungsform Miet- oder Kaufrecht anwendbar ist (BGHZ 143, 307, 309; 109, 97, 100 f.; 102, 135, 144; BGH Urteile vom 4. März 1997 - X ZR 141/95 - MDR 1997, 913; vom 14. Juli 1993 - VIII ZR 147/92 - NJW 1993, 2436, 2437 f.; vom 7. März 1990 - VIII ZR 56/89 - NJW 1990, 3011; vom 6. Juni 1984 - VIII ZR 83/83 - ZIP 1984, 962, 963; Beschluss vom 2. Mai 1985 - I ZB 8/84 - NJW-RR 1986, 219; vgl. auch Schweizerisches Bundesgericht BGE 124 III 456, 459). Diese Auffassung hat im Schrifttum weitgehend Zustimmung erfahren (Ermann/Michalski 11. Aufl. § 90 Rdn. 3; Soergel/Marly 13. Aufl. § 90 BGB Rdn. 3; Palandt/Heinrichs 65. Aufl. § 90 BGB Rdn. 2; König NJW 1993, 3121 ff.; Marly BB 1991, 432; Koch aaO 40 f.; Henssler MDR 1993, 489, 490; Sedlmeier/Kolk aaO 77; a.A. Müller-Hengstenberg CR 2004, 161, 164; Redeker NJW 1992,  1739; Diedrich CR 2002, 473, 475; zum Streitstand: Marly aaO Rdn. 69 ff.) (hyperlinks van de redactie, heeft uw aanvullende links: meld ze ons)

In de uitspraak van 2006 (m.n. Absatz 16) wordt vastgesteld dat dat laatste ook het geval is als de software op de systemen van de aanbieder staat. En dus is in Duitsland het huurrecht van toepassing bij ASP-contracten. Ik zie in dezen overigens geen wezenlijk verschil tussen SaaS en ASP:

Die beim ASP-Vertrag geschuldeten Softwareprogramme sind auch auf einem Datenträger verkörpert. Denn die der Steuerung des Computers dienenden Programme müssen, um ihre Funktion  erfüllen zu können, d.h. um überhaupt nutzbar zu sein, in verkörperter Form vorhanden sein, sei es auf einem Wechselspeichermedium (z.B. auf Diskette, CD, USB-Stick), oder auf einer Festplatte oder auch nur auf einem flüchtigen (stromabhängigen) Speichermedium (vgl. hierzu Marly aaO Rdn. 102 m.w.N., 119). Gegenstand des ASP-Vertrages ist somit stets die verkörperte geistige Leistung. Dabei ist es ohne Bedeutung, auf welchem Informationsträger das Computerprogramm verkörpert ist. Entscheidend ist nur, dass es verkörpert und damit nutzbar ist. Vergleichbar mit dem elektronischen Datenträger ist das Buch. Auch das Buch, dessen Sachqualität nicht angezweifelt wird, ist Ergebnis einer schöpferischen Geistestätigkeit und wird ausschließlich wegen seines geistigen Inhalts und nicht wegen seines Informationsträgers,  des Papiers, erworben. Dadurch verliert es jedoch nicht seine Sachqualität (Marly aaO Rdn. 98 m.w.N.)

 [naschrift RA: Wouter Seinen wees me erop dat dit onderwerp natuurlijk ook al eerder op ITenRecht was besproken: zie IT52!]

Wilt u ook een reactie insturen: klik hier

De langverwachte Speerpuntenbrief Auteursrecht 20©20 van staatssecretaris Teeven is op 11 april 2011 openbaar geworden. Deze brief is vooral van belang omdat het standpunt van de regering over kopiëren uit illegale bron, het handhavingsbeleid, de (afschaffing van de) Thuiskopieheffing en het auteurscontractenrecht erin zijn opgenomen. Daarnaast wordt rondom handhaving van IE-rechten, filtering en privacy de Conclusie AG Cruz Villalón inzake Scarlet Extended/SABAM C-70/10 op 14 april verwacht.

Naar aanleiding hiervan organiseert uitgeverij deLex op woensdag 20 april 2011 van 12.30 uur tot 14.30 uur een actualiteitenbijeenkomst in Het West-Indisch Huis, Herenmarkt 99, Amsterdam. Tijdens deze bijeenkomst zullen de hoogleraren Senftleben, Spoor en Visser hun visie geven op de standpunten en plannen van de regering. Vervolgens zal er veel ruimte zijn voor de inbreng van verschillende vertegenwoordigers van belanghebbenden en voor discussie met de zaal onder leiding van Visser.”

Lees meer hier, aanmelden hier

With special thanks to Vivien Rörsch, De Brauw Blackstone Westbroek. Read the entire article here (pdf)

The mission statement of State Secretary for Public Safety and Justice, Fred Teeven, of 11 April 2010, introduces a proposal to modernise the Dutch copyright regime. Teeven plans, among other things, to ban downloading from evidently illegal sources and wants to abolish the private copy levy system. According to the State Secretary this change is necessary due to recent technological developments and is appropriate in light of initiatives of the European Commission. At the moment, downloading from illegal sources for private use is permitted under Dutch law (see De Brauw's Legal Alert - Two Remarkable Copyright Rulings of the Court of Appeal of The Hague on 15 November 2011). Consumers pay a levy on rewriteable CDs or DVDs that make it possible to make copies for private use.

Downloading and uploading

Teeven emphasises that it is important to focus on the role of intermediaries, like website owners, hosting providers and other facilitators. Copyrights would not be enforced against individuals who download, regardless of whether a legal or illegal source is concerned. In addition, it would also not be possible to act against individuals who upload on a limited scale. It is highly questionable whether this is appropriate in light of the exhaustive enumeration of exceptions and limitations of the Copyright Directive and the tree-step-test, also codified in the TRIPS agreement. Teeven fails to see that the Directive does not allow a limitation to the right of communication to the public for private use. Contrary to the US fair use doctrine, the European Directive contains an exhaustive list of exceptions.

In addition, the proposal introduces a new safe haven for Internet Service Providers. They would not be obligated to provide copyright holders with contact details of consumers who infringe copyrights on a limited scale. However, it is again questionable whether this proposal meets the obligations under the Directive on the Enforcement of Intellectual Property Rights ("IP Enforcement Directive"). 

Furthermore, it is debatable whether Teeven's mission statement enhances the enforcement of copyrights, as the proposed codification does not go beyond the existing case law regarding the liability of intermediaries for (facilitating) copyright infringement.

Teeven also sees an important role for search engines, which should give priority to search results referring to websites offering legal content. Does this mean that search results referring to illegal content will not be allowed? Or that search engines should manipulate or filter the 'natural' search results? Under theE-commerce Directive no general monitoring obligation can be imposed. Moreover, the involvement of a search engine in prioritising search results may constitute an indication of knowledge or control and consequently the engine may not rely on the safe harbour provisions of theE-commerce Directive. One thing is for sure, Teeven’s proposal will not make it easier for intermediaries to find their way through the jungle of rules.

The mission statement includes plans to strengthen copyright enforcement when the infringing activity takes place outside the Netherlands. Copyright owners must then be able to request from the Internet Access Provider to block access to specific websites. This plan seems unnecessary, as (art. 26d of) the Dutch Copyright Act implementing the Copyright Directive and the IP Enforcement Directive already establishes such a regime.

The State Secretary wants to stipulate that it is illegal to download copyright protected material from an evidently illegal source. However, it remains unclear what is to be considered an evidently illegal source. As mentioned above, what is given with the one hand is immediately taken back with the other: even though this will constitute a copyright infringement, there will be no measures available to enforce the copyrights against individuals. This seems an ill-conceived compromise. Also, the State Secretary states that if copyright holders want to protect their work, they need to start applying technological measures. This contradicts Teeven's starting point that infringers are inventive when it comes to avoiding technical protection measures, and of course it denies the fact that the industry has tried this already, with consumers ending up complaining. Consequently, the copyright holders might very well end up empty handed, especially as the State Secretary at the same time wants to abolish the Dutch private copy levy system.

Abolition of Dutch private copy levy
Teeven argues that if downloading from an illegal source is no longer allowed, there is no longer a need for a private copy levy on blank CDs. The State Secretary suggests that copyright owners should instead increase the price of their products. Paradoxically, consumers who buy a legal copy would then need to pay more in order to compensate for others who download illegally (and against whom the copyright cannot be enforced). Other questions come to mind as well. For example, what about copies made in the offline world? People still buy CDs, which are copied for private use as well. And what about the compensation for downloads from not evidently illegal sources?

Even more problematic is Teeven's reasoning based on the unrealistic assumption that enforcement measures against intermediaries who facilitate evidently illegal downloading, will reduce all private copies to a minimum level. It is remarkable that in this respect he refers to the ruling of the EU Court of Justice (ECJ) in Case C 467/08, Padawan v SGAE in which the ECJ – to the contrary –
stipulates that right holders should be “adequately” compensated for the use made of their protected works.

Conclusion
Overall, Teevens’s copyright mission statement falls short of the goals set by the European Parliament in September last year to combat infringements in the digital environment. It leaves individuals free to download regardless of whether illegal sources are concerned. Insofar as the European directives would even allow for the proposed changes, the proposal is an empty shell, at best.

Vivien Rörsch, De Brauw Blackstone Westbroek

Veel softwareleveranciers en gebruikers staan niet stil bij de vraag wat voor type overeenkomst er precies tussen hen is gesloten bij afname van software. De mogelijkheid dat een softwarelicentie wel eens als een huurovereenkomst kan worden gezien is eerder betoogd. Voor wat software-as-a-service (SaaS) betreft is een dergelijke classificatie volgens mij niet per definitie onjuist of onwaarschijnlijk.

Met dank aan: Teun Burgers, Cordemeyer & Slager / Advocaten - LawyersforIT

In dit artikel zal worden stilgestaan bij de mogelijke classificatie van een SaaS licentie als huurovereenkomst en de gevolgen hiervan.

SaaS is software die wordt aangeboden als een online dienst. Belangrijk om te benadrukken is dat het bij SaaS gaat om een geheel systeem, en niet om uitsluitend software, zoals ‘Software as a Service’ wel doet vermoeden: SaaS is per definitie niet beperkt tot uitsluitend software omdat in dit systeem ook data van de gebruiker (de licentienemer) wordt opgeslagen. De licentienemer sluit een overeenkomst met een SaaS leverancier (de licentiegever). SaaS draait doorgaans op hardware van de licentiegever (of ergens in “the cloud”) en de licentiegever verzorgt de installatie, het onderhoud en het beheer van de software. De licentienemer heeft toegang tot de software via het internet of een privénetwerk en betaling voor het gebruik vindt periodiek plaats

De opkomst van het internet en SaaS heeft het verkoopmodel van software veranderd. Traditioneel bezien kocht een licentienemer een softwarepakket op een fysieke drager en bijbehorende gebruiksrechten (de licentie) door eenmalig een bedrag te betalen. De fysieke drager van dit softwarepakket (niet te verwarren met de IE rechten op het softwarepakket en de gebruikslicentie) werd eigendom van de licentienemer. De software werd vervolgens geïnstalleerd op hardware van de licentienemer. Ondersteuning, onderhoud en updates werden geleverd door de licentiegever op basis van de bepalingen in de licentieovereenkomst. De omvang van het gebruiksrecht stond vast en werd vastgesteld in de licentieovereenkomst.

In het geval van SaaS is dit model aanzienlijk anders. Allereerst is de fysieke drager van het softwarepakket voor de licentienemer verdwenen. Daarnaast betaalt de licentienemer een periodieke vergoeding voor (onder andere) de toegang tot en het gebruik van de software in plaats van de eenmalige betaling. Het gebruiksrecht van de licentienemer eindigt op het moment dat men stopt met het betalen van de vergoeding aan de licentiegever.

Een ander onderscheid tussen SaaS en ‘gewone’ software is dat de software niet wordt geïnstalleerd op hardware van de licentienemer. De licentienemer heeft slechts een gebruiksrecht en kan de software benaderen via het internet of een privénetwerk. Niets van de software en onderliggende data wordt daadwerkelijk op de hardware van de afnemer opgeslagen.

SaaS gebruiken is huren
Een huurovereenkomst is ‘een overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich aan de andere partij, de huurder, verbindt een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie’ (artikel 7:201 lid 1 BW). Software is geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW aangezien het niet voldoet aan het daar genoemde het stoffelijkheids vereiste. Een vermogensrecht kan echter ook onderwerp van de huur zijn ‘zolang (…)de aard van het recht zich daartegen niet verzet’ (artikel 7:201 lid 2 BW). Vermogensrechten worden in artikel 3:6 BW onder andere gedefinieerd als: ‘Rechten die (…) er toe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen (…).'
De vraag die dan opkomt is of een SaaS licentie een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW is? Het antwoord hierop is volgens mij bevestigend. Tussen de licentiegever en licentienemer wordt een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst geeft de licentiegever en licentienemer bepaalde rechten en plichten. Deze rechten en plichten van licentiegever en licentienemer zijn over en weer te vorderen (levering en betaling) en zowel de levering als betaling strekken ertoe de rechthebbende enig stoffelijk voordeel te verschaffen. De licentiegever ontvangt een vergoeding en de licentienemer kan van de software gebruik maken.

Artikel 7:201 lid 2 BW verklaart de afdelingen 2-4 van de huurtitel van toepassing wanneer het gaat om het (ver)huren van vermogensrechten zolang de strekking van die bepalingen of de aard van het recht zich daartegen niet verzet. De strekking van bepaalde bepalingen in deze titel zou dan wel de integrale toepassing van de huurwet op SaaS licenties kunnen verhinderen, zie bijvoorbeeld artikel 7:223 BW. Aanknopingspunten welke er op wijzen dat ‘de aard’ van een SaaS licentie zich überhaupt niet voor huur zou lenen zijn er volgens mij niet. 

Ten eerste is de huurovereenkomst vormvrij. Er bestaan geen nadere bepalingen waar een overeenkomst aan moet voldoen om te worden aangemerkt als een huurovereenkomst.  De naam die partijen aan een overeenkomst hebben gegeven is niet bepalend voor de kwalificatie huur. De inhoud en het karakter van de overeenkomst is bepalend. Dit geldt ook wanneer de contractspartijen dit karakter niet hebben onderkend.  Uit de rechtspraak volgt dat het begrip huur in verband met de strekking van de huurrechtbepalingen (bescherming huurder) ruim moet worden geïnterpreteerd.
Belangrijk voor de toepassing van het begrip huur is of de overeenkomst voldoet aan de definitie van artikel 7:201 BW. Vervang in deze definitie het woord “verhuurder’ door ‘ licentiegever’  en ‘huurder’ door ‘licentienemer’ en zie dat de definitie voor SaaS in feite probleemloos opgaat.

Ten tweede is het in het geval van huur niet noodzakelijk dat de licentienemer de volledige macht over het gehuurde krijgt, maar slechts dat hij beschikking krijgt voor zover nodig is om het overeengekomen genot te kunnen hebben. Tot het wezen van huur behoort niet dat de huurder een onbeperkte gebruiksbevoegdheid wordt gegeven. Hij moet slechts voldoende gebruiksbevoegdheid hebben om het overeengekomen genot van het gehuurde te hebben. De verhuurder is dus alleen verplicht tot het verschaffen van het gebruik voor zover dit noodzakelijk is op grond van hetgeen hij met de huurder is overeengekomen

Tenslotte vindt er een tegenprestatie plaats welke in de regel bestaat uit een periodiek verschuldigde huurvergoeding (al is dit niet altijd noodzakelijk).  

In het geval van SaaS gaat toepassing van het begrip huur op.  Allereerst is de licentiegever verplicht om het overeengekomen gebruiksgenot te verschaffen. Ten tweede heeft de licentienemer slechts beschikking over de SaaS voor zover nodig om gedurende een (on)bepaalde periode het overeengekomen genot te hebben. Tenslotte heeft de licentienemer een periodieke betalingsverplichting jegens de licentiegever. 

SaaS licenties zijn huurovereenkomsten, wat nu?.
Wanneer een SaaS licentie als een huurovereenkomst wordt gezien dan zijn de bepalingen van afdeling 2-4 van de huurtitel van toepassing. Allereerst is het dan van belang om te constateren dat artikel 7:209 BW bepaalt dat van een aantal bepalingen aangaande gebreken in het gehuurde niet ten nadele van de huurder mag worden afgeweken.
Een gebrek moet worden gedefinieerd aan de hand van het bepaalde in artikel 7:204 BW als: ‘een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft.’ 

Artikel 7:206 lid 1 BW stelt dat de verhuurder op verlangen van de huurder verplicht is gebreken te verhelpen, tenzij, dit onmogelijk is of uitgaven vereist die redelijkerwijs niet van de verhuurder kunnen worden verlangd. Ongeacht de bepalingen in de licentieovereenkomst, zodra een licentienemer klaagt over een gebrek is de verhuurder verplicht dit gebrek te verhelpen tenzij dit onmogelijk is of uitgaven vereist die redelijkerwijs niet kunnen worden verwacht.
Volgens de parlementaire geschiedenis kan dit 'verlangen' van de huurder al blijken uit een informele kennisgeving van het gebrek aan de verhuurder.  Een consequentie daarvan is dat de aansprakelijkheid van de huurder voor schade als gevolg van het niet verhelpen van gebreken kan intreden zonder ingebrekestelling (waarvoor ingevolge art. 6:82 BW een schriftelijke aanmaning vereist is, waarbij een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld). Er is al sprake van niet-nakoming van de in artikel 7:206 lid 1 BW omschreven verplichting, wanneer een gebrek niet hersteld is nadat het 'verlangen' daartoe kenbaar is gemaakt. Dit geldt overigens niet voor zogenaamde kleine gebreken welke de huurder verplicht is zelf te herstellen op grond van artikel 7:206 lid 2 BW jo 7:217 BW. 

Hier rijst de vraag of de aard van de bepaling zich niet verzet tegen toepassing van dit artikel. In het geval van SaaS is de licentienemer dikwijls niet in staat gebreken, hoe klein dan ook, zelf te herstellen. De hardware en de broncode is voor hem niet toegankelijk. Bovendien zou dit herstel een inbreuk op de IE rechten van de licentiegever (en waarschijnlijk computervredebreuk) opleveren. Onder omstandigheden zou herstel ook nog eens onrechtmatig kunnen zijn jegens andere gebruikers van de SaaS oplossing. SaaS staat namelijk dikwijls voor meerdere gebruikers tegelijk ter beschikking.

Artikel 7:207 BW stelt dat, in het geval van vermindering van het huurgenot als gevolg van een gebrek in het gehuurde, een daaraan evenredige vermindering van de huurvergoeding mag worden gevorderd.  De huurvergoeding mag verminderd worden vanaf de dag dat de huurder de verhuurder op de hoogte heeft gesteld van het gebrek of vanaf de dag dat waarop het gebrek reeds voldoende bekend was om tot maatregelen over te gaan tot op de dag dat het gebrek is verholpen. Een huurder mag dan dus de huurvergoeding aanpassen naar de omvang van het gebrek. 

Artikel 7:208 BW regelt de verschuldigde schadevergoeding bij een gebrek in het gehuurde. Een verhuurder is in drie gevallen tot vergoeding van de door het gebrek veroorzaakte schade verplicht:
1) het gebrek is na het aangaan van de overeenkomst ontstaan en is aan de verhuurder toe te rekenen.
2) het gebrek was bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig  en de verhuurder kende of behoorde het gebrek te kennen.
3) het gebrek was bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig  en de verhuurder heeft op enig moment aan de huurder te kennen gegeven dat de software het gebrek niet had.

De artikelen 7:207 BW en 7:208 BW zijn van dwingend recht voor zover het gaat om gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst kende of behoorde te kennen. Hiervan mag niet ten nadele van de huurder worden afgeweken.Aansprakelijkheidsbeperkingen voor gebreken in SaaS en voor de schade voortvloeiend uit deze gebreken zijn vrij gebruikelijk in SaaS licenties, of deze clausules ook de beoogde werking hebben is een ander verhaal. Als de huurtitel van toepassing is op een SaaS licentie dan kunnen dergelijke clausules in strijd zijn met dwingende wetsbepalingen en dus (op vordering van de licentienemer) nietig zijn.

Tenslotte is er ook een bepaling te vinden die in het voordeel van de licentiegever werkt. Artikel 7:220 BW stelt dat dringende werkzaamheden aan het gehuurde moeten worden toegestaan zonder aanspraak op vermindering van de huurprijs, ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding. Deze bepaling is overigens niet van dwingend recht en hier mag van worden afgeweken.

Een ander gevolg van de mogelijke toepassing van de huurtitel op SaaS staat niet expliciet in de wet, hiervoor moet men kijken naar jurisprudentie over het huurrecht. 

Jurisprudentie
In verschillende uitspraken heeft de rechter bepaald dat overeenkomsten welke voortdurende en constant opeisbare verplichtingen inhouden (zoals huurovereenkomsten), in het geval van een tekortkoming in de nakoming ervan voor wat betreft de verhuurder, door de huurder kunnen worden ontbonden, ook zonder dat er sprake is van verzuim, tenzij deze tekortkoming van een zo geringe betekenis is dat deze de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt.  
'Een partij die is tekortgeschoten in de nakoming van een zodanige verplichting [een voortdurende verplichting], kan deze in het verleden liggende tekortkoming niet meer ongedaan maken door alsnog na te komen. Nakoming is dan ook wat deze tekortkoming betreft niet meer mogelijk. In een zodanig geval is ontbinding op de voet van art. 6:265 BW mogelijk ook zonder dat sprake is van verzuim.'

Deze redenering gaat als volgt: in het geval van een huurovereenkomst bestaat er voor de verhuurder een voortdurende verplichting, de verhuurder dient huurgenot te verschaffen. Indien de verhuurder in zijn verplichting tot genot verschaffen tekortschiet (door bijvoorbeeld een gebrek) dan kan deze verplichting in de toekomst nog wel worden nagekomen door het gebrek te verhelpen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt. Wat betreft de tekortkoming in het verleden is nakoming niet langer mogelijk. Dit brengt mee dat, nu de tekortkoming niet langer hersteld kan worden, ontbinding van de overeenkomst mogelijk is zonder dat er sprake is van verzuim.

Vertaalt men dit naar SaaS dan ontstaat de situatie dat, in het geval van een voldoende ernstig gebrek in het functioneren en/of de beschikbaarheid van de software, de licentienemer het contract met de licentiegever zonder ingebrekestelling kan ontbinden. Dit ongeacht eventuele andere afspraken tussen de partijen. 

Op dit moment is er nog geen gerechtelijke uitspraak welke een SaaS licentie als een huurovereenkomst bestempelt maar een dergelijke uitspraak is in de toekomst wat mij betreft niet perse uitgesloten. De toepassing van de bepalingen uit de huurwet zouden vergaande gevolgen hebben voor de verhouding tussen SaaS leveranciers en hun afnemers. Hoewel de huurwet voornamelijk is opgesteld ter bescherming van de huurder moeten afnemers van SaaS diensten niet te vroeg juichen wanneer de huurrechtbepalingen van toepassing worden verklaard op SaaS. De huurder kan dan wel gerechtigd zijn de overeenkomst bijvoorbeeld per direct te ontbinden maar de vraag is of hij ook per direct zonder de gehuurde dienst kan. SaaS leveranciers zouden er goed aan doen zich eens af te vragen of alle risico's die ze denken af te dekken in algemene voorwaarden dan ook daadwerkelijk zijn afgedekt.

Teun Burgers
Cordemeyer & Slager / Advocaten