Wat als ’Software as a service’ gebruiken eigenlijk huren is?

Veel softwareleveranciers en gebruikers staan niet stil bij de vraag wat voor type overeenkomst er precies tussen hen is gesloten bij afname van software. De mogelijkheid dat een softwarelicentie wel eens als een huurovereenkomst kan worden gezien is eerder betoogd. Voor wat software-as-a-service (SaaS) betreft is een dergelijke classificatie volgens mij niet per definitie onjuist of onwaarschijnlijk.

Met dank aan: Teun Burgers, Cordemeyer & Slager / Advocaten - LawyersforIT

In dit artikel zal worden stilgestaan bij de mogelijke classificatie van een SaaS licentie als huurovereenkomst en de gevolgen hiervan.

SaaS is software die wordt aangeboden als een online dienst. Belangrijk om te benadrukken is dat het bij SaaS gaat om een geheel systeem, en niet om uitsluitend software, zoals ‘Software as a Service’ wel doet vermoeden: SaaS is per definitie niet beperkt tot uitsluitend software omdat in dit systeem ook data van de gebruiker (de licentienemer) wordt opgeslagen. De licentienemer sluit een overeenkomst met een SaaS leverancier (de licentiegever). SaaS draait doorgaans op hardware van de licentiegever (of ergens in “the cloud”) en de licentiegever verzorgt de installatie, het onderhoud en het beheer van de software. De licentienemer heeft toegang tot de software via het internet of een privénetwerk en betaling voor het gebruik vindt periodiek plaats

De opkomst van het internet en SaaS heeft het verkoopmodel van software veranderd. Traditioneel bezien kocht een licentienemer een softwarepakket op een fysieke drager en bijbehorende gebruiksrechten (de licentie) door eenmalig een bedrag te betalen. De fysieke drager van dit softwarepakket (niet te verwarren met de IE rechten op het softwarepakket en de gebruikslicentie) werd eigendom van de licentienemer. De software werd vervolgens geïnstalleerd op hardware van de licentienemer. Ondersteuning, onderhoud en updates werden geleverd door de licentiegever op basis van de bepalingen in de licentieovereenkomst. De omvang van het gebruiksrecht stond vast en werd vastgesteld in de licentieovereenkomst.

In het geval van SaaS is dit model aanzienlijk anders. Allereerst is de fysieke drager van het softwarepakket voor de licentienemer verdwenen. Daarnaast betaalt de licentienemer een periodieke vergoeding voor (onder andere) de toegang tot en het gebruik van de software in plaats van de eenmalige betaling. Het gebruiksrecht van de licentienemer eindigt op het moment dat men stopt met het betalen van de vergoeding aan de licentiegever.

Een ander onderscheid tussen SaaS en ‘gewone’ software is dat de software niet wordt geïnstalleerd op hardware van de licentienemer. De licentienemer heeft slechts een gebruiksrecht en kan de software benaderen via het internet of een privénetwerk. Niets van de software en onderliggende data wordt daadwerkelijk op de hardware van de afnemer opgeslagen.

SaaS gebruiken is huren
Een huurovereenkomst is ‘een overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich aan de andere partij, de huurder, verbindt een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie’ (artikel 7:201 lid 1 BW). Software is geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW aangezien het niet voldoet aan het daar genoemde het stoffelijkheids vereiste. Een vermogensrecht kan echter ook onderwerp van de huur zijn ‘zolang (…)de aard van het recht zich daartegen niet verzet’ (artikel 7:201 lid 2 BW). Vermogensrechten worden in artikel 3:6 BW onder andere gedefinieerd als: ‘Rechten die (…) er toe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen (…).'
De vraag die dan opkomt is of een SaaS licentie een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW is? Het antwoord hierop is volgens mij bevestigend. Tussen de licentiegever en licentienemer wordt een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst geeft de licentiegever en licentienemer bepaalde rechten en plichten. Deze rechten en plichten van licentiegever en licentienemer zijn over en weer te vorderen (levering en betaling) en zowel de levering als betaling strekken ertoe de rechthebbende enig stoffelijk voordeel te verschaffen. De licentiegever ontvangt een vergoeding en de licentienemer kan van de software gebruik maken.

Artikel 7:201 lid 2 BW verklaart de afdelingen 2-4 van de huurtitel van toepassing wanneer het gaat om het (ver)huren van vermogensrechten zolang de strekking van die bepalingen of de aard van het recht zich daartegen niet verzet. De strekking van bepaalde bepalingen in deze titel zou dan wel de integrale toepassing van de huurwet op SaaS licenties kunnen verhinderen, zie bijvoorbeeld artikel 7:223 BW. Aanknopingspunten welke er op wijzen dat ‘de aard’ van een SaaS licentie zich überhaupt niet voor huur zou lenen zijn er volgens mij niet. 

Ten eerste is de huurovereenkomst vormvrij. Er bestaan geen nadere bepalingen waar een overeenkomst aan moet voldoen om te worden aangemerkt als een huurovereenkomst.  De naam die partijen aan een overeenkomst hebben gegeven is niet bepalend voor de kwalificatie huur. De inhoud en het karakter van de overeenkomst is bepalend. Dit geldt ook wanneer de contractspartijen dit karakter niet hebben onderkend.  Uit de rechtspraak volgt dat het begrip huur in verband met de strekking van de huurrechtbepalingen (bescherming huurder) ruim moet worden geïnterpreteerd.
Belangrijk voor de toepassing van het begrip huur is of de overeenkomst voldoet aan de definitie van artikel 7:201 BW. Vervang in deze definitie het woord “verhuurder’ door ‘ licentiegever’  en ‘huurder’ door ‘licentienemer’ en zie dat de definitie voor SaaS in feite probleemloos opgaat.

Ten tweede is het in het geval van huur niet noodzakelijk dat de licentienemer de volledige macht over het gehuurde krijgt, maar slechts dat hij beschikking krijgt voor zover nodig is om het overeengekomen genot te kunnen hebben. Tot het wezen van huur behoort niet dat de huurder een onbeperkte gebruiksbevoegdheid wordt gegeven. Hij moet slechts voldoende gebruiksbevoegdheid hebben om het overeengekomen genot van het gehuurde te hebben. De verhuurder is dus alleen verplicht tot het verschaffen van het gebruik voor zover dit noodzakelijk is op grond van hetgeen hij met de huurder is overeengekomen

Tenslotte vindt er een tegenprestatie plaats welke in de regel bestaat uit een periodiek verschuldigde huurvergoeding (al is dit niet altijd noodzakelijk).  

In het geval van SaaS gaat toepassing van het begrip huur op.  Allereerst is de licentiegever verplicht om het overeengekomen gebruiksgenot te verschaffen. Ten tweede heeft de licentienemer slechts beschikking over de SaaS voor zover nodig om gedurende een (on)bepaalde periode het overeengekomen genot te hebben. Tenslotte heeft de licentienemer een periodieke betalingsverplichting jegens de licentiegever. 

SaaS licenties zijn huurovereenkomsten, wat nu?.
Wanneer een SaaS licentie als een huurovereenkomst wordt gezien dan zijn de bepalingen van afdeling 2-4 van de huurtitel van toepassing. Allereerst is het dan van belang om te constateren dat artikel 7:209 BW bepaalt dat van een aantal bepalingen aangaande gebreken in het gehuurde niet ten nadele van de huurder mag worden afgeweken.
Een gebrek moet worden gedefinieerd aan de hand van het bepaalde in artikel 7:204 BW als: ‘een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft.’ 

Artikel 7:206 lid 1 BW stelt dat de verhuurder op verlangen van de huurder verplicht is gebreken te verhelpen, tenzij, dit onmogelijk is of uitgaven vereist die redelijkerwijs niet van de verhuurder kunnen worden verlangd. Ongeacht de bepalingen in de licentieovereenkomst, zodra een licentienemer klaagt over een gebrek is de verhuurder verplicht dit gebrek te verhelpen tenzij dit onmogelijk is of uitgaven vereist die redelijkerwijs niet kunnen worden verwacht.
Volgens de parlementaire geschiedenis kan dit 'verlangen' van de huurder al blijken uit een informele kennisgeving van het gebrek aan de verhuurder.  Een consequentie daarvan is dat de aansprakelijkheid van de huurder voor schade als gevolg van het niet verhelpen van gebreken kan intreden zonder ingebrekestelling (waarvoor ingevolge art. 6:82 BW een schriftelijke aanmaning vereist is, waarbij een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld). Er is al sprake van niet-nakoming van de in artikel 7:206 lid 1 BW omschreven verplichting, wanneer een gebrek niet hersteld is nadat het 'verlangen' daartoe kenbaar is gemaakt. Dit geldt overigens niet voor zogenaamde kleine gebreken welke de huurder verplicht is zelf te herstellen op grond van artikel 7:206 lid 2 BW jo 7:217 BW. 

Hier rijst de vraag of de aard van de bepaling zich niet verzet tegen toepassing van dit artikel. In het geval van SaaS is de licentienemer dikwijls niet in staat gebreken, hoe klein dan ook, zelf te herstellen. De hardware en de broncode is voor hem niet toegankelijk. Bovendien zou dit herstel een inbreuk op de IE rechten van de licentiegever (en waarschijnlijk computervredebreuk) opleveren. Onder omstandigheden zou herstel ook nog eens onrechtmatig kunnen zijn jegens andere gebruikers van de SaaS oplossing. SaaS staat namelijk dikwijls voor meerdere gebruikers tegelijk ter beschikking.

Artikel 7:207 BW stelt dat, in het geval van vermindering van het huurgenot als gevolg van een gebrek in het gehuurde, een daaraan evenredige vermindering van de huurvergoeding mag worden gevorderd.  De huurvergoeding mag verminderd worden vanaf de dag dat de huurder de verhuurder op de hoogte heeft gesteld van het gebrek of vanaf de dag dat waarop het gebrek reeds voldoende bekend was om tot maatregelen over te gaan tot op de dag dat het gebrek is verholpen. Een huurder mag dan dus de huurvergoeding aanpassen naar de omvang van het gebrek. 

Artikel 7:208 BW regelt de verschuldigde schadevergoeding bij een gebrek in het gehuurde. Een verhuurder is in drie gevallen tot vergoeding van de door het gebrek veroorzaakte schade verplicht:
1) het gebrek is na het aangaan van de overeenkomst ontstaan en is aan de verhuurder toe te rekenen.
2) het gebrek was bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig  en de verhuurder kende of behoorde het gebrek te kennen.
3) het gebrek was bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig  en de verhuurder heeft op enig moment aan de huurder te kennen gegeven dat de software het gebrek niet had.

De artikelen 7:207 BW en 7:208 BW zijn van dwingend recht voor zover het gaat om gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst kende of behoorde te kennen. Hiervan mag niet ten nadele van de huurder worden afgeweken.Aansprakelijkheidsbeperkingen voor gebreken in SaaS en voor de schade voortvloeiend uit deze gebreken zijn vrij gebruikelijk in SaaS licenties, of deze clausules ook de beoogde werking hebben is een ander verhaal. Als de huurtitel van toepassing is op een SaaS licentie dan kunnen dergelijke clausules in strijd zijn met dwingende wetsbepalingen en dus (op vordering van de licentienemer) nietig zijn.

Tenslotte is er ook een bepaling te vinden die in het voordeel van de licentiegever werkt. Artikel 7:220 BW stelt dat dringende werkzaamheden aan het gehuurde moeten worden toegestaan zonder aanspraak op vermindering van de huurprijs, ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding. Deze bepaling is overigens niet van dwingend recht en hier mag van worden afgeweken.

Een ander gevolg van de mogelijke toepassing van de huurtitel op SaaS staat niet expliciet in de wet, hiervoor moet men kijken naar jurisprudentie over het huurrecht. 

Jurisprudentie
In verschillende uitspraken heeft de rechter bepaald dat overeenkomsten welke voortdurende en constant opeisbare verplichtingen inhouden (zoals huurovereenkomsten), in het geval van een tekortkoming in de nakoming ervan voor wat betreft de verhuurder, door de huurder kunnen worden ontbonden, ook zonder dat er sprake is van verzuim, tenzij deze tekortkoming van een zo geringe betekenis is dat deze de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt.  
'Een partij die is tekortgeschoten in de nakoming van een zodanige verplichting [een voortdurende verplichting], kan deze in het verleden liggende tekortkoming niet meer ongedaan maken door alsnog na te komen. Nakoming is dan ook wat deze tekortkoming betreft niet meer mogelijk. In een zodanig geval is ontbinding op de voet van art. 6:265 BW mogelijk ook zonder dat sprake is van verzuim.'

Deze redenering gaat als volgt: in het geval van een huurovereenkomst bestaat er voor de verhuurder een voortdurende verplichting, de verhuurder dient huurgenot te verschaffen. Indien de verhuurder in zijn verplichting tot genot verschaffen tekortschiet (door bijvoorbeeld een gebrek) dan kan deze verplichting in de toekomst nog wel worden nagekomen door het gebrek te verhelpen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt. Wat betreft de tekortkoming in het verleden is nakoming niet langer mogelijk. Dit brengt mee dat, nu de tekortkoming niet langer hersteld kan worden, ontbinding van de overeenkomst mogelijk is zonder dat er sprake is van verzuim.

Vertaalt men dit naar SaaS dan ontstaat de situatie dat, in het geval van een voldoende ernstig gebrek in het functioneren en/of de beschikbaarheid van de software, de licentienemer het contract met de licentiegever zonder ingebrekestelling kan ontbinden. Dit ongeacht eventuele andere afspraken tussen de partijen. 

Op dit moment is er nog geen gerechtelijke uitspraak welke een SaaS licentie als een huurovereenkomst bestempelt maar een dergelijke uitspraak is in de toekomst wat mij betreft niet perse uitgesloten. De toepassing van de bepalingen uit de huurwet zouden vergaande gevolgen hebben voor de verhouding tussen SaaS leveranciers en hun afnemers. Hoewel de huurwet voornamelijk is opgesteld ter bescherming van de huurder moeten afnemers van SaaS diensten niet te vroeg juichen wanneer de huurrechtbepalingen van toepassing worden verklaard op SaaS. De huurder kan dan wel gerechtigd zijn de overeenkomst bijvoorbeeld per direct te ontbinden maar de vraag is of hij ook per direct zonder de gehuurde dienst kan. SaaS leveranciers zouden er goed aan doen zich eens af te vragen of alle risico's die ze denken af te dekken in algemene voorwaarden dan ook daadwerkelijk zijn afgedekt.

Teun Burgers
Cordemeyer & Slager / Advocaten