Vz RCC 10 augustus 2011, Dossiernr. 2011/00614 (Neckermann reclamekaart klantnummer)

Als randvermelding. De RCC oordeelt over gebruik van 'privacy-gegevens'. De twee reclamefolders, die per post aan klager zijn toegestuurd, zijn niet alleen voorzien van klagers naam en adres, maar ook van klagers klantnummer, en wel zo, dat dit voor een ieder zichtbaar is. Na ontvangst van de eerste folder heeft klager zijn bezwaar daartegen aan adverteerder kenbaar gemaakt, doch heden ontving hij een tweede folder, wederom voorzien van zijn klantnummer. Hierdoor kan een ieder, die deze uitingen onder ogen krijgt zich voor klager uitgeven.

Klantnummer is slechts serviceoverweging. Door zich van een dergelijke wijze van reclame maken te bedienen, is geen inbreuk op klagers privacy, aldus de voorzitter..

Het verweer
Van strijd met de Nederlandse Reclame Code (hierna: NRC) is geen sprake.
Ook zonder dat het klantnummer zou zijn vermeld, bestaat het risico dat iemand anders zich voor klager uitgeeft. Het klantnummer is vermeld uit serviceoverwegingen. Hierdoor hoeft de klant zijn klantnummer niet op te zoeken of na te vragen.  
 
Het oordeel van de voorzitter
De voorzitter is van oordeel dat de Commissie de klacht zal afwijzen. Hij overweegt daartoe het volgende.
Het feit dat naast klagers naam en adres zijn klantnummer is vermeld waardoor beide voor derden zichtbaar zijn, kan niet worden aangemerkt als een schending van klagers persoonlijke levenssfeer. Evenmin kan dit handelen in strijd met de NRC worden geacht.

Rechtbank Rotterdam 27 juli 2011, LJN BR5792 (Protec N.V. tegen curator in faillissement van Practiwall Ridderkerk B.V.)

Interessant voor de hardware-praktijk. Eigendomsvoorbehoud in algemene voorwaarden? Verwijzing op voorzijde facturen naar AV op achterzijde. Toepasselijkheid AV. Bewijsopdracht dat de AV waarnaar wordt verwezen het eigendomsvoorbehoud bevatten. Uitleg eigendomsvoorbehoud.

5.9. Uit artikel 6:232 BW volgt dat Practiwall ook dan aan de algemene voorwaarden van Protec is gebonden indien Protec begreep of moest begrijpen dat Practiwall de inhoud daarvan niet kende. Voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is het dan ook niet van belang of Practiwall ook daadwerkelijk kennis heeft genomen van de inhoud van de algemene voorwaarden, en of de algemene voorwaarden steeds op de achterzijde van de factuur stonden afgedrukt.

5.10. Nu de curator heeft betwist dat de algemene voorwaarden die door Protec zijn overgelegd op de achterzijde van de eerdere facturen stonden afgedrukt, staat niet vast dat de algemene voorwaarden waarnaar op de voorzijde van de eerdere facturen is verwezen, het eigendomsvoorbehoud bevatten waarop Protec zich beroept. Op grond van de factuur die Protec heeft overgelegd kan dit niet worden aangenomen, omdat Protec enkel de voorzijde van de factuur heeft overgelegd. Nu Protec heeft gesteld dat de algemene voorwaarden waarin het eigendomsvoorbehoud is opgenomen steeds op de achterzijde van de eerdere facturen stonden afgedrukt, en de curator deze stelling heeft betwist, zal Protec worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de algemene voorwaarden waarnaar op de voorzijde van de eerdere facturen is verwezen, het eigendomsvoorbehoud bevatten waarop Protec zich beroept. De rechtbank zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen teneinde Protec in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten of en zo ja, hoe zij dit bewijs wil leveren. Het meest voor de hand ligt dat Protec bij die akte de eerdere facturen met voor- en achterzijde of andere bewijsstukken waaruit volgt dat het eigendomsvoorbehoud toen in de algemene voorwaarden was opgenomen, in het geding brengt.

5.11. De bewijslevering is enkel van belang voor de gevorderde verklaring voor recht dat er een rechtsgeldig eigendomsvoorbehoud rust op de geleverde profielen, omdat de vordering tot afgifte van deze profielen - zoals hieronder wordt geoordeeld - niet toewijsbaar is. Het is aan Protec om te beoordelen of zij het bewijs onder deze omstandigheden wenst te leveren.

5.12. Als Protec niet slaagt in het bewijs, dan zal de gevorderde verklaring voor recht worden afgewezen, omdat dan niet kan worden aangenomen dat Practiwall de toepasselijkheid van het eigendomsvoorbehoud ten aanzien van de levering profielen stilzwijgend heeft aanvaard, of dat Protec gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Practiwall daarmee instemde.

Met dank aan Capgemini is een Engelse vertaling van de modelsourcingovereenkomst van Platform Outsourcing Nederland beschikbaar gekomen. Al eerder is de Nederlandse versie gepubliceerd, zie ook IT 209 voor meer achtergrondinformatie. Het contract vindt u hier.

Vrz. Rechtbank 's-Gravenhage 24 augustus 2011 (bij vervroeging), KG ZA 11-730, KG ZA 11-731 (Apple tegen Samsung)

Eerder op IE-Forum.nl 10106. Met gelijktijdige dank aan Bas Berghuis van Woortman, Simmons & Simmons LLP en Charles Gielen, NautaDutilh N.V.

Lang verwachte uitspraak in kort geding, vonnis van 65 pagina's: In't kort: Inbreuk octrooirecht, maar geen inbreuk modelrecht of slaafse nabootsing van minimalistisch ontwerp van de tablets en smart phones van Samsung; uitgebreide samenvatting onder volgt.

5. De beslissing De voorzieningenrechter
5.1. Verbiedt gedaagden om na verloop van 7 weken en één dag na betekening van dit vonnis op enigerlei wijze, direct dan wel indirect, door het vervaardigen, in voorraad hebben, aanbieden, invoeren, in het verkeer brengen, verkopen en/of anderszins verhandelen van smartphones Galaxy S, S II en Ace, inbreuk te maken op het Nederlandse deel van EP 2.059.868;
5.2. Verbiedt gedaagden sub 2-4 om na verloop van 7 weken en één dag na betekening van het te wijzen vonnis op enigerlei wijze, direct dan wel indirect, door het vervaardigen, in voorraad hebben, aanbieden, invoeren, in het verkeer brengen, verkopen en/of anderszins verhandelen van smartphones Galaxy S, S II en Ace, inbreuk te maken op de buitenlandse delen van EP 2.059.868;
5.3. Gebiedt gedaagden aan eiseres een onmiddellijk opeisbare dwangsom te betalen van EUR 100.000 voor elke dag of gedeelte daarvan of, zulks ter keuze van eiseres, van EUR 10.000 per inbreukmakend product, waarop het aan gedaagden kan worden toegerekend dat de verboden zoals opgenomen onder 5.1 en 5.2 niet geheel of niet deugdelijk worden nageleefd;

Bevoegdheid 
4.1. Hoewel niet bestreden wordt ambtshalve als volgt ter zake de grensoverschrijdende bevoegdheid van de rechtbank ten aanzien van gedaagden sub 2-4 overwogen, gelet op het feit dat de ingeroepen octrooien met een nietigheidsverweer worden begroet. Deze rechtbank heeft bij vonnis van 22 december 2010 in de zaak Solvay/Honeywell (LJN BP6970) een prejudiciële vraag over de exclusieve bevoegdheidsregel van artikel 22 lid 4 EEX-verordening aan het Hof van Justitie van de Europese Unie gesteld in verband met de bevoegdheid voor een provisionele maatregel (aldaar aanhangig met zaaknummer C-616/10). Zolang het Hof van Justitie niet anders heeft beslist, is er evenwel vanuit te gaan dat er in kort geding grensoverschrijdende bevoegdheid kan worden aangenomen, ook al is er sprake van een nietigheidsverweer (vgl. Gerechtshof ’s-Gravenhage 12 juli 2011, LJN BR1364, Yellow Page/Yell). Zodoende is er grensoverschrijdende bevoegdheid ten aanzien van de ingeroepen octrooirechten. Voor wat betreft de ingeroepen modelrechten geldt dat artikelen 82 lid 1, 83 lid 1 en 90 lid 3 Verordening (EG) nr. 6/2001 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen Gemeenschapsmodellenverordening) (hierna GmodVo) ten aanzien van de in Nederland gevestigde gedaagden 2-4 bevoegdheid verlenen. Ten aanzien van gedaagde sub 1 wordt geen grensoverschrijdende voorziening
gevraagd.

EP 868 - Inbreuk geldigheidsanalyse
4.18. Naar voorlopig oordeel valt de in de Galaxy S, S II en Ace toegepaste werkwijze onder de bescherming van EP 868 maar niet de werkwijze als geïmplementeerd in de Galaxy Tab, Tab 10.1 en 10.1v.

4.19. Samsung heeft zich op het standpunt gesteld dat EP 868 nietig zou zijn met het oog op WO 03/081458, gepubliceerd op 2 oktober 1993 (hierna WO 458). Dienaangaand wordt als volgt overwogen. In de stand van de techniek was niet bekend om eerst één swipe (first movement) te maken en dan het digitale object terug te laten “bouncen” om daarna de volgende foto pas te tonen zodra er een tweede swipe (second movement) wordt uitgevoerd. Voorshands oordelend volgt dit evenmin op voor de hand liggende wijze uit WO 458. Dat document openbaart weliswaar het swipen door kolommen (een kolom is naar voorlopig voordeel een first digital object in de zin van EP 868). Hierbij geldt dat als een “horizontal motion threshold” (p. 15, r. 9 WO 458) wordt overschreden de volgende kolom wordt getoond maar als de drempelwaarde niet wordt overschreden dat de kolom weer terug zal veren en “snap into alignment with the logical column” (p. 15, r. 20 WO 458). Het verplicht terugveren na de first movement van EP 868 valt in WO 458 niet terug te vinden noch enige aanwijzing daartoe. De andere door Samsung genoemde stand van de techniek staat verder weg van de uitvinding. EP 868 wordt derhalve voorshands voor geldig gehouden.

4.20. Gelet op het voorgaande is wezenlijk voor EP 868 dat er een (verplicht) terugveren na een eerste beweging plaatsvindt, zoals omschreven in conclusie 1. Bij de Samsung smartphones Galaxy S, S II en Ace gebeurt dit op het moment dat er op een foto is ingezoomd. Er is dan een tweede swipe nodig om naar de volgende foto te gaan, precies zoals beschreven in paragrafen 140 tot en met 144 alsmede figuren 23A-H van EP 868. Deze uitvoeringsvorm is in lijn met het door Apple onweersproken gestelde voordeel van EP 868, namelijk het probleem van desoriëntatie bij het navigeren (dat het sterkst opgeld zou doen bij inzoomen) te voorkomen. Dat betekent dat aan alle elementen van conclusie 1 wordt voldaan zodra op de Galaxy S, S II of Ace wordt ingezoomd op een foto in de galerij en vervolgens met de vinger veegbewegingen worden gemaakt. Daaraan doet niet af dat het terugveren na een eerste veegbeweging niet plaatsvindt als er niet is ingezoomd op de foto. Die uitvoeringsvorm van de Galaxy S, S II en Ace stemt overeen met hetgeen is beschreven in paragraaf 0155 van EP 868 (zie 4.17 hiervoor) zodat een gemiddelde vakman zal begrijpen dat het terugveren na een eerste swipe niet altijd hoeft plaats te vinden, namelijk niet als er niet is ingezoomd. Evenzeer zal die vakman, anders dan Samsung nog heeft
aangevoerd, begrijpen dat de tweede beweging lang of snel genoeg moet zijn om de foto over de grenswaarde heen te trekken. Enerzijds dicteert de logica van de methode van EP 868 dit en anderzijds blijkt het uit het feit dat de eerste foto van figuur 23F over de helft heen naar de volgende foto moet worden getrokken (figuur 23G en 23H). Dat er na de eerste beweging derhalve bewegingen denkbaar zijn die niet lang of snel genoeg zijn, doet er niet
aan af dat er in de applicatie van Samsung op enig moment een tweede beweging is te onderscheiden die wel voldoende is voor overgang naar de volgende foto.

EP 948 
Inbreuk 4.35. Voorshands oordelend vallen de aangevallen Samsung-producten niet onder de beschermingsomvang van EP 948. De ingeroepen conclusies schrijven immers voor dat met “each view” een “exclusive touch flag” wordt geassocieerd. De verwijzing die Apple nog heeft gedaan naar paragraaf 27 van EP 948 gaat niet op. In die paragraaf is het volgende opgenomen:

“In some embodiments, touch events are processed at the lowest level of the view hierarchy. Thus, for example, if a user touches title bar view 302, the touch event need not be directly processed by the software element associated with the title bar view, but instead can be processed by a software element associated with a view included within the title bar view where the touch occurred (i.e., a software element associated with one of views 310, 311 and 312). In some embodiments, some higher level views can also handle touch events.”
(onderstreping Apple, par. [0027], r. 12-16)

Naar voorlopig oordeel blijkt hieruit niet dat volgens de methode van EP 948 ook meerdere views per “exclusive touch flag” zouden worden toegestaan. Bovendien ziet dit deel van de beschrijving niet zozeer op de geoctrooieerde oplossing (die vanaf alinea 38 in detail wordt beschreven) als wel op wat er zoal mogelijk is bij een multi-touch scherm en hoe dat softwarematig werkt. De interpretatie die Apple aan deze passage wil geven zou voorts in tegenspraak komen met de reeds aangehaalde duidelijke bewoordingen van de conclusie

“associating an exclusive touch flag with each view” en “said exclusive touch flag indicating whether a particular view(…)” alsmede met bijvoorbeeld alinea 40 van EP 948 “The exclusive touch flag can indicate whether a particular view is to allow other views(…) (onderstr. Vzr). 

EP 022
4.42. Het octrooi ziet op draagbare elektronische inrichtingen die voorzien zijn van een touchscreen beeldscherm. Touchscreen inrichtingen hebben vaak een beperkt aantal fysieke toetsen. De functies van en toepassingen (applicaties) op de inrichting kunnen worden bestuurd door middel van virtuele toetsen die op het touchscreen worden weergegeven en door middel van het touchscreen kunnen worden bediend.

4.45. Naar voorlopig oordeel bestaat er een gerede kans dat EP 022 in een daartoe strekkende bodemprocedure voor ongeldig zal worden gehouden zodat om die reden de gevraagde voorzieningen ten aanzien van EP 022 moeten worden geweigerd. Met partijen is als de meest nabije stand van de techniek is te beschouwen de Neonode N1m waarbij de wijze van “unlocken” als volgt is weer te geven (na indrukken van een knop):

4.48. Aangezien EP 022 voorshands niet inventief is te achten, moeten de vorderingen daarop stranden en behoeft niet te worden beoordeeld of sprake is van inbreuk

Modelinbreuk
4.49. Voorshands is de voorzieningenrechter van oordeel dat geen sprake is van inbreuk op enig modelrecht van Apple waartoe als volgt wordt overwogen. In dit kader wordt voorop gesteld dat – anders dan Apple heeft betoogd – uitsluitend de uiterlijke kenmerken zoals deze blijken uit de modelinschrijving mogen worden meegewogen. Het komt de voorzieningenrechter onjuist voor dat bij de inbreukvraag ook een eventuele concrete verwezenlijking van de geregistreerde modellen kan meetellen, zoals AG Mengozzi lijkt voor te staan in de Pepsico Pogs-zaak (r.o. 83)
^{9 [red. Conclusie van 12 mei 2011 bij C-281/1]} . Een ander oordeel zou immers in strijd komen met het registratiesysteem van modellen (en het onderscheid in de GModVo tussen geregistreerde en ongeregistreerde modellen) en de rechtszekerheid voor derden daarbij. Het zou bovendien tegelijkertijd belangrijke, rechtsonzekerheid scheppende, vragen oproepen die niet uit de verordening blijken. Voorbeelden van dergelijke vragen zijn welk criterium zou moeten worden gehanteerd om te beoordelen of een model is belichaamd in een op de markt zijnd product, op welk moment (bij depot, registratie of nadien) een product op de markt zou moeten zijn wil het kunnen meewegen en wat is te doen als er meerdere, onderlinge weer enigszins verschillende, producten op de markt zijn die in aanmerking komen en ga zo door. Niet voor niets verleent artikel 19 lid 1 GModV dan ook aan de houder van het ingeschreven (zie artikel 1 lid 2 onder b GModV: ingeschreven volgens de verordening) Gemeenschapsmodel een uitsluitend recht voor een periode langer dan 3 jaar (artikel 12: maximaal 25 jaar). Een concrete verwezenlijking speelt vanzelfsprekend wel een rol bij een beroep op een niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel, maar dat is in deze zaak niet aan de orde (gesteld).

Galaxy Tab 10.1 en 10.1v
4.50. Ervan uitgaande dat het Gemeenschapsmodel 181607-0001 van Apple geldig is, heeft Samsung daarvan voorshands voldoende afstand genomen. In dit kader is van belang dat het in feite slechts de voorkant zijn van de Galaxy Tab 10.1 en 10.1v die overeenstemming vertonen. De kenmerkende elementen van de voorzijde van het model zoals ingeschreven, dat wil zeggen de rechthoekige vorm met afgeronde hoeken, minimalistische design, passe-partout achter een geheel transparante (“glazen”) voorkant, waren evenwel ieder voor zich reeds bekend op de prioriteitsdatum van het depot (17 maart 2004). Zo was de HP Compaq TC1000 reeds rechthoekig met afgeronde hoeken en had deze een vrijwel geheel transparant oppervlak met een (grijze) passe-partout onder dat oppervlak (zie afbeelding hierna). 

Vormgeving minimalistisch
4.54. Ten aanzien van het door Apple gestelde aantrekkelijke “minimalistisch” of “strak” vormgegeven uiterlijk overweegt de voorzieningenrechter nog het volgende. Ontegenzeggelijk is het in de huidige tijd een trend om producten een “minimalistisch” uiterlijk te geven. Dit ziet er in veel gevallen ook fraai uit, zoals bij de iPad. Gelet op dat fraaie uiterlijk zal er dan een neiging kunnen zijn om aan dergelijke modellen een ruime bescherming te verlenen. Niettemin moet in het achterhoofd worden gehouden dat “minimalistisch” vormgeven in feite betekent dat het ontwerp zoveel mogelijk de contouren volgt zoals deze door de techniek en ergonomie van het apparaat worden gedicteerd. Dat is naar voorlopig oordeel ook bij het model aan de hand. Zo zijn de afgeronde hoeken een uitvloeisel van het feit dat een apparaat met scherpe hoeken niet prettig in de hand ligt en (be)kleding kan vernielen, zeker als het een zakcomputer betreft waarvoor het model is ingeschreven. Hetzelfde geldt zoals hiervoor werd overwogen in belangrijke mate voor de doorlopende “glazen” aanraakplaat. Een modelrecht op een “minimalistisch” ontwerp bergt zodoende inherent het probleem in zich dat concurrenten in feite gedwongen worden om minder optimale keuzes te maken (lees: zij moeten feitelijk onnodige franje aan hun ontwerp toevoegen om buiten de bescherming van het model te blijven), hetgeen een concurrentievoordeel oplevert voor een modelhouder die (toevallig) zijn concurrenten de loef af stak met registratie van een model voor een bepaald segment producten, zoals de tablet computer. Dat concurrentievoordeel is vanuit modelrechtelijk oogpunt ongerechtvaardigd omdat het niet zozeer een gevolg is van ontwerpersarbeid als wel een gevolg van het feit dat de betrokken houder als eerste het (nauwsluitende) uiterlijk van een nieuw segment producten weet te registreren. Dit betekent wellicht niet dat het model ongeldig is maar wel dat de daaraan te verlenen bescherming niet groot mag zijn en beperkt moet zijn tot de werkelijke ontwerpelementen van het model. Dat is lastig omdat juist bij een “minimalistisch” of “strak” vormgegeven model de algemene indruk van het uiterlijk nu juist op verregaande wijze bepaald wordt door de techniek en praktische/ergonomische overwegingen. Niettemin moet er geabstraheerd worden van de elementen van het model die niet beschermbaar zijn omdat deze technisch of anderszins praktisch/ergonomisch bepaald zijn. 

Galaxy S
Galaxy S versus GM 748280-0006
4.61. Voorshands oordelend is geen sprake van een zelfde algemene indruk van Galaxy S en model 748280-0006. Hierbij dient in acht te worden genomen dat reeds in de betrokken kringen bekend was de Koreaanse modelinschrijving van LG met nummer 30-0418547 (productie 53H Samsung) en de iHolic HTV 200 (productie 53J Samsung). Wat de iHolic betreft heeft Apple onvoldoende gemotiveerd bestreden dat deze bekend was bij ingewijden in de betrokken sector. 

Galaxy S versus GM 888920-0018 
4.67. Voorshands oordelend is er evenmin sprake van een zelfde algemene indruk van Galaxy S en model 888920-0018. In de eerste plaats overweegt de voorzieningenrechter dat Samsung terecht er een beroep op doet dat de door Apple ingeroepen prioriteit onjuist is. Apple beroept zich op prioriteit van US D 604,297 (Productie 19 Samsung) en US D 602,014 (Productie 20 Samsung), waarbij onmiddellijk opvalt dat geen van beide depots de
rechthoekige menuknop onderaan hebben maar een ronde. Schematisch is dit als volgt weer te geven, met rechts opgesomd de verschillen:

4.68. Partijen hebben gediscussieerd over de vraag volgens welk criterium moet worden bepaald of een model recht heeft op prioriteit of niet. Artikel 41 lid 1 GModVo bepaalt dat het moet gaan om hetzelfde model. Artikel 4 Unieverdrag van Parijs schrijft in dit verband geen dwingende maatstaf voor maar uit de context van 4C onder 4 kan worden afgeleid dat de prioriteitsaanvrage “hetzelfde onderwerp” moet hebben. Het komt de voorzieningenrechter voor dat in dit kader als minimale toets ware te hanteren die van nieuwheid in de zin van artikel 5 GMoV, derhalve of het prioriteitsmodel identiek is aan het depot dat die prioriteit inroept. Dit is in lijn met bestendige jurisprudentie ten aanzien van prioriteit bij octrooirechten, waar ook in wezen een toets van nieuwheid (disclosure-test) wordt aangelegd. Anders gezegd, als het model nieuw is te achten ten opzichte van het prioriteitsmodel, komt het geen beroep op prioriteit toe. Voorshands oordelend maakt de opvallende rechthoekige menuknop van het model deze niet identiek aan de prioriteitsaanvragen, zodat het beroep op prioriteit niet kan opgaan en moet worden uitgegaan van de daadwerkelijke aanvraagdatum van GM 888920-0018 (29 februari 2008). Het betreft niet een verschil in een slechts onbelangrijk detail.

Auteursrechtinbreuk en slaafse nabootsing 
4.86. Samsung heeft onweersproken gesteld dat ter zake het uiterlijk van de producten van Apple de Verenigde Staten als land van oorsprong hebben te gelden en die werken aldaar geen auteursrechtelijke bescherming hebben zodat op basis van het in artikel 2 lid 7 van de Berner Conventie neergelegde reciprociteitsbeginsel daaraan evenmin auteursrechtelijke bescherming in Nederland toekomt. Samsung heeft zulk tevens gemotiveerd betoogd ter zake de gebruikersinterface, onder overlegging van een daartoe strekkende opinie van professor Ralph Oman. Nu Apple daartegenover niets heeft gesteld, moet er in dit kort geding van uit worden gegaan dat haar geen auteursrechtelijke bescherming ter zake van één van de ingeroepen werken toekomt en moeten de daarop gebaseerde vorderingen stranden.

4.87. Op de in de dagvaarding nog genoemde ongeoorloofde stijlnabootsing is Apple ter zitting niet teruggekomen zodat ervan uit wordt gegaan dat die grondslag niet langer gehandhaafd wordt. Voor zover Apple nog ter zitting een beroep heeft gedaan op slaafse nabootsing van haar producten is die grondslag tardief voorgesteld en wordt deze als in strijd met een goede procesorde ter zijde gelaten.

Hof Leeuwarden 12 juli 2007 LJN BR5585 (verzoekster tegen Stichting Inschrijving Op Naam)

Geen recht op verwijdering persoonsgegevens uit huisartsenregister (ION). Het enkele feit dat met de registratie duidelijk kan worden bij welke huisarts zij als patiënt staat ingeschreven, zegt over haar geestelijke of lichamelijke gezondheid niets, ook niet als de persoon van die arts bij deze beoordeling wordt betrokken. Dat betekent dat artikel 16 juncto 21 Wbp toepassing mist.

6.  Het hof stelt voorop dat de door ION geregistreerde gegevens noch expliciet, noch impliciet betrekking hebben op de gezondheid van [verzoekster]. Het enkele feit dat met de registratie duidelijk kan worden bij welke huisarts zij als patiënt staat ingeschreven, zegt over haar geestelijke of lichamelijke gezondheid niets, ook niet als de persoon van die arts bij deze beoordeling wordt betrokken. Dat betekent dat artikel 16 juncto 21 Wbp toepassing mist.

10.  Aan [verzoekster] moet worden toegegeven dat de registratie - zoals elke registratie van persoonsgegevens - haar persoonlijke levenssfeer raakt. Bij de beantwoording van de vraag in hoeverre haar recht op bescherming daarvan wordt aangetast, dient echter wel te worden bedacht dat de geregistreerde gegevens slechts toegankelijk zijn voor huisartsen en zorgverzekeraars, en in wezen slechts inzichtelijk maken bij welke huisarts [verzoekster] staat ingeschreven. Niet is aangevoerd dat daar wat betreft de zorgverzekeraars enig bezwaar tegen bestaat; [verzoekster] richt haar pijlen
uitsluitend op het feit dat andere huisartsen dan degene bij wie zij staat ingeschreven, die informatie tot zich kunnen nemen. De gevoeligheid van de gegevens is dus tot dat feit beperkt.

11.  De in het licht van al het voorgaande te maken belangenafweging kan naar het oordeel van het hof niet de conclusie dragen dat de fundamentele rechten en vrijheden van [verzoekster] in de weg staan aan de registratie van haar persoonsgegevens in de database. Dat betekent dat die gegevens niet geacht kunnen worden in strijd met een wettelijk voorschrift te zijn verwerkt. Het in artikel 36 Wbp geregelde recht om verwijdering van die gegevens te verzoeken, komt [verzoekster] dan ook niet toe. De bestreden beschikking zal reeds om die reden worden bekrachtigd. In aanvulling daarop overweegt het hof het volgende.

12.  Teneinde aan de bezwaren van [verzoekster] tegemoet te komen, zijn zowel de historische gegevens (definitief) als de persoonsgegevens door ION uit het bestand verwijderd, en voert ION nadien periodiek een handmatige controle uit. Daardoor kan alleen nog sprake zijn van door haar nietgewenste registratie van de persoonlijke gegevens van [verzoekster] gedurende maximaal drie maanden. Indien ION maatregelen zou moeten nemen om uit te sluiten dat gedurende een dergelijke, korte periode een andere dan [verzoekster]s eigen huisarts zou kunnen zien wie haar huisarts is, dan zou (naar ten pleidooie onbestreden is gebleven) een investering noodzakelijk zijn van tussen de € 50.000,= en € 100.000,=. Sinds de invoering van de registratie is [verzoekster] de enige die om een dergelijke verstrekkende aanpassing van het systeem heeft verzocht. Een belangenafweging zou ook om die reden in de weg staan aan honorering van het verzoek.

Rechtbank 's-Gravenhage 29 juli 2011, LJN BR4136 (Ordina tegen de Staat der Nederlanden - Sociale Zaken en Werkgelegenheid)

Even in't kort: Aanbesteding ICT-diensten ten behoeve van de Arbeidsinspectie, in kader waarvan - met het oog op de inzet van ICT-specialisten - tarieven zijn aangeboden van€ 1,-- per uur. Het Ministerie kan geen rechten ontlenen aan brief van de inschrijver van ná de gunningsbeslissing, omdat de inhoud daarvan niet heeft kunnen bijdragen aan de beslissing. Een "inschatting" van de te verrichten diensten kan niet worden gelijkgesteld aan een "aanname". Van een "voorwaardelijk inschrijving" is dan ook geen sprake. Niet kan worden aangenomen dat de inschrijver de "scope" van de opdracht niet goed heeft begrepen en te beperkt heeft uitgelegd. Artikel 6 WIRA schrijft weliswaar voor dat alle relevante redenen in de gunningsbeslissing moeten worden vermeld, maar het nalaten daarvan leidt slechts tot verlenging van de "Alcateltermijn". Beroep op "abnormaal lage prijzen" (ex artikel 56 Bao), danwel een "manipulatieve inschrijving" faalt.

Rechtbank Alkmaar 3 augustus 2011 LJN BR4997 (Fleetlogic/OTS)

Onderhoud van hardware en software. Fatale termijn, inspannings- vs resultaatsverplichting. De overeenkomst bepaalt: "Opdrachtnemer zal binnen 48 uur na melding van de storing ter plekke service verlenen, tenzij schriftelijk een later tijdstip wordt afgesproken." Is dit te beschouwen als een fatale termijn? Nee, volgens de rechtbank. Redelijkerwijs is een ingebrekstelling vereist,  "aangezien het gaat om een voortdurende onderhoudsverplichting van Fleetlogic voor meerdere systemen bij verschillende klanten." Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

In reconventie wordt gedicussieerd over de vraag of bovengenoemde contractsbepaling een inspannings- of een resultaatsverplichting behelst. In dat kader kom aan de orde of de contractsbepaling inhoudt dat Fleetlogic (de leverancier) gebreken binnen 48 uur verholpen dient te hebben. Mijn inziens terecht oordeelt de rechtbank dat dit niet het geval is:

"De rechtbank overweegt dat de tekst van artikel 3.3.6 geen aanwijzing biedt voor de uitleg die OTS daaraan geeft, nu deze spreekt over service verlenen en niet over een termijn waarbinnen problemen dienen te worden opgelost. OTS heeft geen feiten aangevoerd die tot een andere uitleg van deze bepaling uit de overeenkomst moeten leiden."

Maar als Fleetlogic niet binnen 48 uur na melding begint met serviceverlening, is zij dan van rechtswege in verzuim, of is er nog een ingebrekestelling nodig? De rechtbank is van mening dat zelfs als sprake is van een fatale termijn, een schriftelijke aanmaning c.q. ingebrekestelling noodzakelijk is:

"Bovendien geldt dat ook indien, zoals OTS betoogt, sprake zou zijn van een resultaatverplichting en Fleetlogic ten aanzien van een specifieke storingsmelding in verzuim zou kunnen raken zonder dat een ingebrekestelling vereist is, in het kader van de onderhavige overeenkomst een schriftelijke aanmaning dan wel ingebrekestelling redelijkerwijs vereist is aangezien het gaat om een voortdurende onderhoudsverplichting van Fleetlogic voor meerdere systemen bij verschillende klanten."

Een opmerkelijke uitspraak. Allereerst lijken partijen en de rechtbank er vanuit te gaan dat een verplichting om binnen 48 te beginnen met repareren een inspanningsverplichting is. Dat lijkt mij niet zonder meer het geval te zijn. De verplichting om binnen 48 uur ter plaatse te zijn en met de reparatie te beginnen, kan mijn inziens ook een resultaatsverplichting zijn. Het toegezegde resultaat is dan de tijdige komst en aanvang van reparatie. Dat staat los van de vraag of de leverancier ook daadwerkelijk binnen een bepaalde termijn in de reparatie moet zijn geslaagd.

Ten tweede neemt de wet naar de letter als uitgangspunt dat termijnen in beginsel fataal zijn (art. 6:83 BW). Ik zelf heb wel betoogd dat zeker voor de IT-branche het tegenovergestelde zou gelden, termijnen zijn in beginsel niet fataal, tenzij (zie mijn artikel hier). De rechtbank overweegt dat de overeengekomen termijn niet fataal is, "aangezien het gaat om een voortdurende onderhoudsverplichting van Fleetlogic voor meerdere systemen bij verschillende klanten." Deze redenering ben ik eerder nog niet tegengekomen. Zij lijkt mij ook niet steekhoudend. De vraag hoe een contractsbepaling dient te worden uitgelegd zal immers in eerste instantie uitgelegd moeten worden aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tussen partijen. Dat een van de partijen ook verplichtingen naar derden heeft staat daar in beginsel buiten, tenzij daar tussen partijen afspraken of voorbehouden over zijn gemaakt. Van dat laatste is mij na bestudering van de uitspraak niet gebleken. Daarnaast spreekt de rechtbank van een "schriftelijke aanmaning of ingebrekestelling". Mogelijk doelt de rechtbank met  "schriftelijke aanmaning" op de schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 BW. Een andere interpretatie lijkt mij in strijd met het wettelijke systeem, waarbinnen aan de ingebrekestelling strenge eisen worden gesteld (zie ook mijn artikel).

Veel nieuws over patenttrollen vorige week. Een patenttrol is een bedrijf dat patenten (octrooien) bezit maar die niet zelf exploiteert. Men zoekt potentiële inbreukmakers, bedreigt die met een dure rechtszaak en biedt dan een schikkingsvoorstel aan dat lager is dan de kosten van een octrooiadvocaat. Wanneer een trol genoeg bedrijven op die manier lastigvalt, kan de praktijk aardig lucratief zijn.

Blog van Anoud Engelfriet, ICTRecht.

Patenttrollen zijn veel in het nieuws, omdat ze vaak opzienbarende claims leggen op algemeen bekende technieken. Een beruchte trol is bijvoorbeeld Lodsys, dat claimt patent te hebben op in-app aankopen, en daarvoor appmakes Rovio, Electronic Arts, Atari, Square Enix en Take-Two Interactive voor de rechter sleepte. Intelligente zoekmachine Wolfram Alpha voegde zich vorige week. Trollen zijn niet alleen een Amerikaanse fenomeen: begin deze maand startte PacketVideo een Nederlandse rechtszaak tegen muziekstreamingbedrijf Spotify.

Nu zijn patentenoorlogen niets nieuws, maar een belangrijk punt bij trollen is dat zij geen eigen bedrijfsactiviteiten hebben waar een gedaagde partij een tegenclaim op kan leggen. De gebruikelijke strategieën voor octrooien werken hier dus niet. Vaak zit er weinig anders op dan betalen of een héle dure rechtszaak voeren. Dat laatste is zelden commercieel zinvol. Nieuwssite Fark wist recent met een trol te schikken voor nul dollar nadat duidelijk werd dat de claim van de trol nergens op was gebaseerd. Maar dat is een uitzondering.

Het arrest van de US Supreme Court in de i4i/Microsoft-zaak maakte het nog wat moeilijker. Daarin oordeelde het Hooggerechtshof dat een gedaagde in een octrooizaak met héél overtuigend bewijs moet komen dat een octrooi ten onrechte is verleend. De octrooihouder hoeft daarentegen alleen maar “redelijk bewijs” te leveren dat sprake is van inbreuk. Deze ongelijkheid is gebaseerd op de aanname dat het USPTO (de Amerikaanse patentverlenende instantie) een octrooiaanvraag zorgvuldig onderzoekt, zodat de rechtbank mag uitgaan van een terecht verleend octrooi. In de praktijk moet je die aanname met een flinke korrel zout nemen.

Wel bleek uit een eerder arrest in eBay/MercExchange dat het verkrijgen van een injunction oftewel handelsverbod in de VS niet zo eenvoudig is als vaak werd gedacht. Een bedrijf moet echt bewijzen dat zij concreet geschaad wordt als de gedaagde blijft verkopen totdat de definitieve uitspraak binnen is. Dit staat in scherp contrast met Europa, waar een bedrijf zonder wederhoor een handelsverbod kan laten opleggen door de rechtbank, mits de inbreuk voldoende aannemelijk is. Recent nam Apple deze opmerkelijke stap tegen Samsung over de Galaxy Tab handhelds.

Een gevoelige dreun werd recent uitgedeeld aan patenttrol Eon-Net. Het Amerikaanse Hof van Beroep oordeelde dat de rechtszaak

had “indicia of extortion” because it was part of Eon-Net’s history of filing nearly identical patent infringement complaints against a plethora of diverse defendants, where Eon-Net followed each filing with a demand for a quick settlement at a price far lower than the cost to defend the litigation.

Ook had het bedrijf haar claims nauwelijks onderbouwd, werd niet inhoudelijk ingegaan op verweren van het aangeklaagde bedrijf en had men actief bewijsmateriaal vernietigd (“our document retention policy is to not retain any documents”), wat in de VS een zeer gevoelig punt is. Het gedaagde bedrijf kreeg een kleine 600.000 dollar aan schadevergoeding toegewezen.

Je mag hopen dat een dergelijke uitspraak door veel bedrijven wordt aangegrepen om zich te verweren tegen trollen. Het biedt namelijk een mooie stok: uw claim is dermate vergezocht dat wij ook bij de rechtbank een schadeclaim gaan indienen wegens het starten van onterechte en frauduleuze rechtszaken.

Eigenlijk zou een gehele branche die last heeft van zo’n patent gezamenlijk een rechtszaak moeten beginnen, omdat men dan de kosten kan delen. Dat is echter een ongebruikelijke stap, ook omdat die bedrijven natuurlijk elkaars concurrenten zijn, en met je concurrent samenwerken tegen een trol is geen voor de hand liggende stap bij veel bedrijven.

Een meer fundamentele stap zou een wetswijziging zijn die het voor patenttrollen moeilijker maakt hun octrooien uit te oefenen. Mogelijk kunnen we inspiratie krijgen uit het merkenrecht. Daar geldt de regel “use it or lose it”: wie niet binnen 5 jaar na registratie zijn merkrecht op producten of diensten plakt, raakt het kwijt. Een vergelijkbare regel in het octrooirecht zou dan worden dat men binnen 5 jaar na octrooiverlening een product op de markt moet brengen dat door het octrooi wordt beschermd. Zo niet, dan vervalt het octrooi of (iets minder radicaal) zou er een mogelijkheid moeten ontstaan een licentie op te eisen tegen een redelijk tarief (eventueel door de rechter vast te stellen).

Dat vereist alleen wel een duidelijke definitie van ‘trol’. Het grote probleem is namelijk dat veel ‘kleine’ uitvinders geen geld hebben hun uitvinding in productie te nemen, en dus weinig anders kunnen dan bedrijven licenties op hun octrooi te verkopen. Met bovengenoemde regel zou zo’n bedrijf de onderhandelingen vijf jaar kunnen rekken en dan aanspraak maken op de wettelijke licentie. Hoe trek je de grens tussen zo’n uitvinder en een trol?

Het orgineel van de blog vindt u hier (vanaf vanmiddag).

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 15 juli 2011 LJN BR4958 (Educus / HAN)

Met dank aan Anke Stellingwerff Beintema, advocaat aanbestedingsrecht, Loyens & Loeff

Stichting Hogeschool van Arnhem en Nijmegen (HAN) heeft een Europese aanbesteding uitgeschreven voor de aanschaf, implementatie en exploitatie van een ‘StudieInformatieSysteem’ (SIS). HAN hanteerde het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’. Educus is niet als beste uit de bus gekomen en vorderde herbeoordeling.

Beoordelingssystematiek gunningscriterium PvE in strijd met transparantiebeginsel
De voorzieningenrechter oordeelde dat de beoordelingssystematiek van het gunningcriterium PvE in strijd is met de beginselen van gelijkheid en transparantie:
• Bij de vragen in het Programma van Eisen (PvE) is wel de maximaal te behalen score vermeld, maar niet hoe de weging van het antwoord plaatsvindt. Niet concreet is vermeld hoe de puntentoekenning geschiedt, dus voor welke concrete aspecten in het te geven antwoord op een vraag punten kunnen worden gescoord en hoeveel. Een inschrijver weet dus niet hoe hij het maximale aantal of minder punten kan scoren.
• De beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst mag er niet toe leiden dat inschrijvers zo weinig inzicht hebben in de puntentoekenning, dat zij hun kansen op gunning onvoldoende kunnen inschatten en er ook niet een goede controle achteraf kan plaatsvinden.
• Bij gebreke van duidelijke criteria op basis waarvan punten worden toegekend voor de beantwoording van de vragen is niet in te zien hoe een objectieve en transparante vergelijking van de diverse inschrijvingen mogelijk is. De beoordeling heeft dan iets willekeurigs.

Vragen in het PvE zijn voor merelei uitleg vatbaar
De voorzieningenrechter oordeelde vervolgens dat de vragen uit het PvE door een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver anders kunnen zijn opgevat dan dat door HAN is bedoeld. Dit is eveneens in strijd met het transparantiebeginsel.

Verweer dat inschrijvers weten wat HAN verlangt faalt
Het verweer van HAN dat de inschrijvers een ‘inner circle’ vormen die wel weet wat HAN verlangt van een SIS en dus wat geoffreerd moet worden faalt:
• De beginselen van transparantie en gelijke behandeling brengen met zich dat alleen de aanbestedingsdocumenten relevant zijn.
• Daaruit moet kunnen worden opgemaakt wat er van de inschrijvers wordt verlangd.

Grossmann-verweer faalt
Het verweer van HAN, dat Educus haar recht heeft verwerkt om de onduidelijkheden in de gunningcriteria, gunningssystematiek en vraagstelling alsnog aan de orde te stellen, faalt:
• Educus de vragen uit het PvE had mogen interpreteren zoals zij blijkens haar inschrijving heeft gedaan.
• Educus mocht veronderstellen dat zij wist wat zij moest aanbieden om maximaal punten te kunnen scoren.
• Van Educus had dan ook niet verwacht mogen worden dat zij de beoordelingssystematiek eerder aan de orde stelde.

Heraanbesteding
De voorzieningenrechter concludeerde dat herbeoordeling geen zinvolle maatregel is, omdat een goede beoordeling bij gebreke van duidelijke beoordelingscriteria en duidelijkheid in de vraagstelling niet mogelijk is. De voorzieningenrechter gebood daarom tot heraanbesteding.

Commentaar
Uit deze uitspraak volgt dat aanbestedende diensten op voorhand in de aanbestedingsstukken duidelijk moeten aangeven voor welke concrete aspecten in het te geven antwoord op een vraag punten kunnen worden gescoord en hoeveel. Gelet op het transparantiebeginsel is hier wat voor te zeggen.

Echter, niet alle voorzieningenrechters gaan zover, getuige twee eveneens recente uitspraken:

• Vznr. Rb. Rotterdam, 7 juni 2011, LJN: BR2793 (Van Dijk Educatie / Landstede)
4.3.8 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn deze (sub)gunningscriteria voldoende helder en transparant. In elke vraag heeft Landstede beschreven wat haar wensen zijn, waarbij zij waar nodig heeft aangegeven wat haar voorkeur verdient dan wel waar zij grote waarde aan hecht. Landstede geeft daarmee afdoende inzicht in wat beter door haar zal worden gewaardeerd en wat niet. (…) , behoeft van Landstede niet te worden verwacht dat zij de criteria nader inkleurt, in die zin dat zij op alle punten exact en zeer gedetailleerd aangeeft wat nodig is om een maximale score te behalen. Aldus zou – zoals Landstede, Noordhoff en Malmberg terecht aanvoeren – iedere innovatie, creativiteit of zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd. Aan een gunningsystematiek op basis van de economisch meest voordelige inschrijving, zoals hier aan de orde, is inherent dat een inschrijvende partij een zekere ruimte wordt geboden om criteria op eigen wijze in te vullen. Daardoor wordt hij immers optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken welke aspecten van de opdracht volgens hem relevant zijn voor de aanbestedende dienst.

• Vznr. Rb. Leeuwarden, 6 juli 2011, LJN: BR2162 (De Vier Gewesten / Dantumadiel)
4.15 De voorzieningenrechter overweegt dat van een aanbesteder niet kan worden verwacht dat hij exact omschrijft hoe hij wenst dat de inschrijver een bepaald kwaliteitcriterium invult om een maximale score te halen. Daarmee zou elke concurrentie in inventiviteit uit de markt worden gehaald. Het bij aanbestedingen in acht te nemen transparantiebeginsel strekt niet zo ver dat – voorafgaande aan de beoordeling – de inschrijvers op de hoogte moeten worden gesteld van de wijze waarop per (sub)gunningcriterium de verschillende mogelijke antwoorden zullen worden gewaardeerd. Uit art. 54 lid 2 Bao volgt dat voldoende is om inschrijvers op de hoogte te brengen van de minimaal en maximaal toe te kennen punten per (sub)gunningcriterium. Het bestek voldoet daar aan en ook de wijze waarop de gemeente Dantumadiel uiteindelijk heeft beoordeeld vodloet daar aan.

Met dank aan Wouter Dammers, SOLV advocaten.

In navolging van IT 456. Begin deze maand is een interessant vonnis van de Rechtbank Middelburg gepubliceerd op rechtspraak.nl in een typisch IT-geschil waar – even kort gezegd – twee problemen spelen: i) de beëindiging van de overeenkomst, en ii) de verveelvoudiging van de software.

WAT WAS ER AAN DE HAND?

Partijen, LVP Reserveringssystemen B.V. (“LVP”) en Stichting Theater Exploitatie Zeeland (“TEZ”), hadden een overeenkomst gesloten naar aanleiding van een offerte ten behoeve van de verkoop en levering van hardware en software voor het theaterreserveringssysteem Theares. In de offerte werd verwezen naar de FENIT-voorwaarden. Ook werd een onderhoudscontract gesloten. TEZ zegt deze onderhoudsovereenkomst op een gegeven moment op. Volgens LVP moest echter een bepaalde opzegtermijn in acht worden genomen, op grond van de overeenkomst. TEZ zou dit volgens LVP niet goed hebben gedaan, en zou daarom de onderhoudsbijdrage over 2010 nog verschuldigd zijn.

Daarnaast had TEZ besloten om haar werkplekken te virtualiseren. LVP had daarvoor een offerte uitgebracht, maar TEZ is daar niet op in gegaan. Vervolgens heeft ze de virtualisatie zelf uitgevoerd. Door de virtualisatie van de werkplekken kon het personeel van TEZ op elk gewenst moment vanaf elke gewenste locatie gebruik maken van de programmatuur, zonder het aantal werkplekken te vermeerderen. Echter, daardoor werd wel een veelheid van kassanummers op de server geregistreerd, hetgeen neer komt om een verveelvoudiging van de software.

LVP vordert onder meer dat TEZ wordt veroordeeld tot betaling van de onderhoudsbijdrage en vergoeding van de extra licenties dan wel schadevergoeding.

WAT OORDEELT DE RECHTBANK?

Allereerst bekijkt de rechter wat het juridisch uitgangspunt is: is de offerte geaccepteerd en zijn de FENIT-voorwaarden van toepassing? Daarna oordeelt de rechter over de beëindiging van de onderhoudsovereenkomst. Ten slotte wordt de vermeende verveelvoudiging van de software behandeld.

A.     OFFERTE EN FENIT-VOORWAARDEN

De rechtbank overweegt dat in de offerte is opgenomen dat de levering geschiedt volgens de meegestuurde FENIT-voorwaarden. Omdat TEZ de bestelling op basis van de offerte heeft geplaatst, moet zij geacht worden die voorwaarden te hebben geaccepteerd. TEZ stelt dat de voorwaarden vernietigd zijn, omdat haar geen redelijke mogelijkheid zou zijn geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. De rechtbank gaat daar niet in mee:

“Blijkens de offerte heeft LVP de voorwaarden met de offerte meegestuurd. Gesteld noch gebleken is dat TEZ op enig moment daarna bij LVP aan de bel heeft getrokken dat zij de voorwaarden niet had ontvangen. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de voorwaarden met de offerte aan TEZ zijn toegestuurd en dat zij dus redelijkerwijze van de inhoud daarvan kennis heeft kunnen nemen. De rechtbank vindt hiervan een bevestiging in de e-mail (…) van de systeembeheerder van TEZ (…) waarin hij bevestigt over de Fenit voorwaarden te beschikken.” (r.o. 4.1.) (onderstrepingen WFD)

Hoewel het uiteindelijke oordeel – dat de voorwaarden van toepassing zijn – mijns inziens juist is, vind ik voornoemde onderstreepte redenering juridisch onzuiver. Op grond van art. 6:233 sub b BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien de wederpartij geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. Art. 6:234 BW geeft aan in welke gevallen die redelijke mogelijkheid wel is geboden en dus vernietiging op grond van art. 6:233 sub b BW niet mogelijk is.

Tot zover klopt het oordeel van de rechtbank. Echter, de rechtbank legt de bewijslast dat de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld bij TEZ. Dat is onjuist. Op de gebruiker van de algemene voorwaarden rust namelijk de bewijslast omtrent de betwiste terhandstelling van de algemene voorwaarden (HR 11 juli 2008, LJN BD 1394, NJ 2008, 416; Lommerse-Uitendaal/Atria). TEZ heeft in deze zaak de terhandstelling betwist, dus is het aan LVP om te bewijzen dat de voorwaarden wel ter hand zijn gesteld. De acceptatie van de offerte waarin staat opgenomen dat levering geschiedt volgens “bijgaande” FENIT-voorwaarden, voldoet daar mijns inziens aan. Ook de bevestiging in de e‑mail van de systeembeheerder van TEZ is mijns inziens voldoende om aan deze bewijslast te voldoen (art. 157 lid 2 Rv, HR 21 september 2007 BA9610; Amerlaan/Enthoven). Daarbij geldt bovendien dat TEZ hier tegen geen tegenbewijs heeft gesteld (art. 151 lid 2 Rv; HR 11 juli 2008, LJN BD1394, NJ 2008, 416; Lommerse-Uitendaal/Atria).

Kortom, hoewel de rechtbank een verkeerde benadering neemt, is het juist dat de FENIT-voorwaarden van toepassing zijn.

B.     ONDERHOUDSOVEREENKOMST

TEZ heeft de onderhoudsovereenkomst per brief van 29 september 2009 opgezegd tegen 30 juni 2010. LVP gaf aan dat het contract niet per half jaar kon worden opgezegd. Vervolgens heeft TEZ de overeenkomst daarom per brief van 5 november 2009 tegen 1 januari 2010 opgezegd. LVP stelt echter dat deze opzegging in strijd is met de onderhoudsovereenkomst, waarin zou zijn opgenomen dat deze overeenkomst na een minimumperiode van drie jaar behoudens opzegging per kalenderjaar met een jaar kan worden verlengd. Opzegging zou slechts kunnen geschieden met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden vóór de ingang van de nieuwe termijn.

Door de rechtbank wordt niet ingegaan op de minimumperiode, maar deze lijkt voorbij te zijn. Immers, de rechtbank oordeelt dat de eerste opzegging van TEZ (dus van 29 september 2009) tegen 30 juni 2010 al tijdig was. Hoewel TEZ de overeenkomst (alsnog) per 1 januari zou hebben opgezegd – maar pas per 5 november 2009 (dus zonder inachtneming van de opzegtermijn) –  moet volgens de rechtbank worden geoordeeld dat:

“De intentie van TEZ duidelijk [was]” en dat “Onder deze omstandigheden het in strijd met de redelijkheid en billijkheid [is] dat LVP met een beroep op artikel 2 van de onderhoudsovereenkomst van TEZ verlangt dat zij de onderhoudsbijdrage over 2010 voldoet. De initiële opzegging van TEZ was immers tijdig, terwijl daarbij een langere opzegtermijn in acht werd genomen dan waartoe zij op grond van het onderhoudscontract verplicht was.”

Een typisch voorbeeld van het principe dat twee professionele partijen vrij zijn om af te spreken wat ze willen – maar dat de redelijkheid en billijkheid anders kan verlangen. Art. 6:248 BW stelt namelijk dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Ook kan een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing zijn, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zie ook het arrest Kakkenberg waarin is geoordeeld dat bij de beoordeling van de vraag of een redelijke opzegtermijn in acht is genomen de wederzijdse belangen van partijen moeten worden afgewogen. Daarbij zijn ook de aard en het gewicht van de redenen voor opzegging van belang (HR 21 april 1995, NJ 1995, 437). Mijns inziens heeft de rechtbank in deze zaak juist geoordeeld door de omstandigheid mee te wegen dat TEZ al eerder heeft aangegeven de overeenkomst op te willen zeggen – maar daarbij volgens LVP een verkeerde opzegdatum zou hebben aangegeven. De overeenkomst is dus - mede in het licht van de redelijkheid en billijkheid - per 1 januari 2010 beëindigd , althans is het redelijk om geen vergoeding voor het (overigens ook niet verrichte) onderhoud in 2010 te rekenen.

C.     VERVEELVOUDIGING VAN DE SOFTWARE

De Theares software is door LVP aan TEZ ter beschikking gesteld ten behoeve van negen kassa’s of werkplekken. Iedere kassa kreeg zijn eigen nummer. Door de virtualisatie van de software – waarvoor TEZ nota bene een offerte van LVP heeft gevraagd én afgewezen – heeft TEZ een veelheid aan kassanummers geregistreerd. Dat komt volgens de rechtbank overeen met evenveel zoveel kopieën van de software. Met in ieder geval negentien kassanummers zijn transacties gepleegd.

Volgens de rechtbank is daarmee vast komen te staan dat TEZ toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met LVP. Voor een vergoeding van de extra afgenomen licenties biedt de overeenkomst of de FENIT voorwaarden geen aanknopingspunten. Echter, voor vergoeding van de door de tekortkoming c.q. onrechtmatige gedraging geleden schade – de gemiste inkomsten – is wel plaats.

D.     SCHADE

Qua schade begroot LVP “de door haar gemiste inkomsten terzake van de licentiekosten welke zij normaliter aan TEZ in rekening zou hebben gebracht, bij afname van nog eens tien licenties” (r.o. 4.3.2). Mijns inziens een volkomen terechte begroting: TEZ heeft tien extra licenties afgenomen, zonder daarvoor te betalen. Daardoor mist LVP gemiste inkomsten van tien extra licenties.

De rechtbank gaat daar echter niet in mee en stelt dat deze wijze van schadebegroting:

“naar het oordeel van de rechtbank geen recht [doet] aan de intenties die TEZ bij haar handelen (dat tot de tekortkoming c.q. de onrechtmatige inbreuk leidde) heeft gehad. Haar intenties waren immers niet gericht op het heimelijk verveelvuldigen (NB. ik neem toch echt aan dat er verveelvoudigen wordt bedoeld, WFD) van de programmatuur, maar op het virtualiseren van haar negen werkplekken. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat voldoende aannemelijk is dat de kaarverkoop bij TEZ tekens vanaf maximaal negen fysieke werkplekken werd verricht en tegelijkertijd dus nooit meer dan negen licenties werden gebruikt en voorts dat TEZ voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij, nadat zij door LVP op de tekortkoming c.q. onrechtmatige inbreuk werd aangesproken, de gewraakte werkwijze heeft gestaakt. Het ligt daarom meer voor de hand bij de begroting van de schade aansluiting te zoeken bij de offerte van LVP van 4 november 2008, welke naar de rechtbank begrijpt bij acceptatie door TEZ tot een vergelijkbaar resultaat zou hebben geleid met de door TEZ zelf gerealiseerde virtualisatie.” (r.o. 4.3.2) (onderstrepingen WFD)

Allereerst merk ik op dat de rechtbank uitgaat van een tekortkoming om de schadevergoeding op te baseren. De wet stelt echter dat een tekortkoming alleen niet voldoende is voor schadevergoeding, maar dat er ook sprake moet zijn van toerekenbaarheid (art. 6:74 lid 1 BW). (Bovendien moet sprake zijn van een blijvende onmogelijkheid in de nakoming of verzuim (art. 6:74 lid 2 BW), dat is m.i. hier het geval.).

Daarnaast gaat de rechtbank uit van de onrechtmatigheid van de inbreuk. Ook daarbij stelt de wet dat onrechtmatigheid alleen niet voldoende is voor schadevergoeding, maar ook dat er sprake moet zijn van toerekenbaarheid (art. 6:162 lid 1 BW).

Van toerekenbaarheid is al gauw sprake: elke tekortkoming is namelijk toerekenbaar (levert wanprestatie op), tenzij de schuldenaar aantoont dat zij hem niet kan worden toegerekend. Er zal dan sprake moeten zijn van overmacht (art. 6:75 BW) – welke de schuldenaar zou moeten bewijzen. Mogelijk dat het ‘excuus’ van TEZ dat haar ‘intenties' niet waren gericht op het heimelijk verveelvoudigen kan worden aangemerkt als een beroep op overmacht. Immers, op grond van art. 6:75 BW kan een tekortkoming een schuldenaar niet worden toegerekend indien zij niet te wijten is aan zijn schuld (…).

Ook bij de onrechtmatige daad is van toerekenbaarheid al gauw sprake: een onrechtmatige daad kan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld, of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

Schuld is aanwezig wanneer de schuldenaar de tekortkoming had behoren te vermijden, maar andere wegen open stonden. Aangezien TEZ gebruik maakte van een eigen systeembeheerder, een offerte voor de virtualisatie van LVP afsloeg, en daarom mijns inziens weldegelijk zich bewust had moeten zijn van het feit dat ze dan niet zomaar zelf aan de slag kan gaan met de software van een ander, ben ik van mening dat TEZ geen beroep toe kan komen op overmacht, en dus dat de tekortkoming weldegelijk toerekenbaar is c.q. dat er sprake is van toerekenbaarheid en dus dat de schadevergoedingsplicht uit onrechtmatige daad wel op gaat. TEZ zal daarom wel verplicht zijn de schade te vergoeden van LVP - zowel op grond van wanprestatie als onrechtmatige daad.

Hoewel de rechter een zekere vrijheid heeft in de begroting van de schade (namelijk: op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is, art. 6:97 BW), vind ik het niet terecht dat de rechter TEZ hierin – eigenlijk – te hulp schiet door waarde te hechten aan haar intentie. Of er sprake is van opzet of niet is niet van belang bij de omvang van de schade. Mogelijk dat dit slechts ter sprake komt bij het vaststellen van de voornoemde toerekenbaarheid.

Dat de rechtbank bij de begroting van de schade aansluiting zoekt bij de offerte, omdat deze tot een vergelijkbaar resultaat zou hebben geleid met de door TEZ zelf gerealiseerde virtualisatie, kan ik overigens wel begrijpen – gezien voornoemde rechterlijke vrijheid. Het is echter de wijze van motivering die mijns inziens niet helemaal zuiver is.

Lees hier de volledige uitspraak (Rb. Middelburg 22 juni 2011, LJN BR3765, zaaknr/rolnr 74988 / HA ZA 10-438).