Oordeel beëindiging overeenkomst en 'verveelvuldiging'
Met dank aan Wouter Dammers, SOLV advocaten.
In navolging van IT 456. Begin deze maand is een interessant vonnis van de Rechtbank Middelburg gepubliceerd op rechtspraak.nl in een typisch IT-geschil waar – even kort gezegd – twee problemen spelen: i) de beëindiging van de overeenkomst, en ii) de verveelvoudiging van de software.
WAT WAS ER AAN DE HAND?
Partijen, LVP Reserveringssystemen B.V. (“LVP”) en Stichting Theater Exploitatie Zeeland (“TEZ”), hadden een overeenkomst gesloten naar aanleiding van een offerte ten behoeve van de verkoop en levering van hardware en software voor het theaterreserveringssysteem Theares. In de offerte werd verwezen naar de FENIT-voorwaarden. Ook werd een onderhoudscontract gesloten. TEZ zegt deze onderhoudsovereenkomst op een gegeven moment op. Volgens LVP moest echter een bepaalde opzegtermijn in acht worden genomen, op grond van de overeenkomst. TEZ zou dit volgens LVP niet goed hebben gedaan, en zou daarom de onderhoudsbijdrage over 2010 nog verschuldigd zijn.
Daarnaast had TEZ besloten om haar werkplekken te virtualiseren. LVP had daarvoor een offerte uitgebracht, maar TEZ is daar niet op in gegaan. Vervolgens heeft ze de virtualisatie zelf uitgevoerd. Door de virtualisatie van de werkplekken kon het personeel van TEZ op elk gewenst moment vanaf elke gewenste locatie gebruik maken van de programmatuur, zonder het aantal werkplekken te vermeerderen. Echter, daardoor werd wel een veelheid van kassanummers op de server geregistreerd, hetgeen neer komt om een verveelvoudiging van de software.
LVP vordert onder meer dat TEZ wordt veroordeeld tot betaling van de onderhoudsbijdrage en vergoeding van de extra licenties dan wel schadevergoeding.
WAT OORDEELT DE RECHTBANK?
Allereerst bekijkt de rechter wat het juridisch uitgangspunt is: is de offerte geaccepteerd en zijn de FENIT-voorwaarden van toepassing? Daarna oordeelt de rechter over de beëindiging van de onderhoudsovereenkomst. Ten slotte wordt de vermeende verveelvoudiging van de software behandeld.
A. OFFERTE EN FENIT-VOORWAARDEN
De rechtbank overweegt dat in de offerte is opgenomen dat de levering geschiedt volgens de meegestuurde FENIT-voorwaarden. Omdat TEZ de bestelling op basis van de offerte heeft geplaatst, moet zij geacht worden die voorwaarden te hebben geaccepteerd. TEZ stelt dat de voorwaarden vernietigd zijn, omdat haar geen redelijke mogelijkheid zou zijn geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. De rechtbank gaat daar niet in mee:
“Blijkens de offerte heeft LVP de voorwaarden met de offerte meegestuurd. Gesteld noch gebleken is dat TEZ op enig moment daarna bij LVP aan de bel heeft getrokken dat zij de voorwaarden niet had ontvangen. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de voorwaarden met de offerte aan TEZ zijn toegestuurd en dat zij dus redelijkerwijze van de inhoud daarvan kennis heeft kunnen nemen. De rechtbank vindt hiervan een bevestiging in de e-mail (…) van de systeembeheerder van TEZ (…) waarin hij bevestigt over de Fenit voorwaarden te beschikken.” (r.o. 4.1.) (onderstrepingen WFD)
Hoewel het uiteindelijke oordeel – dat de voorwaarden van toepassing zijn – mijns inziens juist is, vind ik voornoemde onderstreepte redenering juridisch onzuiver. Op grond van art. 6:233 sub b BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien de wederpartij geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. Art. 6:234 BW geeft aan in welke gevallen die redelijke mogelijkheid wel is geboden en dus vernietiging op grond van art. 6:233 sub b BW niet mogelijk is.
Tot zover klopt het oordeel van de rechtbank. Echter, de rechtbank legt de bewijslast dat de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld bij TEZ. Dat is onjuist. Op de gebruiker van de algemene voorwaarden rust namelijk de bewijslast omtrent de betwiste terhandstelling van de algemene voorwaarden (HR 11 juli 2008, LJN BD 1394, NJ 2008, 416; Lommerse-Uitendaal/Atria). TEZ heeft in deze zaak de terhandstelling betwist, dus is het aan LVP om te bewijzen dat de voorwaarden wel ter hand zijn gesteld. De acceptatie van de offerte waarin staat opgenomen dat levering geschiedt volgens “bijgaande” FENIT-voorwaarden, voldoet daar mijns inziens aan. Ook de bevestiging in de e‑mail van de systeembeheerder van TEZ is mijns inziens voldoende om aan deze bewijslast te voldoen (art. 157 lid 2 Rv, HR 21 september 2007 BA9610; Amerlaan/Enthoven). Daarbij geldt bovendien dat TEZ hier tegen geen tegenbewijs heeft gesteld (art. 151 lid 2 Rv; HR 11 juli 2008, LJN BD1394, NJ 2008, 416; Lommerse-Uitendaal/Atria).
Kortom, hoewel de rechtbank een verkeerde benadering neemt, is het juist dat de FENIT-voorwaarden van toepassing zijn.
B. ONDERHOUDSOVEREENKOMST
TEZ heeft de onderhoudsovereenkomst per brief van 29 september 2009 opgezegd tegen 30 juni 2010. LVP gaf aan dat het contract niet per half jaar kon worden opgezegd. Vervolgens heeft TEZ de overeenkomst daarom per brief van 5 november 2009 tegen 1 januari 2010 opgezegd. LVP stelt echter dat deze opzegging in strijd is met de onderhoudsovereenkomst, waarin zou zijn opgenomen dat deze overeenkomst na een minimumperiode van drie jaar behoudens opzegging per kalenderjaar met een jaar kan worden verlengd. Opzegging zou slechts kunnen geschieden met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden vóór de ingang van de nieuwe termijn.
Door de rechtbank wordt niet ingegaan op de minimumperiode, maar deze lijkt voorbij te zijn. Immers, de rechtbank oordeelt dat de eerste opzegging van TEZ (dus van 29 september 2009) tegen 30 juni 2010 al tijdig was. Hoewel TEZ de overeenkomst (alsnog) per 1 januari zou hebben opgezegd – maar pas per 5 november 2009 (dus zonder inachtneming van de opzegtermijn) – moet volgens de rechtbank worden geoordeeld dat:
“De intentie van TEZ duidelijk [was]” en dat “Onder deze omstandigheden het in strijd met de redelijkheid en billijkheid [is] dat LVP met een beroep op artikel 2 van de onderhoudsovereenkomst van TEZ verlangt dat zij de onderhoudsbijdrage over 2010 voldoet. De initiële opzegging van TEZ was immers tijdig, terwijl daarbij een langere opzegtermijn in acht werd genomen dan waartoe zij op grond van het onderhoudscontract verplicht was.”
Een typisch voorbeeld van het principe dat twee professionele partijen vrij zijn om af te spreken wat ze willen – maar dat de redelijkheid en billijkheid anders kan verlangen. Art. 6:248 BW stelt namelijk dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Ook kan een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing zijn, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zie ook het arrest Kakkenberg waarin is geoordeeld dat bij de beoordeling van de vraag of een redelijke opzegtermijn in acht is genomen de wederzijdse belangen van partijen moeten worden afgewogen. Daarbij zijn ook de aard en het gewicht van de redenen voor opzegging van belang (HR 21 april 1995, NJ 1995, 437). Mijns inziens heeft de rechtbank in deze zaak juist geoordeeld door de omstandigheid mee te wegen dat TEZ al eerder heeft aangegeven de overeenkomst op te willen zeggen – maar daarbij volgens LVP een verkeerde opzegdatum zou hebben aangegeven. De overeenkomst is dus - mede in het licht van de redelijkheid en billijkheid - per 1 januari 2010 beëindigd , althans is het redelijk om geen vergoeding voor het (overigens ook niet verrichte) onderhoud in 2010 te rekenen.
C. VERVEELVOUDIGING VAN DE SOFTWARE
De Theares software is door LVP aan TEZ ter beschikking gesteld ten behoeve van negen kassa’s of werkplekken. Iedere kassa kreeg zijn eigen nummer. Door de virtualisatie van de software – waarvoor TEZ nota bene een offerte van LVP heeft gevraagd én afgewezen – heeft TEZ een veelheid aan kassanummers geregistreerd. Dat komt volgens de rechtbank overeen met evenveel zoveel kopieën van de software. Met in ieder geval negentien kassanummers zijn transacties gepleegd.
Volgens de rechtbank is daarmee vast komen te staan dat TEZ toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met LVP. Voor een vergoeding van de extra afgenomen licenties biedt de overeenkomst of de FENIT voorwaarden geen aanknopingspunten. Echter, voor vergoeding van de door de tekortkoming c.q. onrechtmatige gedraging geleden schade – de gemiste inkomsten – is wel plaats.
D. SCHADE
Qua schade begroot LVP “de door haar gemiste inkomsten terzake van de licentiekosten welke zij normaliter aan TEZ in rekening zou hebben gebracht, bij afname van nog eens tien licenties” (r.o. 4.3.2). Mijns inziens een volkomen terechte begroting: TEZ heeft tien extra licenties afgenomen, zonder daarvoor te betalen. Daardoor mist LVP gemiste inkomsten van tien extra licenties.
De rechtbank gaat daar echter niet in mee en stelt dat deze wijze van schadebegroting:
“naar het oordeel van de rechtbank geen recht [doet] aan de intenties die TEZ bij haar handelen (dat tot de tekortkoming c.q. de onrechtmatige inbreuk leidde) heeft gehad. Haar intenties waren immers niet gericht op het heimelijk verveelvuldigen (NB. ik neem toch echt aan dat er verveelvoudigen wordt bedoeld, WFD) van de programmatuur, maar op het virtualiseren van haar negen werkplekken. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat voldoende aannemelijk is dat de kaarverkoop bij TEZ tekens vanaf maximaal negen fysieke werkplekken werd verricht en tegelijkertijd dus nooit meer dan negen licenties werden gebruikt en voorts dat TEZ voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij, nadat zij door LVP op de tekortkoming c.q. onrechtmatige inbreuk werd aangesproken, de gewraakte werkwijze heeft gestaakt. Het ligt daarom meer voor de hand bij de begroting van de schade aansluiting te zoeken bij de offerte van LVP van 4 november 2008, welke naar de rechtbank begrijpt bij acceptatie door TEZ tot een vergelijkbaar resultaat zou hebben geleid met de door TEZ zelf gerealiseerde virtualisatie.” (r.o. 4.3.2) (onderstrepingen WFD)
Allereerst merk ik op dat de rechtbank uitgaat van een tekortkoming om de schadevergoeding op te baseren. De wet stelt echter dat een tekortkoming alleen niet voldoende is voor schadevergoeding, maar dat er ook sprake moet zijn van toerekenbaarheid (art. 6:74 lid 1 BW). (Bovendien moet sprake zijn van een blijvende onmogelijkheid in de nakoming of verzuim (art. 6:74 lid 2 BW), dat is m.i. hier het geval.).
Daarnaast gaat de rechtbank uit van de onrechtmatigheid van de inbreuk. Ook daarbij stelt de wet dat onrechtmatigheid alleen niet voldoende is voor schadevergoeding, maar ook dat er sprake moet zijn van toerekenbaarheid (art. 6:162 lid 1 BW).
Van toerekenbaarheid is al gauw sprake: elke tekortkoming is namelijk toerekenbaar (levert wanprestatie op), tenzij de schuldenaar aantoont dat zij hem niet kan worden toegerekend. Er zal dan sprake moeten zijn van overmacht (art. 6:75 BW) – welke de schuldenaar zou moeten bewijzen. Mogelijk dat het ‘excuus’ van TEZ dat haar ‘intenties' niet waren gericht op het heimelijk verveelvoudigen kan worden aangemerkt als een beroep op overmacht. Immers, op grond van art. 6:75 BW kan een tekortkoming een schuldenaar niet worden toegerekend indien zij niet te wijten is aan zijn schuld (…).
Ook bij de onrechtmatige daad is van toerekenbaarheid al gauw sprake: een onrechtmatige daad kan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld, of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.
Schuld is aanwezig wanneer de schuldenaar de tekortkoming had behoren te vermijden, maar andere wegen open stonden. Aangezien TEZ gebruik maakte van een eigen systeembeheerder, een offerte voor de virtualisatie van LVP afsloeg, en daarom mijns inziens weldegelijk zich bewust had moeten zijn van het feit dat ze dan niet zomaar zelf aan de slag kan gaan met de software van een ander, ben ik van mening dat TEZ geen beroep toe kan komen op overmacht, en dus dat de tekortkoming weldegelijk toerekenbaar is c.q. dat er sprake is van toerekenbaarheid en dus dat de schadevergoedingsplicht uit onrechtmatige daad wel op gaat. TEZ zal daarom wel verplicht zijn de schade te vergoeden van LVP - zowel op grond van wanprestatie als onrechtmatige daad.
Hoewel de rechter een zekere vrijheid heeft in de begroting van de schade (namelijk: op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is, art. 6:97 BW), vind ik het niet terecht dat de rechter TEZ hierin – eigenlijk – te hulp schiet door waarde te hechten aan haar intentie. Of er sprake is van opzet of niet is niet van belang bij de omvang van de schade. Mogelijk dat dit slechts ter sprake komt bij het vaststellen van de voornoemde toerekenbaarheid.
Dat de rechtbank bij de begroting van de schade aansluiting zoekt bij de offerte, omdat deze tot een vergelijkbaar resultaat zou hebben geleid met de door TEZ zelf gerealiseerde virtualisatie, kan ik overigens wel begrijpen – gezien voornoemde rechterlijke vrijheid. Het is echter de wijze van motivering die mijns inziens niet helemaal zuiver is.
Lees hier de volledige uitspraak (Rb. Middelburg 22 juni 2011, LJN BR3765, zaaknr/rolnr 74988 / HA ZA 10-438).
