Transparantie beoordelingssystematiek geschonden - heraanbesteding

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 15 juli 2011 LJN BR4958 (Educus / HAN)

Met dank aan Anke Stellingwerff Beintema, advocaat aanbestedingsrecht, Loyens & Loeff

Stichting Hogeschool van Arnhem en Nijmegen (HAN) heeft een Europese aanbesteding uitgeschreven voor de aanschaf, implementatie en exploitatie van een ‘StudieInformatieSysteem’ (SIS). HAN hanteerde het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’. Educus is niet als beste uit de bus gekomen en vorderde herbeoordeling.

Beoordelingssystematiek gunningscriterium PvE in strijd met transparantiebeginsel
De voorzieningenrechter oordeelde dat de beoordelingssystematiek van het gunningcriterium PvE in strijd is met de beginselen van gelijkheid en transparantie:
• Bij de vragen in het Programma van Eisen (PvE) is wel de maximaal te behalen score vermeld, maar niet hoe de weging van het antwoord plaatsvindt. Niet concreet is vermeld hoe de puntentoekenning geschiedt, dus voor welke concrete aspecten in het te geven antwoord op een vraag punten kunnen worden gescoord en hoeveel. Een inschrijver weet dus niet hoe hij het maximale aantal of minder punten kan scoren.
• De beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst mag er niet toe leiden dat inschrijvers zo weinig inzicht hebben in de puntentoekenning, dat zij hun kansen op gunning onvoldoende kunnen inschatten en er ook niet een goede controle achteraf kan plaatsvinden.
• Bij gebreke van duidelijke criteria op basis waarvan punten worden toegekend voor de beantwoording van de vragen is niet in te zien hoe een objectieve en transparante vergelijking van de diverse inschrijvingen mogelijk is. De beoordeling heeft dan iets willekeurigs.

Vragen in het PvE zijn voor merelei uitleg vatbaar
De voorzieningenrechter oordeelde vervolgens dat de vragen uit het PvE door een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver anders kunnen zijn opgevat dan dat door HAN is bedoeld. Dit is eveneens in strijd met het transparantiebeginsel.

Verweer dat inschrijvers weten wat HAN verlangt faalt
Het verweer van HAN dat de inschrijvers een ‘inner circle’ vormen die wel weet wat HAN verlangt van een SIS en dus wat geoffreerd moet worden faalt:
• De beginselen van transparantie en gelijke behandeling brengen met zich dat alleen de aanbestedingsdocumenten relevant zijn.
• Daaruit moet kunnen worden opgemaakt wat er van de inschrijvers wordt verlangd.

Grossmann-verweer faalt
Het verweer van HAN, dat Educus haar recht heeft verwerkt om de onduidelijkheden in de gunningcriteria, gunningssystematiek en vraagstelling alsnog aan de orde te stellen, faalt:
• Educus de vragen uit het PvE had mogen interpreteren zoals zij blijkens haar inschrijving heeft gedaan.
• Educus mocht veronderstellen dat zij wist wat zij moest aanbieden om maximaal punten te kunnen scoren.
• Van Educus had dan ook niet verwacht mogen worden dat zij de beoordelingssystematiek eerder aan de orde stelde.

Heraanbesteding
De voorzieningenrechter concludeerde dat herbeoordeling geen zinvolle maatregel is, omdat een goede beoordeling bij gebreke van duidelijke beoordelingscriteria en duidelijkheid in de vraagstelling niet mogelijk is. De voorzieningenrechter gebood daarom tot heraanbesteding.

Commentaar
Uit deze uitspraak volgt dat aanbestedende diensten op voorhand in de aanbestedingsstukken duidelijk moeten aangeven voor welke concrete aspecten in het te geven antwoord op een vraag punten kunnen worden gescoord en hoeveel. Gelet op het transparantiebeginsel is hier wat voor te zeggen.

Echter, niet alle voorzieningenrechters gaan zover, getuige twee eveneens recente uitspraken:

• Vznr. Rb. Rotterdam, 7 juni 2011, LJN: BR2793 (Van Dijk Educatie / Landstede)
4.3.8 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn deze (sub)gunningscriteria voldoende helder en transparant. In elke vraag heeft Landstede beschreven wat haar wensen zijn, waarbij zij waar nodig heeft aangegeven wat haar voorkeur verdient dan wel waar zij grote waarde aan hecht. Landstede geeft daarmee afdoende inzicht in wat beter door haar zal worden gewaardeerd en wat niet. (…) , behoeft van Landstede niet te worden verwacht dat zij de criteria nader inkleurt, in die zin dat zij op alle punten exact en zeer gedetailleerd aangeeft wat nodig is om een maximale score te behalen. Aldus zou – zoals Landstede, Noordhoff en Malmberg terecht aanvoeren – iedere innovatie, creativiteit of zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd. Aan een gunningsystematiek op basis van de economisch meest voordelige inschrijving, zoals hier aan de orde, is inherent dat een inschrijvende partij een zekere ruimte wordt geboden om criteria op eigen wijze in te vullen. Daardoor wordt hij immers optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken welke aspecten van de opdracht volgens hem relevant zijn voor de aanbestedende dienst.

• Vznr. Rb. Leeuwarden, 6 juli 2011, LJN: BR2162 (De Vier Gewesten / Dantumadiel)
4.15 De voorzieningenrechter overweegt dat van een aanbesteder niet kan worden verwacht dat hij exact omschrijft hoe hij wenst dat de inschrijver een bepaald kwaliteitcriterium invult om een maximale score te halen. Daarmee zou elke concurrentie in inventiviteit uit de markt worden gehaald. Het bij aanbestedingen in acht te nemen transparantiebeginsel strekt niet zo ver dat – voorafgaande aan de beoordeling – de inschrijvers op de hoogte moeten worden gesteld van de wijze waarop per (sub)gunningcriterium de verschillende mogelijke antwoorden zullen worden gewaardeerd. Uit art. 54 lid 2 Bao volgt dat voldoende is om inschrijvers op de hoogte te brengen van de minimaal en maximaal toe te kennen punten per (sub)gunningcriterium. Het bestek voldoet daar aan en ook de wijze waarop de gemeente Dantumadiel uiteindelijk heeft beoordeeld vodloet daar aan.