HvJ EU 7 november 2013, zaak C-518/11 (UPC Nederland tegen Gemeente Hilversum) - dossier
Prejudiciële vragen gesteld door Gerechtshof te Amsterdam. 
Telecommunicatie. Elektronische communicatienetwerken en ‑diensten. Richtlijnen 97/66/EG, 2002/19/EG, 2002/20/EG, 2002/21/EG en 2002/22/EG. Verzorgen van basispakket aan radio‑ en televisieprogramma’s via kabel. Overdracht door gemeente van haar kabelnetwerk aan particuliere onderneming. Contractueel tariefbeding. Bevoegdheden van nationale regulerende autoriteiten. Beginsel van loyale samenwerking.

1) Artikel 2, sub c, van richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (kaderrichtlijn), moet aldus worden uitgelegd dat een dienst bestaande in het verzorgen van een basispakket aan radio‑ en televisieprogramma’s via de kabel, voor de levering waarvan transmissiekosten en een bedrag ter zake van de betaling aan de omroepen en de aan de collectieve rechtenorganisaties in verband met de openbaarmaking van hun content afgedragen rechten in rekening worden gebracht, onder het begrip „elektronische-communicatiedienst” valt.

en daarmee valt onder de materiële werkingssfeer zowel van die richtlijn als van de richtlijnen 97/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de telecommunicatiesector, 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (toegangsrichtlijn), 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (machtigingsrichtlijn), en 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (universeledienstrichtlijn), die het op de elektronische-communicatiediensten toepasselijke nieuwe regelingskader vormen, voor zover die dienst hoofdzakelijk bestaat in het overdragen van televisiecontent op het televisiedistributienetwerk per kabel tot aan het aansluitpunt van de eindgebruiker.

2)      Die richtlijnen moeten aldus worden uitgelegd dat op grond van die richtlijnen vanaf het verstrijken van de termijn voor de tenuitvoerlegging ervan een entiteit zoals die in het hoofdgeding, die niet de hoedanigheid heeft van nationale regelgevende autoriteit, niet rechtstreeks mag ingrijpen in de eindgebruikerstarieven voor de levering van een basispakket aan radio‑ en televisieprogramma’s via de kabel.

3)      Bedoelde richtlijnen moeten aldus worden uitgelegd dat op grond van die richtlijnen in omstandigheden als die in het hoofdgeding en gelet op het beginsel van loyale samenwerking een entiteit die niet de hoedanigheid heeft van nationale regelgevende instantie, zich tegenover een leverancier van basispakketten aan radio‑ en televisieprogramma’s via de kabel niet kan beroepen op een beding dat voortvloeit uit een vóór de vaststelling van het op elektronische-communicatiediensten toepasselijke nieuwe regelingskader gesloten overeenkomst en dat de tariferingsvrijheid van die leverancier beperkt.

Prejudiciële vragen

1) Valt een dienst, bestaande uit het verzorgen van vrij toegankelijke rtv-pakketten via de kabel, voor de levering waarvan en transmissiekosten en een bedrag ter zake van (de doorberekening van) de betaling aan omroepen en collectieve rechtenorganisaties in verband met de openbaarmaking van hun content in rekening worden gebracht, binnen het materiële toepassingsbereik van het NRK?

2) a) Komt de Gemeente, tegen de achtergrond van de liberalisering van de telecomsector, de doelstellingen van het NRK met daarin een strikt regime van coördinatie en consultatie alvorens een NRI (exclusief) bevoegd is om in te grijpen in eindgebruikerstarieven door middel van een maatregel als prijscontrole, nog een bevoegdheid (taak) toe om de publieke belangen van haar inwoners te behartigen door in te grijpen in eindgebruikerstarieven door middel van een tariefbeperkend beding?

b) Zo nee, staat het NRK er dan aan in de weg dat de Gemeente een in het kader van de verkoop van haar kabelnetbedrijf overeengekomen tariefbeperkend beding handhaaft?

Ingeval de [tweede vraag, sub a en b] negatief word[t] beantwoord dan rijst de volgende vraag
3) Is een overheidsorgaan, zoals de Gemeente, in een situatie als de onderhavige (ook) gehouden tot Unietrouw indien zij bij het sluiten en vervolgens handhaven van het tariefbeperkende beding niet handelt ter uitoefening van een publieke taak maar handelt in het kader van een privaatrechtelijke bevoegdheid (zie ook [de zesde vraag, sub a])?

4) Als zowel het NRK van toepassing is en de Gemeente gehouden is tot Unietrouw:
a) Staat de verplichting tot Unietrouw in combinatie met (de doelstellingen van) het NRK, met daarin een strikt regime van coördinatie en consultatie alvorens een NRI mag ingrijpen in eindgebruikerstarieven door middel van een maatregel als prijscontrole, er aan in de weg dat de Gemeente het tariefbeperkende beding handhaaft?

b) Zo nee, luidt het antwoord op [de vierde vraag, sub a] anders voor de periode nadat de Commissie in haar letter of serious doubt ernstige twijfels heeft geuit over de verenigbaarheid van de door de OPTA voorgestelde prijscontrole met de doelstellingen van het NRK als omschreven in artikel 8 van de Kaderrichtlijn en de OPTA hierop heeft afgezien van het treffen van deze maatregel?

5) a) Is artikel 101 VWEU een bepaling van openbare orde die meebrengt dat de rechter deze bepaling ambtshalve moet toepassen buiten de rechtsstrijd in de zin van de artikelen 24 en 25 Rv?

b) Zo ja, bij welke ten processe gebleken feiten dient de rechter ambtshalve over te gaan tot onderzoek van de toepasselijkheid van artikel 101 VWEU? Is de rechter hiertoe ook gehouden indien dit onderzoek (mogelijk) leidt tot aanvulling van feiten in de zin van artikel 149 Rv, nadat partijen de gelegenheid is gegeven zich daarover uit te laten?

6) Indien artikel 101 VWEU buiten de rechtsstrijd van partijen moet worden toegepast en tegen de achtergrond van (de doelstellingen van) het NRK; de toepassing hiervan door OPTA en de Europese Commissie; de afstemming van de in het NRK gehanteerde begrippen zoals AMM [aanmerkelijke marktmacht] en afbakening van de relevante markten op de soortgelijke begrippen in het Europese mededingingsrecht, rijzen naar aanleiding van de ten processe gebleken feiten de volgende vragen:

a) Is de Gemeente bij de verkoop van haar kabelnetbedrijf en het in dat verband overeenkomen van het tariefbeperkende beding aan te merken als een onderneming in de zin van artikel 101 VWEU (zie ook [de derde vraag])?

b) Is het tariefbeperkende beding aan te merken als een hardcore beperking als bedoeld in artikel 101, lid 1, sub a, VWEU en zoals nader omschreven in de bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken (de minimis, PB 2001, C 368, blz. 13, punt 11)? Zo ja, is er reeds daarom sprake van een merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU? Zo nee, wordt het antwoord beïnvloed door de omstandigheden genoemd in [de zesde vraag, sub d]?

c) Als het tariefbeperkende beding geen hardcore beperking is, heeft deze dan een mededingingsbeperkende strekking (reeds) omdat:

– de NMa heeft geoordeeld dat UPC geen misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie met de door haar gehanteerde (hogere) tarieven voor het verrichten van gelijke diensten als het verzorgen van het basispakket via de kabel op diezelfde markt;

– de Commissie in haar letter of serious doubt ernstige twijfels heeft geuit over de verenigbaarheid van (ex ante middels een prijscontrole) ingrijpen in eindgebruikerstarieven van diensten zoals het verzorgen van het Basispakket door UPC via de kabel met de doelstellingen als omschreven in artikel 8 van de kaderrichtlijn? Wordt het antwoord beïnvloed door de omstandigheid dat de OPTA naar aanleiding van de ,letter of serious doubt’ heeft afgezien van prijscontrole?

d) Heeft de Overeenkomst, met daarin het tariefbeperkende beding, een merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 101 lid 1 VWEU (mede) in aanmerking genomen dat:

– UPC onder het NRK is aangemerkt als een AMM (de minimis, punt 7);

– vrijwel alle Nederlandse gemeenten, die in de jaren negentig hun kabelnetbedrijven hebben verkocht aan kabelexploitanten waaronder UPC, zich in deze overeenkomsten bevoegdheden hebben voorbehouden ten aanzien van de tarifering van het basispakket (de minimis, punt 8)?

e) Moet de Overeenkomst, met daarin het tariefbeperkende beding, geacht worden een merkbare beïnvloeding van de tussenstaatse handel te (kunnen) hebben als bedoeld in artikel 101 lid 1 VWEU en zoals nader omschreven in de richtsnoeren betreffende het begrip ‚beïnvloeding van de handel’ in de artikelen 81 [EG[ en 82 [EG] (PB 2004, C 101, blz. 81) in aanmerking genomen dat:

– UPC onder het NRK is aangemerkt als een AMM;

– de OPTA de Europese consultatieprocedure heeft gevolgd teneinde een maatregel van prijscontrole te treffen ter zake van diensten zoals het verzorgen van het basispakket via de kabel door kabelexploitanten met een AMM zoals UPC, welke procedure ingevolge het NRK moet worden gevolgd als een voorgenomen maatregel van invloed zal zijn op de handel tussen de lidstaten;

– de Overeenkomst destijds een waarde vertegenwoordigde van 51 miljoen [NLG] (ruim 23 miljoen [EUR];

– vrijwel alle Nederlandse gemeenten, die in de jaren negentig hun kabelnetbedrijven hebben verkocht aan kabelexploitanten waaronder UPC, zich in deze overeenkomsten bevoegdheden hebben voorbehouden ten aanzien van de tarifering van het basispakket?

7. Heeft de rechter nog een bevoegdheid om een verbod van artikel 101 lid 1 VWEU buiten toepassing te verklaren voor het tariefbeperkende beding op grond van artikel 101 lid 3 VWEU tegen de achtergrond van het NRK en de ernstige twijfels van de Commissie in de letter of serious doubt over de verenigbaarheid van (ex ante) ingrijpen in eindgebruikerstarieven met de doelstellingen van het mededingingsrecht? Wordt het antwoord beïnvloed door de omstandigheid dat de OPTA naar aanleiding van de ‚letter of serious doubt’ heeft afgezien van de voorgenomen prijscontrole?

8. Laat de Europese nietigheidssanctie van artikel 101, lid 2, VWEU ruimte voor een relativering van haar werking in tijd in het licht van de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (de beginperiode van de liberalisering van de telecomsector) en de latere ontwikkelingen binnen de telecomsector waaronder de inwerkingtreding van het NRK en de naar aanleiding hiervan geuite ernstige bezwaren van de Commissie tegen het treffen van een prijscontrole?”

Uit het persbericht I,: Persbericht II: Een coalitie van burgers en organisaties start vandaag een rechtszaak tegen de Nederlandse Staat, vertegenwoordigd door minister Plasterk van Binnenlandse Zaken. Zij eisen dat de Staat stopt met het gebruiken van gegevens die niet in overeenstemming met de Nederlandse wet zijn verkregen. Op 27 november moet Plasterk bij de rechtbank Den Haag verschijnen om zijn beleid te verdedigen.

Plasterk zegt de spionage- en afluisterpraktijken van de Amerikanen te veroordelen, maar tegenover de Tweede Kamer erkent hij dat gegevens tussen de AIVD en de NSA nog steeds worden uitgewisseld. Zo komen gegevens die door de NSA in strijd met de Nederlandse wet zijn verkregen in handen van de Nederlandse inlichtingendiensten. De coalitie Burgers tegen Plasterk verzet zich hiertegen. Bovendien eist de coalitie dat Plasterk burgers wiens onrechtmatig verkregen data zijn gebruikt, daarover informeert.

Coalitie Burgers tegen Plasterk De advocaten van bureau Brandeis voeren het proces voor de coalitie van burgers en organisaties. Oprichter Christiaan Alberdingk Thijm: “Door NSA-data te gebruiken wordt illegaal verkregen data door Plasterk en zijn diensten witgewassen. Deze zaak moet daar een einde aan maken.”

De deelnemende burgers zijn: Rop Gonggrijp, Jeroen van Beek, Bart Nooitgedagt, Brenno de Winter en Mathieu Paapst. De aangesloten organisaties zijn: de Nederlandse Vereniging voor Strafrechtadvocaten, de Nederlandse Vereniging voor Journalisten, de Internet Society Nederland en Stichting Privacy First.

Jeroen van Beek over de zaak: “Het lijkt alsof Nederland bij buitenlandse overheden gegevens ‘shopt’ die het hier niet legaal kan krijgen. Niemand lijkt verantwoordelijk te zijn of inzicht te geven in wat er precies gebeurt. Hier moet de rechter kritisch naar kijken.”

Over bureau Brandeis
bureau Brandeis is een advocatenkantoor gespecialiseerd in het voeren van complexe rechtszaken en het recht op privacy. Het behandelt bij voorkeur zaken met een maatschappelijk belang. bureau Brandeis is in 2013 opgericht door de bekende internetadvocaat Christiaan Alberdingk Thijm.

Uit het Persbericht van de NVJ: NVJ, de Nederlandse Vereniging voor Strafrechtadvocaten, Stichting Privacy First en de Internet Society starten vandaag onder de titel Burgers tegen de Staat een rechtszaak tegen de Nederlandse Staat. Volgens de procespartijen is het onacceptabel dat Nederlandse inlichtingendiensten gegevens over Nederlandse burgers gebruiken die zij op basis van de Nederlandse wet zelf niet hadden mogen verzamelen. ‘Het op grote schaal afluisteren en aftappen van burgers is niet alleen een ernstige schending van de privacy, het heeft ook een negatief effect op het goed functioneren van de journalistiek’, aldus Thomas Bruning, algemeen secretaris van de NVJ.

Met de zaak willen de partijen een einde maken aan het 'witwassen' van gegevens die illegaal zijn verkregen en daarnaast de Staat verplichten mensen wiens gegevens zijn gebruikt te informeren. Ook moet de zaak de maatschappelijke discussie over het afluisteren van Nederlandse burgers door buitenlandse inlichtingendiensten bevorderen.

De NVJ doet mee vanwege het persvrijheidsbelang dat in het geding is. ‘Het op grote schaal afluisteren en aftappen van burgers heeft ook een negatief effect op het goed functioneren van de journalistiek’, aldus NVJ-secretaris Thomas Bruning. ‘Het brengt de anonimiteit van bronnen of klokkenluiders die op een anonieme wijze misstanden willen melden in gevaar. In een eerdere zaak tegen de Staat en AIVD waarbij NVJ mede-eiser was, werd dit belang uiteindelijk ook door de hoogste rechterlijke instantie, EHRM (Europees Hof voor de Rechten van de Mens) erkend. Het betrof de zaak over het afluisteren en gijzelen van twee journalisten van De Telegraaf. Het EHRM oordeelde in november 2012 dat dat onterecht was gebeurd.

De coalitie van procespartijen bestaat uit verschillende organisaties en burgers. De deelnemende organisaties zijn:
- De Nederlandse Vereniging voor Strafrechtadvocaten;
- Stichting Privacy First;
- De Nederlandse Vereniging voor Journalisten, NVJ.
- de Internet Society.

De procespartijen op persoonlijke titel zijn:
- Rop Gonggrijp;
- Bart Nooitgedagt (vertegenwoordigd door de NVSA);
- Brenno de Winter (vertegenwoordigd door de NVJ);
- Matthieu Paapst ( vertegenwoordigd door ISOC).

De regie ligt in handen van advocatenkantoor Bureau Brandeis. Dagvaarding hier.

Rechtbank Amsterdam 19 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6969
Beslaglegging. Cloud. Verzoekers vragen verlof tot het leggen van conservatoir beslag. Volgens hen handelt gerequesteerde in strijd met het concurrentiebeding en hebben de handelingen kennelijk tot doel dan wel de waarde van de door verzoeker te verkopen onderneming sterk te verminderen, dan wel de waarde daaraan te onttrekken ten behoeve van de nieuw door gerequesteerden opgerichte ondernemingen.  De voorzieningenrechter benadrukt dat bewijsbeslag een ingrijpend dwangmiddel is en er moet dan ook altijd gekeken worden of het gebruik proportioneel en subsidiair is. Willekeurige inmenging en misbruik moeten worden voorkomen en schadelijke gevolgen binnen redelijke grenzen blijven. De voorzieningenrechter verwijst naar een uitspraak van de Hoge Raad met betrekking tot beslag.

Volgens de voorzieningenrechter is het gestelde handelen voldoende ernstig om de toepassing van bewijsbeslag te rechtvaardigen en is het aannemelijk dat een verzoek tot medewerking tot verduistering van bewijsmiddelen zal leiden.
De omschrijving van de in beslag te nemen bescheiden voldoet aan de door de HR genoemde eisen. Er is geen sprake van vertrouwelijke gegevens. De voorzieningenrechter wijst het bewijsbeslag toe en stelt een termijn van 2 weken voor het instellen van een hoofdzaak. Het beslag heeft betrekking op computerbestanden die zich bevinden op de laptop van gerequesteerde dan wel die via die weg bereikbaar zijn voor zover deze zich bevinden bij een aantal providers, waaronder de hostingprovider van www.cloudsecured.nl.

De beslissing
De voorzieningenrechter
3.1. verleent verzoekers verlof conservatoir bewijsbeslag te leggen ten laste van gerekwesteerden op het adres [adres1]

3.2. bepaalt dat genoemd bewijsbeslag slechts betrekking heeft op de in het verzoekschrift in punt 48 vermelde bescheiden c.q. computerbestanden die zich bevinden op de laptop van [gerequestreerde 1], dan wel die via die weg bereikbaar zijn voor zover deze zich bevinden bij de navolgende providers, zijnde hulppersonen van gerekwestreerden:

- Gmail,
- KPN Backup,
- Planet,
- Hotmail,
- Ogone.com,
- PayPal.com
- de hostingprovider van www.cloudsecured.nl,
- alsmede andere providers die optreden als hulppersonen, voor zover de aanwezigheid daarvan blijkt ter gelegenheid van de beslaglegging met machtiging aan de beslagleggende deurwaarder en ICT-expert hiernaar op afstand - al dan niet via het internet - onderzoek te doen;

Hof Amsterdam 2 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1876 (uitleg overeenkomst)
Uitleg overeenkomst. Haviltex. Common Law. Engelstalige grieven. Geen toewijzing helft van (onbekende) cash position. Appellant en geïntimeerde 2 zijn van Britse origine en hebben samengewerkt op het gebied van salarisadministratie en het detacheren van IT-specialisten. Deze samenwerking is beëindigd en partijen hebben een overeenkomst (SPA) gesloten. Er was een non-concurrentiebeding overeengekomen. Deze moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Hierbij zijn ook de omstandigheden van het concrete geval van belang en de redelijkheid en billijkheid.

Dat partijen uit "common law landen" komen waar een grammaticale uitleg leidend is, doet hier niet aan af. Het was de bedoeling dat ook appellant in persoon gebonden was aan het non-concurrentiebeding. Appellant heeft dit beding 14 keer overtreden. Geïntimeerde 2 kreeg wel vergoeding volgens het boetebeding toegekend maar geïntimeerde 1 niet. Het hof gaat hier in mee,  het is niet aangetoond dat geïntimeerde 1 schade heeft geleden door de niet-nakoming van het non-concurrentiebeding. Appellant voerde nog in (Engelstalige) grieven aan waarom geen beroep op de SPA mogelijk was, maar zonder toelichting in het Nederlands gaat het hof hieraan voorbij.

Er was ook een laptop in beslag genomen. Volgens het hof was appellant ten tijde van inbeslagneming bezitter, maar geïntimeerde eigenaar. Voor zover appellant persoonlijke gegevens of gegevens met betrekking tot zijn vennootschap(pen) op een laptop heeft bewaard die niet van hem is, heeft hij het risico voor lief genomen dat de eigenaar van die laptop daarvan kennis neemt. Op grond van de SPA heeft appellant recht op de helft van de "cash position". Nu de hoogte van de "cash position" niet door partijen is vastgesteld, kan het hof ook niet de helft toewijzen.

Beoordeling
3.8 Volgens [appellant] moet de overeenkomst grammaticaal, althans zo grammaticaal mogelijk, worden uitgelegd, mede omdat [appellant] en [geïntimeerde sub 2] afkomstig zijn uit “common law landen” en dus niet gerekend hebben op een uitleg van de overeenkomst aan de hand van de Haviltexmaatstaf en in de overeenkomst onderscheid is gemaakt tussen [appellant] in persoon en [appellant] B.V. [appellant] miskent daarbij evenwel dat [appellant] B.V. nooit is opgericht en Octium Holding B.V. geen partij bij de overeenkomst is.[geïntimeerden] hoefden, ook gezien de letterlijke tekst van de SPA, niet te verwachten en te begrijpen dat zij contracteerden met een door [appellant] nimmer opgerichte vennootschap. In de gegeven omstandigheden van dit geval mochten zij daarom begrijpen en verwachten dat waar [appellant] B.V. in de SPA verplichtingen aanging, daarmee [appellant] in persoon werd bedoeld, niettegenstaande de omstandigheid dat in artikel 4 van de SPA de persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant] wordt beperkt tot – kort gezegd – de fiscale aspecten van de afrekening van de cash positie en in artikel 9.2 [appellant] alleen persoonlijk gebonden is aan het non-concurrentiebeding zonder dat hem in de letterlijke tekst van de overeenkomst de in het derde lid van het artikel genoemde boete wordt opgelegd. Daaraan doet niet af dat [appellant] en [geïntimeerde sub 2] uit “common law landen” afkomstig zijn.
Het hof acht het overigens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [appellant] zich ter ecartering van zijn persoonlijke gebondenheid aan de in het geding zijnde contractuele afspraken beroept op de gebondenheid van een rechtspersoon, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en de levering van de aandelen nog niet was opgericht, terwijl het in de macht van [appellant] lag die wel of niet nog op te richten. [appellant] is dus zowel gebonden aan het non-concurrentiebeding als aan het daaraan gekoppelde boetebeding. Daaraan doet niet af dat partijen ter gelegenheid van de contractonderhandelingen werden bijgestaan door een advocaat, noch dat deze advocaat thans optreedt voor[geïntimeerden]

CBP. 'Europees Parlement stemt over nieuwe EU-privacywetgeving', CBPweb.nl 22 oktober 2013
Uit het persbericht: De commissie Burgerlijke Vrijheden, Justitie en Binnenlandse Zaken van het Europees Parlement heeft op 21 oktober 2013 gestemd voor belangrijke hervorming van de Europese privacyregelgeving. Hiermee is een belangrijke stap gezet op weg naar een fundamentele verbetering van de bescherming van persoonsgegevens van Europese burgers.
Jacob Kohnstamm, voorzitter van de Europese privacytoezichthouders die zijn verenigd in de zogeheten Artikel 29-werkgroep, is verheugd over de voortgang. 'Deze grote stap voorwaarts in het hervormingsproces van de privacyregelgeving stemt hoopvol dat de onderhandelingen over een stevig en uniform Europees privacyraamwerk zullen zijn afgerond voor de nieuwe Europese verkiezingen in het voorjaar van 2014', aldus Kohnstamm. Hij roept de Raad van Ministers op om de vaart erin te houden en de behandeling van de voorstellen zo snel mogelijk te voltooien.

De stemming in het Europees Parlement had betrekking op voorstellen voor een nieuwe Europese verordening voor de verwerking van persoonsgegevens en voor een privacyrichtlijn voor gegevensverwerking door politie en justitie. De commissie Burgerlijke Vrijheden, Justitie en Binnenlandse Zaken van het Europees parlement vormt een van de spelers in dit wetgevingsproces. Nu de eerste stemming in het Europees Parlement is afgerond, zijn de nationale ministers van Justitie, verenigd in de Raad van Ministers, aan zet om te komen tot een gezamenlijk standpunt. Daarna starten de onderhandelingen tussen het Europees Parlement, de Europese Commissie en de Raad van Ministers.

Lees het Engelstalige persbericht van de Artikel 29-werkgroep

CBP. 'CBP-brief over decentralisatie van taken in het sociale domein', CBPweb.nl 30 oktober 2013
Uit het persbericht: Het College bescherming persoonsgegevens (CBP) heeft in een brief aan de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties zijn zorgen geuit over de privacygevolgen van de decentralisatie van taken naar gemeenten. Het gaat om de door het kabinet ingezette overheveling van taken naar gemeenten op het gebied van jeugdzorg, werk en inkomen en zorg aan langdurig zieken en ouderen. Het kabinet wil dat gemeenten deze taken integraal gaan uitvoeren. Het ontbreken van een adequate uitwerking van privacywaarborgen voor deze aanpak levert ernstige risico’s op voor de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen, aldus het CBP in zijn brief.

De privacytoezichthouder benadrukt dat zonder een duidelijke omschrijving van het doel en een beschrijving van welke gegevens daarvoor nodig zijn de verwerking van persoonsgegevens bij de genoemde integrale aanpak niet in overeenstemming kan zijn met de privacyregelgeving. Het CBP dringt met het oog hierop bij het Rijk aan op een Privacy Impact Assessment (PIA) die de risico’s en privacywaarborgen in kaart brengt. Van belang daarbij is dat de afzonderlijke wetsvoorstellen in samenhang worden bezien.

De risico’s waar het CBP in zijn brief op wijst hebben betrekking op het bovenmatig delen van persoonsgegevens, het gebruiken van de gegevens voor een doel dat niet verenigbaar is met het oorspronkelijke doel waarvoor zij zijn verzameld en de beveiliging. Bovendien dreigt volstrekte intransparantie waardoor het noch voor burgers noch voor de overheid zelf inzichtelijk is wie welke gegevens verzamelt en gebruikt en met welk doel dat gebeurt.
 
Het CBP mist bij de wetsvoorstellen een overkoepelende visie van de wetgever op hoe een integrale uitvoering van taken en de verwerking van persoonsgegevens in het sociale domein zich verhoudt tot de waarborgen in nationale en Europese privacyregelgeving.

De wetsvoorstellen die de decentralisatie regelen hebben tot gevolg dat gemeenten meer persoonsgegevens van meer burgers verwerken. Daaronder vallen ook gevoelige gegevens zoals medische en strafrechtelijke gegevens.

Lees de brief

Rechtbank Noord-Nederland 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6436 (Vereniging Consument en Recht tegen MobielWerkt B.V.)
Misleiding. Nonconformiteit. Cessie. Belsimpel heeft over de bij haar bestelde telefoon, een Motorola Defy + Black, vermeld dat het betreffende toestel water- en stofdicht is en dat dit toestel een IP certificering IP 67 heeft. Hiermee wordt door partijen verstaan dat het toestel geschikt is voor blootstelling aan water van maximaal 1 meter diep en voor maximaal 30 minuten. Dit toestel is alleen helemaal niet waterdicht, maar waterbestendig. A heeft een dergelijk toestel gekocht en is daarmee voor een paar minuten op een halve meter diepte in het water geweest. De telefoon heeft waterschade opgelopen. Belsimpel heeft niet aannemelijk gemaakt dat A langer dan 30 minuten of dieper met het toestel in het water is geweest.

De consument had uit de vermelding op de site van Belsimpel mogen afleiden dat het een waterdicht toestel was en nu dit niet het geval is is sprake van nonconformiteit in de zin van artikel 7:17 BW. Ook is er sprake van een misleidende handelspraktijk in de zin van artikel 6:193 c lid 1 BW.  Aanvankelijk heeft A Belsimpel aansprakelijk gemaakt op reparatie dan wel vervanging van het toestel. Belsimpel weigerde dit en A heeft de overeenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op terugbetaling van het aankoopbedrag, de wettelijke rente en vergoeding voor buitengerechtelijke kosten alsmede toekomstige schade. A heeft de vorderingen gecedeerd aan een incassobureau.

De rechtbank verklaart voor recht dat Belsimpel onrechtmatig heeft gehandeld en dat de vernietigings- of ontbindingsverklaring doel heeft getroffen. Ook veroordeelt de rechtbank Belsimpel de gevorderde bedragen aan het incassobureau en de kosten in het geding te betalen.

Beoordeling
1.8 Voorts is het volgende van belang. Bij dagvaarding is, productie 14, onder meer een mail van Motorola overgelegd waarin onder meer wordt vermeld dat de Defy + niet IP 67 gecertificeerd is. De telefoon is getest en voldoet aan de IP 67 normen maar, aldus die email, "Motorola wil u er op attenderen dat de telefoon als waterbestendig en niet als waterdicht wordt verkocht. Dit geldt ook alleen als alle ports en de achterkant op de juiste manier gesloten zijn, etc en wanneer de telefoon correct wordt gebruikt. "
Belsimpel heeft bij nadere akte een, korte, mail eveneens afkomstig van Motorola overgelegd. Daarin wordt vermeld dat het toestel wel een IP 67 certificering heeft. Uit de eveneens overgelegde foto van de verpakking, bijlage 4 bij die akte, blijkt echter dat het toestel niet waterdicht maar waterbestendig is. De kwalificatie "waterbestendig" is van een andere aard dan met de aanduiding op de website "waterdicht" en de aanduiding IP 67 certificering wordt bedoeld.

1.10 [A] mocht er als consument op basis van de vermeldingen op de site van Belsimpel van uitgaan dat het door hem bestelde toestel waterdicht was en een IP 67 certificering had.
Daarmee heeft de door hem gekochte mobiel niet de eigenschappen die hij op grond van de koopovereenkomst en op grond van de mededelingen van Belsimpel daaromtrent, aanwezig mocht achten. Daarmee is sprake van nonconformiteit in de zin van artikel 7:17 BW.

1.13 De aanduidingen IP 67 certificering en waterdicht door Belsimpel zijn tevens feitelijk onjuiste mededelingen die niet alleen nonconformiteit opleveren maar tevens aangemerkt dienen te worden als feitelijk onjuiste mededelingen in de zin van artikel 6:193 c eerste lid BW. Er is dan ook tevens sprake van een misleidende handelspraktijk.
De gevraagde verklaringen voor recht sub I tot en met II zijn dan ook toewijsbaar omdat die direct samenhangen met de vordering tot terugbetaling van de koopsom van de mobiel. [eiseres 1] heeft geen zelfstandig belang (meer) bij de gevraagde verklaring voor recht sub III zodat die wordt ontzegd.

Hof Amsterdam 29 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3722 (Vliegticketinfo B.V. tegen TradeTracker Nederland B.V.)
TradeTracker en Vliegticketinfo hadden een overeenkomst gesloten over het plaatsen van advertenties van Vliegticketinfo op de websites van relaties van TradeTracker. Vliegticket is gehouden te betalen per klik, de kliks werden bijgehouden door Nedstat. Per e-mail heeft Vliegticket op 23 oktober 2009 het vertrouwen in TradeTracker opgezegd en de overeenkomst per direct gestaakt. De administratie betreffende de kliks van Trade Tracker wijkt af van die van NedStat. Volgens Vliegticketsinfo heeft TradeTracker te veel kliks in rekening gebracht en klikfraude gepleegd. De rechtbank heeft de vorderingen van Vliegticketinfo afgewezen en het hof gaat hier in mee.

Er is afgesproken dat bij een dispuut de meetresultaten van TradeTracker doorslaggevend zijn. Vliegticketinfo heeft niet duidelijke, ondubbelzinnige aanwijzingen getoond dat de registratie van TradeTracker onjuist is. TradeTracker heeft deze gegevens onweersproken overlegd en het hof ziet dan ook geen aanleiding tot het opleggen van de administratie van TradeTracker.

Het is ook niet aan TradeTracker om te verklaren waarom er meetverschillen bestaan tussen haar administratie en die van Nedstat. Vliegticketinfo heeft niet voldoende onderbouwd dat TradeTracker kliks in rekening heeft gebracht die aantoonbaar niet hebben plaatsgevonden. Ook heeft zij niet voldoende aangetoond dat advertenties niet op alle sites waren geplaatst. Verder geeft Vliegticketinfo niet aan welke kliks volgens haar dubieus zijn. Tradetracker heeft geen wanprestatie gepleegd. Het uitvoeren van controle hoort niet per se tot de zorgplicht van TradeTracker als opdrachtnemer en zij heeft de in rekening gebracht bedragen voor 'afgekeurde' kliks gecrediteerd. Volgens het hof blijkt overigens nergens uit dat TradeTracker alle kliks dient te controleren op frauduleuze kenmerken, laat staan dagelijks en zonder concrete aanleiding.

Het hof bekrachtigt het vonnis en wijst de vorderingen af.

Beoordeling
3.12 Het hof overweegt naar aanleiding van deze grieven het volgende. Het is, zoals onder 3.6 reeds overwogen, aan Vliegticketinfo om feiten en omstandigheden aan te voeren die, indien juist, tot de conclusie leiden dat niet van de registratie van TradeTracker kan worden uitgegaan. Vliegticketinfo voert bij de onderhavige grieven in feite alleen maar aan dat er meetverschillen bestaan in het aantal kliks en dat TradeTracker voor die verschillen geen sluitende verklaring heeft gegeven. Niet valt echter in te zien waarom op TradeTracker de verplichting zou rusten een sluitende verklaring voor de meetverschillen te geven. De vaststelling dat zij daarin niet is geslaagd, kan dan ook niet worden aangemerkt als een feit of omstandigheid leidend tot een gerechtvaardigde twijfel aan de juistheid van de registratie van TradeTracker. Vliegticketinfo heeft daarnaast nog gesteld dat in de zomer van 2009 sprake is van een piek in de meetverschillen en daarmee van een nog grotere afwijking dan eerder het geval was. Ook daarin is evenwel geen concrete aanwijzing te vinden dat de meting van TradeTracker onjuist is. Vliegticketinfo heeft nagelaten om – al dan niet aan de hand van de door TradeTracker overgelegde lijst - in concreto aan te geven welke van de door TradeTracker geregistreerde kliks niet zouden hebben plaatsgevonden. Zij heeft evenmin aangevoerd dat het voor haar onmogelijk is om haar stellingen - bijvoorbeeld door het inschakelen van een eigen deskundige - nader te concretiseren. Omdat Vliegticketinfo haar stelling dat TradeTracker kliks in rekening heeft gebracht die aantoonbaar niet hebben plaatsgevonden aldus onvoldoende heeft onderbouwd, gaat het hof aan die stelling voorbij.

3.17 Grief 5 luidt dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat het aan Vliegticketinfo is om de kliks te controleren. Dat is in strijd met de overeenkomst en de zorgplicht van TradeTracker en bovendien feitelijk onmogelijk, aldus Vliegticketinfo. Vliegticketinfo voert daartoe meer concreet het volgende aan. Artikel 2.1 van de algemene voorwaarden verplicht TradeTracker om alle activiteiten op de website van Vliegticketinfo die gegenereerd worden door de affiliaties te inspecteren. Voorts rust op grond van de zorgplicht van een goed opdrachtnemer op TradeTracker de plicht om maatregelen te treffen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend bedrijf dat webadvertentiediensten aanbiedt mogen worden verwacht. TradeTracker is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichtingen. Vliegticketinfo licht dat als volgt toe. Een groot concurrerend webadvertentiebedrijf als Google filtert en analyseert kliks zowel geautomatiseerd als handmatig. Het percentage reactief afgekeurde kliks bedraagt bij Google slechts 0,02% hetgeen bevestigt dat TradeTracker, die achteraf 34% van de kliks afkeurt, tekortschiet in haar verplichtingen. TradeTracker kan op eenvoudige en volledig geautomatiseerde wijze controleren of, op het moment dat een klik wordt gegenereerd, op de website van de betreffende affiliate daadwerkelijk de juiste advertentie heeft gestaan. TradeTracker beschikt immers over alle gegevens om die controle uit te voeren. Er zijn diverse bedrijven die websites automatisch controleren op de aanwezigheid van bepaalde inhoud zoals advertenties. Vliegticketinfo kan die controle niet uitvoeren. Zij krijgt de gegevens achteraf en een controle achteraf is illusoir. Bovendien adverteren affiliates als MSN en Google weer op andere websites hetgeen zij helemaal niet kan controleren. Vliegticketinfo kon slechts zien de hoeveelheid kliks die per affiliate waren gegenereerd. Zo was niet zichtbaar of er bijvoorbeeld vanuit een Spaans- of Chineestalig land op een Nederlandstalige advertentie was geklikt wat, indien dat het geval was geweest, waarschijnlijk duidt op fraude. Juist op basis van dergelijke gegevens heeft TradeTracker besloten om een groot deel van de gegenereerde kliks af te keuren. Vliegticketinfo heeft alles gedaan wat in redelijkheid mogelijk was om de kliks te controleren. Meer dan het instellen van de controle door Nedstat kon van haar niet worden verlangd, aldus nog steeds Vliegticketinfo.

3.18. Vliegticketinfo bedoelt bij grief 5 kennelijk te stellen dat TradeTracker op twee punten is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, namelijk door niet te controleren of kliks afkomstig zijn van een website waarop een advertentie van Vliegticketinfo te zien is, en door niet te controleren of sprake is van kliks met kenmerken die aanleiding geven te veronderstellen dat sprake is van fraude, zoals kliks vanuit een Spaans- of Chineestalig land. Het hof zal beide punten hieronder afzonderlijk bespreken.

3.19. TradeTracker voert ten aanzien van de eerste door Vliegticktinfo gestelde tekortkoming als verweer dat zij steekproefsgewijs de websites van haar affiliaties controleert en dat zij daarmee heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 2.1 van de algemene voorwaarden. Het is ondoenlijk, aldus TradeTracker, om dagelijks miljoenen webpagina’s van haar ruim 35.000 affiliates te controleren. Het hof oordeelt als volgt. Vliegticketinfo beroept zich op artikel 2.1 van de algemene voorwaarden dat bepaalt dat TradeTracker alle activiteiten op de website van Vliegticketinfo, die gegenereerd worden door de affiliates, dient te inspecteren. Vliegticketinfo licht evenwel onvoldoende toe waarom TradeTracker de afspraak dat zij de activiteiten op de website van Vliegticketinfo inspecteert zo dient in te vullen dat zij bij elke klik dient te controleren of er op dat moment daadwerkelijk een advertentie van Vliegticketinfo op de website van een affiliate heeft gestaan. De enkele omstandigheid dat het technisch mogelijk is om dit volledig geautomatiseerd te doen en dat bepaalde bedrijven als dienst aanbieden om websites op de aanwezigheid van content, bijvoorbeeld advertenties, te controleren, zoals Vliegticketinfo stelt, is daartoe onvoldoende. Dat een dergelijke controle technische mogelijk en op de markt beschikbaar is, maakt evenmin dat het uitvoeren van die controle tot de zorgplicht van TradeTracker als opdrachtnemer behoort.

3.20. Het hof overweegt ten aanzien van de tweede door Vliegticketinfo gestelde tekortkoming als volgt. Vliegticketinfo stelt zelf dat TradeTracker de door haar, TradeTracker, geregistreerde kliks voor de periode van 1 juni 2009 tot en met 13 oktober 2009 achteraf heeft gecontroleerd, 34 % van de kliks heeft ‘afgekeurd’ op grond van kenmerken die op fraude wijzen en vervolgens de daarvoor in rekening gebrachte bedragen heeft gecrediteerd. Daaruit volgt dat het kennelijk mogelijk is de kliks achteraf op frauduleuze kenmerken te beoordelen en dat TradeTracker dat ook heeft gedaan nadat Vliegticketinfo daarom had verzocht. Het valt dan ook niet in te zien dat TradeTracker op dit punt is tekortgeschoten in enige verplichting. Vliegticketinfo stelt immers niet dat TradeTracker over de desbetreffende periode meer kliks had moeten afkeuren dan zij heeft gedaan en zij stelt evenmin, zoals reeds overwogen, voldoende concreet dat in de periode voorafgaand aan de gecontroleerde periode sprake is geweest van kliks met kenmerken die wijzen op fraude. Evenmin is gesteld of gebleken dat Vliegticketinfo aan TradeTracker heeft verzocht de kliks in die periode alsnog te controleren. Vliegticketinfo stelt nog wel dat het ook in die periode om 34% aan frauduleuze kliks zal gaan maar die conclusie is onvoldoende op feiten gebaseerd.

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
Rechtspraak.nl (pdf)

Rechtbank Midden-Nederland 18 september 2013, HA ZA 12/1084 (Lindsen tegen Prequest-Nordined)
Uitspraak ingezonden door Pieter de Laat, Louwers IP|Technology Advocaten.
Auteursrecht op software. Art. 2, 4 en 7 Aw. Verklaring van recht. Lindsen heeft een eenmanszaak CAD4U gedreven voor AutoCAD-tekeningen. Lindsen is tussentijds werkzaam geweest in dienst van Prequest, als verkopend accountmanager van de Application Manager software van Prequest. De Application Manager is een aanduiding voor implementatiemodules voor gebruikers van CAD-systemen en bevat in de eigenschappen de tekst "Company: CAD4U, Copyright©2006". Prequest is een groothandel in het ontwikkelen van standaardapplicaties en computersoftware.

Via artikel 4 Aw wordt Lindsen als maker beschouwd omdat CAD4U als maker is aangeduid. De aanpassingen die tussentijds zijn geweest, creëren geen eigen werk en zijn ook niet onder 7 Aw gedaan, omdat Lindsen een ander takenpakket had. De eindafrekening geldt ook niet als een overdracht bij akte ex artikel 2 Aw. Er volgt een verklaring voor recht dat het auteursrecht bij Lindsen berust en dat Prequest c.s. de verveelvuldiging c.q. openbaarmaking Application Manager dient te staken.

4.2. Lindsen stelt (...) dat hij, voor indiensttreding bij Prequest, onder de naam van CAD4U in de jaren 2004-2006 de Application Manager zonder hulp van anderen, leiding en/of toezicht naar eigen inzicht heeft ontwikkeld, geschreven (de broncode) en aangepast en dus de maker is van de Application Manager. Bij hem berust het auteursrecht als bedoeld in artikel 1 Aw. (...)

4.4. De rechtbank is van oordeel dat Lindsen de maker is van de Application Manager en dat uit dien hoofde bij hem het auteursrecht op de Application Manager berust. Hiertoe overweegt zij als volgt. Uitgangspunt is artikel 4 Aw. Volgens dat artikel wordt, behoudens bewijs van het tegendeel, als maker beschouwd diegene die op of in het werk als zodanig is aangeduid of bij gebreke van een dergelijke aanduiding, degene die bij de openbaarmaking van het werk als maker bekend is gemaakt door de openbaarmaker. (...)

4.6. De rechtbank is in het kader van de vraag of een nieuw werk is ontstaan van oordeel dat is komen vast te staan dat de werkzaamheden die Lindsen tijdens zijn dienstverband bij Prequest heeft verricht aan de Application Manager, aanpassingen betroffen die in ieder geval niet tot gevolg hadden dat daarmee de broncode dusdanig is veranderd dat daarmee een nieuw oorspronkelijk werk in de zin van de Aw is ontstaan. (...)

4.7. Voorts overweegt de rechtbank dat ook indien het oordeel in vorenstaande alinea zou hebben geluid dat wel een nieuw werk was ontstaan, in dat geval een beroep op artikel 7 Aw evenmin opgaat om de navolgende redenen. Het maken c.q. (verder) ontwikkelen van de Application Manager dient om een beroep te kunnen doen op artikel 7 Aw te behoren tot de taken die Lindsen in het kader van zijn dienstverband diende uit te voeren, dan wel in voornoemd artikel van toepassing indien een door Prequest incidenteel uitdrukkelijke gegeven opdracht tot het maken van een bepaald werd door Lindsen is aanvaard. de rechtbank is van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat het werk aan de Application Manager niet valt onder de werkzaamheden die Lindsen diende te verrichten in het kader van zijn dienstverband bij Prequest. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat Lindsen in dienst is getreden in de functie van accountmanager 1. (...)

4.8. De stelling van Prequest c.s. dat in de eindafrekening met betrekking tot het dienstverband ook de overdracht van het auteursrecht zit verweven, slaagt evenmin. Buiten dat overdracht van een auteursrecht op grond van artikel 2 Aw uitsluitend kan plaatsvinden bij akte, is de rechtbank van oordeel dat in de eindafrekening op zijn minst de overdracht vermeld moet zijn, wil het oordeel gekomen kunnen worden dat deze overdracht is begrepen in de eindafrekening.

Afbeelding slechts ter illustratie

Brief van de minister betreffende informatie- en communicatietechnologie (ICT) Kamerstukken II 2013/14, 22643 nr. 291
Cyber Security Strategie. Zoals toegezegd tijdens het algemeen overleg cybersecurity van 29 mei 2013 (Kamerstuk 26 643, nr. 286), bied ik u hierbij, vanuit mijn coördinerende verantwoordelijkheid voor cybersecurity, namens het kabinet de tweede Nationale Cyber Security Strategie (NCSS2) aan.
Voor het functioneren van onze samenleving is het waarborgen van de digitale veiligheid en vrijheid en het behouden van een open en innovatief cyberdomein een randvoorwaarde. Daarom is in 2011 de eerste Nationale Cybersecurity Strategie verschenen. De (internationale) ontwikkelingen in het cyberdomein gaan echter snel. De afgelopen jaren is de (potentiële) impact van cyberdreigingen door uiteenlopende incidenten steeds duidelijker geworden. Om adequaat te kunnen blijven reageren, zal Nederland de komende jaren inzetten op het verder versterken en bundelen van de krachten van betrokken publieke en private partijen, zowel nationaal als internationaal.

Daarbij is het belangrijk cybersecurity niet geïsoleerd te benaderen, maar te bezien in samenhang met mensenrechten, internetvrijheid, privacy, maatschappelijke groei en innovatie. De NCSS2 zet deze bredere kabinetsvisie op cybersecurity uiteen en benoemt verantwoordelijkheden en concrete acties.
Bij de totstandkoming van deze nieuwe cybersecuritystrategie zijn circa 130 partijen (publieke en private partijen, kennisinstellingen en maatschappelijke organisaties) betrokken. Daarnaast is de Cyber Security Raad geconsulteerd over de koers van de nieuwe strategie en is de dialoog met de bredere ICT-community gevoerd.
Met deze strategie wil Nederland leidend blijven op het gebied van cybersecurity. Het kabinet neemt met deze nieuwe strategie het voortouw en zal jaarlijks rapporteren over de voortgang.


Nationale Cybersecurity. Strategie van bewust naar bekwaam 2, Bijlage bij Kamerstsukken II 2013/14, 26643 nr. 291