Internet  

Apotheek Vzr. Rechtbank Gelderland 29 juli 2015, IT 1824; ECLI:NL:RBGEL:2015:4970 (Apotheek Culemborg tegen Apotheek Parijsch en De Fonteijn)
Electronisch netwerk met betrekking tot zorg. Culemborg vordert toegang voor raadpleging en bewerking van patiëntendossiers die zich melden voor medicatie. Voorwaarden tot toegang tot patiëntendossiers van andere deelnemers. NZA-Regeling CI/NR-100.099. Deelnemers laten na voorwaarden en procedure vast te stellen voor deelneming door andere zorgverleners, in dit geval een nieuw gevestigde apotheek. Strijd met art. 3 van de NZa-Regeling. Onrechtmatig handelen jegens de nieuw gevestigde apotheek. Geen rechtsgrond voor een veroordeling onvoorwaardelijk toegang te verschaffen. Doorlopende waarneming als voorwaarde tot toegang zonder toestemming van patiënt. Vordering afgewezen.

4.5. Van het cluster apothekers, bestaande uit de beide apotheken (waarvan [naam 5] (indirect) eigenaar/bestuurster respectievelijk medefirmant is, terwijl [naam 5] ook bestuurslid is van de Stichting) had bij gebreke van een reeds bestaande regeling in een reglement van de Stichting verwacht, en gezien de inhoud van de Regeling, ook gevergd mogen worden dat het zo spoedig mogelijk de procedure en de concrete voorwaarden voor deelneming aan Apotheek Culemborg kenbaar zou maken, waarbij in alle opzichten wordt voldaan aan het bepaalde in de artt. 2 tot en met 4 van de Regeling. Die verplichting volgt rechtstreeks uit de Regeling. De beide apotheken dienden dat, gezien het verzoek van Apotheek Culemborg tot deelneming, op eigen initiatief aan Apotheek Culemborg bekend te maken, ook al zou het zo zijn dat het mede door toedoen van Apotheek Culemborg is geweest dat het niet tot goed overleg over de voorwaarden is gekomen. Dat hebben de beide apotheken ten onrechte en in strijd met de Regeling nagelaten. Het feit dat de beide apotheken tot op heden geen concrete voorwaarden voor deelneming hebben gesteld, kan er echter niet toe leiden -voor zover dat ook in het standpunt van Apotheek Culemborg besloten ligt- dat daarom nu op de beide apotheken de verplichting rust Apotheek Culemborg onvoorwaardelijk toegang te verschaffen tot het cluster apothekers van het netwerk en tot hun patiëntendossiers. De beide apotheken handelen in strijd met de Regeling die blijkens de toelichting (onder het kopje Naleving) bedoeld is om ook in civielrechtelijke geschillen te kunnen worden ingeroepen en daarom, voorshands geoordeeld, onrechtmatig. Dat maakt hen eventueel aansprakelijk voor de schade die Apotheek Culemborg lijdt. Maar voor een zo ver gaande consequentie dat de beide apotheken daarom Apotheek Culemborg zonder voorwaarden toegang tot het netwerk en hun patiëntendossiers dienen te verschaffen is geen steun in het recht.

4.6. Daaraan staat ook een bijkomend probleem in de weg dat verband houdt met de geheimhoudingsplicht van de zorgverlener op grond van art. 7:457 BW. In lid 1 van dat artikel staat voorop dat de zorgverlener zonder toestemming van de patiënt geen informatie mag verstrekken aan derden. In lid 2 wordt daarop echter een uitzondering gemaakt voor de degene die optreedt als vervanger voor de hulpverlener. Met het oog hierop hebben de apotheken Parijsch en de Fonteijn met elkaar een zogenoemde doorlopende waarneming op grond waarvan zij over en weer als elkaars vervangers optreden en daarom toegang hebben tot elkaar patiëntendossiers. De partijen zijn het er wel over eens dat zo’n waarnemingsregeling nodig is om elkaar via het netwerk toegang te mogen verschaffen tot elkaars patiëntendossiers. Volgens Apotheek Culemborg impliceert de toelating, via de Stichting, tot deelneming aan het netwerk, automatisch een doorlopende waarnemingsrelatie met de andere deelnemende apotheken. Voor dat standpunt valt geen aanknopingspunt te vinden in de stukken en in het bijzonder niet in de statuten van de Stichting. Het ligt voor de hand dat het aangaan van een doorlopende waarneming mede tot de voorwaarden behoort waaronder deelneming kan plaatsvinden en in dat verband ook dat voorwaarden aan het aangaan van die doorlopende waarneming mogen worden gesteld, mits voldoend aan de eisen van art. 2 van de Regeling. Anders dan de beide apotheken stellen, is in geval van zo’n doorlopende waarneming geen toestemming van de patiënt vereist om toegang tot de patiëntdossiers te verschaffen. Dat volgt duidelijk uit lid 2 van art. 7:457 als uitzondering op lid 1 daarvan. Wel geldt dat bij gebreke van zo’n doorlopende waarneming geen toegang mag worden verschaft zonder toestemming van de patiënt. Aangezien een waarnemingsregeling tussen Apotheek Culemborg en de beide andere apotheken ontbreekt, zou daarom toestemming van elke individuele patiënt van de beide apotheken (dat zijn er circa 16.000) nodig zijn. Niet gesteld of gebleken is dat die toestemming er thans is. Ook dat staat eraan in de weg dat de beide apotheken op dit moment verplicht zouden kunnen worden toegang tot hun patiëntendossiers aan Apotheek Culemborg te verschaffen. Dat een patiënt die zich tot Apotheek Culemborg wendt aldaar ter plaatse toestemming aan Apotheek Culemborg kan geven voor raadpleging en bewerking van zijn patiëntendossier maakt dit niet anders omdat de patiëntendossiers niet slechts per patiënt opengesteld kunnen worden.

4.7. Hoewel de beide apotheken in strijd handelen met de Regeling, kan de vordering zoals die thans is ingesteld niet worden toegewezen, ook al is aannemelijk dat Apotheek Culemborg daarbij een spoedeisend belang heeft. Een vordering die erop neerkomt dat de beide apotheken binnen bepaalde tijd de voorwaarden bekend moeten maken waaronder Apotheek Culemborg kan deelnemen is niet ingesteld en ter zitting is desgevraagd verklaard dat een dergelijke vordering desbewust thans niet is ingesteld. Bij die stand van zaken is er geen aanknopingspunt een andere, minder vergaande voorziening dan gevorderd te treffen.

ACM 22 juli 2015, IT 1815 (KPN's Eindeloos Spotify)
Op grond van de definitie van losse dienst in de Beleidsregel kwalificeert de dienst “Eindeloos Spotify”, aangeboden door Hi, niet als een losse dienst. Uitsluitend het leveren van de toegang tot één enkele losse dienst is volgens de Beleidsregel van artikel 7.4a Tw uitgesloten. In het geval van “Eindeloos Spotify” wordt, naast de toegang tot de losse dienst, de toegang tot het publieke internet geleverd. Dit betekent dat deze dienst niet langer als losse dienst mag worden aangeboden en uit de markt moet worden gehaald. Zoals u bekend beslist de Autoriteit Consument & Markt (hierna: ACM) over de termijn waarop deze dienst van de markt moet verdwijnen (overgangstermijn). Met deze brief laat ACM u weten welke overgangstermijn voor de dienst “Eindeloos Spotify” geldt.  Dit betekent dat de dienst “Eindeloos Spotify” per 1 mei 2017 van de markt moet zijn verdwenen. Contracten met “Eindeloos Spotify” die voor die datum aflopen mogen niet worden verlengd.

Rechtbank Noord-Nederland 15 juli 2015, IT 1810; ECLI:NL:RBNNE:2015:3469 (Proximedia tegen Visualmedia)
Onrechtmatige publicatie. Proximedia is een leverancier van internetdiensten, websites, bedrijfsvideo's en online advertentiemarketing. VisualMedia ontwerpt en ontwikkelt websites en publiceert op haar website over de agressieve manier van benaderen en aansturen op direct tekenen van langlopende contracten door Proximedia. vond de publicatie voldoende steun in het op dat moment beschikbare feitenmateriaal. De voorzieningrechter is van oordeel dat VisualMedia voldoende aannemelijk maakt dat zij een rechtens te respecteren belang heeft bij haar publicatie en dat alleen het informeren van klanten, zoals Proximedia voorstaat, daaraan onvoldoende tegemoet komt. Vorderingen afgewezen.

4.2. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de aard van het gewraakte artikel zodanig dat dit niet gunstig is voor Proximedia en tot schade zou kunnen leiden. Of er daadwerkelijk schade wordt geleden, zoals Proximedia stelt, is vooralsnog echter geenszins vast komen te staan.
Anders dan Proximedia meent, vond de publicatie voldoende steun in het op dat moment beschikbare feitenmateriaal. Weliswaar zijn de klachten over Proximedia, waarnaar VisualMedia verwijst, in het kader van dit kort geding niet controleerbaar, maar ze zijn door Proximedia onvoldoende onderbouwd betwist. Proximedia stelt, dat er slechts een oude discussie wordt opgerakeld. De voorzieningenrechter constateert echter, dat ook recente klachten zijn overgelegd. Verder acht de voorzieningenrechter van belang dat VisualMedia expliciet in het artikel heeft vermeld, dat wat Proximedia doet niet in strijd is met de wet.
Proximedia heeft nog aangevoerd, dat Visual Media een concurrent van Proximedia is, en dat zij het artikel ten behoeve van haar eigen gewin geplaatst heeft. VisualMedia betwist dat zij een concurrent is, omdat partijen verschillende producten leveren en andere doelgroepen hebben. Met name dit laatste heeft Proximedia niet of nauwelijks betwist. Verder heeft VisualMedia onweersproken naar voren gebracht, dat een onderdeel van haar dienstverlening is het adviseren van klanten over andere producten, zoals het door Proximedia aangeboden product. Ook geeft zij als reden voor de gewraakte publicatie, dat de branche waarin VisualMedia actief is door partijen als Proximedia onder vuur komt te liggen. Het is voor VisualMedia van belang dat ondernemers vertrouwen blijven houden in online marketing en dienstverlening. De voorzieningrechter is van oordeel dat VisualMedia hiermee voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een rechtens te respecteren belang had bij haar publicatie en dat alleen het informeren van klanten, zoals Proximedia voorstaat, daaraan onvoldoende tegemoet komt.

Bijdrage ingezonden door Fulco Blokhuis, Boekx. Verzoeker had Facebook NL verzocht om inzage. De rechtbank verklaart verzoeker niet ontvankelijk, omdat Facebook NL geen verantwoordelijke is. verzoeker had er verstandig aan gedaan om ook Facebook Inc. en Facebook Ierland aan te spreken.

Facebook NL verkoopt advertentieruimte (volgens kvk: Het verkopen van advertentieruimte , commerciële ontwikkeling, marketing en, meer in het algemeen , alle commerciële, industriële, financiële, zakelijke of persoonlijke transactie welke, direct of indirect, verband houden met vorengenoemd doel of het tot stand brengen daarvan bevorderd, alsmede houdster- en financieringsactiviteiten)

In het Costeja-arrest oordeelde het Europese Hof al eens dat het hebben van een vestiging die advertenties verkoop voldoende is om locaal recht van toepassing te verklaren. zie ro 44.-60 Google Inc had een vestiging in Spanje, omdat Google Spain een vestiging was van Google Inc., die gebruikt werd in het kader van de activiteiten van Google Inc.

Die redenering had ook kunnen worden toegepast door de rechtbank in deze zaak tegen Facebook.

Echter, de rechtbank overweegt [red IT 1784]: "Als onvoldoende weersproken staat vast dat voldoende juridisch en feitelijk onderscheid tussen Facebook Nederland en Facebook Ierland bestaat, en dat deze entiteiten niet met elkaar kunnen worden vereenzelvigd. Niet betwist is dat uitsluitend Facebook Ierland, en niet (mede) Facebook NL, verantwoordelijk is voor de verwerking van persoonsgegevens. Dit leidt ertoe dat een verzoek tot inzage niet kan worden gericht aan Facebook Nederland."

De zaak strandt dus op de feiten en matig procederen door verzoeker. De verzoeker had moeten stellen dat de activiteiten van Facebook Nederland onlosmakelijk verbonden is met die van Facebook Ierland, daar de activiteiten inzake de advertentieruimtes het middel vormen om de betrokken website economisch rendabel te maken. Daarmee zou Facebook Nederland verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor de verwerking.

Overigens vindt het College Bescherming Persoonsgegevens dat Facebook en Google onderworpen zijn aan haar toezicht.

Ik gaf ook mijn commentaar op Computerworld.

Er is nog tijd voor hoger beroep om de omissie te herstellen.

RCC 8 april 2015, IT 1770, dossiernr. 2015/00143 (Dekamarkt)
Persoonsgegevens. Oneerlijke handelspraktijk. Aanbeveling. De uiting: Het betreft een uiting op www.dekamarkt.nl. Links op de betreffende webpagina staat onder de aanhef “KRAS JE KRATJE” onder meer: “Van 25 januari t/m 21 februari ontvangt u een Kras je Kratje kraskaart cadeau bij elke € 15* aan boodschappen (…). Met elke kraskaart maakt u kans op één van de 12.000 kratjes boordevol verse en heel handige producten, ter waarde van meer dan € 50,-! Een vol kratje winnen is altijd leuk. Zo kunt u er één winnen: 1 Bij de kassa ontvangt u een Kras je Kratje kraskaart. 2 Kras het vakje open. 3 Vul de code in en u ziet direct of u een kratje gewonnen hebt”. Rechts op de bewuste webpagina staat onder meer: “Kras je Kratje Vul hieronder uw codes in en maak direct kans op één van de 12.000 kratjes! U kunt hier de actievoorwaarden lezen. Uw codes (…) Uw gegevens Aanhef* Dhr Mevr Naam* Tussenvoegsel Achternaam* E-mail* Telefoon Filiaal* (..) Ja, stuur mij wekelijks de aanbiedingen van DekaMarkt Ik ga akkoord met de actievoorwaarden * verzend”.

De klacht:

De klacht kan als volgt worden samengevat. In de uiting staat: “Vul de code in en u ziet direct of u een kratje gewonnen hebt”. Dit is niet juist. Na het invullen van de code en een klik op ‘controleren’ moet je eerst persoonsgegevens invullen. Klager begrijpt dat dit nodig is om je prijs te kunnen innen, maar hij acht het vooraf invullen van deze gegevens misleidend en strijdig met de ‘handleiding’. Als je geen prijs hebt gewonnen, heeft de Dekamarkt jouw persoonsgegevens verkregen. Voorts is het de vraag of Dekamarkt in het kader van de Wet Bescherming persoonsgegevens niet onevenredig veel persoonsgegevens verzamelt. Een e-mailadres of telefoonnummer zou voldoende moeten zijn.

Het oordeel:

A. In de bestreden uiting staat onder meer: “Een vol kratje winnen is altijd leuk. Zo kunt u er één winnen: 1 Bij de kassa ontvangt u een Kras je Kratje kraskaart. 2 Kras het vakje open. 3 Vul de code in en u ziet direct of u een kratje gewonnen hebt”. Hierdoor wordt de indruk gewekt dat men kan volstaan met het invullen van de code die zich kennelijk op de kraskaart bevindt, om erachter te komen of men een kratje gewonnen heeft. In werkelijkheid, zo blijkt uit de actievoorwaarden die elders op de website staan, dient de klant niet alleen de code, maar ook een aantal persoonsgegevens in te vullen op www.dekamarkt.nl om kans te maken op “een gevuld kratje”. Volgens het verweer dienen in elk geval te worden ingevuld: geslacht, voornaam, achternaam, e-mail en het filiaal van Dekamarkt waar de klant de eventuele prijs wenst op te halen.

Gelet op het bovenstaande gaat de reclame-uiting gepaard met onjuiste informatie als bedoeld in 8.2 aanhef van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Bovendien kan de gemiddelde consument er toe worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Zo kan hij besluiten om inkopen te doen bij Dekamarkt teneinde een kraskaartje te ontvangen, waarmee hij enkel aan de hand van de code zou kunnen nagaan of hij een kratje heeft gewonnen. Gelet hierop is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

B. Wat betreft het verzamelen/het gebruiken van persoonsgegevens op zich zelf ziet de Commissie geen aanleiding om te oordelen dat de Wet Bescherming persoonsgegevens is overtreden. De Commissie neemt daarbij in overweging dat adverteerder bij verweer het volgende heeft meegedeeld.

Dekamarkt verwerkt de gevraagde persoonsgegevens uitsluitend om te kunnen bepalen welke meespelende klanten een prijs hebben gewonnen en om te verifiëren dat de gewonnen prijs aan de juiste persoon wordt meegegeven. Gebruik van uitsluitend een telefoonnummer of e-mailadres is fraudegevoelig en om die reden kan daarmee niet worden volstaan.

Hof Den Haag 17 maart 2015, IT 1766; ECLI:NL:RBDHA:2015:5527, (Proximedia tegen X)
Tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst voor informaticaprestaties. De overeenkomst tussen partijen, onder meer inhoudende de terbeschikkingstelling van een computer, de levering van een domeinnaam, e-mailadres en de vervaardiging van een standaardwebsite, bevat een bepaling omtrent een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk is ook een som te betalen gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode bedongen. X heeft verschillende facturen niet betaald omdat hij meende dat betaling pas diende te geschieden vanaf de levering van zijn website. X beëindigt de overeenkomst. De vordering van Proximedia tot betaling door X van een ontbindingsvergoeding is niet toewijsbaar voor zover het betreft termijnen gelegen vóór de datum waarop de overeenkomst door X is beëindigd. 60% van [46 x € 169,00] en derhalve € 4.664,40 kan worden toegewezen. Het hof vernietigt het vonnis in eerste aanleg.

Beoordeling

3. Proximedia legt aan haar primaire vordering de stelling ten grondslag dat zij recht heeft op nakoming door [geïntimeerde] en wel door betaling door [geïntimeerde] van de maandelijkse vergoedingen gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst, beginnende vanaf de datum van ontvangst van de apparatuur, op 23 april 2007, en eindigend op 13 april 2011, vermeerderd met de contractuele rente en buitengerechtelijke kosten.

5. Nu Proximedia haar primaire vordering uitsluitend op nakoming heeft gebaseerd, kan zij niet worden gevolgd in haar standpunt dat zij aanspraak kan maken op betaling door [geïntimeerde] van de maandelijkse termijnen over de periode 23 april 2007 tot en met 13 april 2011. De vordering tot betaling van € 9.653,28 is reeds hierom niet toewijsbaar, zodat ook de gevorderde rente en buitengerechtelijke kosten in zoverre niet toewijsbaar zijn.

8. Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde] had aan Proximedia duidelijk moeten maken wat voor site was afgesproken en waarom de geleverde site daaraan niet voldeed. Uit geen der door partijen overgelegde brieven van [geïntimeerde] blijkt dat Proximedia in de gelegenheid is geweest aan de hand van concrete klachten de website aan te passen zodanig dat deze zou voldoen aan de overeenkomst – een standaardwebsite van 10 bladzijden – en in het internet kon worden geplaatst. Dit betekent dat aan [geïntimeerde] niet de bevoegdheid toekwam de nakoming van haar verplichtingen jegens Proximedia op te schorten.

9. Daarmee staat niet vast dat Proximedia recht heeft op betaling door [geïntimeerde] van de maandelijkse termijnen, gerekend vanaf 23 april 2007. [geïntimeerde] heeft dit betwist door te stellen dat met haar was afgesproken dat de facturering en de betaling pas zouden aanvangen wanneer de website naar haar tevredenheid gereed was en in het internet zou zijn geplaatst. Proximedia heeft deze door [geïntimeerde] gestelde afspraak gemotiveerd weersproken.

11. Indien [geïntimeerde] terecht stelt dat de afspraak namens Proximedia luidde dat de betalingsverplichting eerst ontstond met ingang van de dag waarop de website voldeed aan de verwachtingen van [geïntimeerde] en in het internet zou zijn geplaatst, moet ervan worden uitgegaan dat haar verplichting tot betaling ontstond na het verstrijken van een redelijke termijn na ontvangst van de haar op 21 mei 2007 toegezonden lay-out voor de website, derhalve op of omstreeks medio juni 2007.

12. Begin juni 2007 had echter de wens van [geïntimeerde] de overeenkomst te beëindigen, Proximedia reeds bereikt. [geïntimeerde] heeft bij brief van juni 2007 aan Proximedia meegedeeld dat zij “de hele zaak ongedaan” kon maken en dat [geïntimeerde] haar oude site teruggeplaatst wilde hebben. Uit de brief van Proximedia van 5 juni 2007 blijkt dat zij dit verzoek van [geïntimeerde] tot beëindiging heeft ontvangen.

13. Onduidelijk is gebleven of naar aanleiding hiervan contact heeft plaatsgehad tussen Proximedia en [geïntimeerde] en zo ja, wat hiervan het resultaat is geweest. Gesteld noch gebleken is echter dat [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt de overeenkomst na juni 2007 alsnog te willen voortzetten. Dit betekent dat hof ervan moet uitgaan dat dit niet het geval is geweest. Nu artikel 7.1. van de overeenkomst [geïntimeerde] de mogelijkheid tot voortijdige beëindiging bood, houdt het hof het ervoor dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft beëindigd voordat de eerste termijn opeisbaar was geworden. De stellingen van partijen die betrekking hebben op de vraag of in de brief van [geïntimeerde] van 14 november 2008 een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring is te lezen, behoeft derhalve geen verdere bespreking

15. De vordering van Proximedia tot betaling door [geïntimeerde] van een forfaitaire ontbindingsvergoeding ter grootte van 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende contractsperiode is derhalve niet toewijsbaar voor zover het betreft termijnen gelegen vóór de datum waarop de overeenkomst door [geïntimeerde] is beëindigd. Ingevolge artikel 7.1. van de overeenkomst is toewijsbaar 60% van de termijnen over de periode medio juni 2007 tot 13 april 2008 alsmede de resterende 36 termijnen, zijnde over in totaal 46 termijnen, zodat 60% van [46 x € 169,00] en derhalve € 4.664,40 kan worden toegewezen.

Gerechtshof Amsterdam 17 maart 2015, IT 1766; ECLI:NL:GHAMS:2015:952, (X tegen Stichting de Wandelpool)
Contractenrecht. Vernietiging algemene voorwaarden. Tekortkoming. Ontbinding. Ongedaanmakingsverplichting. Schadevergoeding. De Wandelpool, die wandeltochten organiseert, geeft X opdracht tot het bouwen van een interactieve website. De Wandelpool is ontevreden en schakelt een derde in om een analyse te maken van de functionaliteit van de website. De Wandelpool ontbindt de overeenkomst. In eerste aanleg eist Wandelpool ongedaanmaking van het reeds betaalde bedrag en vordert tevens schadevergoeding, rente en kosten. Dit wordt in eerste aanleg deels toegewezen. Appelant gaat in hoger beroep, maar de gronden treffen geen doel. De toegewezen vordering van De Wandelpool wordt vermeerderd met de kosten die gemoeid waren met de analyse van de website. Andere schadeposten komen niet voor toewijzing in aanmerking.

Algemene voorwaarden

3.3. [...] Hij verwijst daarbij naar zijn website, waarop ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst is vermeld “Algemene Voorwaarden Wij maken gebruik van de Algemene Voorwaarden opgesteld door ICT Office.” en een link op die site, waar achter zich bevonden “Algemene voorwaarden van FENIT Gedeponeerd (…) op 3 juni 2003”. De Wandelpool beroept zich erop dat niet duidelijk is welke voorwaarden van toepassing zijn: De FENIT-voorwaarden uit 2003 of de ICT Office voorwaarden uit 2009. [appellant] heeft dit verweer niet gemotiveerd weersproken. Aldus staat in rechte vast dat het de Wandelpool ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst onduidelijk was welke algemene voorwaarden van toepassing waren. De Wandelpool kan derhalve in redelijkheid niet gebonden worden geacht aan “de algemene voorwaarden”.

Overigens heeft de Wandelpool ook een beroep gedaan op vernietiging van de algemene voorwaarden. Ook dit beroep gaat op. Ingevolge het ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst geldende art. 6:234 lid 1 sub c BW gold het langs elektronische weg ter beschikking stellen van algemene voorwaarden slechts als een redelijke mogelijkheid om van de algemene voorwaarden kennis te nemen als bedoeld in art. 6:233 sub b BW indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand zou zijn gekomen. Dit is niet het geval geweest.

Ontbinding

3.7. Vaststaat derhalve dat [appellant] in verzuim is geraakt. [appellant] stelt dat dit verzuim is opgeheven door de voortgezette samenwerking en overleg en de betaling door de Wandelpool van een factuur op 30 maart 2010. Deze stelling gaat niet op. [appellant] heeft niet gesteld en ook is niet gebleken dat hij alsnog behoorlijk is nagekomen, zodat van zuivering van zijn verzuim (artikel 6:86 BW) geen sprake is. [appellant] heeft verder geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat de Wandelpool met voortzetting van de samenwerking en overleg tussen partijen en/of betaling van een factuur desondanks bedoeld heeft afstand te doen van haar rechten op grond van het verzuim van [appellant], althans dat [appellant] daarop gerechtvaardigd heeft mogen ver-trouwen. Een en ander dient veeleer beschouwd te worden als het door de Wandelpool aan [appellant] gelegenheid bieden om zijn verzuim te zuiveren, hetgeen hij heeft nagelaten.

3.8. [appellant] werpt op dat ieder van de gebreken te gering van betekenis is om ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. Wat hiervan ook zij, de gebreken tezamen zijn in elk geval niet van een zodanige geringe betekenis dat deze ontbinding van de overeenkomst met haar gevolgen niet rechtvaardigen. De Wandelpool heeft ervoor gekozen de overeenkomst geheel en niet gedeeltelijk te ontbinden. Dit staat haar in beginsel vrij. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn niet gesteld of gebleken. Enkel de stelling inhoudende “de grote gevolgen voor [appellant] van de ontbinding”, die kennelijk ziet op de financiële gevolgen voor [appellant], is daartoe onvoldoende.

3.9. Door de rechtsgeldige ontbinding van de overeenkomst heeft [appellant] geen recht op betaling van de resterende factuur en het vermeende meerwerk, nog daargelaten dat de Wandelpool betwist dat [appellant] aanspraak heeft op betaling van meerwerk. Door de ontbinding van de overeenkomst is over en weer de verplichting tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties ontstaan. Dit betekent dat [appellant] de door hem van de Wandelpool ontvangen betaling, dient terug te betalen. [appellant] heeft geen reconventionele vordering ingesteld tot teruggave van de door hem geleverde prestatie, althans tot vergoeding van de waarde daarvan of een beroep op verrekening gedaan, zodat het hof zich hierover niet hoeft uit te laten.

Schadevergoeding

3.10. De Wandelpool heeft twee schadeposten als gevolg van de wanprestatie van [appellant] gevorderd. Deze komen niet voor toewijzing in aanmerking.

Ten eerste vordert de Wandelpool de kosten van Mélange voor herstelwerkzaam-heden. Deze betroffen voornamelijk het herstellen van data die door de werkzaamheden van [appellant] verloren dan wel verminkt waren. De kosten voor de “omzetting van corrupte data en (herstel)werkzaamheden” is begroot op € 9.817,50 gebaseerd op de factuur van 11 juli 2010 (productie 14 bij inleidende dagvaarding), aldus de Wandelpool. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is echter uit die factuur niet te achterhalen welke posten in redelijkheid beschouwd kunnen worden als schadeposten veroorzaakt door de wanprestatie van [appellant] en als kosten die betrekking hebben op prestaties die Mélange in plaats van [appellant] heeft verricht, die dus niet voor schadevergoeding in aanmerking komen.

3.11. Ten tweede vordert de Wandelpool schade ad € 894,00 als gevolg van het niet kunnen inschrijven als abonnee bij de Wandelpool. Volgens de Wandelpool zijn in de periode van 7 april 2010 tot begin mei 2010 “weinig tot geen aanmeldingen geweest als gevolg van een website die niet dan wel niet voldoende werkte.” Deze stelling is echter niet concreet en feitelijk onderbouwd.

 

3.12. Verder heeft de Wandelpool € 654,50 betreffende kosten van het rapport van Mélange gevorderd als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Gelet op de aard van de zaak, komt het redelijk voor dat de Wandelpool deze kosten heeft gemaakt. Hetzelfde geldt voor de omvang van deze kosten. Deze post komt dan ook voor toewijzing in aanmerking.

Slotsom

3.13. De slotsom is dat de grieven in het principaal hoger beroep niet leiden tot vernietiging van het eindvonnis en dat de grieven in het incidenteel hoger beroep leiden tot gedeeltelijke vernietiging van het eindvonnis. De vordering van de Wandelpool zal in hoger beroep tot een bedrag van € 10.654,00 met wettelijke rente worden toegewezen.

Rechtbank Rotterdam 4 maart 2014, IT 1759; ECLI:NL:RBROT:2015:1678 (CTAC tegen Curatoren)
Faillissementsrecht. Curatoren hebben in kort geding met succes gevorderd dat Cloud dienst Ctac een zogenoemde dwangcrediteur is ten behoeve van de tijdelijke voortzetting van failliete Free Record Shop Holding. De vordering van Ctac in deze bodemprocedure strekt tot betaling van drie bedragen die nog openstonden van voor het faillissement. Krachtens artikel 37 Fw heeft de curator ten aanzien van overeenkomsten die noch door de failliet, noch door de wederpartij geheel zijn nagekomen de keuze om wel of niet na te komen. Voor zover een keuze tot nakoming wordt gemaakt, zijn de vorderingen die voor de schuldeiser uit de betreffende overeenkomst voortvloeien boedelschuld. Dit betreft niet alleen vorderingen die in de toekomst ontstaan, maar ook pre-faillissementsvorderingen. De rechter meent dat van gestanddoening van de overeenkomsten geen sprake is nu de voortzetting van de dienstverlening tijdelijk van aard is en de curatoren door het starten van dat kort geding nog niet te kennen hebben gegeven dat zij de overeenkomst gestand wensen te doen. De vordering van CTAC wordt dan ook afgewezen.

Beoordeling:

4.3. Aan de vorderingen tot betaling van € 451.191,60 en € 234.112,12 ligt – samengevat – het volgende betoog van Ctac ten grondslag. Krachtens artikel 37 Fw heeft de curator ten aanzien van overeenkomsten die noch door de failliet, noch door de wederpartij geheel zijn nagekomen de keuze om wel of niet na te komen. Voor zover een keuze tot nakoming wordt gemaakt, zijn de vorderingen die voor de schuldeiser uit de betreffende overeenkomst voortvloeien boedelschuld. Dit betreft niet alleen vorderingen die in de toekomst ontstaan, maar ook pre-faillissementsvorderingen. Nu Ctac aan de overeenkomst(en) met Free Record Shop Holding na de datum van het faillissement op verzoek van Curatoren (gedwongen) uitvoering is blijven geven, kan Ctac jegens de boedel aanspraak maken op betaling van de volledige pre-faillissementsvordering, alsmede op schadevergoeding na ontbinding wegens tekortkoming zijdens Curatoren.

4.4. Curatoren menen dat de situatie waar artikel 37 Fw op ziet niet aan de orde is in het onderhavige geschil. Zij betogen – samengevat – dat van gestanddoening van de overeenkomsten (in de zin van artikel 37 Fw) door Curatoren geen sprake is. Ctac heeft de overeenkomsten tussen Ctac en Free Record Shop Holding opgezegd, en vervolgens heeft Ctac de dienstverlening ten behoeve van en in het belang van de boedel nog korte tijd (gedwongen) voortgezet, waarvoor zij ook is betaald, aldus Curatoren.

4.8. De vraag die thans voorligt is of in een geval als het onderhavige sprake is van nakoming van de overeenkomst op de voet van artikel 37 Fw. Zoals hiervoor al aan de orde kwam brengt het wettelijk systeem in beginsel mee dat een curator, ook in geval van een dwangcrediteur, binnen een redelijke termijn moet kiezen (op de voet van artikel 37 Fw) om in het belang van de boedel de overeenkomst na te komen, of om in verband met de kosten die zijn gemoeid met voortzetting van de dienstverlening van die voortzetting af te zien. In het verleden heeft een vergelijkbare vraag gespeeld ten aanzien van nutsbedrijven, die van oudsher veelvuldig de positie van dwangcrediteur pleegden in te (kunnen) nemen. In de rechtspraak van de Hoge Raad is aan de orde geweest of nutsbedrijven gebruik konden maken van hun opschortingsrecht om aldus betaling af te dwingen van schulden die zijn ontstaan voor de faillietverklaring. Die rechtspraak is aanleiding geweest voor de wetgever om (in 2004) met betrekking tot deze nutsbedrijven artikel 37b Fw in de wet op te nemen. Dat artikel biedt ten aanzien van nutsbedrijven voor een situatie als de onderhavige een wettelijke oplossing; het nutsbedrijf mag niet opschorten of ontbinden in verband met een openstaande (pre-faillissements)vordering. [...] Zowel in maatschappelijke, economische als technologische zin zijn er de afgelopen jaren de nodige ontwikkelingen geweest, waardoor ondernemingen, zoals in dit geval Ctac, in de praktijk een dwangpositie jegens contractspartners kunnen verwerven die minstens even ingrijpend is als die van nutsbedrijven. [...] In het onderhavige geval heeft de voorzieningenrechter Ctac onder voorwaarden die waarborgen dat rekening wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Ctac verplicht om tijdelijk (gedurende de afkoelingsperiode) te blijven presteren. Hetgeen hiervoor is overwogen rechtvaardigt om aan te nemen dat Curatoren daarmee niet geacht kunnen worden de overeenkomst gestand te hebben gedaan in de zin van artikel 37 Fw. De curator is weliswaar gehouden zich binnen een daartoe door de wederpartij gestelde redelijke termijn uit te laten over de vraag of hij bereid is de overeenkomst gestand te doen, maar bij bepaling van de lengte van de minimaal aan de curator te gunnen redelijke termijn zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Tot die omstandigheden behoort de vraag of de dwangcrediteur door hantering van een wat langere termijn nadeel ondervindt, alsmede de betrokken belangen van de boedel. Gelet op de hiervoor besproken wederzijdse belangen van Ctac en de boedel was die termijn in het onderhavige geval niet verstreken in de periode dat Ctac de dienstverlening tijdens de afkoelingsperiode (gedwongen) voortzette. Derhalve kan niet worden aangenomen dat door de tijdelijke voortzetting van de overeenkomsten Curatoren die overeenkomsten gestand hebben gedaan in de zin van artikel 37 Fw. Nu ook daarna geen keuze voor nakoming is gemaakt, is de conclusie dat artikel 37 Fw niet van toepassing is.

Verschenen op andere blogs:
Dirkzwager IE&IT

Internet en digitale technologieën veranderen onze wereld, in alle aspecten en in alle sectoren van het bedrijfsleven. Europa moet de digitale revolutie omarmen en zorgen dat mensen en bedrijven hun kans kunnen grijpen. Hoe moet dat gebeuren? Door de kracht van de eengemaakte markt van de EU te benutten. De Europese Commissie presenteert vandaag haar uitvoerige plannen om een digitale eengemaakte markt te creëren, een van haar topprioriteiten.
Pijler I: in heel Europa betere toegang tot digitale goederen en diensten voor consumenten en bedrijven
Pijler II: gunstige en gelijke voorwaarden scheppen voor digitale netwerken en innovatieve diensten
Pijler III: een maximaal groeipotentieel voor de digitale economie

De strategie voor een digitale eengemaakte markt omvat gerichte maatregelen die eind volgend jaar moeten zijn afgerond (zie de bijlage). De strategie bestaat uit drie pijlers: 1) in heel Europa betere toegang tot digitale goederen en diensten voor consumenten en bedrijven; 2) gunstige en gelijke voorwaarden voor digitale netwerken en innovatieve diensten; 3) een maximaal groeipotentieel voor de digitale economie.

Pijler I: in heel Europa betere toegang tot digitale goederen en diensten voor consumenten en bedrijven

De Commissie zal het volgende voorstellen:

1. Regels die grensoverschrijdende e-commerce gemakkelijker maken. Er moeten geharmoniseerde EU-regels komen voor contracten en bescherming van consumenten die via internet aankopen doen: materiële goederen zoals schoenen of meubels, maar ook digitale inhoud zoals e-books of apps. Consumenten krijgen een ruimere keuze uit rechten en aanbiedingen, terwijl bedrijven hun producten gemakkelijker in andere EU-landen kunnen verkopen. Dat schept meer vertrouwen in het kopen of verkopen over de grens heen (zie feiten en cijfers in het factsheet).

2. Snellere en consequentere handhaving van de regels voor consumentenbescherming, dankzij herziening van de verordening samenwerking consumentenbescherming.

3. Efficiëntere en betaalbaardere bezorging van pakjes. Volgens 62% van de bedrijven die online verkopen, zijn hoge bezorgkosten een probleem (zie de nieuwe Eurobarometer over e-commerce).

4. Een eind maken aan ongefundeerde geoblocking – een discriminerende praktijk die om commerciële redenen wordt toegepast, waardoor consumenten op basis van hun locatie geen toegang krijgen tot een website of worden doorgestuurd naar een lokale webwinkel met andere prijzen. Door deze blokkering kan het gebeuren dat een consument die een auto wil huren, meer geld kwijt is dan iemand uit een andere lidstaat voor dezelfde auto op dezelfde bestemming.

5. Identificatie van mogelijke concurrentieproblemen op de Europese e-commercemarkten. De Commissie start daarom vandaag een onderzoek naar de mededinging in de e-commercesector in de Europese Unie (persbericht).

6. Een modern, meer Europees auteursrecht: voor eind 2015 komen er wetgevingsvoorstellen om de verschillen tussen de nationale auteursrechtenregelingen te verkleinen en werken in de hele EU op bredere schaal online toegankelijk te maken, onder meer door verdere harmonisatie. Het is de bedoeling dat de toegang tot cultuur hierdoor wordt verbeterd (en zo de culturele diversiteit gesteund) en dat makers van inhoud en de bedrijfstak nieuwe mogelijkheden krijgen. Met name wil de Commissie dat gebruikers die in eigen land films, muziek of artikelen kopen, daar ook op reis door Europa gebruik van kunnen maken. De Commissie zal ook kijken naar de rol van onlinetussenpersonen bij auteursrechtelijk beschermde werken. Er zal strenger worden opgetreden als intellectuele-eigendomsrechten op commerciële schaal worden geschonden.

7. Herziening van de satelliet- en kabelrichtlijn om te beoordelen of online-uitzendingen van omroeporganisaties daar ook onder moeten vallen. Ook zal worden bekeken hoe de grensoverschrijdende toegang tot omroepdiensten in Europa kan worden verbeterd.

8. Voor bedrijven administratieve lasten terugdringen die het gevolg zijn van de verschillende btw-stelsels. Verkopers van materiële goederen kunnen dan gebruikmaken van één systeem voor elektronische registratie en betaling. De btw-drempel wordt overal gelijk, zodat kleinere start-ups gemakkelijker via internet kunnen verkopen.

Pijler II: gunstige en gelijke voorwaarden scheppen voor digitale netwerken en innovatieve diensten

De Commissie neemt de volgende maatregelen:

9. Een ambitieuze herziening van de telecomregels van de EU, onder meer door doeltreffender coördinatie van het spectrum en EU-brede criteria voor de spectrumtoewijzing op nationaal niveau, stimuleringsmaatregelen voor investeringen in snel breedband, waardoor voor alle marktdeelnemers (traditionele en nieuwe) dezelfde voorwaarden gelden, en een doeltreffend institutioneel kader.

10. Herziening van de regelgeving voor audiovisuele media om die aan te passen aan de eenentwintigste eeuw. Het accent ligt daarbij op de rol die verschillende marktdeelnemers spelen bij de promotie van Europese werken: omroeporganisaties, aanbieders van audiovisuele diensten op aanvraag enz. De Commissie zal ook bekijken hoe de bestaande regels (de richtlijn audiovisuele mediadiensten) kunnen worden aangepast aan nieuwe bedrijfsmodellen voor de verspreiding van inhoud.

11. Een algehele analyse van de rol die onlineplatforms (zoekmachines, sociale media, appstores enz.) op de markt spelen. Aan de orde komen zaken als het gebrek aan transparantie van zoekresultaten en prijsbeleid, de wijze waarop platforms de verkregen informatie gebruiken, de betrekkingen tussen platforms en leveranciers en de bevoordeling van hun eigen diensten ten nadele van die van concurrenten – voor zover dit niet al onder het mededingingsrecht valt. Ook zal worden onderzocht hoe illegale inhoud op internet het best kan worden aangepakt.

12. Versterking van het vertrouwen in en de veiligheid van digitale diensten, vooral hoe met persoonsgegevens wordt omgegaan. Op basis van de nieuwe EU-regels voor gegevensbescherming, die eind 2015 moeten worden goedgekeurd, herziet de Commissie de richtlijn e-privacy.

13. Voorstellen voor een partnerschap met de internetbedrijfstak over cyberveiligheid: technologieën en oplossingen voor de netwerkveiligheid op internet.

Pijler III: een maximaal groeipotentieel voor de digitale economie

De Commissie neemt de volgende maatregelen:

14. Voorstel voor een Europees initiatief voor vrij verkeer van gegevens in de Europese Unie. Nieuwe vormen van dienstverlening worden soms gehinderd door beperkingen op de plaats waar gegevens worden opgeslagen of op de toegang tot die gegevens. Die beperkingen houden vaak geen verband met de bescherming van persoonsgegevens. Dit nieuwe initiatief pakt die beperkingen aan en stimuleert op die manier innovatie. De Commissie komt ook met een Europees cloudinitiatief voor het certificeren van clouddiensten, het overstappen naar een andere cloudaanbieder en een “onderzoekscloud”.

15. Prioriteiten voor normen en interoperabiliteit die cruciaal zijn voor deelgebieden van de digitale eengemaakte markt, zoals e-gezondheid, vervoersplanning en energie (slimme meters).

16. Steun voor een inclusieve digitale samenleving waarin burgers over de nodige vaardigheden beschikken om de mogelijkheden van internet te benutten en meer kans te maken op de arbeidsmarkt. Met een nieuw actieplan voor e-overheid worden handelsregisters in heel Europa onderling gekoppeld, zodat de verschillende nationale systemen kunnen samenwerken. Bedrijven en burgers hoeven dan maar éénmaal hun gegevens aan de overheid door te geven, zodat verschillende instanties niet steeds opnieuw om dezelfde gegevens hoeven te vragen. Dit initiatief bestrijdt bureaucratische rompslomp en kan vanaf 2017 zo’n 5 miljard euro per jaar besparen. De invoering van elektronische overheidsopdrachten en breed toepasbare elektronische handtekeningen wordt versneld.

Volgende stappen

Het projectteam voor de digitale eengemaakte markt verwezenlijkt deze maatregelen tegen eind 2016. Met de steun van het Europees Parlement en de Raad kan de digitale eengemaakte markt heel snel een feit zijn.

De digitale eengemaakte markt staat op de agenda van de bijeenkomst van de Europese Raad op 25-26 juni.

ACM 7 april 2015, IT 1752; zaaknr. 14.0875.31.1.01 (RingCredible)
Telecom. Netneutraliteit. De ACM heeft een boete opgelegd aan KPN wegens overtreding van de regels over netneutraliteit 7.4a, lid 1 Tw. RBN heeft hier bezwaar tegen gemaakt. RBN stelt dat zij rechtstreeks in haar belangen is getroffen nu zij een directe concurrent is van KPN. Als gevolg van de in het onderzoeksrapport geconstateerde overtreding van KPN stelt RBN klanten en inkomsten te zijn misgelopen en reputatieschade te hebben geleden. Volgens ACM is RBN niet-ontvankelijk, zij heeft geen belang bij het boetebesluit.

14. RBN is van mening dat KPN de overtreding bewust heeft begaan en daaruit wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Doordat ACM volgens RBN een te lage boete heeft opgelegd, is het wederrechtelijk verkregen voordeel van KPN niet volledig weggenomen. Hierdoor zijn de concurrentieverhoudingen op de markt volgens RBN niet (geheel) hersteld met als gevolg dat RBN nog steeds in haar concurrentiebelangen is geschaad.

15. RBN meent dat zij een bijzondere positie heeft ten opzichte van andere aanbieders van door KPN geblokkeerde applicaties omdat zij aantoonbaar schade heeft geleden door de handelwijze KPN, welke zij via een civielrechtelijke procedure op KPN zal verhalen. Bovendien heeft RBN KPN en ACM erop geattendeerd dat KPN haar verplichtingen structureel niet na kwam. Verder is ACM een onderzoek gestart door de klacht van RBN.

21. Voorts onderscheidt het belang van RBN zich naar het oordeel van ACM onvoldoende 21. van dat van andere aanbieders van applicaties die door KPN zijn geblokkeerd gedurende de onderzoeksperiode. Uit het feitencomplex volgt dat het in casu een onbepaalde groep aanbieders betreft wiens applicatie was geblokkeerd, hetgeen RBN niet weerspreekt. Het is zeer goed mogelijk dat al deze aanbieders, gelijk aan RBN, door de blokkade van KPN klanten en inkomsten zijn misgelopen en reputatieschade hebben opgelopen. Uit de zienswijze van RBN is niet aannemelijk geworden dat het belang van RBN zich in relevante mate van het belang van deze andere aanbieders onderscheidt.