Internet  

Cour d'Appel de Paris 12 juni 2013, 13/06106 (UEJF tegen Twitter)
Met samenvatting van Willem Vos, Sirius Legal.
Antisemitische tweets: beroep ingesteld door Twitter doorgehaald bij gebrek aan uitvoering van het eerste vonnis. Twitter had beroep ingesteld tegen de beschikking in kort geding van 24 januari 2013 uitgesproken door de Tribunal de Grande Instance de Paris (arrondissementsrechtbank van Parijs) waarbij haar bevolen werd de identiteitsgegeven van de auteur van de antisemitische tweets openbaar te maken en een systeem voor het melden van illegale inhoud in werking te stellen. Dit hoger beroep zal echter niet plaats vinden. Bij beschikking van 12 juni 2013 heeft het Hof van Beroep van Parijs de zaak van de rol doorgehaald wegens de niet uitvoering van het vonnis geveld in eerste aanleg. Op verzoek van l’Union des étudiants juifs de France (de Unie van Joodse Studenten van Frankrijk, hierna “UEJF”), heeft het Hof artikel 526 van het Franse Gerechtelijk Wetboek toegepast, zoals ingevoegd door de wet van 28 december 2005 om dilatoire hogere beroepen te vermijden.

In deze zaak hadden vijf verenigingen Twitter gewaarschuwd voor het bestaan van antisemitische hashtags. Twitter heeft die vervolgens ontoegankelijk gemaakt. Zij hadden Twitter eveneens in kort geding gedagvaard om de gegevens te bekomen die hen zouden toelaten om de personen te identificeren die bijgedragen hebben tot het versturen van die illegale tweets. Op 24 januari 2013 heeft de Tribunal de Grande Instance de Paris Twitter bevolen om (i) die gegevens te verstrekken, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag vertraging, maar ook om (ii) een systeem op te zetten dat gemakkelijk toegankelijk en zichtbaar is en dat aan eenieder toelaat manifest illegale inhoud te melden aan Twitter. Twitter heeft tegen deze beslissing beroep aangetekend. Twitter is van mening dat alhoewel zij het vereiste rapporteringsplatform heeft opgericht, de voorwaarden niet vervuld zijn opdat zij de identificatiegegevens, waarvan zij verklaart die in haar bezit te hebben, kan meedelen. Zij meent dat de uitvoering van dat bevel zou neerkomen op het haar ontnemen van haar recht op hoger beroep vermits de maatregel onomkeerbaar is.  Bovendien zou,  volgens Twitter, de uitvoering van de beschikking  moeten voldoen aan de naleving van internationale verdragen, en in het bijzonder het uitzenden van een internationale rogatoire commissie.

Het Hof van beroep heeft geoordeeld dat Twitter het bevel niet had uitgevoerd, en kwam tot dezelfde conclusie voor wat betreft de oprichting van meldingssysteem dat in werkelijkheid niet gemakkelijk toegankelijk en zichtbaar is. De internetgebruiker zal dit pas vinden indien hij nieuwsgierig, vastberaden en zeer verstandig is. Men moet inderdaad eerst klikken op “help”, wat niet voor de hand liggend is, vervolgens op  "beleid en misbruiken". Op de volgende pagina verscheen pas wat verstaan werd onder misbruik. Het is pas na deze hele omleiding dat de mogelijkheid wordt aangeboden om illegale inhoud te rapporteren.

Het Hof heeft bijgevolg geoordeeld dat de Twitter niet heeft aangetoond zich in de onmogelijkheid te bevinden om de beschikking uit te voeren. Evenmin kon zij onredelijke gevolgen aantonen die de uitvoering met zich zou meebrengen. Het Hof is dan ook ingegaan op de vraag van UEJF om het beroep ingesteld door Twitter door te halen van de rol.

Rechtbank Overijssel 25 april 2013, LJN BZ8542 (Sexfilmpje via WhatsApp)
Smaadschrift. Belediging. In het openbaar bij afbeelding.
Rechtspraak.nl: De rechtbank Overijssel heeft een 21-jarige man vrijgesproken die er van werd verdacht een filmpje te hebben verspreid via social media zonder toestemming van zijn toenmalige vriendin. In het filmpje zijn het slachtoffer en de verdachte te zien terwijl zij seksuele handelingen verrichten. Verdachte heeft een filmpje met beelden van seksuele handelingen van het slachtoffer naar één andere persoon gestuurd. Daarna is het filmpje onder verschillende personen en in brede kring verspreid. Dat haar door dit alles leed is aangedaan, is duidelijk. De vraag is echter of dit verdachte strafrechtelijk te verwijten is op basis van wat hem in deze zaak wordt tenlastegelegd. Naar het oordeel van de politierechter is dat niet het geval. Verdachte heeft het filmpje maar aan één persoon gestuurd met de bedoeling dat het niet verder zou worden verspreid. De politierechter acht daarom niet bewezen wat aan de verdachte primair en subsidiair is tenlastegelegd.

2. De tenlastelegging
De verdenking komt er kortweg op neer dat verdachte
primair: smaadschrift heeft gepleegd met als slachtoffer [slachtoffer]
subsidiair: [slachtoffer] heeft beledigd,
primair en subsidiair door een filmpje, waarop seksuele gedragingen van [slachtoffer] te zien zijn, met een bericht via ‘WhatsApp’ ten toon te stellen, te verspreiden of naar derden te versturen.

5.4 De conclusie
Samenvattend overweegt de politierechter het volgende. Verdachte heeft een filmpje met beelden van seksuele handelingen van het slachtoffer naar één andere persoon gestuurd. Daarna is het filmpje onder verschillende personen en in brede kring verspreid. Dat haar door dit alles leed is aangedaan, is duidelijk. De vraag is echter of dit verdachte strafrechtelijk te verwijten is op basis van wat hem in deze zaak wordt tenlastegelegd. Naar het oordeel van de politierechter is dat niet het geval. Verdachte heeft het filmpje maar aan één persoon gestuurd met de bedoeling dat het niet verder zou worden verspreid. De politierechter acht daarom niet bewezen wat aan de verdachte primair en subsidiair is tenlastegelegd, zodat zij hem daarvan zal vrijspreken.

Op andere blogs:
Ius Mentis (Seksfilmpje versturen via WhatsApp is geen smaad of belediging)

Rechtbank Den Haag 5 juni 2013, LJN CA1951 (oplichting webshops)
Strafrecht. Webwinkel. E-commerce. Verdachte heeft gedurende een periode van ongeveer 8 maanden webshops voor aanzienlijke bedragen opgelicht door met valse identiteitsgegevens en e-mailadressen bestellingen te plaatsen en te laten bezorgen op adressen van willekeurige derden. Hierbij is verdachte zo uitgekookt te werk gegaan dat vaak niet viel te traceren waar en door wie de bestellingen waren gedaan.

Als bezorgadres gaf zij niet haar eigen adres op. De bezorgadressen zocht zij ook op internet op en die koos zij op locaties die voor haar eenvoudig bereikbaar waren. Via track & trace volgde zij op internet de bestelling en zodra zij zag dat de bestelling op het desbetreffende adres was bezorgd, ging zij er naar toe om te vragen of er een pakketje voor haar afgeleverd was. Zij vertelde dan dat zij een verkeerde naam of een verkeerde postcode had opgegeven, waardoor het pakketje verkeerd was bezorgd. Meestal kreeg verdachte de goederen in goed vertrouwen mee.

Daarnaast heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen en heeft zij daarmee profijt gehad van goederen die afkomstig waren van een misdrijf. Gevangenisstraf van 9 maanden met aftrek waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar en te houden aan algemene en bijzondere voorwaarden.

3.1  Inleiding

Naar aanleiding van verscheidene aangiften van oplichting is door de politie in maart 2012 een opsporingsonderzoek met de naam 'Hannover' gestart. Aangevers verklaarden facturen van de webshop van Tommy Hilfiger te hebben ontvangen zonder ooit een bestelling te hebben gedaan en zonder ooit de betreffende goederen te hebben ontvangen. Uit het onderzoek naar IP-adressen via welke de bestellingen werden gedaan, is naar voren gekomen dat deze adressen waren toegewezen aan een woning gelegen aan de [adres]te Den Haag en aan een internetcafé aan de [adres]te Den Haag. Uit het onderzoek bleek verder dat de bewoners van de woning aan de [adres]niets te maken hadden met de oplichting. Tijdens het onderzoek is gebleken dat de oplichting zich uitstrekte tot meerdere webshops. Tevens is uit onderzoek gebleken dat op de internetsite www.marktplaats.nl (hierna: Marktplaats) via de zelfde IP- adressen meerdere goederen werden aangeboden. De mobiele telefoonnummers die bij die advertenties vermeld stonden, hebben geleid tot de bewoners van de [adres]: [A]en [B]. Zowel [B]als [A]heeft de oplichting en het gewoontewitwassen bekend. Door de verklaringen van [B]en verder onderzoek naar aanleiding van diverse aangiften van oplichting kwam de politie op het spoor van verdachte.

3.4.2 (...) Modus operandi

Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat zij zich een aantal keren aan oplichting van webshops via internet heeft schuldig gemaakt. Verdachte heeft uiteengezet dat zij op de computer willekeurige namen opzocht en op zo'n naam een emailadres aanmaakte via welk adres zij vervolgens een bestelling bij een webshop plaatste. Als bezorgadres gaf zij niet haar eigen adres op. De bezorgadressen zocht zij ook op internet op en die koos zij op locaties die voor haar eenvoudig bereikbaar waren. Via track & trace volgde zij op internet de bestelling en zodra zij zag dat de bestelling op het desbetreffende adres was bezorgd, ging zij er naar toe om te vragen of er een pakketje voor haar afgeleverd was. Zij vertelde dan dat zij een verkeerde naam of een verkeerde postcode had opgegeven, waardoor het pakketje verkeerd was bezorgd. Meestal kreeg verdachte de goederen in goed vertrouwen mee. Verdachte heeft verklaard dat zij hierbij de naam [valse naam 1]heeft gebruikt.

Deze handelwijze van verdachte komt overeen met wat wordt beschreven in de aangiften, namelijk dat aangevers (of hun buren) pakketten ontvingen van webshops waar zij nooit iets hadden besteld en dat er vervolgens een jonge blonde vrouw aanbelde met het verhaal dat het pakket verkeerd was bezorgd. Na enige tijd ontvingen de aangevers dan aanmaningen van de desbetreffende bedrijven.

6.3  Het oordeel van de rechtbank

Na te melden straf is in overeenstemming met de ernst van de gepleegde feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gegrond op de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft gedurende een periode van ongeveer 8 maanden webshops voor aanzienlijke bedragen opgelicht door met gefingeerde identiteitsgegevens en e-mailadressen bestellingen te plaatsen en te laten bezorgen op adressen van willekeurige derden. Hierbij is verdachte zo uitgekookt te werk gegaan dat vaak niet viel te traceren waar en door wie de bestellingen waren gedaan. Verdachte heeft nooit de intentie gehad om voor de bestelde goederen te betalen. Verdachte heeft door zo te handelen niet alleen de desbetreffende bedrijven ernstig gedupeerd maar ook veel overlast veroorzaakt voor de mensen bij wie zij de bestellingen liet bezorgen. Die kregen, nadat zij te goeder trouw de goederen aan verdachte hadden meegegeven, de facturen van de bedrijven en vervolgens de aanmaningen. Uit de aangiften blijkt dat deze mensen vaak veel moeite hebben moeten doen om de winkelbedrijven ervan te overtuigen dat de bestellingen niet door hen waren gedaan. De rechtbank is van oordeel, dat om deze reden de feiten niet op een lijn zijn te stellen met winkeldiefstallen.

Verdachte heeft zich voorts schuldig gemaakte aan gewoontewitwassen en daarmee profijt gehad van goederen die afkomstig waren van een misdrijf.

De rechtbank neemt het verdachte zeer kwalijk dat zij bij haar handelen enkel aan haar eigen geldelijke gewin heeft gedacht en dat zij geen enkele rekening heeft gehouden met de gevolgen van haar handelen voor de gedupeerden. Bovendien schendt dergelijk handelen het vertrouwen in het handelsverkeer via internet.

Op andere blogs:
Charlotte's law & fine prints (Vrouw licht webwinkels op)

Maarten Simon, Verantwoordelijkheid gebruik van domeinnamen ligt bij de houder, ITenRecht nr. IT 1170.
Een redactionele bijdrage van Maarten Simon, Senior Legal & Policy Manager SIDN.

Geen urgente wijzigingen, wel een aanzet voor verdere discussie. Op 21 mei heeft mr. F.J. van Eeckhoutte [IT 1149] op drie fora waaronder deze en op zijn eigen website een uitgebreide opinie gepubliceerd onder de titel ‘SIDN de papieren tijger’. De auteur stelt hierbij de vraag of SIDN geen actievere rol zou moeten spelen bij de correctheid van de houdergegevens. Ook werpt Van Eeckhoutte de vraag op wat de rol van SIDN is met betrekking tot de vraag wie gebruiker van een domeinnaam is, en specifiek de vraag wat onder .nl moet gebeuren met zogenaamde proxy registrations. Zonder in te gaan op de individuele gevallen die in de opiniestukken worden genoemd, verdienen de generieke beleidsthema’s die Van Eeckhoutte aansnijdt zeker aandacht. SIDN hecht hier aan omdat zij het beleid rond de registratie van .nl-domeinnamen zoveel mogelijk bepaalt in samenspraak met alle betrokken stakeholders en zij deze zo nodig aanpast aan actuele ontwikkelingen.

Moet SIDN meer doen om te zorgen dat de houdergegevens correct zijn ?
Artikel is ingekort, lees de gehele bijdrage hier.
SIDN, de Houder, de Gebruiker en de proxy/privacy diensterverlener
Artikel is ingekort, lees de gehele bijdrage hier.

Geen urgente wijzigingen, wel een aanzet voor verdere discussie 
Het beleid van SIDN met betrekking tot het .nl domein is geheel in lijn met haar eigen regels. Beide worden vastgesteld in samenspraak met de lokale internetgemeenschap. SIDN waardeert vanuit die optiek het commentaar van Van Eeckhoutte. Hij sluit daarbij aan op de immer doorlopende discussie over de vraag of en op welke wijze SIDN en haar registrars meer zouden moeten doen om de kwaliteit van de houdergegevens te verbeteren. Ook stelt hij de rol van SIDN ten opzichte van privacy/proxy dienstverleners ter discussie. SIDN acht beleidswijzigingen op beide vlakken niet urgent. SIDN zet echter de discussie over met name de eerste vraag tegelijkertijd graag voort en hoopt daarbij zoveel mogelijk alle verschillende stakeholders, waaronder ook zeker de heer Van Eeckhoutte, te betrekken.

F. van Eeckhoutte, Aansprakelijkheidstelling van de Domeinnaamhouder ex 6:196c BW - Noot onder Vzr Utrecht, 15 februari 2013, ITenRecht.nl IT 1169. (verkorte versie).
Een bijdrage van Filip van Eeckhoutte, Van Eeckhoutte Advocaten.
De voorzieningenrechter te Utrecht heeft op 15 februari 2013 een vonnis gewezen, waarin duidelijk verschil wordt gemaakt tussen een domeinnaamhouder en website- of contentbeheerder. De Universiteit Utrecht vorderde dat een domeinnaamhouder onrechtmatige content die op de website van zijn domeinnaam was geplaatst, zou verwijderen. r.o 5.4:

“De voorzieningenrechter stelt bij haar beoordeling voorop dat de domeinnaamhouder niet automatisch ook de beheerder is van de inhoud van de website die onder de domeinnaam hangt (contentbeheerder). Deze hoedanigheden kunnen in één persoon vertegenwoordigd zijn, maar dat hoeft niet.”

Deze passage grijpt in op de lastige problematiek rondom anonimiteit op internet waarmee de Universiteit Utrecht te kampen had:

5.5. Universiteit Utrecht c.s. heeft verder aangevoerd dat [Gedaagde] tevens de auteur, dan wel contentbeheerder is van de overige bestreden artikelen, nu de andere redacteuren feitelijk hebben te gelden als pseudoniemen van [Gedaagde]. Immers, de verwijten aan het adres van Universiteit Utrecht c.s. keren op de website telkens (onder de naam van verschillende redacteuren) in gelijke bewoordingen terug en de foto die op de website wordt getoond bij redacteur “[H]” is een foto van een willekeurige vrouw, welke foto Universiteit Utrecht c.s. op het internet heeft aangetroffen.”

Verder lijkt de voorzieningenrechter aansprakelijkheidstelling van de domeinnaamhouder niet op voorhand te willen uitsluiten.

“Voor zover Universiteit Utrecht c.s. onderhavige vorderingen baseert op artikel 6:196c lid 5 BW, dat bepaalt dat een rechterlijk gebod of verbod kan worden opgelegd aan degene die diensten van de informatiemaatschappij verricht als bedoeld in artikel 3:15d lid 3BW, geldt dat – voor zover voornoemd artikel van toepassing is op een domeinnaamhouder – ook dit spoor doodloopt, omdat [Gedaagde] geen domeinnaamhouder (meer) is.”

De zaak roept herinnering op aan de zaak-internetoplichting.nl (Rechtbank Amsterdam, 12 maart 2009, LJN BH7529 (Trendylaarzen II). Ook daarin liet de rechter de domeinnaamhouder, i.c. TTY ongemoeid, maar richtte zich op diegene die de website exploiteerde, namelijk 2dehands.nl. Deze laatste probeerde de dans te ontspringen met de stelling dat zij slechts de exploitant van de website was, en niet degene die de onrechtmatige uitlatingen had geschreven. De rechtbank kon 2dehands.nl toch treffen, omdat zij leiding had over diegenen die schreven. 2dehands.nl had immers door middel van moderators zeggenschap over de inhoud van de website. Zij kon bepalen wat daarop wel of niet werd gepubliceerd

”Van een louter technisch, automatisch en passief karakter van de door 2dehands.nl aangeboden dienst is derhalve geen sprake. Geoordeeld wordt daarom dat deze activiteiten van 2dehands.nl niet vallen onder diensten van de informatiemaatschappij in de zin van artikel 14 van Richtlijn 2000/31 EG en artikel 6:196c lid 4 BW (het op verzoek van een ander opslaan van informatie (hosting)) en artikel 3:15d, lid 3, BW (het op individueel verzoek van een ander verrichten van diensten die gewoonlijk tegen vergoeding worden verricht)."

Als gevolg daarvan werd 2dehands.nl ten volle verantwoordelijk gehouden voor wat op haar website werd gepubliceerd.

Red. dit artikel is een sterk ingekorte versie van de noot, klik hier voor de volledige versie.

Nota naar aanleiding van het verslag wijziging van de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet handhaving consumentenbescherming en enige andere wetten in verband met de implementatie van Richtlijn 2011/83/EU betreffende consumentenrechten Kamerstukken II, 2012/13, 33 520, nr. 7.
6. Artikelsgewijze toelichting
Artikel 230k
De leden van de VVD-fractie vragen de regering aan te geven hoe de hoogte van de kosten in de praktijk moet worden bepaald. Tevens vragen deze leden de regering aan te geven hoe de handhaving van deze bepaling vorm wordt gegeven. Ten slotte vragen deze leden zich af of het niet verstandiger is maximumbedragen of richtlijnen in een algemene maatregel van bestuur vast te leggen. De leden van de PVV-fractie vragen de regering toe te lichten waaruit de kosten bestaan.

Artikel 230k lid 1 van het wetsvoorstel (artikel 19 van de Richtlijn) stelt een grens aan de maximale kosten die de handelaar aan de consument mag rekenen voor het gebruik van bepaalde betaalmiddelen. Het begrip betaalmiddel moet ruim worden begrepen: het gaat hier ook om wijzen van betaling, als Ideal, Paypal, creditcard, overschrijving per bank en dergelijke. Het artikel bevat geen omschrijving die aangeeft wat onder «kosten» dient te worden verstaan. Wel geeft het artikel aan dat voortaan niet meer mag worden gerekend dan de kosten die de handelaar maakt voor het gebruik van het betaalmiddel. Het gaat om de directe kosten, dat wil zeggen de daadwerkelijke kosten die de handelaar moet maken om de betaling mogelijk te maken. Dit is ook de lijn die de Europese Commissie thans hanteert. Zowel variabele kosten (kosten per transactie) als vaste kosten (kosten onafhankelijk van het aantal transacties en omzet) kunnen onder het kosten-begrip worden gebracht. Meer specifiek kan het gaan om het bedrag dat de handelaar aan bijvoorbeeld Paypal of de creditcardmaatschappij moet betalen.

De Europese Commissie heeft aangegeven met een compendium te komen waarin onder meer op de toepassing van artikel 19 van de richtlijn wordt ingegaan. De Europese Commissie heeft aangekondigd de richtlijn 2007/64/EG van het Europese Parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt (Pb 319/1) te herzien (een voorstel tot wijziging wordt het tweede kwartaal van dit jaar verwacht). In het kader van de herziening van deze richtlijn zal bezien worden welke kosten aan het betreffende betaalmiddel gerelateerd kunnen worden. De uitwerking hiervan zal het kostenbegrip uit artikel 19 verduidelijken. Zolang nog onbekend is hoe de nieuwe Europese regelgeving eruit gaat zien, ligt het ook niet in de rede om maximumbedragen of richtlijnen te gaan opstellen. Tot die tijd kan worden aangesloten bij de toepassingswijze zoals hierboven beschreven (die overeenkomt met de door de Europese Commissie gehanteerde methodiek).

Over de wijze van handhaving kan het volgende worden opgemerkt. Zoals in de memorie van toelichting is aangegeven, vindt het toezicht op de naleving van deze bepaling plaats door de ACM. De handelaar zal de in rekening gebrachte kosten voor betaalmiddelen moeten kunnen verantwoorden. Het zal voor de consument in de praktijk lastig zijn om zonder medewerking van de handelaar te bewijzen dat er teveel aan kosten wordt gerekend. Daarom is voorstelbaar dat de rechter in een procedure de consument tegemoet komt, bijvoorbeeld bij de bewijslastverdeling. Voorts biedt artikel 22 Rv de mogelijkheid om een partij, al dan niet op verzoek, te bevelen bepaalde bescheiden over te leggen die op de zaak betrekking hebben. Het zou hier kunnen gaan om een overzicht van de kosten die de handelaar heeft gemaakt met betrekking tot een betaalmiddel.

Verder vragen de leden van de VVD-fractie of een beding in algemene voorwaarden dat de kosten inzake betaalmiddelen regelt en meer bedraagt dan de daadwerkelijk gemaakte kosten als onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt en of er dan aanleiding bestaat dit type bedingen toe te voegen aan de lijst van artikel 6:236 BW.

Volgens artikel 230k mogen de kosten van een bepaald betaalmiddel voor de consument niet hoger zijn dan de kosten die de handelaar heeft gemaakt. Deze bepaling omvat meer soorten bedingen dan die van artikel 6:236 BW, omdat artikel 230k ook van toepassing is op kernbedingen en bedingen waarover afzonderlijk tussen de consument en de handelaar is onderhandeld. Handelt een handelaar in strijd met dit artikel, door bijvoorbeeld een beding op te nemen over een bepaalde opslag voor het gebruik van een creditcard, dan zal een dergelijke bepaling op grond van artikel 6:230k jo. artikel 6:230i lid 1 BW vernietigbaar zijn. Deze sanctie stemt overeen met de sanctie van vernietigbaarheid bij onredelijk bezwarende bedingen (artikel 6:233 BW). Aan een toetsing aan de regeling van de algemene voorwaarden zal in de praktijk dan niet worden toegekomen. Er bestaat daarom geen aanleiding om het beding toe te voegen aan de zwarte lijst van artikel 6:236 BW.

De leden van de PvdA-fractie vragen tot slot op welke manier wordt bepaald wat de «kern van de prestatie» is?

In het algemeen gaat het bij de «kern van de prestatie» – als vuistregel – om de essentialia van de overeenkomst, zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt (Hoge Raad 19 september 1997, NJ 1998, 6). De memorie van toelichting noemt als voorbeeld het boeken van een reis. Bij deze overeenkomst zal in het algemeen de voor de reis geselecteerde vlucht of accomodatie aangemerkt kunnen worden als kern van de prestatie. Bijkomende prestaties zijn bijvoorbeeld de reisverzekering of een maaltijdservice aan boord. Het is uiteindelijk aan het Hof van Justitie van de Europese Unie om de grens scherper te trekken.

Artikel 230l

De leden van de VVD-fractie lezen in de memorie van toelichting een opdeling in een precontractuele fase, waarop bijvoorbeeld het voorgestelde artikel 6:230l BW van toepassing is, en een pre-precontractuele fase, die wordt genormeerd door de bepalingen betreffende oneerlijke handelspraktijken. Zij vragen de regering hierbij het artikel van Schreuder te betrekken en vragen of de regering aanleiding ziet om dit onderscheid te schrappen en tot één regeling voor de precontractuele fase te komen. 23

Het gaat hier, anders dan in het artikel van Schreuder, niet om de precontractuele aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen doch om de vraag welke informatie de ondernemer op welk moment aan de consument moet verstrekken. Volgens de regeling over oneerlijke handelspraktijken moet onder meer informatie worden verstrekt of verwerkt in advertenties of andere vormen van marketing waarin een zaak of dienst tegen een bepaalde prijs wordt aangeboden. Afdeling 2B die de richtlijn consumentenrechten implementeert, voorziet in verplichte informatie voordat een koop- of dienstenovereenkomst wordt gesloten. Afhankelijk van de situatie en het tijdstip kan de informatie die de ondernemer volgens beide regelingen moet verstrekken overeenkomen of verschillen. In de memorie van toelichting is als voorbeeld genoemd dat een oriënterend gesprek waarin de consument een aanbieding wordt gedaan door de handelaar een uitnodiging tot aankoop kan zijn. Blijkt de consument geïnteresseerd en overweegt hij het product te kopen, dan vloeit de uitnodiging tot aankoop over in de precontractuele fase. Ik zie geen aanleiding om met een nadere regeling voor de precontractuele fase te komen, te meer omdat de precontractuele fase voor een groot deel op Europees niveau is gereguleerd en Nederland beperkte beleidsvrijheid heeft om zelf in aanvullende regelgeving te voorzien.

Artikel 230o

De leden van de D66-fractie vragen naar het moment van ingang van het ontbindingsrecht indien een consument in dezelfde bestelling meerdere zaken heeft besteld, ook als deze zaken geen onderlinge relatie hebben. Voorts vragen deze leden naar de wenselijkheid van deze bepaling volgens het kabinet.

Voor de beantwoording van de genoemde vragen wordt kortheidshalve verwezen naar de beantwoording van de vraag van de leden van de VVD-fractie hieromtrent in paragraaf 2.

Artikel 230o, eerste lid

De leden van de PvdA-fractie vragen wat in artikel 230o lid 1 van Boek 6 BW wordt bedoeld met de levering van water, gas of elektriciteit, die niet gereed is gemaakt voor verkoop in een beperkt volume of een bepaalde hoeveelheid, van stadsverwarming of van digitale inhoud, anders dan op een materiële drager.

Het gaat hier allereerst om de levering van gas, stadsverwarming, water en elektriciteit die niet in beperkte volume of bepaalde hoeveelheid wordt geleverd. Met dit laatste wordt beoogd voorwerpen als gastanks, accu’s, batterijen en flessen water uit te sluiten. Onder lid 1, onderdeel c valt wel de levering van gas, water, elektriciteit en stadsverwarming door leidingen en buizen. Voor de levering van digitale inhoud is doorslaggevend of deze wordt geleverd op een drager, zoals een DVD of CD, of niet. In dat laatste geval gaat het bijvoorbeeld om het downloaden van een app vanuit de Play Store of de App Store.

Artikel 230o, tweede lid

De leden van de PvdA-fractie willen weten op wie de bewijslast rust voor de toets of alle gegevens op de voorgeschreven wijze aan de consument zijn verstrekt. Daarnaast willen diezelfde leden weten of de in de richtlijn opgenomen verlengde termijn voor het ontbindingsrecht ook geldt voor series of abonnementen, zoals een serie munten of postzegels.

Artikel 6 lid 9 van de richtlijn bepaalt dat de handelaar het bewijs moet leveren voor de juiste en tijdige verstrekking van de informatie. Deze bepaling is in artikel 230n lid 4 omgezet. De bepaling is in Europese richtlijnen op het gebied van consumentenrecht gebruikelijk. Zo kent ook artikel 6:193j BW – dat zijn oorsprong vindt in de richtlijn oneerlijke handelspraktijken – een vergelijkbare regel van bewijslast. Concreet betekent de regel dat als een consument stelt geen informatie te hebben ontvangen, de handelaar zal moeten aantonen dat hij wel informatie heeft gestuurd, bijvoorbeeld door een verzonden e-mail te tonen met daarbij de meegezonden bijlage waarin de informatie is opgenomen. De uiteindelijke bewijswaardering is voorbehouden aan de rechter.

In antwoord op de vraag over de verlenging van de ontbindingstermijn, kan ik bevestigen dat deze ook geldt voor series en abonnementen. In geval van series en abonnementen is er sprake van geregelde levering, en gaat de ontbindingstermijn lopen vanaf het moment van ontvangst van de eerste zaak. Heeft de handelaar verzuimd de wettelijk verplichte informatie over het ontbindingsrecht te verstrekken, dan wordt de ontbindingstermijn verlengd tot het moment dat alsnog de verplichte informatie is verstrekt. De termijn waarmee wordt verlengd is ten hoogste een jaar.

Artikel 230o, vijfde lid

De leden van de PvdA-fractie vernemen graag waarom de bewijslast voor de juiste en tijdige uitoefening van het recht tot ontbinding binnen 14 dagen op de consument rust.

Artikel 11 lid 4 van de richtlijn bepaalt dat de consument het bewijs draagt voor de juiste en tijdige uitoefening van het recht van ontbinding van de overeenkomst. Deze bepaling is in artikel 230o lid 5 omgezet. De achterliggende gedachte is dat deze bewijslastverdeling mede vanuit praktisch opzicht redelijk is: de consument zal het recht van ontbinding uitoefenen en beschikt ook over de meeste middelen om de daadwerkelijke uitoefening eenvoudig vast te leggen. Zo kan de consument een kopie van zijn e-mail bewaren waarmee hij het recht van ontbinding heeft uitgeoefend.

Artikel 230p

De leden van de PvdA-fractie willen graag van de regering weten op welke manier wordt bepaald of sprake is van levering van zaken die snel bederven of een beperkte houdbaarheid hebben.

Het is niet mogelijk om in het algemeen criteria te geven voor deze uitzondering: of er sprake is van een zaak die snel bederft of beperkt houdbaar is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Het ligt hierbij, gelet op het doel en de strekking van het recht van ontbinding van de overeenkomst, wel voor de hand dat de beperkte houdbaarheid ziet op de periode waarbinnen het recht van ontbinding van de overeenkomst kan worden ingeroepen. Het gaat dus niet om zaken die pas na enige maanden zullen bederven. Concrete voorbeelden van beperkt houdbare zaken zijn vleeswaren, verse vruchtensappen, melk, fruit of bloemboeketten. Het is hierbij in de eerste plaats aan de ondernemer te bepalen of hij gebruik maakt van de uitzondering. In tweede instantie is het aan de rechter of de ACM om te toetsen of een ondernemer zich al dan niet terecht beroept op de gemaakte uitzondering.

Voorts vragen diezelfde leden waarom voor computerapparatuur geen recht tot ontbinding van de overeenkomst bestaat nadat de verzegeling is verbroken.

De ratio achter deze uitsluiting ligt in de vrees dat computersoftware, dvd’s, bluray’s en cd’s gedurende de ontbindingstermijn op zodanige wijze kunnen worden gebruikt, bijvoorbeeld door een kopie van het medium te maken, dat de consument misbruik maakt van het recht van ontbinding van de overeenkomst. Om consumenten toch in de gelegenheid te stellen gebruik te maken van het recht is de eis van verzegeling gesteld. Zolang het zegel niet is verbroken, kan de consument het ontbindingsrecht inroepen.

De leden van de D66-fractie vragen op welke wijze de consument afstand kan doen van zijn recht van ontbinding van de overeenkomst en in het bijzonder welke vorm deze verklaring moet aannemen. Zij vragen om enkele voorbeelden om dit te illustreren.

De richtlijn stelt geen eis aan de vorm waarin de consument de in artikel 230p onderdeel d subonderdeel 2, bedoelde afstand doet. Wel zal voldoende duidelijk moeten zijn dát de consument daadwerkelijk afstand doet van zijn recht de overeenkomst te ontbinden. Het zou hier kunnen gaan om een elektronisch formulier, waarbij de consument een hokje moet aanvinken waarmee hij afstand doet. Het kan ook gaan om de mondelinge verklaring van de consument. In de hiervoor genoemde gevallen zal de handelaar overeenkomstig de artikelen 230t lid 2 en 230v lid 7 deze verklaring op papier of een andere duurzame gegevensdrager, zoals een e-mail, moeten bevestigen.

Artikel 230r

De leden van de VVD-fractie vragen of de tot dusver gebruikelijke terminologie van «buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten» niet gehanteerd kan worden, in plaats van het voorgestelde «overeenkomsten buiten de verkoopruimte».

Binnen het Nederlandse recht bestond er tot dusver er nog geen ingeburgerde definitie voor overeenkomsten die op straat, bij consumenten thuis of op de werkplek van consumenten worden gesloten, behalve het begrip «colportage» dat uit de Colportagewet voortvloeit. Omdat die laatste term de lading niet goed dekt voor overeenkomsten die op straat of op de werkplek van de consument worden gesloten, moest een nieuwe definitie worden gezocht. Daarbij is gekozen voor de «overeenkomst buiten de verkoopruimte», omdat dit het beste aansluit bij de al bestaande definitie van «overeenkomst op afstand».

De leden van de VVD-fractie vragen of het gebruik van de term «verbintenissen uit de wet» niet meer suggereert dan dat er daadwerkelijk tot stand komt. Zij geven aan dat de verbintenissen in kwestie veeleer voortvloeien uit de tussen de consument en zijn professionele wederpartij gesloten overeenkomst, zelfs als een deel daarvan al wordt ingevuld door een wettelijk voorschrift.

De leden van de VVD-fractie merken terecht op dat de verbintenissen voor partijen hoofdzakelijk voortvloeien uit de tussen partijen gesloten overeenkomst, bijvoorbeeld waar het gaat om de prijs waartegen een dienst wordt verricht of een zaak wordt overgedragen. Een deel van de verbintenissen die op de consument en handelaar rusten wordt door de wet bepaald of nader ingevuld, zoals de verplichting van de handelaar om binnen veertien dagen nadat de consument de verklaring tot ontbinding van de overeenkomst heeft uitgebracht, de door de consument betaalde bedragen te restitueren. Omdat deze bepalingen uit de wet voortvloeien, een dwingend karakter hebben en doorwerken in de tussen partijen bestaande rechtsverhouding, kan worden gesproken van een «verbintenis uit de wet».

Artikel 230v

De leden van de D66-fractie vragen of de schriftelijke bevestiging ook in digitale vorm kan worden gegeven.

Ja. Voor de nadere onderbouwing verwijs ik naar de antwoorden gegeven op de soortgelijke vraag van de leden van de VVD-fractie in paragraaf 2.

Tevens vragen leden van de D66-fractie naar de samenhang met de maatregelen volgend uit SEPA.

Voor de beantwoording hiervan wordt verwezen naar de antwoorden op soortgelijke vragen van de leden van de SP-fractie in paragraaf 5.

Artikel 230x

De leden van de PvdA-fractie vernemen graag van de regering waarom het schriftelijkheidsvereiste niet van toepassing is op het verrichten van financiële diensten op afstand of buiten de verkoopruimte. Zij vragen in het bijzonder of de regering van plan is bepaalde financiële producten vrij te stellen van het recht binnen 14 dagen de overeenkomst te ontbinden.

Artikel 8 lid 6 van de richtlijn consumentenrechten bepaalt dat als een overeenkomst op afstand per telefoon wordt gesloten lidstaten kunnen bepalen dat de handelaar het aanbod moet bevestigen aan de consument, die alleen gebonden is nadat hij het aanbod heeft getekend of zijn schriftelijke instemming heeft gestuurd. Van deze optie is gebruik gemaakt in artikel 230v lid 6. Het schriftelijkheidsvereiste geldt overigens alleen voor een overeenkomst op afstand tot het geregeld verrichten van diensten of tot het geregeld leveren van gas, elektriciteit, water of van stadsverwarming, die het gevolg is van een telefonisch gesprek. Dit zijn de overeenkomsten waar de problemen zich voordoen. De richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten (en niet de richtlijn consumentenrechten) is van toepassing op dit onderwerp en kent een dergelijke optie niet.24 Aangezien de richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten net als de richtlijn consumentenrechten maximumharmonisatie betreft, kunnen de lidstaten in dit opzicht geen extra regels stellen.

Op dit moment gelden reeds voor bepaalde financiële producten uitzonderingen op het recht binnen 14 dagen de overeenkomst te ontbinden (zie artikel 4:28 van de Wet op het financieel toezicht). Deze uitzonderingen zijn gebaseerd op de richtlijn verkoop op afstand financiële diensten en worden nu opgenomen in artikel 230x, tweede en vierde lid. Levensverzekeringen kunnen bijvoorbeeld gedurende 30 dagen worden ontbonden. Om oneigenlijk gebruik van het ontbindingsrecht te voorkomen, geldt het ontbindingsrecht niet voor producten waarvan de prijs kan variëren naar gelang de koersen op de financiële markten.

Rechtbank Rotterdam 16 mei 2013, LJN CA1010 (curator Diginotar tegen Autoriteit Consument en Markt, voorheen OPTA)
Rechtspraak.nl: Besluit van de Autoriteit Consument en Markt (voorheen: Opta) van 13 september 2011 waarbij de registratie van Diginotar als certificatiedienstverlener (CSP) per 14 september 2011 om 12.00 uur is beëindigd. Verweerder heeft zich gebaseerd op onderzoek verricht door Fox-IT. Eiser heeft niet betwist dat Fox-IT over een bijzondere deskundigheid op het vlak van IT veiligheid beschikt om een onderzoek uit te voeren naar aanleiding van het beveiligingsincident bij Diginotar. Voorts bestaat er voor de rechtbank geen aanleiding om te veronderstellen dat Fox-IT in haar onderzoek of rapportage niet onafhankelijk zou hebben gehandeld. Gelet op de situatie ten tijde van het primaire en het betreden besluit was het interim-rapport van Fox-IT in dit kader goed bruikbaar. Uit het door verweerder verrichte onderzoek is genoegzaam gebleken dat het netwerk dat door Diginotar werd gebruikt voor de uitgifte van gekwalificeerde certificaten door een hack van het systeem ernstig was gecompromitteerd.

Bijgevolg was, mede doordat achteraf niet te achterhalen is wat de hacker precies heeft gedaan, de betrouwbaarheid van de gekwalificeerde certificaten die via deze servers werden gegenereerd, niet langer te garanderen. Een nader onderzoek of daadwerkelijk misbruik van gekwalificeerde certificaten heeft plaatsgevonden is niet relevant. Bij Diginotar bestond geen adequate beveiliging (meer) tegen het vervalsen van gekwalificeerde certificaten. Diginotar voldeed niet (meer) aan de belangrijke verplichtingen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c en d, van het Besluit electronische handtekeningen. Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 2.2, vierde lid, aanhef en onder c, van de Telecommunicatiewet blijkt dat de bevoegdheid van verweerder om een herstelmogelijkheid te bieden uitsluitend bedoeld is voor gevallen waarin geen sprake is van twijfels over de betrouwbaarheid van de gekwalificeerde certificaten. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in het onderhavige geval terecht op grond van artikel 2.2, vierde lid, aanhef en onder b, van de Tw, zonder hersteltermijn, tot beëindiging van de registratie van Diginotar als CSP is overgegaan. Het beroep dient daarom ongegrond te worden verklaard.

7.2  Ook op basis van het onderzoek van Hoffmann kan niet worden uitgesloten dat frauduleuze gekwalificeerde certificaten zijn uitgegeven. Hoffmann stelt voorts in haar contra-expertise dat de hacker bestaande certificaten en certificaatdiensten (CRL’s) heeft gemanipuleerd, hetgeen is aan te merken als een overtreding van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder m, van het Beh. Als gevolg daarvan was het voor de hacker niet alleen mogelijk om nieuwe gekwalificeerde certificaten aan te maken met een inhoud die door hem zelf kon worden vastgesteld, maar was het voor de hacker ook mogelijk om certificaten die de rechtmatige gebruiker heeft laten intrekken opnieuw uit te geven en te misbruiken.

Met deze na het bestreden besluit vastgestelde rapportages wordt naar het oordeel van de rechtbank de juistheid van de door verweerder in aanmerking genomen bevindingen in het interim-rapport van Fox-IT niet ontkracht.

8.   Volgens eiser is het uiterst onwaarschijnlijk dat de gekwalificeerde certificaten werkelijk gecompromitteerd waren. Eiser stelt zich dan ook op het standpunt dat, als er al sprake was van een beëindigingsgrond, het in de rede zou hebben gelegen dat verweerder artikel 2.2, vierde lid, aanhef en onder c, van de Tw zou hebben toegepast en Diginotar in de gelegenheid zou hebben gesteld om eventuele geconstateerde gebreken te herstellen.
Eiser betwist in dit verband de stelling van verweerder dat, indien de betrouwbaarheid van (het uitgifteproces) van de gekwalificeerde certificaten niet langer kan worden gewaarborgd, de Tw geen andere mogelijkheid biedt dan (onmiddellijk) de registratie te beëindigen omdat van enige discretionaire ruimte geen sprake zou zijn. Volgens eiser staat dat niet in de wet en gaat de Tw en de wetsgeschiedenis uit van een te stellen termijn, indien na onderzoek geconstateerd wordt dat niet aan bepaalde eisen is voldaan. Ter zitting heeft eiser er nadrukkelijk op gewezen dat het bestreden besluit enkel op het Beh is gebaseerd. Met name in het geval hieraan (en met de eisen bedoeld in artikel 18.15, eerste en tweede lid, van de Tw) niet wordt voldaan, is de c-grond destijds in 2003 aan artikel 2.2, vierde lid, van de Tw toegevoegd, teneinde de CSP-er de mogelijkheid te bieden om gebreken te herstellen. De zogenoemde b-grond dateert al uit 1998 en ziet meer op registraties in het algemeen.

8.1   Naar het oordeel van de rechtbank kan dit betoog van eiser niet slagen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat niet is uit te sluiten dat de gekwalificeerde certificaten zijn gecompromitteerd. Voorts bepaalt het vierde lid van artikel 2.2, aanhef en onder b, van de Tw, dat verweerder de registratie beëindigt indien een certificatiedienstverlener activiteiten of diensten verricht in strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet. Deze b-grond ziet dus op zowel artikel 18.15 van deze wet als op het Beh en is eveneens bedoeld voor certificatiedienstverleners. De c-grond is destijds met name aan het vierde lid van artikel 2.2 van de Tw toegevoegd in verband met een vrijwillige accreditatieregeling voor de CSP-er ter verbetering van certificatiedienstverlening. Op het moment dat een aangewezen certificatie-instelling twijfelt of een CSP-er aan de eisen van het Beh voldoet en verweerder hiervan in kennis stelt, kan verweerder aan de CSP-er een termijn stellen om een en ander te laten herstellen.

8.2  De rechtbank wijst in dit verband op de wetsgeschiedenis bij artikel 2.2, vierde lid, aanhef en onder c, van de Tw (Kamerstukken II 2000/2001, 27 743, nr. 3, p. 21), waaruit blijkt dat de bevoegdheid van verweerder om een herstelmogelijkheid te bieden uitsluitend bedoeld is voor gevallen waarin geen sprake is van twijfels over de betrouwbaarheid van de gekwalificeerde certificaten:
“Het stellen van een termijn wordt noodzakelijk geacht in verband met de mogelijke niet naleving van bepaalde vereisten die de betrouwbaarheid van een gekwalificeerd certificaat niet direct in twijfel trekken.”

Die twijfels waren er in het onderhavige geval wel. Er is vastgesteld dat bij Diginotar sprake is geweest van een ernstige inbraak en compromittering van de systemen die werden gebruik voor de aanmaak van gekwalificeerde certificaten, waardoor de betrouwbaarheid van de door Diginotar uitgegeven certificaten ter discussie stond. Gezien het feit dat de gevolgen van de compromittering van de servers niet meer ongedaan konden worden gemaakt en er activiteiten dan wel diensten zijn verricht die in strijd zijn met het bepaalde bij of krachtens de Tw, had verweerder naar het oordeel van de rechtbank geen andere keus dan op grond van artikel 2.2, vierde lid, aanhef en onder b, van de Tw, zonder hersteltermijn, tot beëindiging van de registratie van Diginotar als CSP over te gaan. Dat verweerder, aldus eiser, bij een incident met een hacker bij KPN niet tot prompte beëindiging heeft besloten, ziet op het feit dat er bij verweerder in dat geval geen sprake was van enige twijfel over de betrouwbaarheid van gekwalificeerde certificaten. Die twijfels waren er in dit geval wel.

9.   Het betoog van eiser dat verweerder ten onrechte geen belangen heeft afgewogen, kan evenmin slagen. Hoewel artikel 2.2, vierde lid, aanhef en onder b, van de Tw geen ruimte biedt voor een belangenafweging, heeft verweerder zich bij het besluit tot beëindiging van de registratie van Diginotar wel degelijk rekenschap gegeven van de gevolgen die deze beëindiging voor Diginotar zou kunnen hebben. Dit blijkt uit het feit dat verweerder Diginotar niet heeft gedwongen om direct de reeds uitgegeven gekwalificeerde certificaten in te trekken, maar haar daarvoor een termijn van twee weken heeft gegeven.

De niet-ontvankelijkverklaring bij het bestreden besluit dient, zo heeft verweerder ter zitting nader uiteen gezet, in het licht te worden gezien van de discussie die is ontstaan over de begeleidende brief bij het primaire besluit. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder toereikend gemotiveerd dat hij daarmee alleen heeft bedoeld aan te geven dat Diginotar bij de begeleidende brief slechts is gewezen op de wettelijke verplichtingen die volgen uit artikel 2 van het Beh, terwijl er voor verweerder in beginsel geen ruimte is voor enige belangenafweging.

10.   Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht op grond van artikel 2.2, vierde lid, aanhef en onder b, van de Tw, zonder hersteltermijn, tot beëindiging van de registratie van Diginotar als CSP is overgegaan. Het beroep dient daarom ongegrond te worden verklaard.

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 24 mei 2013, zaaknr. C/16/340095 / KG ZA 13-191 (Corendon tegen Klachtenradar.nl)
Uitspraak ingezonden door Wouter Dammers, ICTRecht.
Klachtenradar exploiteert de website KLACHT.nl. Bedrijven kunnen zich vrijwillig aanmelden en hebben de keuze tussen twee pakketten waarbij zij in ieder geval de status van een klacht kunnen wijzigen in 'in behandeling' of 'opgelost'. Een klager kan tegen elk willekeurig bedrijf een klacht indienen.

Corendon is vanaf november 2009 aangesloten bij de website. Klachtenradar heeft laten weten dat zij niet akkoord is met de wijze waarop de weergegeven oplossing is beschreven en blokkeert (na aankondiging) het bedrijfsaccount. Corendon c.s. sommeert Klachtenradar om te vermelden "Let op! Corendon is niet aangesloten bij klacht.nl en kan uw klacht dan ook niet in behandeling nemen". Corendon c.s. legt aan haar vordering ten grondslag dat door de wijze waarop Klachtenradar haar website inricht en zich presenteert, het publiek misleid wordt.

Klachtenradar suggereert, aldus de voorzieningenrechter, met de aangeboden dienst vervat in de bewoordingen "KLACHT.nl - helpt klachten oplossen" niet dat klachten daadwerkelijk worden opgelost. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Corendon c.s. onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Klachtenradar door middel van de tekst die zij heeft geplaatst op haar website klagers misleidt.

Leestips, rechtsoverwegingen 4.5 - 4.9.

Emerce (Corendon verliest kort geding tegen Klacht.nl (update))
MediaReport (Rechter wijst klacht van Corendon tegen Klacht.nl van de hand)

Brief van minister Kamp (Economische Zaken) aan de Tweede Kamer over het feit dat op 20 mei jl. de openbare consultatie start van het wetsvoorstel waarmee artikel 11.7a van de Telecommunicatiewet (de zogenoemde cookiebepaling) wordt gewijzigd, Kamerstukken II, 2012-2013, DGETM-TM / 13087300 , (Kamerstukken II 24 095, nr. 344)

In navolging van de eerdere brieven IT 994 en IT 1027.

Hierbij informeer ik uw Kamer over het feit dat op 20 mei jl. de openbare consultatie start van het wetsvoorstel waarmee artikel 11.7a van de Telecommunicatiewet (de zogenoemde cookiebepaling) wordt gewijzigd. Ook zal ik hieronder een tweetal vragen beantwoorden die in het Algemeen Overleg van 13 februari zijn gesteld door het lid De Liefde over de reclame-inkomsten van de publieke omroep en over de wijze waarop de Autoriteit Consument & Markt (ACM) in het licht van de cookiebepaling omgaat met omgaat met buitenlandse websites.

(...)

Zoals ik de Kamer al heb laten weten bij brieven van 20 december 2012 en 5 februari 2013, ben ik het met de Kamer eens dat het gezien de doelstelling van de cookiebepaling, bescherming van de privacy, niet nodig zou moeten zijn om
voor het plaatsen en lezen van analytic cookies toestemming te vragen. Ik heb daarom met ACM-voorganger OPTA gekeken naar mogelijkheden om analytic cookies uit te zonderen. Daarbij kwamen wij tot de conclusie dat de bestaande
wettelijke uitzonderingen opgenomen in het derde lid van artikel 11.7a geen ruimte bieden om analytic cookies uit te zonderen. De enige mogelijkheid binnen de huidige wet was dat OPTA het gebruik van dit type cookies zou gedogen.
Websitehouders en internetgebruikers zijn echter naar mijn overtuiging beter geholpen met een meer structurele, rechtszekere en toekomstbestendige oplossing, en daarvoor is het nodig om de wet te wijzigen. Tegen deze achtergrond heb ik een concept wetsvoorstel opgesteld.Cookies onder de nieuwe uitzondering

In de memorie van toelichting bij het concept wetsvoorstel worden voorbeelden genoemd van cookies die worden gebruikt om informatie te verkrijgen over de kwaliteit of effectiviteit van een geleverde dienst van de informatiemaatschappij en die -onder bepaalde voorwaarden- geen of slechts geringe gevolgen hebben voor de privacy en dus onder de uitzondering zullen vallen. Over het gebruik van deze cookies hoeft niet te worden geïnformeerd en voor het plaatsen en lezen hoeft geen toestemming meer te worden gevraagd. Uiteraard geldt dit op de eerste plaats voor de analytic cookies. Deze worden gebruikt om informatie te verkrijgen over de kwaliteit of effectiviteit van een dienst van de informatiemaatschappij (de website). Als analytic cookies alleen worden gebruikt om het gebruik van de website in kaart te brengen en te analyseren zijn de privacygevolgen gering. Dan hoeft hierover niet te worden geïnformeerd en hoeft geen toestemming worden gevraagd. Dit geldt voor zowel first party analytic cookies als third party analytic cookies: beiden kunnen onder de uitzondering vallen. Daarvoor is het wel noodzakelijk dat deze cookies, of de daarmee gegenereerde gegevens, niet ook - door de websitehouder of de derde - worden gebruikt voor andere doeleinden die wel meer dan geringe gevolgen voor de privacy hebben, zoals het opstellen van profielen.

(...)

Naast analytic cookies gaat de toelichting ook in op de zogenoemde A/B testing cookies en affiliate cookies. Bij A/B testing cookies worden cookies geplaatst en gelezen om te kijken welke versie van een bepaalde reclame of website (versie A of B), beiden een dienst van de informatiemaatschappij, het beste door het publiek wordt gewaardeerd, en dus het effectiefst zijn. Affiliate cookies, ook wel performance cookies genoemd, worden gebruikt om bij te houden welke
advertentie leidt tot een aankoop, zodat degene die deze advertentie heeft getoond (de affiliate), hiervoor een beloning kan ontvangen. Dit type cookies kan worden geplaatst bij vertoning een advertentie voor een bepaald product. Op het moment dat een bezoeker via een webwinkel dit product heeft aangeschaft, wordt bekeken of de bezoeker tot deze aankoop is overgegaan na het zien van de advertentie waarbij de affiliate cookie is geplaatst. Indien dit het geval is, en de
advertentie dus effectief is geweest, ontvangt de partij die de advertentie heeft vertoond een commissie van de verkoper van het product.

Toestemming

(...)

Volgens de Artikel 29-werkgroep moet uit het woord ‘uiting waarmee de betrokkene aanvaardt’ (in het Engels: indication by which the data subject signifies his agreement) worden afgeleid dat het moet gaan om een handeling, en kan toestemming niet worden afgeleid uit het uitblijven van een handeling. Binnen de definitie van ‘toestemming’ (zonder de toevoeging ondubbelzinnig of uitdrukkelijk, die in de Wet bescherming persoonsgegevens worden gebruikt) is
het niet noodzakelijk dat deze handeling expliciet uiting geeft aan de wens om het gebruik van cookies te aanvaarden, zoals het klikken op een button ‘ik geef toestemming’ in een pop-up. Dit kan ook blijken uit minder expliciete handelingen. De werkgroep noemt in haar Opinie1 het voorbeeld van een weersinformatiedienst die gebruik maakt van locatiegegevens van de beller. Indien de beller vooraf volledige informatie heeft verkregen over de verwerking van locatiegegevens door de weersinformatiedienst, kan de handeling bestaand uit het bellen van het nummer van die dienst worden opgevat als toestemming voor het verwerken van de betreffende locatiegegevens.

Verdere procedure

De consultatie van het wetsvoorstel tot aanpassing van de cookiewet wordt gehouden via het internet. Een ieder die dat wenst kan binnen een periode van zes weken reageren op het concept wetsvoorstel. Na afloop van die periode zullen
de reacties op het wetsvoorstel worden verwerkt. Daarna zal zowel aan ACM als het College bescherming persoonsgegevens (CBP) gevraagd worden advies uit te brengen over het wetsontwerp. Hierna volgt advisering door de Raad van State. Ik verwacht dat het wetsontwerp in het najaar bij de Kamer kan worden ingediend.

Op andere blogs:
Webwereld, Kabinet schaft expliciete toestemming cookies af
Cookierecht, De cookiewet wordt gewijzigd

Filip van Eeckhoutte, SIDN de papieren tijger, IE-Forum.nl IT 1149
Een bijdrage van Filip van Eeckhoutte, Van Eeckhoutte Advocaten

De Registry SIDN

Wie wil weten wie de houder van een domeinnaam is, raadpleegt de WhoIs, een register dat wordt bijgehouden door de registry. Een domeinnaam is een naam in het Domain Name System (DNS), het naamgevingssysteem op internet waarmee onder andere webservers, mailservers en andere toepassingen worden geïdentificeerd en wordt uitgegeven door landelijke of regionale registry’s. Alle registry’s vallen onder de vlag van de Internet Assigned Numbers Authority (IANA). De registry voor Nederland c.q..nl-domeinnamen is SIDN, de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland. De SIDN beheert anno 2013 ruim 5,3 miljoen registraties van domeinnamen onder het top level domain .nl.

SIDN registreert slechts wie op grond van de door haar ingerichte procedures houder van een domeinnaam is en daarmee haar contractuele wederpartij met betrekking tot een domeinnaam, met andere woorden wie met betrekking tot een bepaalde domeinnaam rechten (op grond van de algemene voorwaarden) ten opzichte van SIDN kan uitoefenen.

Dit artikel is sterk ingekort, lees de opgemaakte versie hier.

SIDN bepaalt niet wie (het meeste) recht op een domeinnaam heeft en toetst voorafgaand aan de uitgifte van een domeinnaam niet of de domeinnaamhouder (in spe) daarmee inbreuk maakt op (intellectuele) rechten van derden, bijvoorbeeld merk- of handelsnaamhouders. Het register geeft niet weer wie het meeste recht op een domeinnaam heeft. Wie schade ondervindt van een (.nl-)domeinnaamregistratie kan zich tot een arbiter, rechter of College voor Klachten en Beroep voor .nl-domeinnamen wenden. Behoudens tegenbewijs is voor SIDN bij het vaststellen van het houderschap de administratie van SIDN leidend.

Papieren tijger

De nadruk in de voorwaarden en regeling van SIDN op openbaarmaking van correcte WhoIs-gegevens blijkt in de praktijk slechts een papieren tijger te zijn.

SIDN voert geen pro-actieve controle uit op de input op haar register, maar verlaat zich op commentaar van derden die vraagtekens plaatsen bij bepaalde input. Sterker nog, de SIDN gedoogt inschrijving van domeinnaamhouders waarvan aangetoond dan wel op zijn minst aannemelijk is dat die in geen relatie (meer) staan tot de betrokken domeinnaam.

Bureaucratie

Het bureaucratische beleid binnen SIDN in combinatie met zijn incorrecte en dus onbetrouwbare register kan tot gevolg hebben dat verkeerde personen in rechte worden aangesproken.

Langs de andere kant stelt SIDN zich weer formeel en onbuigzaam op indien een actie van haar kant wordt verlangd. Zo weigert de SIDN beslagen te registreren als de naam van een domeinnaamhouder niet precies overeenstemt met de naam in het beslagrekest. Een beslag op een .nl-domeinnaam kan dus op de klippen lopen omdat in het beslagrekest de meisjesnaam wordt gebruikt, terwijl in de houderinschrijving bijvoorbeeld maar een halve naam, alias of de naam van de echtgenoot wordt gebruikt of doordat de nieuwe houder zijn naam niet heeft ingeschreven, maar de oude domeinnaamhouder heeft laten staan.

Bij SIDN is bekend de casus “ILoveSu”, waarbij de .nl-domeinnaam ten onrechte was blijven staan op de naam van de vorige houder. De nieuwe houder was van registrar gewisseld, maar had het houderschap niet gewijzigd. De naam van de vorige houder bleef dus staan. De vorige houder kon niet bij het control panel omwille van de registrar-wisseling. Hoewel SIDN een toelichting van de vorige houder ontving, reageerde SIDN als volgt: “In lijn met het voorgaande registreren wij slechts beslagen en beperken wij de contractuele rechten van de houder slechts als het beslag is gelegd onder de houder. Daar is in het geval van het door uw cliënte gelegde beslag op de domeinnaam ilovesu.nl geen sprake van. Het beslag is - naar wij nu opmaken - kennelijk onder een gebruiker van de domeinnaam gelegd en, los van de vraag of het daarmee juridisch stand houdt hetgeen kan worden betwijfeld, is er daarmee geen aanleiding voor SIDN om het beslag te registreren, noch om de contractuele rechten van de houder te beperken.”
De toelichting van de vorige houder was dus aan dovemansoren gericht. Ondanks rechterlijk verlof daartoe weigerde SIDN de desbetreffende naam te bevriezen en ondernam – in tegenstelling tot haar eigen voorwaarden – geen enkele actie tegenover de feitelijke houder of diens registrar.

Het is een gotspe dat het SIDN weigert mee te werken, zelfs al toont de beslaglegger aan dat de domeinnaamhouderinschrijving onjuist of onvolledig is en er kennelijk sprake is van een opzetje om de domeinnaam buiten beslag te houden. SIDN kijkt niet naar de feitelijke status omtrent het houderschap, maar louter naar de vraag of de houder bestaat. Zolang de houder bestaat is in beginsel voor SIDN de kous af.

Bij nader inzien lijkt uit de considerans van de Algemene voorwaarden voor .nl-domeinnaamhouders ook te volgen dat SIDN gedoogt dat registrars de domeinnaam op hun eigen naam zetten, in plaats van hun klant.  

Het verbergen van de ware houder is trouwens geen louter Nederlands fenomeen. Bij veel Chinese websites die inbreuk maken op intellectuele rechten (zgn. counterfeit websites) valt de registrant niet te achterhalen uit de whois-gegevens, omdat deze gebruik maakt van een dienstverlener die het mogelijk maakt om een domeinnaam te gebruiken zonder de eigen identiteit prijs te geven, zoals Privacyprotect.org, Protected Domain Services, WhoisGuard en Private Whois (hierna ook wel “anonimiteitsdiensten”). Tevens lijkt in bepaalde gevallen sprake te zijn van onjuiste contactgegevens.  

De voorwaarden en regelingen van SIDN kunnen in combinatie met de juridische implicaties van haar register, niet anders worden opgevat dan dat SIDN in uitvoering van haar publieke taak actief dient zorg te dragen voor een up-to-date en waarheidsgetrouw WhoIs-register waar gebruikers, zoals advocaten, van op aan kunnen. Het vorenstaande leidt echter tot de conclusie dat SIDN anno 2013 haar register niet op orde heeft en een beleid voert dat linea recta indruist tegen haar eigen voorwaarden en regelingen. Als gevolg daarvan worden gelaedeerden opgezadeld met bijkomende obstakels in het proces om inbreukmakend gedrag te laten staken; obstakels die volstrekt overbodig worden opgeworpen en die slechts met (aanzienlijke) moeite kunnen worden overwonnen.