DOSSIERS
Alle dossiers

Aanbesteding  

IT 860

Aanbesteding landelijk crisismanagementsysteem

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 5 september 2012, LJN BX6664 (Capgemini tegen NIFV en MultiOperations)

Uitspraak ingezonden door Jeroen Koëter en Christian van Seeters, Project Moore.

Aanbesteding landelijk crisismanagementsysteem (lcms). Aanbesteding, die in 2010 is georganiseerd door het NIFV, is gewonnen door en gegund aan Capgemini c.s. Het NIFV heeft op 31 januari 2012 besloten definitief geen acceptatie te verlenen aan de oplevering van LCMS 2.0 en de overeenkomsten met Capgemini c.s. met onmiddellijke ingang beïndigd. Op 8 juni 2012 heeft NIFV een aankondiging van een gegunde opdracht verzonden. De opdracht betreft een overbruggingsopdracht tot het beschikbaar stellen van een Landelijk Crisis Management Systeem. De opdracht is gegund aan MultiOperations. Capgemini c.s. vorderen (onder meer) - het NIFV te gebieden de gesloten overeenkomst tussen NIFV en Capgemini na te komen, en - het NIFV en MultiOperations te verbieden de overeenkomst zoals in de aankondiging beschreven is ten uitvoer te leggen. Voor een beslissing op de vorderingen is in de eerste plaats van belang de beantwoording van de vraag of de ontbinding door het NIFV van de overeenkomsten met Capgemini c.s. gerechtvaardigd was.

De voorzieningenrechter oordeelt dat in deze procedure voorshands van de rechtmatigheid van de ontbinding door het NIFV van de overeenkomsten met Capgemini c.s. moet worden uitgegaan. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of het NIFV op grond van artikel 31 lid 1 sub c van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) gerechtigd was een overeenkomst met MultiOperations aan te gaan op basis van de procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking. Hierbij heeft als maatstaf te gelden dat aan drie cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan, te weten het bestaan van een onvoorziene gebeurtenis, het bestaan van dwingende spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van de bij voormelde procedure behorende termijnen, alsmede het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat is voldaan aan genoemde maatstaf en dat het NIFV dus gerechtigd was een overeenkomst aan te gaan met MultiOperations om tijdelijk een lcms te verzorgen. Vorderingen van Capgemini c.s. afgewezen.

3.4. Capgemini c.s. hebben nog naar voren gebracht dat tijdens een gesprek op 31 januari 2012 door het NIFV is besloten de overeenkomsten te continueren in plaats van te ontbinden en dat er toen ook diverse meeropdrachten zijn verstrekt. Dit is door het NIFV gemotiveerd betwist. Wat er ook zij van de status van dit gesprek, gesteld noch gebleken is dat het NIFV hierin heeft aangegeven dat de tekortkoming niet meer behoefde te worden hersteld. Derhalve kan niet gezegd worden dat door dit gesprek van verzuim geen sprake meer was en dat de overeenkomsten hierdoor niet meer zouden kunnen worden ontbonden.

3.5. Het voorgaande leidt ertoe dat in deze procedure voorshands van de rechtmatigheid van de ontbinding door het NIFV van de overeenkomsten met Capgemini c.s. moet worden uitgegaan. Dit leidt ertoe dat de primaire vordering als vermeld onder IV. niet toewijsbaar is.

De procedure op grond van artikel 31 lid 1 sub c Bao

3.6. Het vorenstaande in aanmerking nemende, dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of het NIFV op grond van artikel 31 lid 1 sub c van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) gerechtigd was een overeenkomst met MultiOperations aan te gaan op basis van de procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking. Hierbij heeft als maatstaf te gelden dat aan drie cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan, te weten het bestaan van een onvoorziene gebeurtenis, het bestaan van dwingende spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van de bij voormelde procedure behorende termijnen, alsmede het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed. De aanbestedende dienst dient het bestaan van deze voorwaarden aan te tonen. Daarnaast geldt dat de omstandigheden waarop ter rechtvaardiging van de dwingende spoed een beroep wordt gedaan, in geen geval aan de aanbestedende dienst te wijten mogen zijn. Het NIFV heeft in zijn aankondiging het bestaan van de voorwaarden nader gemotiveerd als hiervoor onder 1.12. van de feiten nader vermeld. Capgemini c.s. zijn van mening dat aan geen van de voorwaarden is voldaan.

3.8. De dwingende spoed hangt volgens het NIFV samen met de ontbinding. Zij heeft in dit verband gesteld dat zij door de ontbinding niet op korte termijn kon beschikken over een lcms, terwijl het wel van groot belang is dat er wordt gewerkt met een landelijk dekkend systeem hetgeen thans niet het geval is. 20 van de 25 regio's werken thans met het systeem van MultiOperations maar de overige regio's hanteren een ander systeem. De uitwisseling van informatie tussen deze systemen is beperkt en dat kan ernstige gevolgen hebben. Dit is ook gebleken tijdens de brand in Moerdijk in januari 2011. De overeenkomst met Capgemini c.s. moest op korte termijn zorgen voor een dergelijk landelijk dekkend systeem, maar dat is niet gelukt. Er diende derhalve met spoed een tijdelijke oplossing te worden gevonden. De betwisting van Capgemini c.s. houdt, kort gezegd, in dat er thans al jaren wordt gewerkt aan een lcms en dat dus niet valt in te zien dat er geen aanbestedingsprocedure, en al helemaal dat er geen versnelde procedure met verkorting van de termijnen, had kunnen plaatsvinden. Bovendien is er een alternatief, omdat niets eraan in de weg staat het systeem van Capgemini c.s., dat thans geschikt is voor landelijke implementatie, te accepteren, aldus Capgemini c.s. De voorzieningenrechter gaat aan deze betwisting voorbij. De rechtmatigheid van de ontbinding van de overeenkomsten met Capgemini c.s. dient als uitgangspunt te worden genomen zodat het door Capgemini c.s. genoemde alternatief niet reëel is. NIFV heeft voorts naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende gemotiveerd dat de huidige situatie risicovol is en dat het van groot belang is dat alle regio's op korte termijn hetzelfde systeem hanteren. Het feit dat door de vertraging in de implementatie van het door Capgemini c.s. te leveren lcms er thans reeds een aanzienlijke periode zonder landelijk dekkend systeem wordt gewerkt, maakt niet dat de dwingende spoed daardoor thans ontbreekt. Daar komt bij dat het NIFV onbetwist heeft gesteld dat er ook een tijdelijke oplossing had moeten komen als de overeenkomst met Capgemini c.s. niet ontbonden was. De uitrol van hun systeem zou immers minimaal negen maanden in beslag nemen. Nu MultiOperations thans reeds het systeem van 20 van de 25 regio's verzorgt, acht de voorzieningenrechter het alleszins reëel dat het NIFV haar met spoed heeft ingeschakeld om voor een beperkte tijd alle regio's van hetzelfde systeem te voorzien. Dit lijkt de enige oplossing om op korte termijn tijdelijk een landelijk dekkend systeem te krijgen. Aannemelijk is immers dat iedere andere inschrijver voor de uitrol van een landelijk dekkend systeem ongeveer een jaar nodig zou hebben. Het oorzakelijk verband tussen de ontbinding van de overeenkomst van NIFV met Capgemini c.s. en de dwingende spoed is met het vorenstaande ook gegeven.

3.9. Ten slotte is de voorzieningenrechter van oordeel dat de omstandigheden waarop ter rechtvaardiging van de dwingende spoed een beroep wordt gedaan niet aan het NIFV te wijten zijn, zoals NIFV ook heeft gemotiveerd. Ook bij de betwisting van deze voorwaarde wijzen Capgemini c.s. er op dat de ontbinding niet gerechtvaardigd was, maar hieraan wordt zoals voormeld voorbij gegaan. Daarnaast is weliswaar aannemelijk geworden dat het project in de loop der tijd is uitgebreid maar dit brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet met zich dat de ontbinding van de overeenkomst en de omstandigheid dat thans met spoed een tijdelijke oplossing moet worden gevonden aan het NIFV te wijten is, zoals Capgemini c.s. stellen.

3.10. Uit het voorgaande volgt dat voldoende aannemelijk is geworden dat is voldaan aan de onder 3.6. genoemde maatstaf en dat het NIFV dus gerechtigd was op grond van artikel 31, eerste lid sub c, Bao een overeenkomst aan te gaan met MultiOperations om tijdelijk een lcms te verzorgen. Dat leidt ertoe dat ook de overige vorderingen niet voor toewijzing vatbaar zijn.

IT 808

Wijzigen fout in bestek aanbesteding aan banden

HvJ EU 10 mei 2012, C-368/10 (Max Havelaar).

De Max Havelaar-uitspraak van het Europese Hof heeft veel aandacht gehad. Meestal in de sleutel van technische eisen. Het arrest is echter ook van belang in verband met de mogelijkheid van het wijzigen van het bestek. In Nederland hebben aanbestedende diensten er een handje van om het bestek te wijzigen in de Nota van Inlichtingen, getriggered door vragen van gegadigden. Daar is nu paal en perk aan gesteld. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

In het bestek stond een niet-geldige eis, namelijk de eis van Max Haverlaar-keurmerk, zonder dat daarbij werd vermeld "of een keurmerk dat is gebaseerd op de volgende uitgangspunten [...]" o.i.d.

In de Nota van Inlichtingen probeerde de aanbestedende dienst dat recht te zetten. De vraag was of dit viel binnen de reikwijdte van artikel 39 lid 2 van richtlijn 2004/18:

„Nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken worden, mits tijdig aangevraagd, uiterlijk zes dagen voor de uiterste datum voor de ontvangst van de inschrijvingen door de aanbestedende diensten of de bevoegde diensten verstrekt.”

Het Hof oordeelt:

"Zoals de advocaat-generaal in punt 71 van haar conclusie heeft opgemerkt, kunnen met de in die bepaling bedoelde nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken weliswaar bepaalde verduidelijkingen worden aangebracht en inlichtingen worden verstrekt, maar kan langs deze weg niet – zij het ook door correcties – de betekenis worden gewijzigd van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht – waaronder de technische specificaties en de gunningscriteria – zoals die in het bestek zijn geformuleerd en waarop de belanghebbende marktdeelnemers zich rechtmatig hebben gebaseerd voor hun beslissing, een offerte voor te bereiden of juist van deelneming aan de betrokken aanbestedingsprocedure af te zien. Dat blijkt zowel uit het feit dat voormeld artikel 39, lid 2, de woorden „nadere inlichtingen” gebruikt als uit de korte termijn – zes dagen – die volgens die bepaling mag liggen tussen de mededeling van bedoelde nadere inlichtingen en de uiterste datum voor indiening van offertes."

Kortom, de Nota van Inlichtingen mag worden gebruikt om e.e.a. toe te lichten, maar niet om de belangrijkste voorwaarden, waaronder de technische eisen en de gunningscriteria, te wijzigigen c.q. te corrigeren.

Voor de pdf versie van het arrest klik hier.

IT 781

Handtekeningsvereiste is geen digitale handtekening

Vzr. Rechtbank Rotterdam 16 april 2012, LJN BW5991 (Melspring tegen Evides, tussenkomende partij: Kemira Rotterdam)

De onderhavige aanbesteding betreft de levering van ijzerchloride voor diverse locaties van Evides. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (EVI). De vraag is of er sprake is van een ondertekende inschrijving bij digitaal indienen van de inschrijving. De wijze van indienen betreft slechts de digitale communicatie van Evides met de geselecteerde gegadigden ten aanzien van de processtappen die zij moeten nemen.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt de handtekeningsvereiste genoegzaam uit het bestek. Daarin staat immers dat de inschrijving "dient te bestaan uit de volgende onderdelen: volledig ingevulde en of alle gevraagde en waar nodig rechtsgeldig getekende bijlagen" en wordt uitleg gegeven dat een tekenbevoegde moet tekenen. Over een digitale of elektronische handtekening wordt ook niet gerept in de Nota van Inlichting en begeleidende brief.

De voorzieningenrechter wijst de vordering van Melspring af.

 

De voorzieningenrechter passeert de stelling van Melspring dat het vereiste van een handtekening niet duidelijk was. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt dit genoegzaam uit paragraaf 3.7 van het bestek. Daarin staat immers dat de inschrijving "dient te bestaan uit de volgende onderdelen: volledig ingevulde en of alle gevraagde en waar nodig rechtsgeldig getekende bijlagen". Daarnaast staat in genoemde paragraaf dat de inschrijving dient te bestaan uit een rechtsgeldig ondertekende begeleidende brief waarmee de inschrijving wordt aangeboden. Vervolgens wordt nog eens uitgelegd wat met een "rechtsgeldig ondertekende begeleidende brief" wordt bedoeld ("een brief die is ondertekend door de bij de Kamer van Koophandel geregistreerde tekenbevoegde, of een gelijkwaardig document waaruit blijkt dat de ondertekenaar bevoegd is de onderneming te vertegenwoordigen en binden"). Daar komt bij dat in de Nota van Inlichtingen vragen zijn gesteld over (het ondertekenen van) de bijlagen en de begeleidende brief. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt ook uit de antwoorden op die vragen voldoende dat de inschrijving, prijslijsten en begeleidend schrijven moeten worden ondertekend. Over een elektronische handtekening wordt daarin niet gerept, noch wordt dit gefaciliteerd in de te nemen stappen.


Niet nodig is dat gedurende de te nemen stappen de inschrijver er nog eens extra op moet worden gewezen dat een handtekening op de begeleidende brief en de bijlagen vereist is. Voor een normaal oplettende inschrijver moeten de tekst van paragraaf 3.7.1 en de antwoorden op de in dit kader gestelde vragen duidelijk zijn. Het is de eigen verantwoordelijkheid van de inschrijver om de aanbestedingsstukken in onderlinge samenhang goed te lezen.

Tegen deze achtergrond is het enkele geautomatiseerd opgemaakte bericht van C-SOURCE dat "Uw respons is ondertekend en ingediend op do 19 jan 2012 13:54." onvoldoende om tot het oordeel te komen dat Melspring er vanuit mocht gaan dat haar inschrijving daadwerkelijk was ondertekend. Gelet op de e-mail van13 december 2011 (13:22 uur) moet het er, anders dan Melspring meent, voor worden gehouden dat daarmee wordt bedoeld dat de indiending correct is verlopen ("U kunt op twee manieren controleren of uw indiening correct is verlopen") en niet dat de inschrijving rechtsgeldig is ondertekend.

Nu uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat de heer [X] alleen bevoegd was Melspring rechtsgeldig te vertegenwoordigen tot een bedrag van € 50.000 per handeling, is geen sprake van een rechtsgeldig ondertekende aanbestedingsbrief, zoals vereist in het bestek.

Op andere blogs:
SOLV ('natte' handtekening vereist in digitale aanbesteding)

IT 715

Griekse volhardendheid (in een serie)

Gerecht EU 15 maart 2012, zaak T-236/09 (Evropaïki Dynamiki tegen Europese Commissie)

In navolging van IT 59. en IT 613. In steekwoorden, samenvatting volgt: Aanbestedingsrecht. Openbare aanbestedingsprocedure. Niet-contractuele aansprakelijkheid.

External service provision for development, studies and support of information systems. Rejection of a tenderer’s bids. Obligation to state reasons. Equal treatment. Transparency. Manifest error of assessment.

 

117    The applicant claims that the Commission made manifest errors of assessment when evaluating its tender for lot 2, in relation to the first, second, third, fourth and fifth evaluation criteria.

118    In that regard, suffice it to say, as does the Commission, that even if the applicant’s tender had received the maximum number of points for all the award criteria it would not have been awarded the contract for lot 2 since its quality/price ratio would have still been below that of the first three tenderers selected.

119    It is apparent from the table sent by the Commission to the applicant with the letter of 3 April 2009 that the applicant’s tender for lot 2 obtained a score of 754.03 in respect of the quality criteria and that the total price of the tender was [EUR] 300.50. If the applicant had obtained the maximum score in respect of the qualitative criteria, that is to say 1000, the quality/price ratio of its tender would have been 3.33. That quality/price ratio would still have been lower than that obtained by the third tenderer selected, whose quality/price ratio was 3.57.

120    It follows that, even if the evaluation committee had made an error in its assessment of the applicant’s tender for lot 2, that error would have no bearing on the Commission’s ultimate finding that the applicant’s tender did not obtain a score in respect of the quality/price ratio that was sufficient for it to be awarded the contract. Such an error would be immaterial and accordingly would not be sufficient to warrant annulment of the contested decision since, in the particular circumstances of the case, it could not have had a decisive effect on the outcome (see, to that effect, Case T‑126/99 Graphischer Maschinenbau v Commission [2002] ECR II‑2427, paragraph 49 and the case-law cited).

121    Consequently, all the arguments relating to the existence of manifest errors of assessment concerning lot 2 must be rejected as ineffective.

122    The second plea must therefore be rejected.

123    It follows from the foregoing that, since all the pleas in law relied upon by the applicant in support of the claim for annulment have been unsuccessful, that claim must be dismissed in its entirety.

IT 671

Valsspelend KPN moet bod OT2010 toch intrekken

College van Beroep voor het bedrijfsleven 6 februari 2012 (KPN/OPTA), LJN: BV2871

Volgende stap in de strijd tussen Tele2 en KPN over de aanbesteding van vaste telefoniediensten door de Nederlandse Staat. Het College oordeelt dat OPTA bevoegd is om tegen de overtreding van KPN op te treden. Door de niet gelijktijdige bekendmaking van haar vrlaagde prijzen verkreeg KPN een informatievoorsprong. Dat heeft ervoor gezorgd dat de mogelijkheden van KPN en Tele2 bij het uitbrengen van een bod niet gelijk waren. KPN moet haar deelname aan de lopende aanbestedingsprocedure eindigen. Zie ook IT 319IT 172 en IT 208.

Update 7 februari 2012: KPN trekt bod in, zie Computable.

IT 642

Niet tot aanbesteding uitgenodigd: schadevergoeding van 10 miljoen Euro

Rechtsbank Zutphen 28 december 2011, LJN BU9991 (Kadata en Kadaster tegen HLA; zie LJN BV0451 voor tussenvonnis)

Met samenvatting en commentaar van Anke Stellingwerff Beintema, Loyens & Loeff N.V.

Het Kadaster heeft onrechtmatig gehandeld jegens HLA door de ontwikkeling van de KLIC-viewer onderhands aan te besteden zonder HLA uit te nodigen. Het Kadaster wordt veroordeeld tot een schadevergoeding van 10 miljoen Euro.

Achtergrond
HLA is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het ontwikkelen van en handelen in geografische automatiseringssystemen ter voorkoming van kabel- en leidingschade. HLA heeft het geografisch computer programma Geoversum ontwikkeld. Daarbij heeft zij gebruik gemaakt van de PAP- en ACN-bestanden van Kadata en de LKI-bestanden van het Kadaster.

Vorderingen Kadaster
Het Kadaster vordert van HLA een bedrag van bijna 250.000 Euro.

  • Kadata en het Kadaster hebben voor het gebruik van de bestanden facturen verzonden.
  • HLA heeft deze niet betaald.
  • Het Kadaster vordert betaling van deze facturen.
  • Daarnaast vordert het Kadaster een contractuele boete, omdat HLA in strijd met een overeenkomst, in het kader van een gehouden zogeheten ‘MOL-experiment’ gegevens zou hebben doorgeleverd aan Nav4all B.V.

De rechtbank wijst de vorderingen van het Kadaster met betrekking tot de facturen toe. De vordering die ziet op de contractuele boete is onvoldoende onderbouwd en wordt afgewezen.

Vorderingen HLA
HLA op haar beurt vordert van het Kadaster een bedrag van bijna 22 miljoen Euro.
a. Het Kadaster zou onrechtmatig hebben gehandeld door een memo aan alle marktpartijen te versturen waarin zij vermeldt, dat HLA een monopolist is en dat haar product ondeugdelijk is.
b. Tevens zou sprake zijn van onrechtmatige marktverstoring en zou in strijd met de gedragsregels Markt&Overheid zijn gehandeld, omdat het Kadaster met het ontwikkelen en (gratis) aanbieden van de KLIC-viewer buiten zijn wettelijke bevoegdheden is getreden.
c. Daarnaast zou het Kadaster onrechtmatig hebben gehandeld door (i) HLA niet uit te nodigen voor een onderhandse aanbesteding, terwijl hij wist dat HLA over expertise beschikte, geïnteresseerd zou zijn en een ontwikkelde viewer “op de plank” had liggen, (ii) het onrechtmatig opsplitsen en (iii) het uitschrijven van een aanbesteding op een wijze die indruist tegen de doelstellingen van de wet en waarmee het algemene belang niet is gediend.


Ad a. Memo Kadaster
- De memo is slechts naar een beperkt aantal geadresseerden gestuurd (7 waarvan 2 van het Kadaster).
- Gelet hierop is volgens de rechtbank niet in te zien dat het Kadaster door het verzenden van de memo onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld.

Ad b1. Wettelijke bevoegdheden Kadaster
- Met de KLIC-viewer kan op een verbeterde wijze kennis worden verkregen van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen.
- De rechtbank oordeelt dat het (laten) ontwikkelen en gratis aanbieden van de KLIC-viewer binnen de wettelijke taak van het Kadaster als genoemd in artikel 3 lid 1 sub a van de Kadasterwet valt.
- HLA heeft niet voldoende onderbouwd aangetoond, dat met de KLIC-viewer een bewerking van data plaatsvindt of een mobiele toepassing betreft (hetgeen volgens de Minister bij de totstandkoming van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION) zou worden overgelaten aan de vrije markt).

Ad b2. Gedragsregels Markt&Overheid

- De rechtbank oordeelt dat het Kadaster niet in strijd met de gedragsregels Markt&Overheid heeft gehandeld.
- Het Kadaster is immers binnen haar wettelijke taakopdracht is gebleven.
- En de wet Markt&Overheid is nog niet in werking getreden.

Ad c. Onderhandse aanbesteding
- Vast staat dat aanbesteding van de ontwikkeling van de KLIC-viewer niet verplicht was, omdat de waarde van de opdracht onder de drempelwaarde voor een aanbestedingsplicht valt.
- Nu het Kadaster er voor heeft gekozen om de werkzaamheden aan te besteden, diende hij zich te gedragen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
- Dit betekent onder meer dat het Kadaster gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen.
- Het Kadaster was er van op de hoogte dat HLA actief was op de markt waarop de aanbesteding betrekking zou hebben.
- Volgens de rechtbank had het Kadaster de uitvraag daarom ook dienen te verzenden aan HLA.
- Door dit na te laten heeft het Kadaster volgens de rechtbank in strijd gehandeld met het beginsel dat potentiële inschrijvers gelijk moeten worden behandeld en onrechtmatig jegens HLA gehandeld.

Schade
HLA wordt in de gelegenheid gesteld om nader te onderbouwen of en, zo ja, welke schade zij heeft geleden.
HLA heeft in dit kader het volgende aangetoond:
- HLA zou aan de aanbesteding hebben meegedaan; en
- HLA zou de aanbesteding hebben gewonnen.

HLA zou aan de aanbesteding hebben meegedaan
HLA heeft aangevoerd, dat

- zij eenvoudig kon voldoen aan de door het Kadaster gestelde producteisen door van het reeds door haar ontwikkelde, geavanceerde product CableGuard een vereenvoudigde (lite-)versie te maken.
- Deze versie zou zij, conform de wens van het Kadaster, gratis hebben aangeboden.
- Als de aanbesteding haar zou zijn gegund, dan zou zij het door het Kadaster geboden kanaal van www.kadaster.nl/klic en www.klicviewer.nl hebben kunnen gebruiken om de reeds ontwikkelde CableGuard Professional tegen vergoeding aan te bieden.

De rechtbank gaat hierin mee, en oordeelt datHLA ervan uit mocht gaan dat zij als eigenaar van de intellectuele eigendomsrechten (de rechtbank ziet het product CableGuard met HLA als ‘Standaard Computerprogrammatuur’) bevoegd is om CableGuard Professional verder te ontwikkelen en – mits zij de opdracht gegund zou krijgen – via de website www.klicviewer.nl te vermarkten.mmers, bij raadpleging van de site laat de bezoeker een IP-adres achter, waarmee bekend is dat de bezoeker een KLIC-melding doet en mogelijk ontvankelijk is voor producten die daarmee direct samenhangen.

HLA zou de aanbesteding hebben gewonnen
HLA voert verder aan, dat
- zij hoogstens een kostendekkende inschrijving zou hebben gedaan, in die zin dat de ontwikkelkosten van de CableGuard lite ter hoogte van € 50.000 gedekt zou zijn.
- zij op de gunningscriteria prijs, doorlooptijd van de uitvoering en de mate waarin de aanbieding aan de specificaties voldoet beter zou hebben gescoord dan de KLIC-viewer van Arcadis.

Oordeel rechtbank:
- Het enkele verweer dat HLA de aanbesteding niet zou hebben gewonnen omdat haar aanbieding niet zou hebben voldaan aan de (minimum)eis van het mede offreren van een helpdesk wordt door de rechtbank verworpen.
- Aangezien het Kadaster niet gemotiveerd zou hebben betwist dat HLA voor een bedrag van € 50.000, en dus lager dan het bedrag van € 76.000 waarmee Arcadis heeft gewonnen, zou hebben ingeschreven, neemt de rechtbank aan dat HLA de aanbesteding zou hebben gewonnen.

Hoogte schade
HLA vordert een bedrag van € 21.836.900 aan winstderving (gedurende zeven jaar 78.140 licenties à € 50 minus aan Nav4All te betalen licentiekosten).

Dictum
- Het bedrag van € 50 voor een licentie komt de rechtbank redelijk voor, mede gelet op de door HLA beschreven – door het Kadaster niet betwiste – extra functionaliteiten van het product.
- De rechtbank heeft onvoldoende aanknopingspunten voor het vaststellen van het aantal licenties dat naar verwachting zou zijn afgenomen.
- De rechtbank stelt de schade ex aequo et bono vast op een bedrag van € 10 miljoen.

Commentaar
Het vonnis kent vele interessante aspecten

Allereerst het oordeel, dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld door haar niet uit te nodigen voor de aanbestedingsprocedure.
- Tussen partijen staat vast, dat de opdracht niet aanbestedingsplichtig is, althans niet volgens de EU-aanbestedingsrichtlijnen. Alhoewel het vonnis hier niet op ingaat, moet – gelet op de waarde van het contract (€ 10 miljoen) - toepasselijkheid van de algemene beginselen (transparantie en gelijke behandeling) van het Werkingsverdrag van de Europese Unie evenwel niet op voorhand worden uitgesloten.
- Het oordeel dat uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur volgt dat alle potentiële inschrijvers gelijk moeten worden behandeld bij een onderhandse aanbesteding is niet nieuw. Ook het gerechtshof Den Haag oordeelde in de zaak De Raad Bouw / Noordwijk, dat de gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur handelde door De Raad Bouw niet te betrekken in haar procedure (LJN: BO2080).
- Het oordeel lijkt evenwel in strijd met het standpunt van de Nederlandse wetgever. In de toelichting bij artikel 1.13 van de concept-Aanbestedingswet is expliciet bepaald, dat de werking van het gelijkheidsbeginsel beperkt is tot die partijen die door de aanbestedende dienst is uitgenodigd tot het doen van een inschrijving met betrekking tot een specifieke opdracht. Het gelijkheidsbeginsel leidt niet tot een verplichting om niet-uitgenodigde ondernemers alsnog bij de procedure te betrekken. Van belang is wel, dat de aanbestedende dienst op basis van objectieve criteria kiest welke ondernemingen hij toelaat tot de onderhandse aanbesteding. Daar lijkt het Kadaster te hebben gefaald.
- Aangezien er geen hoger beroep is aangetekend tegen het tussenvonnis, staat in casu vast dat het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld door na te laten HLA op de hoogte te stellen van de aan te besteden werkzaamheden.

Daarnaast het oordeel, dat HLA zou hebben meegedaan aan de aanbesteding.
- Kennelijk zou HLA alleen maar hebben meegedaan aan de aanbesteding, als zij de CableGuard Professional kon vermarkten via het hosten van de website. De rechtbank neemt aan dat dit mogelijk is doordat HLA de IP-adressen van bezoekers mag gebruiken.
- Zou dit evenwel door het Kadaster zijn uitgesloten in de aanbestedingsstukken, dan zou HLA hebben ingeschreven onder voorwaarden, en dus ongeldig hebben ingeschreven.

En tot slot het oordeel, dat HLA aangetoond heeft dat zij de opdracht zou hebben gewonnen.
- Dit lijkt makkelijk aanvaard. Het staat niet vast dat HLA daadwerkelijk geldig zou hebben ingeschreven. Vormfouten zijn snel gemaakt. Ook is het geen vaststaand gegeven dat HLA voor € 50.000 zou hebben ingeschreven als zij wel had meegedaan aan de aanbesteding. Met de wetenschap voor welke prijs Arcadis heeft ingeschreven, is achteraf makkelijk te ‘construeren’ dat lager HLA zou hebben ingeschreven. En tot slot valt niet uit te sluiten dat er ook andere (buitenlandse) ondernemingen met lagere biedingen interesse zouden hebben gehad in de aanbesteding, als deze openbaar zou zijn gemaakt.
- Heeft een onderneming eenmaal aangetoond, dat de opdracht aan haar gegund had moeten worden, dan komt zij volgens vaste jurisprudentie in aanmerking voor schadevergoeding van de gederfde winst. Kan dit niet worden aangetoond, dan ligt schadevergoeding wegens verlies van een kans op gunning van de opdracht meer in de rede. (Rb. Utrecht, 4 juli 2001, BR 2002/17)

IT 628

Herstel foutieve prijs niet mogelijk

Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 1 december 2011, LJN BU6716 (Gartner Nederland B.V. tegen Staat der Nederlanden)

Met samenvatting en kort commentaar van Anke Stellingwerff Beintema, Loyens & Loeff N.V.

De Staat heeft een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven ten behoeve van de opdracht “Strategisch ICT Advies” onder de projectnaam IASA2011. Gartner schreef in. In plaats van “maandelijkse tarieven” heeft Gartner per abuis “jaarlijkse tarieven” vermeld. Gartner wenst deze fout te herstellen. De vorderingen worden afgewezen.

De kern van het geschil is de vraag of Gartner door de Staat in de gelegenheid moet worden gesteld om de in haar inschrijving opgegeven tarieven aan te passen.

Onder omstandigheden mag herstel van fouten
De voorzieningenrechter overweegt, dat onder omstandigheden een inschrijver in de gelegenheid moet worden gesteld om gebreken in zijn inschrijving te herstellen:

  • Het gebrek moet te wijten zijn aan omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen; en
  • De inschrijving mag niet inhoudelijk wijzigen (gelet op het in acht te nemen gelijkheidsbeginsel).

Herstel tarieven mag niet
De voorzieningenrechter is van oordeel, dat

  • Uit de aanbestedingsstukken duidelijk genoeg blijkt dat maandelijkse tarieven moeten worden ingevuld;
  • De inschrijving inhoudelijk wijzigt als Gartner de opgegeven tarieven wijzigt. Uit de inschrijving is immers niet af te leiden dat de opgegeven bedragen door twaalf moeten worden gedeeld om de gewenste maandbedragen te krijgen;
  • Het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden als Gartner in de gelegenheid wordt gesteld om de tariefstelling aan te passen;
  • De door Gartner aangeboden tarieven de Staat geen aanleiding gaven tot het stellen van nadere vragen, onder meer nu deze niet significant afweken van de tarieven die Gartner als zittende dienstverlener in rekening brengt, zodat de Staat ook geen nadere toelichting of verduidelijking had hoeven vragen aan Gartner.

Commentaar
Deze uitspraak is in de lijn met de vaste jurisprudentie, waaruit volgt dat herstel van fouten slechts toelaatbaar is, indien wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:

  • De fout is onbedoeld;
  • De fout is voor een ieder aanstonds herkenbaar;
  • Herstel van de fout leidt niet tot een inhoudelijke wijziging van de aanbieding.


In onderhavig vonnis wordt hier nog een extra vereiste aan toegevoegd, te weten:

  • Het gebrek moet te wijten zijn aan omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen.

Of sprake is van een inhoudelijke wijziging na herstel wordt in de jurisprudentie niet altijd eenduidig beantwoord.

Citaten

3.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de primaire stellingen van Gartner niet opgaan. Door herstel van de door Gartner opgegeven tarieven wijzigt haar inschrijving inhoudelijk. Gartner wenst immers slechts een twaalfde deel van het door haar bij de inschrijving aangeboden tarief aan te bieden aan de Staat. Uit de door Gartner bij haar inschrijving verstrekte gegevens is niet reeds kenbaar of af te leiden dat de opgegeven bedragen door twaalf moeten worden gedeeld om de door Gartner gewenste maandbedragen te verkrijgen. Op de onder 1.3 en 1.4 weergegeven tabellen staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende duidelijk en ondubbelzinnig dat het bedrag per maand moet worden ingevuld. Dat deze tabellen duidelijk en ondubbelzinnig zijn, wordt door Gartner ook niet betwist. Dat in de aanbestedingsstukken verder niet over maandbedragen wordt gesproken, maakt deze tabellen niet minder duidelijk. Dat de indexering van de tarieven op jaarbasis moet plaatsvinden, maakt het voorgaande evenmin anders. Een indexering vindt immers door de bank genomen jaarlijks plaats terwijl bij de op te geven tarieven duidelijk "Maandelijkse tarieven" staat vermeld. De stelling van Gartner dat zij gewend is om bedragen per jaar op te geven en om zodanige tarieven ook in eerdere aanbestedingen is verzocht regardeert de Staat niet. De Staat heeft in deze aanbestedingsprocedure - ook nadat hierover vragen waren gesteld - bovendien vastgehouden aan een maandelijkse facturering (zie onder 1.5), hetgeen in lijn is met het opvragen van maandelijkse tarieven. Dat Gartner abusievelijk het bedrag per jaar in plaats van het door de Staat verzochte bedrag per maand heeft ingevuld komt voor haar rekening en risico. De door Gartner overgelegde interne correspondentie onderbouwt weliswaar dat onbedoeld het bedrag per jaar is opgegeven, maar de bedoelde maandelijkse tarieven waren niet bekend bij of herkenbaar voor de Staat. Evenmin waren deze gegevens voor de Staat af te leiden uit de inschrijving van Gartner. Als Gartner in de gelegenheid zou worden gesteld om de tariefstelling aan te passen, dan zou dit neer komen op een inhoudelijk nieuwe aanbieding. Het gelijkheidsbeginsel zou in dat geval op een ontoelaatbare wijze worden geschonden. Daarin verschilt het onderhavige geval van de door Gartner aangehaalde zaak tussen Pallas Athena Holdings B.V. tegen de Staat (LJN: BD3216). In laatst genoemde zaak kon de prijs worden gecorrigeerd omdat daardoor de opgegeven prijsonderdelen niet anders werden, zodat van een inhoudelijke wijziging van de aanbieding geen sprake was. De gelijke kansen van de inschrijvers waren in die zaak daarom - in tegenstelling tot de onderhavige zaak - niet in het geding.

3.5. De Staat heeft de subsidiaire stellingen van Gartner eveneens uitdrukkelijk betwist. Daartoe heeft de Staat aangevoerd, dat nergens uit de inschrijving van Gartner blijkt dat zij jaarlijkse tarieven in plaats van maandelijkse tarieven heeft aangeboden. Daarnaast wijken die tarieven volgens de Staat niet significant af van de tarieven die Gartner als zittende dienstverlener bij de Staat in rekening brengt. In de omstandigheid dat in de onderhavige aanbesteding voor de Staat gunstiger voorwaarden waren bedongen lag in de optiek van de Staat de verklaring voor de hogere tarieven van Gartner. Welke tarieven overigens ook niet drie tot vier keer hoger dan die van Forrester waren. In verband met de bedrijfsvertrouwelijkheid van de door partijen verstrekte gegevens kan de Staat hier geen prijzen noemen, maar er was voor de Staat in ieder geval geen aanleiding om vragen te stellen aan Gartner. Ten slotte geldt dat zelfs als de Staat vragen had moeten stellen over de tarieven, dat er niet toe had kunnen leiden dat Gartner de tarieven had mogen herstellen. De conclusie zou dan volgens de Staat hetzelfde zijn geweest

3.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Gartner evenmin kan worden gevolgd in haar subsidiaire stelling, dat de Staat had moeten onderkennen dat Gartner een fout heeft gemaakt en om die reden aan Gartner vragen had moeten stellen. Ten onrechte meent Gartner in dit verband ook dat de Staat haar inzicht moet geven in de inschrijvingen, zodat zij aan kan tonen dat de Staat in had moeten zien dat de inschrijving van Gartner niet juist was. De door de inschrijvers aan de Staat verstrekte tarieven zijn immers vertrouwelijk. Gartner heeft de vertrouwelijkheid van deze informatie zelf ook ter zitting bevestigd door aan te geven dat zij niet wenst dat Forrester bekend raakt met de door Gartner geboden tarieven. Daargelaten dat Gartner geen vordering tot inzage van deze gegevens heeft ingesteld, zijn er door haar geen feiten en omstandigheden gesteld, waardoor aannemelijk is geworden dat de Staat, niettegenstaande de hiervoor bedoelde bedrijfsvertrouwelijkheid van de opgegeven tarieven, gehouden was inzicht te geven in deze gegevens. Vervolgens wordt overwogen dat het voor een aanbestedende dienst weliswaar mogelijk is om verduidelijking van de inschrijving te vragen, maar daartoe is een aanbestedende dienst in beginsel niet verplicht. De Staat heeft gemotiveerd betwist, dat de door Gartner geboden tarieven bij hem vragen opriepen over de juistheid daarvan. Gelet op de uitgebreide toelichting van de Staat op dit punt, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat voor de Staat geen aanleiding bestond om een nadere toelichting of verduidelijking aan Gartner te vragen over de door haar opgegeven tarieven. In het licht van eerder door Gartner aan de Staat gedane aanbiedingen en de in deze Aanbesteding ten behoeve van de Staat bedongen gunstiger voorwaarden, is voorshands voldoende aannemelijk dat de door Gartner geboden tarieven niet uit de toon vielen. Ten slotte heeft de Staat terecht opgemerkt, dat zelfs als hij vragen had gesteld en Gartner naar aanleiding daarvan de fout had bemerkt, zij deze - wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel - niet meer had kunnen herstellen.

3.7. De vorderingen van Gartner zullen gelet op het vorenstaande worden afgewezen.
IT 626

KLIC-viewer

Rechtbank Zutphen 28 december 2011, LJN BU9991 (Kadata B.V. en Kadaster tegen Het Logistiek Adviesbureau HLA)
eerder LJN BV0451

In tussenvonnis van 4 mei 2011 is geoordeeld dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld door na te laten haar op de hoogte te stellen van de onderhandse aanbesteding van de ontwikkeling van een "KLIC-viewer". Thans wordt vastgesteld dat, indien HLA op de hoogte was gesteld van de aanbesteding, zij aan die aanbesteding zou hebben deelgenomen en die aanbesteding aan haar zou zijn gegund. Schade wordt ex aquo et bono vastgesteld op een per datum vonnis gekapitaliseerd bedrag.

2.15.  HLA zou geen omzetschade hebben geleden als het Kadaster niet onrechtmatig jegens haar zou hebben gehandeld. Immers, indien het Kadaster HLA van de aanbesteding op de hoogte had gesteld, zou dit hebben geleid tot deelname aan de aanbesteding en het gunnen van de aanbestede werkzaamheden aan HLA. Alsdan had HLA de gelegenheid gehad om de CableGuard Professional via het hosten van de website aan geïnteresseerden aan te bieden en te verkopen. HLA heeft uitgebreid uiteengezet dat het marketingtechnisch van groot belang is om geïnteresseerden juist op het moment dat zij daarvoor ontvankelijk zijn, te benaderen met een product. De door HLA genoemde prijs van € 50,- voor een licentie komt redelijk voor, mede gelet op de door HLA beschreven - door het Kadaster niet betwiste - extra functionaliteiten van het product. Het product biedt onder meer functionaliteiten waarmee gemakkelijk wettelijk voorgeschreven registratieverplichtingen kunnen worden nageleefd en zodoende boetes wegens schending van deze verplichtingen kunnen worden voorkomen. Mede gelet op de lage prijs van de CableGuard Professional en de hoge boetes die op schending van de wettelijke verplichtingen staan, ligt voor de hand dat er kopers voor het product zouden zijn geweest.

2.17.  Vraag is vervolgens tot welk bedrag HLA schade heeft geleden. Zij vordert vergoeding van door haar gederfde winst. De omvang van de door HLA geleden winstderving moet worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is geweest met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest wanneer het onrechtmatig handelen van het Kadaster niet zou hebben plaatsgevonden. Bij de begroting van de schade is de rechter niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast.

2.18.  HLA vordert een bedrag van € 21.836.900,- aan winstderving. In de door haar bij akte overgelegde specificatie is berekend dat HLA gedurende zeven jaar 78.140 licenties à € 50,- zou uitgeven. Daarbij heeft zij gespecificeerd welke afnemers er zijn en hoeveel licenties per afnemer afgenomen zouden worden. Hierbij is als uitgangspunt genomen dat in het eerste jaar 70% van de maximale aantallen licenties zou worden afgenomen en in de daarop volgende jaren 100%. Op de licentie-inkomsten heeft zij ieder jaar een bedrag van € 620.000,- in mindering gebracht in verband met de door haar aan Nav4All te betalen licentiekosten.
Het Kadaster heeft in reactie hierop alleen aangevoerd dat HLA filosofeert over het aantal betaalde licenties en dan uitkomt op onwerkelijke aantallen en een onwaarschijnlijk bedrag van bijna € 22 miljoen.
Partijen hebben de rechtbank hiermee onvoldoende aanknopingspunten gegeven voor het vaststellen van de omvang van de schade, met name als het gaat om het vaststellen van het aantal licenties dat naar verwachting zou zijn afgenomen. Voor toewijzing van de gehele vordering is onvoldoende onderbouwing gegeven, nu de door HLA gehanteerde cijfers onder meer geflatteerd lijken doordat HLA ervan uitgaat dat 100% van de afnemers licenties zou hebben afgenomen en dat hiervan een substantieel aantal meerdere licenties (tot wel 200 licenties per afnemer) zou hebben gekocht. Afwijzing van de volledige vordering is evenmin aan de orde, nu aannemelijk is dat HLA bij gunning van de aanbestede werkzaamheden daadwerkelijk licenties zou hebben verkocht.
Over de door HLA vanaf 17 juni 2009 gevorderde wettelijke rente wordt het volgende overwogen. HLA heeft in haar “conclusie van dupliek in conventie en reconventie tevens inhoudende eiswijziging in reconventie” onweersproken aangevoerd dat de eerste oplevering van de KLIC-viewer door Arcadis heeft plaatsgevonden in november 2009 en dat de KLIC-viewer in februari 2010 nog niet was gelanceerd, omdat er problemen waren met de kwaliteit van de tekeningen, de responstijden en de bediening. Nu HLA de CableGuard ten tijde van de aanbesteding al gereed had en het - om dit product als Professional-versie op de markt te kunnen brengen - alleen nodig was dat van de CableGuard ook een vereenvoudigde lite-versie werd gemaakt, wordt ervan uitgegaan dat HLA, indien de aanbesteding aan haar was gegund, de CableGuard Professional al per 1 januari 2010 op de markt had gebracht. Dit betekent dat de door HLA gedurende zeven jaren geleden omzetschade is ingegaan per 1 januari 2010.
De rechtbank zal de schade op grond van hetgeen hiervoor is overwogen ex aequo et bono vaststellen op een per datum vonnis gekapitaliseerd bedrag van € 10.000.000,-.

2.19.  Het Kadaster heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring, zodat deze zal worden toegewezen.

2.20.  Reeds geoordeeld is dat HLA uit hoofde van een factuur van 30 juni 2008 aan het Kadaster dient te betalen een bedrag van € 68.067,00. Hierover is de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW verschuldigd vanaf 30 dagen na factuurdatum, derhalve vanaf 30 juli 2008. Verder is al beslist dat HLA uit hoofde van een factuur van 2 juni 2008 een bedrag van € 23.000,- aan het Kadaster dient te betalen. Hierover is de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW verschuldigd vanaf 23 juni 2008.

2.21.  De hoogte van het in reconventie aan HLA toegewezen gekapitaliseerde schadebedrag overstijgt de toegewezen vordering van het Kadaster in conventie ruimschoots. Het beroep van HLA op verrekening brengt mee dat per saldo geen vordering in conventie meer resteert, zodat deze vordering zou kunnen worden afgewezen. Ter voorkoming van executieproblemen kiest de rechtbank ervoor om het toegewezen deel van de vorderingen in conventie en in reconventie te onderscheiden.
IT 613

Griekse volhardendheid: niet gunnen op ervaring en geen schadevergoeding

Gerecht EU 8 december 2011, Zaak T-39/08 (Evropaïki Dynamiki tegen Commissie van de EG) en Gerecht EU 13 december 2011, zaak T-377/07 (Evropaïki Dynamiki tegen Commissie van de EG)

Met samenvatting van Dennis Zieren, Natalie Kolthof en Leyla Bozkurt, Ploum Lodder Princen.

Aanbestedingsrecht. Openbare aanbestedingsprocedure. Ervaringseisen in gunningsfase. Niet-contractuele aansprakelijkheid.

Verzoekster heeft een offerte ingediend op verweersters offerteaanvraag voor het hosten, beheren, verbeteren, promoten en onderhouden van het e-learninginternetportaal van de Europese Commissie (elearningeuropa.info) (PB 2007/S87-105977). Verzoekster komt op tegen verweersters besluit van 12 november 2007 waarbij haar offerte is afgewezen en haar is meegedeeld dat de opdracht aan een andere inschrijver zal worden gegund. Verzoekster eist bovendien vergoeding van de schade die zij beweert te hebben geleden ten gevolge van de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver. Het Gerecht wijst de vordering met betrekking tot het vernietigen van verweersters besluit van 12 november 2007 toe, aangezien sprake is van het hanteren van ervaringseisen in de gunningsfase. De schadevergoeding op grond van niet-contractuele aansprakelijkheid is afgewezen. 

Ter ondersteuning van haar beroep betoogt verzoekster:
(i) dat verweerster de motiveringsverplichting en daarmee het transparantiebeginsel heeft geschonden;
(ii) dat verweerster Verordening 1605/2002 met betrekking tot het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de EG voor wat betreft de Europese dienst voor extern optreden heeft geschonden;
(iii) dat verweerster kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt bij de beoordeling van de offertes;
(iv) dat verweerster het beginsel van non-discriminatie heeft geschonden.
 
De tweede grondslag slaagt bij het Gerecht. Hierbij betoogt verzoekster dat verweerster in de gunningsfase ten onrechte heeft getoetst op ervaringseisen. Zij voert aan dat ervaringseisen slaan op de inschrijver en verweerster alleen hierop had mogen toetsen in de selectiefase en niet tevens tijdens de gunningsfase. Verweerster voert aan dat ervaringseisen zowel tijdens de selectie- als tijdens de gunningsfase meegenomen mogen worden in de beoordeling van de offertes. Het Gerecht is het niet met de Commissie eens en vernietigt het bestreden besluit:

37      Therefore, contrary to its contention, the Commission evaluated the tenderers’ experience in the fields covered by the contract in question not only during the selection phase, but also during the award phase.
38      It follows from the foregoing that in applying the criterion set out at point 10.1.3 of the tender specifications during the award phase, the Commission did not evaluate the quality of the tenders solely on the basis of the tenders themselves, but also by reference to the tenderers’ experience in the fields covered by the contract.
39      As is clear from the principles recalled at paragraphs 22 to 24 above, a criterion based on the tenderers’ experience concerns their technical and professional capacity to perform the contract in question and cannot therefore be aimed at identifying the tender offering the best value for money within the meaning of Article 97(2) of the Financial Regulation and Article 138(2) of the Implementing Rules.
40      Therefore, the Commission was not entitled to base the award of the contract in question on the criterion of the tenderers’ experience in the fields covered by the contract in question.
41      It should be added that, as is clear from the criteria at points 9.2.1.1, 9.2.1.2 and 9.2.1.3 of the tender specifications, reproduced at paragraph 26 above, the applicant’s experience in the fields covered by the contract in question had already been evaluated during the selection phase, under technical and professional capacity. As follows from the case-law cited at paragraph 24 above, it could not therefore be taken into account again for the purposes of comparing the tenders during the award phase.
42      Consequently, it must be held that, by having rejected the applicant’s tender and awarded the contract to another tenderer at the end of the award phase of the contract in question on the basis, inter alia, of a criterion which was not capable of constituting an award criterion for the purposes of Article 97(1) of the Financial Regulation and Article 138(2) of the Implementing Rules, the Commission infringed those provisions.
43      Consequently, the contested decision must be annulled, there being no need to rule on the other parts of the present plea, the other pleas or on the application for measures of organisation of procedure.

Voorts betoogt verzoekster dat vanwege het hanteren van de ervaringseisen in de gunningsfase de opdracht onrechtmatig is gegund aan een andere inschrijver. Zij vordert derhalve vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat deze opdracht niet aan haar is gegund. Deze schade bestaat uit de gederfde bruto-winst. Het Gerecht overweegt dat voor aansprakelijkheid van verweerster op grond van art. 288 VwEU onder andere is vereist dat de schade 'actueel en zeker' is. De bewijslast ligt op verzoekster. De vordering wordt afgewezen nu de schade niet actueel en zeker is, maar toekomstig en hypothetisch: het staat volgens het Gerecht niet vast dat verzoekster de opdracht, in geval de procedure rechtmatig zou zijn verlopen, had gekregen, nu de Commissie een grote beoordelingsvrijheid heeft bij het bepalen aan wie de opdracht wordt gegund:

46      The condition relating to damage requires that the damage for which compensation is sought be actual and certain, which it is for the applicant to prove (Case C 243/05 P Agraz and Others v Commission [2006] ECR I 10833, paragraph 27, and judgment of 16 July 2009 in Case C 481/07 P SELEX Sistemi Integrati v Commission, not published in the ECR, paragraph 36). It is for the applicant to adduce conclusive proof as to the existence and extent of the damage it alleges (Case C 362/95 Blackspur DIY and Others v Council and Commission [1997] ECR I 4775, paragraph 31, and SELEX Sistemi Integrati v Commission, paragraph 36).
47      In that regard, it follows from the case-law that the action in support of which damage resulting from loss of profit is claimed must be dismissed, because the damage at issue is not real and existing, but future and hypothetical. Indeed, the success of such an action presupposes that, in the absence of the unlawful conduct alleged against the Commission, the tenderer whose tender was rejected was entitled to be awarded the contract. However, even if the evaluation committee proposed to award that tenderer the contract, the contracting authority is not bound by the evaluation committee’s proposal but has a broad discretion in assessing the factors to be taken into account for the purpose of deciding to award a contract (see, to that effect, Case T 13/96 TEAM v Commission [1998] ECR II 4073, paragraph 76 and the case-law cited, and Case T 160/03 AFCon Management Consultants and Others v Commission [2005] ECR II 981, paragraph 113).
48      In the present case, the damage claimed by the applicant is the loss of profit following the award of the contract to another tenderer.
49      Since such damage is not real and certain, the application for damages must be dismissed.

In dit kader is tevens de uitspraak van het Gerecht van 13 december 2011 inzake T-337/37 relevant. Deze zaak was aangespannen door dezelfde verzoekster. Volgens verzoekster heeft de Commissie fouten gemaakt in de beoordeling van haar offerte, het motiveringsbeginsel geschonden en misbruik gemaakt van haar bevoegdheid. Het Gerecht wijst al deze vorderingen af. Verzoekster stelt daarnaast een vordering tot schadevergoeding in.
Het Gerecht bevestigt dat voor schadevergoeding vereist is dat sprake is van (i) onrechtmatig handelen, (ii) daadwerkelijke schade en (iii) causaal verband tussen de handeling en de schade. Nu geen sprake is van onrechtmatig handelen strandt ook de vordering tot schadevergoeding:

121    It is settled law that, for the Community to incur extra-contractual liability, for the purposes of the second paragraph of Article 288 EC, for the illegal conduct of its organs, a number of conditions must be met, that is to say, the conduct of which the institutions are accused must be unlawful, the damage must be real and there must be a causal connection between that conduct and the damage (Case 26/81 Oleifici Mediterranei v EEC [1982] ECR 3057, paragraph 16, and Evropaïki Dynamiki v EMCDDA, paragraph 22 above, paragraph 126). Where one of those conditions is not satisfied, the action must be dismissed in its entirety, there being no need to consider the other conditions (see, to that effect, Case C 146/91 KYDEP v Council and Commission [1994] ECR I 4199, paragraph 81).
122    In the present case, as is clear from the considerations relating to the application for annulment, ED has failed to prove unlawful conduct on the part of the Commission. It follows that, since one of the three conditions for the Community’s non-contractual liability has not been met, the application for damages must be rejected as unfounded, there being no need to rule on its admissibility.

IT 600

Beheer van het softwareplatform

Vzr. rechtbank 's-Gravenhage 12 juli 2011, LJN BU7217 (Charta Software B.V. tegen Staat der Nederlanden, Infrastructuur/Milieu, met tussenkomst van Q Delft B.V.)

Kort geding, aanbestedingsrecht; aanbesteding van beheer en onderhoud van twee softwareprogramma’s. Vorderingen eiseres afgewezen, aangezien onvoldoende aannemelijk is geworden dat de winnende inschrijving als abnormaal laag of niet-marktconform terzijde had moeten worden gelegd. Anders dan eiseres kennelijk meent, maakt het beheer van het softwareplatform (op basis waarvan de beide softwareprogramma’s ontwikkeld zijn) geen onderdeel uit van de aanbestede opdracht. Eiseres heeft vervolgens ook niet nader concreet gemaakt met welke werkzaamheden in de winnende inschrijving geen rekening is gehouden of waarom het onmogelijk is de opdracht voor de door winnende inschrijver aangeboden prijs uit te voeren.

4.7. Het bovenstaande laat onverlet dat voor de correcte uitvoering van de opdracht, waaronder het beheer en de ontwikkeling van de beide programma's, het noodzakelijk is om gedegen kennis te hebben van het Charta Platform. De aangepaste en/of nieuwe applicatiespecifieke regels dienen immers te functioneren op basis van dat platform. Ook met betrekking tot deze werkzaamheden diende de inschrijver op basis van het bestek, daarin begrepen de door Charta gegeven informatie en de rapporten van SIG, een inschatting te maken. Daarnaast konden inschrijvers gebruik maken van de mogelijkheid tot inzage in de broncodes van de beide programma's.

4.8. Ter zitting heeft Q Delft verklaard dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot inzage in de broncode van het Charta Platform. Zij heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat zij, mede dankzij haar ervaring met vergelijkbare softwaresystemen, in staat is in de in het bestek voorziene (en onder 2.7 bedoelde) inwerkperiode voldoende kennis te nemen van het Charta Platform om de opdracht conform haar inschrijving uit te voeren.

4.9. Hoewel dat wél op haar weg lag, heeft Charta vervolgens niet nader concreet gemaakt met welke werkzaamheden Q Delft in haar inschrijving geen rekening heeft gehouden of waarom het onmogelijk is de opdracht voor de door Q Delft aangeboden prijs uit te voeren. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat de beide applicaties thans functioneren en dat, zoals hiervoor is overwogen, het beheer van het platform buiten de opdracht valt.
De stelling van Charta dat betwijfeld moet worden of Q Delft haar inschrijving op de punten performance en beschikbaarheid kan waarmaken, moet als, onvoldoende onderbouwd, worden gepasseerd. Dat Q Delft haar inschrijving niet kan waarmaken en/of dat de continuïteit van PROTIDE en BIVAS gevaar loopt, kan in ieder geval niet zonder meer worden afgeleid uit het prijsverschil of uit de omstandigheid dat Q Delft geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot inzage in de programma's. Een verklaring voor het prijsverschil tussen de aanbiedingen van Charta en Q Delft, zoals bijvoorbeeld met betrekking tot het beschrijven van de beide systemen in DOORS, kan immers ook zeer wel gelegen zijn in het verschil van inzicht met betrekking tot het beheer van het Charta Platform.

4.10. Ten overvloede geldt dat indien op een later moment zou blijken dat Q Delft een verkeerde inschatting heeft gemaakt van de werkzaamheden, dit voor haar rekening en risico dient te komen. Vooralsnog is evenwel niet aannemelijk geworden dat dit het geval is.

4.11. Gelet op het voorgaande is dan ook voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat de inschrijving van Q Delft als abnormaal laag of niet-marktconform terzijde had moeten worden gelegd. Dit betekent dat de primaire vordering moet worden afgewezen.